Le cadre juridique en droit civil québécois des transactions sur l’inforoute

21 1 existe des contrats-types EDI r&lig~s entre autres pour le Quebec, le Canada, les ftats-Unis, les
Royaume-Uni, France, Italie et autres pays europ6ens, l’Australie et la Nouvelle-Zd1ande (voir Boss
et Ritter, supra note 17).

‘ Voir Benyekhlef, supra note 18.

1997]

D. G. MASSE – LES TRANSACTIONS SUR L’INFOROUTE

contrat-type est la notion de la normalisation des communications informatiques et de
l’Hchange de documents informatis6s. Ce sont les dispositions des articles 2, 3 et 4 qui
traitent de cette question primordiale. Ces articles, de nature relativement technique,
r6ferent h des annexes encore plus techniques ayant pour mission d’incorporer les
normes tDI appropri~es au secteur des activit~s industrielles des parties”3.

En ce qui conceme les transactions commerciales sur r~seaux ouverts, il suffit
donc de permettre aux commergants qui d6sirent s’y aventurer d’utiliser une norme de
communication informatique convenable. Ceci ne pr~sente pas un obstacle A l’heure
actuelle dans les r~seaux ouverts. Contrairement aux r~seaux priv6s, les r6seaux ou-
verts, dont Internet, se trouvent dot6s de toute la normalisation voulue pour permettre
l’change de documents numriques entre intervenants sans qu’ils aient h convenir A
l’avance d’une norme de communication. Dans les faits, il existe d6jh plusieurs nor-
mes qui permettent des communications informatiques efficaces h l’6chelle mondiale
par Interet 4 . Ainsi, en 6tablissant un site convenable sur le World Wide Web
d’Intemet, un commergant qub~cois peut offrir des biens et des services sur le mar-
ch6 mondial. II peut faire une offre correspondant aux attentes du Code civil et re-
cueillir l’acceptation d’un client qui > son site. En ce qui a trait h l’6change des
fait valable en droit qu6b6cois s’en trouvera form6 et
consentements, un contrat tout
ce, sans m~me avoir n~cessit6 un contrat-cadre sur la normalisation des communica-
tions’. Un seul obstacle demeure : celui de l’identification des intervenants.

B. L’identification des personnes capables de contracter
Pour qu’il y ait acceptation d’une offre de contracter sur un r6seau informatique
ouvert, il doit y avoir un degr6 de certitude 6lev6 dans l’identification des parties en
pr6sence et dans l’acheminement des messages. Nous avons vu que la certitude dans
l’acheminement des messages et dans leur traduction en langage humain ne pose pas
de probl~mes importants. L’identification des intervenants est une tout autre question.
La n6cessit6 d’identifier avec certitude les parties impliqu~es dans la n6gociation
d’un contrat est, A toutes fins pratiques, absolue. En effet, l’tablissement de l’identit6
du cocontractant est ind6niablement requis par nombre de dispositions du Code civil:

Voir la discussion sur les normes tDI dans la partie I ci-dessus.
24 Songeons A la norme ASCII pour les caractires alphanumriques de base, la norme MIME pour
les caract~res accentu~s et les autres caractires non compris dans les caract~res ASCII de base, les
normes TCP/IP, SMTP et HTIP pour les transferts de donn6es et le langage de balisage de documents
num~riques SGML qui comprend la norme HTML utilis~e pour ]a normalisation et le balisage de do-
cuments num~riques aux fins de presentation sur le World Wide Web. Dans le mesure oii une norme
tDI s’avdrerait n cessaire ou souhaitable, une norme multi-sectorielle intemationale comme la norme
EDIFACT est disponible.

L’int6r& du contrat-cadre est de permettre non seulement la communication compr6hensible de
messages num6riques, mais 6galement l’intgration de ces communications avec les syst~mes comp-
tables et de contrOle d’inventaire des participants, ralit au coeur meme de I’tDI. Dans la mesure oil
une telle intdgration n’est pas souhaitable ou ncessaire, le recours 5 un contrat-cadre peut 8tre 6vit6.

