L’autonomie personnelle au coeur des droits
ancestraux sub qua lege vivis*?
Ghislain Otis**
ancestraux
les droits
Dans cet article, l’auteur se demande dans quelle
mesure la reconnaissance des droits ancestraux, tels que
la Cour suprame du Canada, vient modifier
d6finis par
territoire la condition
l’approche classique qui fait du
n6cessaire et suffisante de la puissance publique. II conclut
fondent un pouvoir gouvememental
que ces droits
autochtone qui rompt substantiellement mais non totalement
avec le mod6le territorial hnrit de la colonisation. L’auteur
de <
ind&pendante d’un droit g6n&ral A P’autonomie qui serait
reconnu aux termes de l’article 35 de la Loi constitutionnelle
de 1982. Pour cemer le rapport entre le pouvoir autochtone
et le territoire, l’auteur rappelle qu’un droit ancestral peut
exister sans que les autochtones n’aient le contrfle d’un
territoire et que plusieurs droits ancestraux concement plutft
des pratiques sociales et culturelles dont le siAge est Ia
communaut& elle-meme. L’auteur avance aussi que les non-
membres ne pourTont pas jouir d’un droit ancestral, ce qui
fait que, dans bien des cas, le pouvoir du groupe ne pourra
s’6tendre A ceux-ci.
cons6quent,
l’autonomie
L’auteur estime que le principe de personnalit6 sera
applicable au droit inh6rent i l’autonomie reconnu dans le
cadre de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, et
gouvemementale
que, par
autochtone s’6tendra au-delA du territoire communautaire.
En outre, plusieurs communaut6s n’auront pas A attendre que
leur revendication territoriale soit r6gl6e avant d’exercer
certaines comp&tences A l’6gard de leurs membres en vertu
des droits ancestraux. De plus, une pluralit6 d’ordres
juridiques applicables aux individus en fonction de leur
statut personnel pourront coexister sur tn mame teritoire.
Des conflits surviendront immanquablement entre ces ordres
conform6ment aux
juridiques et devront &tre r6gl&s
prescriptions d’un odroit interpersonnebl dont les principes
de base restent A identifier.
territory
as a necessary and
In this article, the author examines how the Supreme
Court’s acknowledgment and definition of Aboriginal rights
to public authority,
has altered conventional approaches
sufficient
which view
precondition for power. He concludes that Aboriginal rights
lay the foundation for an indigenous governmental authority
that departs substantially, though not entirely, from the
territorial model imposed through colonialism. The author
describes Aboriginal rights as jurisdictional rights, part of a
rationale of governance separate from that of a generic
inherent right to self-government that may be recognized in
section 35 of the Constitution Act, 1982. To identify the
relationship between Aboriginal authority and territory, the
author notes that an Aboriginal right can exist without First
Nations having control over territory, as many Aboriginal
rights relate to social and cultural practices anchored not in
the territory but in communities themselves. The author also
observes that nonmembers of such communities may be
unable to benefit from Aboriginal rights, and that Aboriginal
authority may therefore not extend to them.
The author considers that the principle of personality
applies to the inherent right to self-government that may be
recognized under the framework of section 35 of the
Constitution Act, 1982. As a result, native self-government
may extend beyond the Aboriginal group’s territory, and
many communities will not have to wait for their land claims
to be addressed before exercising some jurisdiction with
respect to their members. Further, several personal laws may
apply within one territory. Conflicts will unavoidably arise
between these personal laws and must be resolved according
law” whose fundamental principles
to an “interpersonal
remain to be articulated.
. <
les lois personnelles dans les royaumes m6rovingien et carolingien. Voir Jacques
appliquant
Poumar&de, <(Approche historique du droit des minorit6s et des autochtones>) dans Norbert Rouland,
St6phane Pierr6-Caps et Jacques PoumarMde, dir., Droit des minorit6s et des peuples autochtones,
Paris, Presses Universitaires de France, 1996, 35 A lap. 58
Ph.D. (Cantab), professeur titulaire A la Facult6 de droit de l’Universit& Laval. L’auteur a
b6n6fici6, pour la r6alisation de cette 6tude, d’une subvention de recherche du Conseil de recherches
en sciences humaines du Canada.
Ghislain Otis 2007
Mode de rWfrence : (2007) 52 R.D. McGill 657
To be cited as: (2007) 52 McGill L.J. 657
658
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 52
Introduction
I. La personnalisation juridique de la communaut6
autochtone Investie de gdroits-comp6tences)
I1. 126clatement du couple communaut6-territoire
dans P’ancrage du pouvoir autochtone
I1l.
lautonomie personnelle et le droit inh6rent h
P’autonomie gouvernementale
Conclusion : les d6fis d’un nouveau droit interpersonnel
659
663
670
674
677
2007] G OTIS – L’AUTONOMIE PERSONNELLEAU CCEUR DES DROITS ANCESTRAUX
659
Introduction
Cette 6tude a pour objet de d6montrer qu’un des effets, peut-8tre
le plus
insoupoonn&, de la reconnaissance constitutionnelle des droits ancestraux des peuples
autochtones est de mettre A mal l’h6g6monie du territoire dans notre mani&re de
penser la gouvemance autochtone contemporaine. II s’agit ici de faire valoir que le
r6gime des droits ancestraux mis en place par la Cour supreme en s’appuyant sur
l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982′ fait apparaRtre les pr6mices d’un
v&ritable ordre autonome autochtone fond6 en grande partie sur le principe de
personnalit& –
plut6t que sur le principe de territorialit6 qui, depuis l’avnement de l’btat, fonde la
puissance publique sur le contr6le d’un espace lin6airement circonscrit.
c’est-d-dire sur le rattachement personnel des individus au groupe –
Le colonisateur europ6en a fort pris6 la logique g6om6trique de la teritorialit6,
selon laquelle pouvoir et droit procMdent de la cartographie politique. La r6serve, par
la fixation spatiale et le confinement A la fois g6ographique et culturel qu’elle op&re, a
bien servi l’entreprise de mainmise de la Couronne sur le continent. Lov6s dans leur
cocon identitaire, les autochtones pouvaient ainsi, par le biais de oconseils de bande>>
invent6s ou instrumentalis6s, participer A l’administration 6tatique de leur espace
communautaire. Si aujourd’hui l’heure est 4 la r6paration du pr6judice pass6 et A
le terroir exclusif et
l’autodktermination,
culturellement homog&ne r6put6 protecteur de la diffMrence autochtone, montre une
r6silience voire une vitalit6 incontestable dans le discours autochtone’, la pens6e
juridique et les politiques gouvemementales3 .
la r6serve, c’est-A-dire
la figure de
Constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c. 11. L’art. 35 se lit:
ancestraux ou issus de trait6s – des peuples autochtones
(1) Les droits existants –
du Canada sont reconnus et confirm6s.
(2) Dans la pr6sente loi, opeuples autochtones du Canada> s’entend notamment des
Indiens, des Inuit et des M6tis du Canada.
(3) I est entendu que sont compris parmi les droits issus de trait6s, dont il est fait
mention au paragraphe (1), les droits existants issus d’accords sur des revendications
territoriales ou ceux susceptibles d’etre ainsi acquis.
(4) Ind6pendamrnment de toute autre disposition de la pr6sente loi, les droits –
vis6s au paragraphe (1) sont garantis &galement aux
ancestraux ou issus de trait6s –
personnes des deux sexes.
2 Les principales propositions d’autonomie gouvemementale mises de l’avant depuis les ann6es
1980 par les organisations autochtones reposent sur un mod61e territorial. Dans le Canada m6ridional,
la figure de la r6serve inspire fortement les structures envisag6es pour l’avenir. Pour une synth6se des
propositions autochtones, voir notamment Michael Asch, Home and Native Land: Aboriginal Rights
and the Canadian Constitution, Vancouver, UBC Press, 1993 aux pp. 89-109.