McGILL LAW JOURNAL/REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 42

1388. Est une offre de contracte, la proposition qui comporte tous les 616-
ments essentiels du contrat envisag6 et qui indique la volont6 de son auteur
d’6tre i6 en cas d’acceptation [nos italiques].

1389. L’offre de contracter 6mane de la personne qui prend l’initiative du
contrat ou qui en determine le contenu, ou m~me, en certains cas, qui pr&sente
le dernier 6lment essentiel du contrat projet6 [nos italiques].

1398. Le consentement doit tre donni par une personne qui, au temps oil
elle le manifeste, defacon expresse ou tacite, est apte a s’obliger [nos itali-
ques].

Dans les rapports contractuels traditionnels, l’identit6 des parties est 6tablie par un
ensemble de facteurs. La connaissance physique que les parties ont l’une de l’autre,
compos6e du sexe, de la physionomie et des caract&istiques de la voix de la personne
ainsi que de sa renomm6e sont les 616ments sur lesquels nous nous fions pour identi-
fier le cocontractant 6ventuel. Une fois satisfaits de son identit6, nous n6gocions le
contrat et exigeons, comme 6tape ultime de confirmation, que le cocontractant appose
sa signature au contrat.

L’exigence d’identification et d’authentification est probl~matique dans un envi-
ronnement num6rique, mais pose moins de problmes dans le cadre d’une transaction
EDI en r6seau ferm6 qu’en r6seau ouvert. En effet, I’tDI en rseau ferm6 suppose
que les parties A la transaction ont 6t6 en mesure de n6gocier une entente-cadre. Le
seul but des dispositions du contrat d’interchange en ce qui concerne l’identit6 des
parties et rauthentification des messages est de fournir le moyen technologique nor-
malis6 de distinguer les messages 6lectroniques qui parviennent du cocontractant. Les
parties utilisent ainsi des mots de passe ou autres codes secrets, de meme que des
techniques de chiffrement, afin de g6n6rer une signature num6rique susceptible
d’identifier l’origine et l’authenticit6 d’un message informatis6.

Contrairement au Code civil du Bas Canada, le Code civil du Quibec, en vigueur
depuis le l’janvier 1994, d6finit la signature en termes suffisamment larges pour
permettre de reconnaitre juridiquement, en sus de la signature manuscrite classique
que nous connaissons depuis le XVI si~cle, d’autres signes qui manifestent notre
consentemente’. Ainsi, l’article 2827 C.c.Q. d6clare :

La signature consiste dans l’apposition qu’une personne fait sur un acte de son
nom ou d’une marque qui lui est personnelle et qu’elle utilise de faon cou-
rante, pour manifester son consentement.

Rien, dans le droit civil qudb6cois, ne s’oppose donc A ce que la signature d’un
acte se fasse par l’apposition, dans un document numrique, d’une s6rie de codes
identifiant le signataire avec suffisamment de certitude?’. C’est en analysant les m6-
canismes de la signature num6rique que nous pourrons d6terminer si elle constitue
une alternative convenable . la signature manuelle.

26 Voir P. Trudel, G. Lefebvre et S. Parisien, Lapreuve et la signature dans l’6change de documents
informatisis au Quebec, QuEbec, Publications du Qubec, 1993 h lap. 65.

21 Voir ibid. aux pp. 87-88.

1997]

D. G. MASSE – LES TRANSACTIONS SUR L’INFOROUTE

C. La signature numdrique
L’article 2827 C.c.Q. nous offre un moyen ad~quat pour implanter au Qubec un
r6gime d’identification et d’authentification 6lectronique hors pair, susceptible de
permettre d’identifier de fagon convenable les intervenants dans le commerce 61ec-
tronique, m~me dans un environnement de r6seau ouvert comme Internet.

La signature num6rique fait appel h une technique de chiffrement, d~signre sous
le nom de <>, laquelle modifie un message num~ri-
que d’une fagon toute particuli~re pour permettre d’en identifier le signataire. Il im-
porte de comprendre comment cette mrthodologie rrsout les probl~mes relies A
1’identification des intervenants dans le cyberespace.