3 Un auteur 6crit avec A propos que othe existence of an exclusive land base for effective self-
government is a sine qua non in most government thinking> et que owhile the theoritical rights or
needs of all aboriginal peoples to be self-governing is generally granted in Canada, Canadian policy
– AA
660
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 52
Dans le r6cit juridique conventionnel de l’Fautochtonit&>, le lien ins6cable entre
la communaut6 autochtone et le terreau des anc6tres est constitutif non seulement de
P’identit6 mais aussi des droits fonciers et politiques de cette communaut64 . La terre
devient alors un
spatial de la puissance publique, de sorte que la collectivit6
ipsojure la qualit6 de corps politique. Certes, le calquage de F’espace politique sur le
bornage des propri6t6s n’est pas parfait, puisque tant les politiques gouvemementales
actuelles5 que les accords r6cents conclus entre les gouvemements et des peuples
autochtones6 envisagent certaines comp6tences personnelles des gouvemements
land –
and law has connected self-government very tightly to the one attribute –
that Canadian
governments show the least willingness to provide> (Robert Groves, oTerritoriality and Aboriginal
Self-Determination: Options for Pluralism in Canada> (1996) 8 Law & Anthropology: Intemational
Yearbook for Legal Anthropology 123 aux pp. 126-27).
4 Rappelons que selon la definition de travail des peuples autochtones propos6e par le rapporteur
sp6cial de la Sous-Commission de la lutte contre les mesures discrimrinatoires et de la protection des
minorit6s de l’Organisation des Nations Unies, Jos6 R. Martinez Cobo, le territoire serait une
caract6ristique d6terminante de la diff6rence autochtone, puisque les terres traditionnelles o
probme de la discrimination d l’encontre des populations autochtones, 4 1e sess., Doc. NU
E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4 au para. 379 [mim&o.]). Voir aussi Erica-Ir&ne A. Daes, Les peuples
autochtones et leur relation d la terre, 53′ sess., Doc. NU E/CN.4/Sub.2/2001/21 aux para. 12-20
[mim6o.]. Par ailleurs, des experts de I’ONU ont 6crit que <[lies territoires autochtones et les
ressources qu'ils contiennent sont essentiels A l'existence physique, culturelle et spirituelle des peuples
autochtones et i la jouissance effective de l'autonomie et de l'auto-administration autochtones> (CES
NU, Commission des Droits de l’Homme, Rapport de la R6union d’experts chargs d’examiner
I’explrience des pays dans le domaine de l’application de plans d’autonomie interne en .faveur de
populations autochtones, 48e sess., Doc. NU E/CN.4/1992/42 A lap. 13 [mim&o.]).
5 Voir Minist&re des Affaires indiennes et du Nord canadien, L’autonomie gouvernementale des
autochtones :L ‘approche du gouvernement du Canada concernant la mise en teuvre du droit inh&rent
des peuples autochtones d I’autonomie gouvernementale et la ndgociation de cette autonomie,
Ottawa, Travaux publics et Services gouvemementaux Canada, 1995.
6 Voir Accord difinitif Nisga’a, 27 avril 1999, en ligne: Affaires indiennes et du Nord Canada
iales entre les Inuit du Labrador et Sa Majestv la reine du chef de Terre-Neuve-et-Labrador et Sa
Majesti la reine du chef du Canada, 22 janvier 2005, en
ligne: AINC
Mamuitun et de Nutashkuan et le gouvernement du Qu6bec et gouvernement du Canada, 31 mars
2004, en ligne: AINC
gouvernement Anishnaabe, 7 d6cembre 2004, en ligne: AINC
sur les revendications territoriales et l’autonomie gouvernementale entre le peuple tlicho et le
gouvernement des Territoires du Nord-Ouest et le gouvernement du Canada, 25 aofit 2003, en ligne :
AINC
[Accord Tlicho]; Entente sur
I’autonomie gouvernementale de la Premiere Nation des Kwanlin Dun, 19 f6vrier 2005, en ligne:
AINC
gouvernementale de [a Premi&re Nation de Kluane, 18 octobre 2003, en ligne: A1NC
conseil des Ta ‘an Kwach ‘an, 13 janvier 2002, en ligne : AINC
incontest6 du r6f6rent territorial dans la gouvemance autochtone’.
IdWe aux origines relativement anciennes9 , I’autonomie personnelle – plut6t que
des groupes nationaux infra-6tatiques suscite depuis la fin de
purement territoriale –
la guerre froide un regain d’int&r8t parmi les sp&cialistes des questions identitaires
propres aux ttats comportant des nations ou communauts multiples”0 . Le d6bat entre
taansga/tkc f.pdft>; Entente sur I’autonomie gouvernementale de la Premikre Nation de Little
Salmon/Carmacks, 21 juillet 1997, en ligne AINC
ligne: AINC
gouvernementale des Tr’ondik Hw&h’in, 16 juillet 1998, en ligne: AINC
fpdf> ;
Westbank, 3 octobre 2003, en ligne: AINC
gouvernementale des Gwich ‘in et des Inuvialuit du Delta de Beaufort, 16 avril 2003, en ligne : AINC
7 Voir Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones: une relation ei red6finir,
vol. 2, Ottawa, Groupe Communication Canada, 1996 aux pp. 271-93.
8 Pour une br&ve presentation des ententes d’autonomie gouvemementale comportant des 6lments
d’autonomie personnelle, voir Genevi&ve Motard et Ghislain Otis, <
Actes du colloque de Paris [A paraitre en 2008].
“9 Voir notamment Otto Bauer, La question des nationalit6s et la social-d6mocratie, t. 2, trad. par
Nicole Brune-Perrin et Johann&s Brune, Paris, Arcant&re, 1987 ; Karl Renner, La nation, mythe et
ralitj, trad. par St6phane Pierr&Caps, Nancy, Presses Universitaires de Nancy, 1998 ; Synopticus,
Staat und Nation [ttat et nation (en allemand)], Vienne, Josef Dietl, 1899 ; Rudolph Spinger, Der
Kampf der 6sterreichischen Nationen urn den Staat [Le combat des nationalit6s autrichiennes pour
I’ttat (en allemand)], Leipzig, Franz Deuticke, 1902 ; Georges Haupt, Michadl L6wy et Claudie
Weill, Les marxistes et la question nationale : 1848-1914, 2′ 6d., Paris, L’Harmattan, 1997 A la p. 111
et s.
“o Voir notamment Ephraim Nimni, dir., National Cultural Autonomy and its Contemporary Critics,
Londres, Routledge, 2005. Voir aussi St6phane Pierr&Caps, ((Le principe de l’autonomie personnelle:
une solution d’avenir ?>> dans Alain Dieckhoff, dir., La constellation des appartenances:
nationalisme, libiralisme et pluralisme, Paris, Presses de la Fondation nationale des Sciences
Politiques, 2004, 371 ; Rainer Baub8ck, <
Westem Political Theory and Ethnic Relations in Eastern Europe>> dans Will Kymlicka et Magda
Opalski, Can Liberal Pluralism be Exported ? Western Political Theory and Ethnic Relations in
Eastern Europe, Oxford, Oxford University Press, 2001, 345 aux pp. 369-87 ; Mwayila Tshiyembe,
btat mutinational et d6mocratie africaine : sociologie de la renaissance politique, Paris, L’Harmattan,
2001 aux pp. 111-41 ; Asbjorn Eide, L’autonomie culturelle et la d6mocratie territoriale : solution
pour une integration harmonieuse des groupes ?, 56′ sess., Doc. NU E/CN.4/AC.5/2001/WP.4
[mim6o. restreint]; Yves Plasseraud, L’identWtt, Paris, Montchrestien, 2000 aux pp. 130-36; Paul
662
MCGILL LA W JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 52
les tenants de la territorialit6 et les adeptes de la personnalit6 n’a toutefois pas encore
pris d’ampleur parmi les sp6cialistes du droit autochtone. Cet article, qui met au jour
les tendances lourdes du droit positif, a pour objet de contribuer A la r6flexion des
juristes sur l’articulation de la territorialit6 et de la personnalit6 dans le droit canadien
relatif aux peuples autochtones. I1 fait ressortir la corr6lation syst6mique entre les
caract6ristiques fondamentales des droits ancestraux, tels qu’ils sont d6finis par la
jurisprudence, et 1’6mergence d’une forme d’autonomie personnelle autochtone au
Canada.
L’amn&agement de l’autonomie autochtone qui se dissocie du territoire, ou A tout
le moins l’att&nuation du territorialisme traditionnel, tient A la conjonction d’au moins
deux ph6nom&nes propres A la construction judiciaire des droits ancestraux : (1) la
personnalisation
investie de droits-
comp6tences et (2)
la personnalisation des droits ancestraux par l’Mclatement du
couple communaut6-territoire dans l’ancrage du pouvoir autochtone. Chacun de ces
ph&nomnes correspond A un moment analytique essentiel A la bonne intelligence de
la ((d6territorialisation> substantielle de l’autonorrie autochtone que les droits
ancestraux portent en germe.
la communaut6 autochtone
juridique de
les m6rites respectifs de
La pr6sente 6tude n’6value toutefois pas, du point de vue de leur opportunit6
politique et op6rationnelle,
la territorialit6 et de la
personnalit6 dans F’am6nagement d’institutions autochtones autonomes. Cette critique
normative a r6cemment fait l’objet d’une etude”. I1 s’agit plus modestement de faire
percevoir un mouvement fondamental qui travaille le droit constitutionnel positif,
d’en tirer certaines cons6quences et d’identifier les d6fis qui r6sultent de la n6cessit6
de mettre en ceuvre un nouveau type de pluralisme personnel. S’il est vrai que les
manifestations de ce dernier dans les d6bats judiciaires restent pour I’heure trWs
embryonnaires, l’essai de prospective propos6 ici permet A tout le moins d’ouvrir les
Goble, oA New Kind of Autonomy, en ligne: (2000) 2:17 RFE/RL Russian Federation Report 17
and the Intemationalisation of National Minority Rights)) dans Karl Cordell, dir., Ethnicity and
Democratisation in the New Europe, Londres, Routledge, 1999, 61; Rob Zaagman, Conflict
Prevention in the Baltic States: The OSCE High Commissioner on National Minorities in Estonia,
Latvia and Lithuania, Flensburg, European Centre for Minority Issues, 1999 ; Jose Woehrling, ((Les
trois dimensions de la protection des minorit6s en droit constitutionnel compar6o (2003-04) 34
R.D.U.S. 93 aux pp. 148-150 ; Antoine Messarra, oPrincipe de territorialit6 et principe de personnalit6
en f6d6ralisme compar6: le cas du Liban et perspectives actuelles pour la gestion du pluralisme> dans
Jean-Frangois Gaudreault-DesBiens et Fabien G&linas, dir., Le f6ddralisme dans tous ses dtats :
gouvernance, identitW et m6thodologie, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2005, 227 ; Ingride Roy, Vers
un droit de participation des minoritds 6 la vie de l’Itat ?, Montreal, Wilson & Lafleur, 2006 aux pp.
185-97.
“1 Voir Ghislain Otis, oTerritorialit6, personnalit6 et gouvemance autochtone (2006) 47 C. de D.
781 [Otis, oTerritorialit&>].
2007] G OTIS – L’AUTONOMIE PERSONNELLEAU CCEUR DES DROITS ANCESTRAUX 663
yeux sur ce qui se profile A l’horizon de la gouvernance autochtone fonde sur le
mod&le des droits ancestraux”2.
I. La personnalisation juridique de la communautW autochtone
investie de ((droits-compktences))
La condition juridique premiere de l’Mlosion d’un r6gime d’autonomie consistera
le statut de communaut6 politique
d reconnaitre A une collectivit6 autochtone
indpendante dot6e de comp6tences gouvernementales prot6g&es. Cette condition
serait d’embl6e satisfaite s’il 6tait admis, en droit positif 6tatique, qu’un droit A
l’autonomie gouvemementale stricto sensu – A savoir ]a capacit6 g6n6rale d’un
se trouvait d6jd reconnu et
peuple autochtone de se gouvemer au plan interne –
confirm6 par P’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982″3. Nous n’en sommes pas
encore 1d”, et il faudra attendre longtemps avant que F’ensemble des collectivit6s
autochtones int6resses et les pouvoirs dtatiques ne puissent r6gler la question par la
voie des ngociations politiques.
On aurait toutefois tort de r6duire la corr61ation des droits ancestraux et de
l’autonomie des collectivit6s autochtones au seul d6bat entourant le droit inh6rent
entendu comme un faisceau relativement indiff6renci6 de pr6rogatives du type <
favorable au droit inherent dans John Borrows, o
l’exercice d’un droit ancestral seront r6gl6es par la collectivit6, seule titulaire du droit
et donc seule habilit6e A en organiser
la mise en weuvre A l’int6rieur de la
communaut6. Le droit ancestral apparaEt donc comme un <
reconnait la Cour supreme lorsqu’elle affirme qu’il revient au groupe de prendre les
d6cisions relatives A l’exercice d’un tel droit et que, d&s lors, l’individu agit osous
l’autorit& de la communautC17 . Toute revendication individuelle de droits ne pourra
qu’8tre tributaire du groupe et s’inscrire dans le cadre normatif propre A celui-ci.
Si les contours externes d’un droit ancestral sont trac6s par le juge 6tatique”5 ,
c’est en revanche le o
autochtone est elle-meme le foyer d’elaboration, qu’il faut consulter pour connaitre
les r6gles encadrant l’exercice interne de ce droit, y compris la constitution des
institutions normatives elles-m6mes”. Qu’elles se trouvent consign6es dans des codes
terre ou de pratiques h6rites des anc6tres pr6coloniaux que les juges estiment faire partie int6grante
de la culture distinctive du groupe. Voir notamment R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507, 137
D.L.R. (4*) 289 [Van derPeetavec renvois auxR.C.S.] ; Mitchellc. M.R.N., [2001] 1 R.C.S. 911, 199
D.L.R. (4e) 385 [Mitchell avec renvois aux R.C.S.] ; R. c. Sappier, 2006 CSC 54, [2006] 2 R.C.S. 686,
274 D.L.R. (4e) 75 [Sappier].
16 VoirR. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075, 70 D.L.R. (4e) 385 [Sparrow avec renvois aux R.C.S.];
Delgamuukw c. Colombie-Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010 au para. 115, 153 D.L.R. (4*) 193
[Delgamuukw avec renvois aux R.C.S.] ; Paul c. Colombie-Britannique (Forest Appeals Commission),
2003 CSC 55, [2003] 2 R.C.S. 585 au para. 36, 231 D.L.R. (4*) 448 ; R. c. Powley, 2003 CSC 43,
[2003] 2 R.C.S. 207 au para. 24,230 D.L.R. (4e) 1 [Powley] ; Sappier, ibid. au para. 26.
“17 Ainsi, parlant des droits issus de trait6s, la Cour supreme affirme, dans R. c. Marshall, qu’ils
D.L.R. (4e) 193). Ce principe vaut 6galement pour les droits ancestraux. Voir Delgamuukw, ibid. au
para. 115. Dans Sappier, la Cour supreme souligne qu’en raison de sa nature collective, un droit
ancestral one doit pas etre exerce par un membre de la collectivit6 autochtone ind6pendamment de la
soci&t6 autochtone qu’il vise A pr6server>> (supra note 15 au para. 26).