La cryptographie par cl6s publiques est susceptible de drploiement A grande
la fois la s~curit6 des donnres et l’identification des interve-
6chelle afin de faciliter
nants dans un environnement en r~seau ouvert. Ce genre de d~ploiement A grande
6chelle est drsign6 par le vocable >. Le syst~me de
cryptographie par cls publiques a 6t6 invent6 en 1977 par trois professeurs du c~l~bre
Massachusetts Institute of Technology, soit les professeurs Ron Rivest, Adi Shanir et
Len Adleman. En 1982, ils fondrent la soci&t6 amdricaine RSA Data Security Inc.
dans le but de commercialiser la mrthode cryptographique qu’ils ont nommre RSA
public key cryptosystem. Cette m6thode est, pour le moment, si 6troitement lire A cette
societ6, qu’il convient d’y faire r~f~rence comme la mrthode RSA.

La m~thode RSA consiste en la determination de deux cls d’encryption relires
entre elles. Un message encrypt6 avec l’une des deux cl6s ne peut atre d~crypt6 que
par l’autre et vice versa. Le lien entre les deux cl~s est tel qu’il est, A toutes fins prati-
ques, impossible de deviner l’une des clrs partir de l’autre. Au coeur de la mdthode
RSA se trouve la prdmisse math~matique qui reconnait comme 6tant extr~mement
difficile, sinon pratiquement impossible, de ddcomposer un nombre donn6 en des
nombres primaires ayant 6t6 multiplies ensemble pour l’obtenir. La socidt6 RSA Data
Security Inc. l’explique ainsi dans sa propre documentation commerciale:

RSA public and private keys are actually each made up of two numbers – an
exponent and a modulus. The modulus is common to both the public and the
private key, and is the product of two very large prime numbers. Since the
public key is, of course, made public, the best course for a potential attacker to
take is to attempt to factor the modulus back into its component primes,
thereby gaining the information required to derive the private key.
But factoring is one of the most fundamentally difficult mathematical tasks –
there are precious few “shortcuts.” For example, using the best available tech-
niques, factoring a single typical 200-digit RSA modulus would keep a net-
work of one thousand high-powered (70 MIPS) workstations busy for over one
thousand years. Even a Cray YMP supercomputer would take tens of thou-
sands of years just to crack one user’s key 8.

28 Cahier pub. de RSA Data Security Inc., 100 Marine Parkway, Redwood City, CA 94065

[italiques de l’original].

MCGILL LAW JOURNAL/REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 42

Grace

la m6thode RSA, il devient possible de concevoir ce qu’on appelle gdn6-
ralement la signature num6rique. Supposons que tous les juristes du Qu6bec soient
dot6s de courrier 6lectronique sur Internet. Chaque juriste dispose 6galement d’un lo-
giciel d’encryption RSA et possde deux cl6s : une cl6 privde secrete, connue uni-
quement du juriste, et une c16 relide h la. c16 privde, mais qui est connue par sa corpo-
ration professionnelle qui la certifie et la rend publique.

Prenons 1’exemple simplifi6 de deux juristes qudb6cois : l’avocat Andr6 et le no-
taire Bernard. L’avocat Andr6 dispose d’un jeu de cl6s RSA : sa c16 priv6e
alphasecrte>> et sa c16 publique correspondante alphapublique>>, cette dernire 6tant
certifide (apr~s vrification) par le Barreau du Qudbec comme 6tant la sienne. Parall-
lement, le notaire Bernard dispose aussi de deux cls RSA : sa c16 priv6e
betasecrete>> et sa c16 publique correspondante betapublique>>, laquelle est, dans son
cas, certifide par la Chambre des Notaires du Qudbec comme 6tant la sienne.

Lorsque l’avocat Andr6 ddsire transmettre le message confidentiel au notaire Bernard, il utilise son logiciel de courrier
61ectronique. Ce logiciel chiffre le texte du message A l’aide de la c16 publique
betapublique du notaire Bernard qu’Andr6 prend soin d’obtenir de la Chambre des
Notaires du Qudbec. En m~me temps qu’il chiffre le message, le logiciel se sert du
texte m~me du message (envoie-moi une copie de mon testament ) pour distiller une
empreinte numdrique (100498 ) qui est 6galement chiffr6e, mais cette fois A l’aide
de la c6 privde alphasecrte>> d’Andr6. Le message (envoie-moi une copie de mon
testamento) et son empreinte numdrique (100498>>),
tous deux ainsi chiffr6s, sont
alors transmis par Internet h Bernard.

Le texte chiffr6 du message (envoie-moi une copie de mon testament ) peut 6tre
inspect6 A loisir lorsqu’il est en transit, mais le message lui-mame ne peut pas etre lu,
car, ayant 6t6 chiffrW avec la c6 publique betapublique de Bernard, seule ]a el6
> de ce dernier en permet le d6chiffrement. Par contre, l’empreinte nu-
m6rique du message (100498 ) peut etre d6chiffrde pendant le transit, car, ayant 6t6
chiffrde avec la c6 priv6e alphasecr~te d’Andr6, elle peut 8tre d6chiffr6e avec ]a c16
publique alphapublique d’Andr6, laquelle est gdndralement connue puisque publide
par le Barreau du Qu6bec. Cependant, la technique de 1’empreinte num6rique est telle
qu’il est pratiquement impossible de reconstituer le message lui-mgme (envoie-moi
une copie de mon testament>>) A partir de son empreinte num6rique (100498 )”. Le
message est donc parfaitement s6curis6 pendant qu’il est en transit sur Internet.

9Ibid. :

The RSA Digital Signature employs a cryptographic “hashing” algorithm to create a
message digest that is unique to each document, much like a fingerprint. If even a sin-
gle bit of the document is changed, roughly 50% of the bits in the corresponding mes-
sage digest will change. Furthermore, the hashing algorithm is a one-way function: the
document content cannot be reconstructed from the bits of the message digest. With
RSA’s MD family of message digest algorithms –
the probability that different documents will have the same digest by coincidence is

featuring 128-bit message digests-

1997]

D G. MASSE – LES TRANSACTIONS SUR L’INFOROUTE

Bernard regoit 6ventuellement le message chiffr6 et, voyant que le message pro-
vient d’Andr6, obtient du Barreau du Quebec la cl publique <>
d’Andr6 s’il ne l’a pas fait ant6rieurement. A raide de sa propre c16 priv~e
<>, il d6chiffre le message (<). Ce
d6chiffrement se fait de fagon transparente par son logiciel de courrier 6lectronique.
Ce logiciel se sert ensuite du texte du message pour distiller le m~me genre
d’empreinte num6rique que celle g6n~r~e par l’ordinateur d’Andr6 et qui a accompa-
gn6 le texte chiffr6 du message. En meme temps que le logiciel de Bernard d~chiffre
le message, il tente de d~chiffrer cette premiere empreinte num~rique du texte du
message en se servant de la c6 publique d’Andr6 >. Ensuite, le logi-
ciel de Bernard compare les deux empreintes num6riques : celle qui 6tait chiffr6e et
qui a 6t6 revue avec le message et celle que le logiciel vient de crder. Si les deux em-
preintes sont identiques, le logiciel peut en conclure avec quasi-certitude que :
* d’une part,

‘exp6diteur est l’avocat Andr6. Cette conclusion s’impose puisque
c’est la c16 publique <> d’Andr6, certifi~e par le Barreau du Qu6bec,
qui a permis de d~chiffrer
’empreinte num&ique du texte du message. Seul Andr6
aurait pu en 8tre 1’exp6diteur, car un document chiffr6 par une c16 de la paire de
cl6s (en l’occurrence la cl6 >) ne peut-8tre d~chiffr6 qu’avec l’autre
c6 du jeu (en ‘occurrence la c16 <>) ;

” d’autre part, le message n’a pas subi d’alt~ration en transit. S’il en 6tait autrement,

les deux empreintes num6riques du texte du message ne correspondraient pas.
Le diagramme ci-dessous d6montre la complexit6 des operations pr6c&demment
d~crites. Mais comme c’est souvent le cas, ce qui est tr~s difficile d’ex~cution et de
comprehension pour l’homme devient tr~s facile une fois soumis au traitement infor-
matique.

less than I in a trillion trillion, effectively ensuring that two message digests will only
match if their source documents are bit-for-bit identical (ibid. [italiques de l’original]).