18 C’est le tribunal qui d6cidera, par exemple, si le groupe autochtone d6tient un droit de subsistance
ou un droit de nature commerciale. Voir R. c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723, 137 D.L.R. (4e) 648
[Gladstone avec renvois aux R.C.S.].
19 L’autonomie normative s’6tend A toute la gamme des d6cisions concemant tant le cadre
institutionnel de I’action normative que le contenu des r6gles d’exercice du droit ancestral reconnues
en droit 6tatique. Par exemple, dans le cas d’un droit forestier A des fins communautaires, le groupe
titulaire aura notamment P’autorit6 pour d6terminer le moment o6i les individus pourront prd1ever la
ressource, les m6thodes de pr6l6vement autoris6es, les essences vis6es et les conditions de circulation
de la ressource dans la communaut6. Un auteur a aussi donn6 plusieurs exemples pertinents des
mati6res relevant du groupe eu 6gard A l’exercice d’un titre aborigne :
[T]o allocate the use of the land to which aboriginal title extends; to decide on
utilization practices; to determine which resources should be harvested and by whom;
to participate in the process of consultation that would lead to justification for
infringement;
to agree to the amount of compensation under infiingement and
2007] G OTIS – L’AUTONOMIE PERSONNELLEAU CCEUR DES DROITS ANCESTRAUX
665
ou qu’elles resident dans les pratiques g6n6ralement tenues pour valides par la
communaut&, les normes autochtones sont reques et validWes par le droit 6tatique
parce qu’elles font partie int6grante du droit de groupe lui-m6me oreconnu et
confirm&> par Particle 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.
Le groupe autochtone d6tenteur d’un droit ancestral reste toutefois largement un
(
32 U.B.C. L. Rev. 249 A lap. 268).
20 Les crit&res d’identification du groupe titulaire d’un droit ancestral comptent parmi les grandes
inconnues du r6gime des droits ancestraux. Voir Andr6 tmond, oQuels sont les partenaires
autochtones avec lesquels la Couronne entretient une relation historique ?> (1997) 76 R. du B. can.
130 [tmond,
C. de D. 795 aux pp. 827-28 [Otis, Titre aborig6ne>].
21 Voir Kent McNeil, Emerging Justice ? Essays on Indigenous Rights in Canada and Australia,
Saskatoon, Native Law Center University of Saskatchewan, 2001 aux pp. 122-27 [McNeil, Emerging
Justice] ; tmond,
territoire Innu 71penitamun, Quebec, Septentrion, 2004 A la p. 167. Voir aussi Campbell v. Colombie-
Britannique (PG), 2000 BCSC 1123, 189 D.L.R. (4e) 333, [2000] 8 .W.WR. 601, Williamson I.
24 Les professeurs Brun et Tremblay 6crivent que (([Iles droits ancestraux des autochtones sur des
portions du territoire canadien sont des droits fonciers davantage que des droits territoriaux. Ils sont
des droits d’exercer des activit&s, des droits d’utilisation et d’occupation de terres plut6t que des
pouvoirs de r6gir la vie en sociWt(cid:127) […] II reste que la notion de “territoire” dans le contexte des droits
des autochtones correspond A celle de “terres”, comme l’indique l’utilisation syst6matique du mot
“land” en anglais) (Henri Brun et Guy Tremblay, Droit constitutionnel, 4 e6d., Cowansville (Qc),
Yvon Blais, 2002 A lap. 138).
25 Andre tmond,
S6bastien Grammond (2003) 44 C. de D. 539 aux pp. 549-50.
” R. c. Pamajewon, [1996] 2 R.C.S. 821 au para. 24, 138 D.L.R. (4) 204.
27 Van der Peet, supra note 15 au para. 31.
28Ibid. au para. 30.
2007] G OTIS – L’AUTONOMIE PERSONNELLEAU CCEUR DES DROITS ANCESTRAUX 667
dans une relation radicalement originale avec l’ttat, laquelle sera souvent consacr6e
par un accord solennel qualifi6 de trait629 . Ce dernier, de l’avis de la Cour supreme,
est d’ailleurs bien plus qu’un simple contrat3″, puisqu’il permet
originaire participant encore d ce jour d’une dynamique constitutionnelle de
it devient logique de
conciliation avec les pr6tentions 6tatiques A leur 6gard,
consid&rer ces soci6t6s distinctives comme le prolongement, dans l’ordre 6tatique, de
leurs devanci&res pr6coloniales dot6es d’institutions politiques et juridiques propres32.
Leurs droits ancestraux tirent leur vitalit6, du moins en partie, d’une logique de
continuit6 avec les ordres juridiques qui ont pr&c6d& la colonisation et repr6sentent en
cela des prerogatives originaires qui sont reconnues et accr6dit6es plut6t que cr&es
par l’ttat”3. En outre, les membres d’un peuple autochtone sont li6s non pas par une
simple connexion contractuelle de droit priv&, mais par une communaut6
d’appartenance d’ordre socio-historique.
A supposer m6me qu’un peuple autochtone ne soit pas organiquement un
exemple de la survivance contemporaine d’une communaut& politique s6culaire dont
les prerogatives auraient surv6cu A son enclavement 6tatique, le statut, les pouvoirs et
les fonctions qui sont en pratique reconnus au groupe en vertu des droits ancestraux
le peuple autochtone d’une entit6 purement priv6e.
suffiront pour distinguer
S’agissant des privil&ges du groupe, il faut noter que celui-ci b6n6ficie, dans une
grande mesure, de protections domaniales normalement accord6es aux personnes
publiques afin d’assurer l’int6grit6 et la p6rennit6 de biens d6tenus pour le b6n&fice de
la collectivit6, A savoir l’inali6nabilit6 et l’insaisissabilit634.
29
70 D.L.R. (4e) 427).
30 Voir Sundown, supra note 12 au para. 24.
3 Nation Haida c. Colombie-Britannique (Ministre des For&ts), 2004 CSC 73, [2004] 3 R.C.S. 512
au para. 20, 245 D.L.R. (4e) 33 [Nation Haida].
32 Voir Mitchell, supra note 15 au para. 9.
33 Voir ibid. aux para. 9-10. I1 est vrai que le principe de ocontinuit& n’emporte pas la r6ception
pure et simple des ordres juridiques pr6coloniaux pour les fins de la d6finition du contenu et des
attributs des droits ancestraux. Voir Otis, oTitre aborig&ne>>, supra note 20 aux pp. 802-808.
34 L’abrogation unilat6rale des droits ancestraux a toujours &tt juridiquement encadr6e. Avant 1982,
la capacit6 du Parlement f6d6ral pouvait 6tre limit6e par certains textes et principes constitutionnels.
Voir par ex. Kent McNeil, Native Claims in Rupert’s Land and the North-Western Territory: Canada’s
Constitutional Obligations, Saskatoon, Native Law Center University of Saskatchewan, 1982. A
d6faut de contraintes constitutionnelles formelles, seule l’expression d’une intention claire et expresse
de d&pouiller irr6m6diablement un peuple autochtone pouvait produire cet effet. Voir Calder c.
Colombie-Britannique (PG), [1973] R.C.S. 313 A lap. 404, 34 D.L.R. (3e) 145 ; Sparrow, supra note
16 A lap. 1099 ; Kent McNeil, oExtinguishment of Aboriginal Title in Canada: Treaties, Legislation,
668
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 52
Par ailleurs, le groupe est Ai m(cid:127)me de d6terminer unilathalement la situation
juridique de ses membres, la source de ce pouvoir n’6tant pas contractuelle, mais
consubstantielle au lien d’appartenance au groupe. En effet, l’individu s’&tant pr6valu
de son appartenance au groupe aux fins de l’exercice d’un droit ancestral ne pourra
6luder les lois communautaires r6gissant les mati&res ou les activit6s vis6es par ce
droit. L’exemple des droits ancestraux affectant l’6tat civil des personnes est sans
doute le plus probant. Un individu autochtone ayant adopt6 des enfants en vertu des
r6gles communautaires d6riv6es d’un droit ancestral3″, ou qui se serait mari6
conform6ment aux coutumes vis6es par un droit ancestral, ne pourra se d6lier des
cons6quences juridiques de son statut par un simple acte unilat6ral de renonciation,
pour l’avenir, A l’exercice du droit ancestral. Sa qualit6 de parent ou son 6tat
matrimonial acquis en vertu du r6gime de droit communautaire, requ et valid6 par le
droit 6tatique, continuera A produire des effets contraignants ind6pendamment de
toute expression de volont6 individuelle. De m8me, un individu autochtone adopt6
conforn6ment au r6gime de droit ancestral verra souvent sa situation juridique A cet
6gard d6termin6e A sa naissance, ou d&s son trs jeune age, et sa seule volont6 ne
saurait suffire & l’en affranchir.
Si ses lois ne sont pas respect6es, qu’elles se rapportent dt l’&at civil ou A une
activit6 particuli&re,
le groupe pourra, au nom de l’int6r& g6n&ral, imposer aux
membres r6fractaires une gamme de sanctions contraignantes relay6es par l’ttat. Ds
lors, une infraction A la norme autochtone pourra faire l’objet de recours non
seulement devant
aussi
6ventuellement devant le juge 6tatique37. Ce demier sera Ui6 par le droit autochtone,
comp6tents36, mais
les organes
communautaires
and Judicial Discretion)> (2001-2002) 33 R.D. Ottawa 301. Depuis 1982, l’extinction pure et simple
des droits est, de mani&e g6n&rale, exclue. Voir Mitchell, ibid. au para. 11. Par ailleurs, les droits
ancestraux sont inali6nables. Voir Delgamuukw, supra note 16 aux para. 113, 129; R. c. Guerin,
[1984] 2 R.C.S 335, 13 D.L.R. (4e) 321 ; Bande indienne des Opetchesaht c. Canada, [1997] 2 R.C.S
119, 147 D.L.R. (4e) 1 ; Bande indienne d’Osoyoos c. Oliver (Vile de), 2001 CSC 85, [2001] 3 R.C.S.
746 au para. 46, 206 D.L.R. (4C) 385 ; Mitchellc. Bande indiennePeguis, [1990] 2 R.C.S. 85 aux pp.
133-34, 71 D.L.R. (4e) 193.
35 Les tribunaux ont reconnu que des pratiques coutumi6res en mati&re d’adoption pouvaient fonder
un droit ancestral. Voir Casimel v. Insurance Corporation of British Columbia (1993), 82 B.C.L.R.
(2e) 387, 106 D.L.R. (4e) 720, [1994] 2 C.N.L.R. 22 (C.A.) [Casimel]. Voir aussi Cindy L. Baldassi,
o1The Legal Status of Aboriginal Customary Adoption across Canada: Comparisons, Contrasts, and
Convergences)) (2006) 39 U.B.C. L. Rev. 63 ; Caryl Silver, (
36 Le droit du groupe d’organiser le r6gime interne d’exercice de son droit ancestral devrait
s’6tendre au rglement des conflits entre les membres de la communaut6, d’ofi la possibilit6 d’un
recours pralable aux m6canismes communautaires de r6glement des diff6rends.
37 Rappelons qu’aux termes de l’art. 35 de laLoi constitutionnelle de 1982, supra note 1, le droit du
groupe est oreconnu et confinmn par la constitution &tatique et donc susceptible de mise en oeuvre par
les organes judiciaires de l’ttat. La question des relations hi&archiques entre le juge 6tatique et
l’organe communautaire de rglement des diff&ends se posera, mais il appert d’ores et d6jA que,
m8me en pr6sumant l’Fuisement des recours communautaires,
inhdrente et
permanente des tribunaux sup&ieurs ne pourra 8tre remise en cause par l’existence d’un droit
ancestral.
la compotence
2007] G OTIS – L’AUTONOMIE PERSONNELLEAU CCEUR DES DROITSANCESTRAUX
669
sous r6serve des rgles de droit 6tatique pr6pond6rantes, et devra en assurer le respect
en usant des pouvoirs de contrainte n6cessaires A la bonne administration de la
justice.
I1 semble donc que la th&se du caract6re public des
&tre retenue et que l’on peut bel et bien parler d’une forme sui generis d’autonomie
participant de l’exercice de la fonction gouvernementale A l’Agard des membres de la
communaut. Cette autonomie n’emporte toutefois pas une competence exclusive du
groupe A l’Agard de ses membres et n’octroie pas un pouvoir sans borne sur ceux-ci.
Une limitation intrinsque de la comp6tence communautaire tient A son objet limit6,
qui ne peut outrepasser la matire du droit ancestral dont elle est tributaire. Un droit
de chasse de subsistance, par exemple, n’engendrera qu’un pouvoir se rapportant d
cette activit6. La comp6tence se trouve de la sorte circonscrite par son objet meme.
Des limites extrinsques pourront en outre s’imposer par l’application de rgles
de droit 6tatiques pr6pond6rantes. En effet, la protection constitutionnelle des droits
ancestraux ne met pas fin A la capacit6 des autorit6s f6d6rales ou provinciales de
l6gif&rer, selon leurs comp6tences respectives, de mani&re A r6gir directement ou
indirectement une question tombant par ailleurs dans le champ d’un droit ancestral3″.
la
En d’autres
compktence 6tatique. La 16gislation f6d&rale ou provinciale pourra ainsi coexister
avec la norme autochtone tant qu’elle ne portera pas atteinte au droit ancestral de la
communaut6. Dans l’hypothse d’un conflit entre la norme 6tatique et le droit
la premiere ne l’emportera toutefois que si elle satisfait le test de
autochtone,
justification d6gag6 par la Cour supreme dans Sparrow39 .
la compktence autochtone n’6clipse pas enti&rement
termes,
En plus de la r6gle d’6galit6 des sexes prescrite par P’article 35 de la Loi
constitutionnelle de 198240, les r6gles de droit 6tatiques susceptibles de supplanter le
droit communautaire comprendront probablement aussi les prescriptions de la Charte
3″ Dans Sparrow, la Cour souligne que l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, ibid., n’a pas
abrog6 les comp6tences l6gislatives d6coulant de la Loi constitutionnelle de 1867 (R.-U.), 30 & 31
Vict., c. 3, reproduite dans L.R.C. 1985, app. II, no 5 (Sparrow, supra note 16 4 lap. 1109). Voir aussi
Van der Peet, supra note 15 au para. 49. En revanche, la Cour supreme estime que les pr&rogatives du
16gislateur doivent d6sormais ftre conciti6es avec la promesse solennelle que repr6sente la
confirmation constitutionnelle des droits ancestraux et que cette conciliation emporte, pour les
l’aune de l’obligation d’agir honorablement et
pouvoirs publics,
quitablement, toute atteinte aux droits ancestraux.
l’obligation de justifier, i
39 Le test de justification impose au gouvemement le fardeau de d6montrer qu’une atteinte au
pouvoir du groupe sert un objectif gouvememental or6gulier)), c’est-A.-dire suffisamment important, et
que les moyens employ6s pour atteindre cet objectif sont compatibles avec I’honneur de la Couronne.
I1 ressort de la jurisprudence que le devoir d’agir honorablement emporte des obligations proc6durales
(consultation) et substantives (priorit& autochtone, accommodement, compensation). Voir Sparrow,
ibid. Voir aussi Gladstone, supra note 18 aux para. 54-84 ; Delgamuukw, supra note 16 aux para. 160-
69.
40 Supra note 1. Rappelons que l’art. 35(4) se lit comme suit: oInd6pendamment de toute autre
vis6s au paragraphe (1)
ancestraux ou issus de trait6s –
disposition de la prsente loi, les droits –
sont garantis 6galement aux personnes des deux sexes>>.