MCGILL LAW JOURNAL! REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 42

Signature

iectronique

Avocat Andr6

Notaire Bernard

~I

A1

Envoi moi

une copie de
mon testament

Betapublique

.,rbt,

I 100498

Alphasecrde

Envoi moi

une copide
mon testament

100498

Alpha
Pbequ

100498

L oii il existe des autorit~s de certification reconnues (comme le Barreau du
Qu6bec et la Chambre des Notaires) la m6thodologie de la signature num6rique ad-
ministrde dans une infrastructure de cl6s publiques r6pond amplement au besoin juri-
dique d’identification des parties en cause dans les transactions d6mat6rialis6es, que
ce soit en r6seau ferm6 EDI ou en r6seau ouvert.

Cette m6thodologie n’est toutefois pas parfaite. Elle demeure assujettie aux m6-
mes risques d’imperfection que toutes les autres institutions de l’Homme. Gardons A
l’esprit notre point de ddpart : le risque ne s’6limine jamais, il ne peut qu’8tre g6r6. I1
est 6vident que le risque le plus important survient lorsqu’une personne non autoris6e
s’empare de la c16 privde et s’en sert A des fins illicites.

D’autre part, meme si la c6 privde demeure secrete, la m6thode peut atre com-
promise. La soci6t6 RSA Data Security Inc. ainsi que certaines des soci6t6s se servant
de la m6thode RSA dans la conception de logiciels” voient leurs syst~mes cryptogra-
phiques constamment soumis 4 des tentatives de compromission par des experts en
cryptographie. Par exemple, grace A son programme intitul6 <, le
groupe califomien Community ConneXion incite les > partout dans le
monde
compromettre la sdcurit6 du logiciel Netscape conqu afin de faciliter les
transactions commerciales sur le World Wide Web d’Intemet.

30 Soit par exemple les soci6ts Microsoft, Novell, Sun Microsystems, Lotus Development Corpo-

ration, WordPerfect, AT&T, Netscape et Motorola.

1997]

D. G. MASSE – LES TRANSACTIONS SUR L’INFOROUTE

419

Les premiers

compromettre la m~thode RSA ont t6, d’une part, un 6tudiant de
l’cole Polytechnique de Paris, Damien Doliguez3′ et, d’autre part, presque simulta-
n6ment en Angleterre, David Byers et tric Young 2. Quelques semaines h peine apr~s
ce premier succ~s double d’aofit 1995, deux 6tudiants en cryptographie de
l’Universit6 de Californie A Berkeley, Ian Goldberg et David Wagner, ont rdussi i d6-
jouer ce mme logiciel le 17 septembre 1995″.

Or, ces br~ches de s6curit6 ne semblent pas suffisamment importantes pour mettre
en doute l’utilisation de la mthode RSA comme fondement de transactions sur r6-
seaux ouverts. La br~che orchestre par M. Doliguez a 6t6 r6alis~e grace t l’utilisation
simultan~e de 111 postes de travail tr~s puissants Unix et d’un super ordinateur pen-
dant huit jours cons~cutifs h l’encontre d’une c16 de 40 bits seulement. Le cofit d’une
telle concertation de pouvoir informatique est 6valu6 h environ $10,000 US. La soci6-
t6 Netscape soutient que des cl~s de 40 bits conviennent aux transactions dont les
montants sont assez modestes, comme pour la plupart des achats de consommation ;
dans le cas de transactions oti les enjeux sont plus importants, la socidt6 Netscape re-
commande l’utilisation d’une cl de 128 bits. Le cofit pour compromettre une telle cl6
serait d’environ $5,600,000,000,000,000,000,000,000,000,000 U.S?.

Somme toute, la signature numdrique r6pond largement, nonobstant ses quelques
failles, aux besoins d’identification et d’authentification existant prsentement dans le
cadre des communications sur rdseaux ouverts. Manifestement, la signature num6ri-
que prdsente une certitude de rdsultat dans l’identification des intervenants ainsi
qu’une s6curit6 face au maintien de la confidentialit6 des communications qui d~pas-
sent tr~s largement ce qu’offrent les m~thodes de communication traditionnelles. Per-
sonne ne peut prtendre qu’une communication par courrier 61ectronique protdg~e par
la m6thode RSA est moins scuritaire que l’envoi d’une lettre dans une enveloppe
scell~e. La meme conclusion s’impose pour ce qui est des communications tl6phoni-
ques sur lignes terrestres et encore plus dans le cas des communications par t61Iphone
cellulaire. Pourtant, les juristes qu6bdcois emploient ces m6thodes couramment pour
communiquer des renseignements prot6g4s par le secret professionnel.

I1 semble que les entreprises commerciales am6ricaines soient de l’avis que la
m~thode RSA, telle qu’utilse dans le logiciel NetscapeTM , donne ouverture A une
certitude de rdsultat suffisante pour justifier son utilisation dans les transactions corn-
merciales sur Interne’. Au Canada, la soci~t6 de fiducie Bayshore Trust a annonc6
qu’elle entendait entamer un service de prts personnels sur le World Wide Web fond6

3Voir la declaration publie h http:/Pauillac.inria.fr-doliguezlssllannounce.txt.
3 Voir la declaration publide h http://www.dcs.ex.ac.uk-aba/ssll (ao~ft 1995).
3 Pour un rcit assez complet voir M.J. Markoff, <(Security Flaw is Discovered in Software Used in Shopping>> The New York

imes (19 septembre 1995) premiere page.

34Voir http.//www.netscape.com/newsref/std/key-security.html.
3 Voir Markoff, supra note 33 A la p. D21 : les socits amdricaines Wells Fargo Bank, MCI
Communications, Internet Shopping Network et VItual Vineyards se servent ddjh de Netscape avec
la mdthode RSA pour conclure des transactions commerciales sur Internet.

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 42

sur la version de NetscapeTM qui int~gre la m6thode RSA. Dans le meme reportage,
la Banque de Montreal indiquait son intention d’offrir 6ventuellement des services fi-
nanciers sur Intemee ‘ .

D’ailleurs, le Comit6 consultatif sur I’autoroute de l’information recommande
l’adoption d’un r6gime de cryptographie par cls publiques afm de faciliter le com-
merce 6lectronique et de permettre 1’6change s6curitaire de documents confidentiels
(tels les communications entre avocats, notaires, m~decins et leurs clients ou pa-
tients) :

Le fait que les 6changes commerciaux 6lectroniques puissent cr6er un secteur
6conomique enti~rement nouveau souligne la n cessit6 de pr6voir des mesures
de sdcurit6 6lectronique pour le commerce et la protection de ]a vie priv~e (rec.
10.1138). La libre circulation des renseignements et les 6changes d’information
sur I’autoroute favorisent le commerce 6lectronique. Mais, ii faut que les entre-
prises soient en mesure de v6rifier l’identit6 des clients ou des entreprises avec
lesquelles elles font des affaires. Cette v~rification pourrait s’effectuer par
l’entremise d’un m~canisme indapendant qui aurait la capacit6 de certifier
l’identit6 des personnes concern es. Ce m~canisme, qui pourrait correspondre h
un r~seau d’authentification appel6 infrastructure de s6curitj ; [sic] at cli pu-
blique, se composerait d’un ou de plusieurs r~seaux interfonctionnels qui relie-
raient des services d’authentification. Le Comit6 encourage le gouvemement,
qui utilise lui-meme une infrastructure de s~curit6 ii c16 publique, At prendre la
tate du mouvement pour instaurer un m6canisme canadien commun et ind6-
pendant, dot6 de la capacit6 d’authentification (rec. 10.14). I1 l’encourage aussi
A favoriser la cr6ation de services de protection dans les domaines du secteur
priv6 qui en ont besoin 9.
I[…]I

Pour assurer une base juridique valable A la sdcurit6 des communications 6lec-
troniques et des transactions commerciales, le Comit6 recommande au gouver-

36 Voir Trust Company Offers Loans via Intemet> The [Montreal] Gazette (6 octobre 1995) Cl.

Ceux et celles dasirant un pr& personnel doivent consulter http://www.bayshoretrust.com.