670
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 52
canadienne4′, qui, selon une interpretation t60lologique et 6volutive de son article 32,
devraient s’appliquer aux fonctions gouvernementales autochtones sous r6serve de
I’article 2542.
Si les <
Ghislain Otis, dir., Droit, territoire et gouvernance des peuples autochtones, Qu6bec, Presses de
I’Universit6 Laval, 2004, 127 [Otis, Gouvemance].
“43 Voir Mitchell, supra note 15 au para. 59.
“44 Toutefois, si un groupe autochtone pr6tend avoir le droit de circuler d des fins de commerce sur
une partie pr6cise du territoire, donc s’il revendique un droit d’acc&s it une rigion pr6cise, il s’agira en
fait d’un droit d’usage de l’espace et non exclusivement d’un droit commercial.
45 Voir Casimel, supra note 35.
“46VoirManychiefv. Poffenroth (1994), 164 A.R. 161, [1995] 3 W.W.R. 210 (B.R.).
47 Voir Ghislain Otis, oRevendications fonci&res, “autochtonit6” et libert& de religion au Canada>
(1999) 40 C. de D. 717 a lap. 745.
48 Voir Femand De Varennes,
intuitu personae, s’attachant A la personne membre d’un peuple autochtone
sp&cifique.
l’obligation de l’ttat od’empdcher
Par ailleurs, l’exclusivit6 autochtone entraine la personnalisation) des droits
ancestraux, terme par lequel on entend d6crire le lien necessaire entre le statut
singulier des personnes et leur capacit6 A relever du regime des droits ancestraux et de
la comp6tence communautaire qui s’y rattache. En outre, les droits ancestraux des
differents groupes autochtones leur sont exclusifs puisqu’ils constituent un heritage
unique propre A chaque peuple ; frapp6s d’un interdit d’ali6ner, ils ne sont nullement
interchangeables d’un peuple A l’autre55 .
De ce regime r6sulte un d6calage manifeste par rapport A la conception
universaliste classique selon laquelle la communaute politique se compose non pas de
regroupements d6finis par des referents nationaux ou ethnoculturels, mais bien de
F’ensemble des citoyens formant un corps indivisible, organise territorialement en ttat
ou en unite infra-6tatique. I1 y 6galement rupture avec la conception classique de la
territorialit6 juridique voulant que le droit ait vocation A s’appliquer uniform6ment A
50 Des consid6ations pratiques pourront toutefois limiter la capacit& et la volont& du groupe
d’appliquer concr&tement ses normes aux membres dispers6s dans les centres urbains 6loign6s. Des
accords de coop6ration conclus avec les autorit6s 6tatiques pourraient offTir des pistes de solution.
51 Van der Peet, supra note 15 au para. 19.
52 Ibid. au para. 20. Voir aussi Sappier, supra note 15 au para. 22.
“3 R. c. Nikal, [1996] 1 R.C.S. 1013 au para. 95, 133 D.L.R. (4e) 658 [Nikal avec renvois aux
R.C.S.].
54 Ibid.
5 Voir Otis,
57 VoirDelgamuukw, supra note 16 aupara. 138 ; R. c. Adams, [1996] 3 R.C.S. 101 aupara. 30, 138
D.L.R. (4e) 657 [Adams avec renvois aux R.C.S.]; R. c. C6t6, [1996] 3 R.C.S. 139 au para. 39, 138
D.L.R. (4e) 385 [C6t6 avec renvois aux R.C.S.]; Powley, supra note 16 au para. 19 ; Mitchell, supra
note 15 au para. 56 ; Sappier, supra note 15 aux para. 50-51.
58 Voir Van der Peet, supra note 15 au para. 74 ; Adams, ibid. aux para. 25-29 ; C6t&,
ibid. au para.
38; Delgamuukw, ibid. aux para. 138, 176; R. c. Marshall, 2005 CSC 43, [2005] 2 R.C.S. 220 au
para. 59,285 N.S.R. (2e) 151 [Marshall].
59 Voir Delgamuukw, ibid. au para. 159.
60 Rappelons, qu’en principe, il reste loisible d It’tat de s’irmmiscer dans 1’exercice d’un droit
ancestral s’il respecte les exigences de justification d6gag&es par la Cour supreme dans Sparrow,
supra note 16.
61 Cette hypoth6se ne vaut que pour F’autorit& autochtone d6coulant du droit ancestral. Elle n’6carte
bien sfir pas le fait que les non-membres presents sur une r6serve au sens de la Loi sur les Indiens,
L.R.C. 1985, c. 1-5, art. 81 soient assujettis A l’application territoriale des r6glements administratifs
pris par le Conseil de bande aux termes de cette loi.
62 La coexistence d’ordres juridiques distincts applicables A des groupes diff6rents de citoyens selon
qu’ils sont ou non membres d’une communaut6 ethnoculturelle particuli&re constituant une
2007] G OTIS- L’AUTONOMIE PERSONNELLEAU CCEUR DES DROITSANCESTRAUX 673
la
rgle g6n&rale de
la personnafit6, puisque, parmi
1I faut enfin consid6rer le titre aborig&ne, qui fait figure d’exception et qui
la gamme
confirme
il est le seul qui soit porteur de
potentiellement vaste des droits ancestraux,
territorialit6 au sens fort du terme. En effet, le titre aborigine conf6re au groupe un
droit exclusif de possession et d’usage du sol et du sous-sol sur des terres
g6ographiquement circonscrites63 . Le droit d’exclure les non-membres, et donc de
induit une territorialisation des normes
r6glementer
autochtones en mati&re fonci&re, de sorte que les non-membres devront se conformer
aux lois autochtones r6gissant l’acc6s aux terres et A leur usage64. Cette port6e
territoriale du pouvoir autochtone sera en revanche limit6e au titre aborig&ne65 et aux
questions indissociables de l’occupation et de F’usage de la terre66. Les non-membres
presents sur le territoire 6chapperont par consequent A la competence du groupe
d6tenteur du titre pour les mati6res personnelles.
leur accs au territoire,
L’analyse a jusqu’ici fait abstraction de la th6orie du droit inherent (ancestral) A
la compktence
I’autonomie gouvernementale en tant que droit g6n6rique, soit
g6n&rale de r6gir les affaires internes de la communaute. I1 importe toutefois de
remarquer que le principe de personnalit6 caract6rise tous les droits ancestraux, y
compris un droit indiff6renci6 visant un ensemble de mati&res communautaires que
pourrait 6ventuellement reconnaitre la Cour supreme.
caract6ristique fondamentale des droits ancestraux des peuples autochtones, elle est immunis6e, aux
termes de l’art. 25 de la Charte canadienne, supra note 22, contre toute contestation constitutionnelle
fond6e sur le droit A l’6galit6 devant la loi. Cet article emp&che en effet que la Charte canadienne ne
soit invoqu&e non seulement pour abroger les droits ancestraux, mais aussi pour od&ogerm A leurs
caract&ristiques essentielles. Voir Otis, (Gouvemance>>, supra note 42 aux pp. 170-74.
63 Voir Delgamuukw, supra note 16 au para. 155 ; Marshall, supra note 58 au para. 57.
64 L’exclusivit6 autochtone et l’inali&nabilit& du titre aborig&ne n’interdisent pas la presence de non-
les droits conc6d6s A ceux-ci ne constituent pas un
membres sur le territoire, dans la mesure ofi
abandon par le groupe de son contr6le de la terre. Voir McNeil, oSelf-GovernmentW, supra note 23;
Otis, (
A-dire ceux dont les droits fonciers ne sont pas d6riv6s de la tenure ancestrale, et ceux que la
communaut6 aura autoris6s A se trouver sur les terres communautaires. S’agissant des
une compkence autochtone A leur 6gard, notamment en mati&re d’ali6nation des terres.
674
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 52
III. L’autonomie personnelle et le droit inh6rent A I’autonomie
gouvernementale
Rien n’indique que les affaires internes d’une collectivit& devront &tre li6es au
territoire pour activer le droit inh6rent; il suffira que la communaut6 autochtone
existe comme unit6 ethnoculturelle vivante et distinctive. A d6faut de disposer d’un
territoire propre ou d’occuper effectivement ce territoire, la communaut6 autochtone
pourra, A la faveur de son droit inh6rent, r6gir un ensemble de questions sociales,
culturelles et religieuses sur la base de sa compktence personnelle sur ses membres67.
I1 va de soi que lorsqu’une communaut6 d6tentrice du droit inh6rent poss6dera en
plus une emprise fonci6re propre, les affaires internes relevant de sa compktence
g6n6rale comprendront notamment
la gouvemance des terres et des ressources
naturelles communautaires. Si des non-membres se trouvent sur
territoire
communautaire, ils seront r6gis par les lois autochtones se rapportant A la maftrise des
terres autochtones. On peut attribuer A ces lois une oterritorialit& intrinsque>>, en ce
qu’elles se rapportent directement A la terre, son occupation, son usage et sa
protection au sens large. Certaines affaires rev6tiront une
raison de leur 6troite connexit6 avec la capacit6 du groupe autochtone de jouir
effectivement de son patrimoine foncier. Ainsi, le pouvoir g6n&ral de la communaut&
d’assurer A ses membres la jouissance paisible des terres communautaires pourra
l’autoriser, A titre incident, A appliquer certaines lois relatives au bon ordre A toute
personne, y compris les non-membres se trouvant au sein de la communaut6.
le
En revanche, le principe de personnalit fera en sorte que les non-membres
6chapperont A la competence autochtone pour une gamme de mati&res personnelles,
c’est-i-dire qui ne sont pas inh&rentes au contr6le et A la jouissance du territoire par
les membres (par exemple, le statut personnel, l’Nducation, les affaires sociales, etc.).
Si les non-membres font partie d’une autre communaut6 autochtone poss6dant elle-
m6me le droit inh6rent A l’autonomie, ils pourront &tre r6gis par le droit de celle-ci
pour les affaires exorbitantes de la compktence de la communaut6 majoritaire. Dans
ces domaines, les non-autochtones rel6veront quant A eux du droit etatique. La
competence de la communaut6 participant du droit inh6rent sera par consequent
substantiellement personnelle, mrme dans les limites de son territoire6″.
Quant A l’ttat, il ne pourra jouer le r6le d’arbitre ou de r6gulateur des ordres
juridiques coexistant sur le territoire que s’il parvient A convaincre les tribunaux du
caract&re justifiable de tout encadrement de l’autonomie normative des groupes
67 Plusieurs communaut6s am6rindiennes et une majorit6 de communaut6s m6tisses ne disposent pas
d’une base territoriale exclusive reconnue. D’autre part, certaines communaut6s possdent des terres
reconnues mais ne les occupent pas. Voir Otis,
Congress and is subject to complete defeasance. But until Congress acts […] Indian tribes still possess
those aspects of sovereignty not withdrawn by treaty or statute, or by implication as a necessary result
of dependent status>> (435 U.S. 313 aux pp. 322-33 (1978)).
“7 522 U.S. 520 (1998) [Venetie].
72 43 U.S.C. 1601 (2000) [ANCSA].
73 Selon la Cour supr6me, les terres d6tenues par les corporations fonci6res autochtones aux termes
de I’ANCSA, ibid., qui remplaqaient le systme des r6serves de m8me que la tenure ancestrale, n’ont
pas le statut de Indian country aux fins de l’exercice de la souverainet6 tribale. Voir notamment
Geoffrey D. Strommer et Stephen D. Osborne, o”Indian Country” and the Nature and Scope of Tribal
Self-government in Alaska> (2005) 22 Alaska L. Rev. I aux pp. 5-6.
74 En 1994, le Congrs a ratifi6 la reconnaissance par l’ex&cutif f6d6ral des communaut6s
autochtones de l’Alaska en tant que tribus souveraines et les tribunaux ont jug6 que cette
reconnaissance est insusceptible de contr6le judiciaire. Voir Native Village of Stevens v. Alaska
Management & Planning, 757 P2d 32 (Alaska Sup. Ct. 1988) ; John v. Baker, 982 P.2d 738 (Alaska
Sup. Ct. 1999) [Baker].
676
MCGILL LA W JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 52
Cette lecture de Venetie est confirm6e par une d6cision subs&quente de la Cour
supreme de I’Alaska qui statue, dans Baker, que depuis Venetie les tribus de l’Alaska
peuvent 8tre consid&6es comme des osovereign[s] […] without territorial reach’ 75,
c’est-A-dire des entit6s souveraines oaterritoriales>>. Partant du constat que la Cour
supreme des Etats-Unis n’avait jamais fait d’un territoire tribal la condition nkcessaire
de la souverainet6, la Cour applique la pr6somption voulant que le pouvoir inh6rent
de la tribu de rgir ses affaires intemes et les rapports entre ses membres subsiste tant
et aussi longtemps qu’il n’a pas Wtk supplant6 explicitement par le Congr&s. Or, la
simple suppression du territoire indien par I’ANCSA ne peut, de l’avis des magistrats,
exprimer une intention claire du Congr6s de mettre fin d l’autonomie politique des
tribus concem6es76. A d6faut de comp6tence territoriale, les tribus ont conserv6 une
comp6tence personnelle A l’6gard de leurs membres77 pour les mati&es relevant des
affaires de la communaut6, telles que, notamment, les relations familiales78 . La Cour
affirme sans 6quivoque que la souverainet6 r6side dans la collectivit6 autochtone elle-
meme sans 6gard au territoire, parlant de Native sovereignty as stemming from the
tribe itself79. Par ailleurs, l’autonomie purement personnelle des tribus recouvre
potentiellement un large 6ventail de comp6tences, allant du droit criminel A la culture,
au droit de la famille et A la protection de lajeunesse8″.
Si le contr6le d’un territoire n’est pas, en droit am6ricain, la condition n6cessaire
de la comp6tence gouvemementale autochtone A l’6gard des personnes, il n’en est pas
davantage une condition suffisante. En d’autres termes, le fait qu’une collectivit6
tribale soit dot6e d’un territoire indien ne suffit pas en soi pour conf&rer A cette
collectivit6 une comp6tence A l’6gard de toutes les personnes se trouvant sur son
territoire. La Cour supreme des ttats-Unis a en effet formul6 que the general
proposition that the inherent sovereign powers of an Indian tribe do not extend to the
activities of nonmembers of the tribe>>81, m6me lorsque les activit6s des non-membres
se d6roulent sur le territoire indien puisque the existence of tribal ownership is not
alone enough to support regulatory jurisdiction over nonmembers>>82. La comp6tence
autochtone ne pourra &re territoriale, selon la Cour, que si l’assujettissement des non-
membres aux lois autochtones est n6cessaire pour sauvegarder
le droit des
75 Baker, ibid. i lap. 759, n. 139, citant Alaska ex rel. Yukon Flats School District v. Native r’illage
of Venetie Tribal Government, 101 F.3d 1286 A lap. 1303 (9e Cir. 1996).
76 Voir ibid. aux pp. 753-54.
77 Voir ibid. (parlant de
78 Voir ibid. (utilisant les termes
79 Ibid. a lap. 756.
80 Pour une analyse de la port6e probable des comp6tences purement personnelles des autorit6s
tribales, voir Strommer et Osborne, supra note 73 aux pp. 9-16; William C. Canby, Jr., American
Indian Law in a Nutshell, 4′ &d., St. Paul, West, 2004 aux pp. 416-17.