37 Ibid
38 ,Rec. 10.11 > dans Le difi, supra note 2 A httpl/xinfo.ic.gc.cafmfo-highway/fmnal.report/frai/rcl0.htil:
L’utilisation g6n6ralis~e du commerce 6lectronique offrira de nombreuses possibilit6s
pour la croissance et la cration d’emplois au Canada. Par cons&luent, les gouveme-
ments f&6ral, provinciaux et territoriaux devraient travailler de concert pour tenter de
r~soudre les aspects juridiques, ainsi que ceux qui rel~vent du contr6le commercial et
d’autres questions touchant A la s6curitd, qui pourraient entraver l’utilisation du com-
merce 6lectronique au sein du gouvemement et du secteur priv6, ainsi qu’au niveau
international. Cette d6marche devrait comprendre une mise itjour de diverses disposi-
tions 16gislatives f&6rales, telles que la Loi sur la preuve au Canada et la Loi
d’interpritation, pour refl6ter le r6le d6terminant que joueront les transactions 6lec-
troniques et les signatures num6riques dans Ia conduite du commerce 6lectronique sur
l’atoroute de l’information. II faudrait aussi d6ployer des efforts continus pour arriver
A une plus grande uniformit6 en mati~re 16gislative dans toutes les comp6tences cana-
diennes et avec nos principaux partenaires commerciaux.

3%Acc s et

incidences sociales

: La dimension humaine

dans Le defi, ibid. Ak

http://xinfo.ic.gc.calinfo-highway/final.reportlffalch4.html#SECURITY [nos italiques].

1997]

D. G. MASSE – LES TRANSACTIONS SUR L’INFOROUTE

nement d’instaurer une infrastructure de sdcurit6 A c1d publique, c’est-4-dire un
r6seau de certification qui serve h encadrer le commerce 61ectronique. Ceci fait
partie de l’infrastructurejuridique et pratique dont le Canada a absolument be-
soin pour participer A l’univers numdrique et t l’6conomie mondiale .

L’implantation d’une telle infrastructure ndcessitera un travail assez important
puisqu’il s’agira de normaliser sur le plan juridique les r~gles qui s’appliqueront aux
personnes qui d6sirent utiliser les r6seaux ouverts comme moyen de communication
s~curitaire. Cette normalisation n6cessitera, dans une certaine mesure, le recours h une
16gislation destin6e a encadrer l’institution de la signature num6drique. Ceci s’impose
puisque le but recherch6 est de permettre le recours A la signature num6rique dans un
environnement de r6seau ouvert par des intervenants n’ayant aucune relation ant6-
rieure A leur premier 6change d6mat6rialis6. Nous devons donc, dans cette hypothbse,
exclure A toutes fins pratiques le recours au contrat comme outil de normalisation ju-
ridique.

Presque tous les auteurs s’entendent pour dire que la normalisation par vole de
lois sp6ciales est une question d6licate, puisque le 16gislateur doit d6velopper des r6-
gles qui s’harmonisent avec les d6veloppements commerciaux et qui interviennent
avec le minimum de r6glementation n6cessaire pour permettre l’6panouissement des
forces du march6″. Le 16gislateur a donc int&& h consulter le projet de loi type r6alis6
par le groupe de travail des Nations Unies sur la normalisation des transactions com-
merciales informatis6es”. A l’heure actuelle, plusieurs juridictions am6icaines ont
d6j
adopt6 des lois pour reconnatre la signature 61ectronique ou sont en train
d’61aborer de telles lois. Mentionnons h titre d’exemple les ttats de l’Utah, de la Cali-
fornie, de la Floride, de l’Oregon et de Washington’. Tous ces projets sont inspirds
des travaux du Information Security Committee of the American Bar Association”.

III. La preuve du contrat

Nous avons vu jusqu’ici que la conclusion d’un contrat par communication in-
formatis6e est possible en droit civil qu6b6cois et qu’il n’y a pas d’obstacles majeurs
quant au fond juridique. Nous devons maintenant passer du fond A la forme, afin

4 (Sommaire dans Le dfi, ibid A httpJ/xinfo.ic.gc.cafifo-ighway/final.reportlfralexsum.html#ACCESS.
“