81 Montana v. United States, 450 U.S. 544 A lap. 565 (1981) [Montana]. Voir aussi Nevada v. Hicks,
533 U.S. 353 aux pp. 358-359 (2001) [Hicks].
“82 Hicks, ibid. i lap. 360.
2007] G OTIS – L’AUTONOMIE PERSONNELLEAU CCEUR DES DROITS ANCESTRAUX 677
autochtones de se gouverner83 . Par exemple, les lois autochtones, y compris les lois
la possession du domaine foncier autochtone
fiscales, relatives A l’usage et
s’etendront aux non-membres A qui des droits d’acc6s auront &t6 octroyes 84. Un
sp6cialiste amrricain, apres avoir pass6 en revue la jurisprudence de la Cour supreme,
conclut que la comp6tence des tribus sur leurs territoires est d6sormais presumee
personnelle plut6t que territoriale :
Hicks is thus the culmination of a series of cases that has reversed the usual
presumption regarding sovereignty when the tribe’s power over nonmembers is
concerned. Instead of presuming that tribal power exists, and searching to see
whether statutes or treaties negate that presumption, the Court presumes that
tribal power over nonmembers is absent unless one of the Montana exceptions
applies or Congress has otherwise conferred the power85.
Le caractere personnel de la competence tribale est confort6 par le fait que les lois
autochtones pourront atteindre les membres de la conmmunaute m6me lorsqu’ils se
trouvent A l’exterieur du territoire tribal86 .
Conclusion : les d6fis d’un nouveau droit interpersonnel
Tout regime de personnalit6 des lois et d’autonomie personnelle, en raison de la
pluralit6 d’ordres juridiques qu’il fait coexister sur un m8me territoire, pose le
probl&me des conditions de rattachement des individus aux groupes nationaux dotes
de comp&tences personnelles ainsi que celui des rgles de conflit entre les ordres
juridiques. Les juristes d’ici pourront A cet 6gard tirer de riches enseignements de
l’exp&rience de pays o0i se pratique depuis longtemps le pluralisme des statuts
personnels87. Le professeur Gannage,
sp6cialiste des droits proche-orientaux
83 Dans Hicks, la Cour rappelle que [w]here nonmembers are concerned, the “exercise of tribal
power beyond what is necessary to protect tribal self-government or to control internal relations is
the dependent status of the tribes, and so cannot survive without express
inconsistent with
congressional delegation” [note et italiques omis] et, par consequent, <[t]ribal assertion of regulatory
authority over nonmembers must be connected to that right of the Indians to make their own laws and
be governed by them)) (ibid. aux pp. 359, 361). Dans Montana, la Cour avait pr6cis& que les non-
membres seraient lies par les lois autochtones lorsqu'un non-autochtone entre [into a] consensual
relationship with the tribe or its members ou lorsque le comportement d'un non-autochtone sur le
territoire indien <(threatens or has some direct effect on the political integrity, the economic security, or
the health or welfare of the tribe> (supra note 81 aux pp. 565-66).
84 Voir notamment Merrion v. Jicarilla Apache Tribe, 455 U.S. 130 (1982). En revanche, ce n’est
qu’A titre exceptionnel que la compotence autochtone A l’6gard des terres sises dans une reserve, mais
appartenant en pleine propriet6 A des non-membres, sera reconnue. Voir Hicks, ibid.
la p. 360. Voir
aussi Atkinson Trading v. Shirley, 532 U.S. 645 (2001).
“85 Canby, supra note 80 A lap. 85.
86 Voir Strommer et Osborne, supra note 73 aux pp. 10-13.
87 Voir notarnment Pierre Gannage, Le pluralisme des statuts personnels dans les ttats
multicommunautaires: Droit libanais et droits proche-orientaux, Bruxelles, Bruylant, 2001 ; Regis
Lafargne, La coutume judiciaire en Nouvelle-Cal6donie, Aix-en-Provence, Presses Universitaires
d’Aix-Marseille, 2003.
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MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 52
conjuguant pluralisme religieux et pluralisme juridique d l’int6rieur des ttats, d6finit
ainsi le odroit intercommunautaire)), aussi appel6 odroit interpersonneb) :
II s’agit ici du droit qui r6gle, dans l’ordre interne, les conflits des statuts des
diverses communaut6s pourvues encore dans beaucoup de pays comme le
Liban, d’attributions 16gislatives et judiciaires. Ce droit est aussi souvent
d6sign6 de droit interpersonnel, ou de droit inter-confessionnel pour bien
signifier que le conflit qu’il droit r6soudre trouve son origine dans les liens
personnels et religieux”,
I1 suffira de souligner ici, en guise de conclusion, que plusieurs des problkmes de
droit interpersonnel se rapporteront au r6le de la volontW
individuelle dans le
rattachement au groupe et de la d6signation du droit applicable A une situation
donn6e. La question des choix individuels se posera d’abord relativement aux
conditions d’entr6e et de sortie du groupe, qui elles-memes influeront au premier chef
sur le domaine d’application des lois personnelles. Le principal d6fi consistera ici a
concilier les valeurs d’6galit6 et d’autonomie de la volont6 avec l’imp6ratif de
protection des int6r8ts, collectifs ou individuels, potentiellement menaces par l’id6al
lib6ral d’une autod6termination identitaire affranchie de toute contrainte substantive
ou temporelle.
L’incidence des pr6f6rences individuelles apparaitra &galement comme un enjeu
majeur en raison de la dualit6 de statut qui caract6risera la situation de I’autochtone
dont le statut personnel ancestral n’est pas exclusif de son lien juridique avec l’btat.
C’est ce que signifie notamment le principe du citizen plus comme fondement de la
condition juridique de l’autochtone au sein de lIttat89. L’autochtone membre d’un
groupe titulaire d’un droit ancestral ne reste-t-il pas citoyen de l’ttat et, A ce titre, ne
continue-t-il pas de b6n6ficier des droits que procure ce rattachement? Y aurait-il
quelque principe de nature A emp8cher un autochtone de r6clamer les avantages du
droit 6tatique d&s lors qu’il souhaite conserver son statut autochtone? Il faudra, en
d’autres termes, d6tenniner si, pour une mati6re relative A un droit ancestral,
l’individu pourra opter pour un r6gime A l’exclusion de l’autre, s’il pourra plut6t se
r6clamer simultan6ment du droit autochtone et du droit 6tatique, ou encore s’il lui
sera loisible de passer A sa convenance d’un r6gime A l’autre. Ici encore, l’aspiration
individuelle A la ofibre circulation> entre les ordres normatifs pourra se heurter A des
pr6occupations liMes A la s6curit6 juridique, l’int6grit6 du r6gime communautaire, la
protection des droits individuels des tiers ou quelque autre n6cessit6 d’int&r&t g6n6ral.
Enfin, le d6fi de l’articulation des ordres juridiques et des choix individuels se
pr6sentera aussi lors d’une interaction entre un individu autochtone et un non-
membre, comme, par exemple, dans le cas d’un mariage ou d’une adoption. I1 faudra
alors d6terminer le droit applicable en se demandant notamment dans quelle mesure
8 8 Ibid. A lap. 239, n. 1.
89 Voir Alan C. Cairns, Citizens Plus: Aboriginal Peoples and the Canadian State, Vancouver, UBC
Press, 2000.
2007] G OTIS- L’AUTONOMIE PERSONNELLEAU CCEUR DES DROITS ANCESTRAUX
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les parties pourront d6cider de soumettre leur relation au droit autochtone ou au droit
6tatique.
Dans la recherche de solutions A ces difficult6s, il faudra composer avec la
capacit6 constitutionnelle limit6e de l’ttat d’6vincer les ordres juridiques issus des
droits ancestraux, et donc renoncer d l’id’e de r6soudre les conflits de droit par
F’imposition d’un droit 6tatique commun jouissant d’une preeminence syst6matique et
inconditionnelle.
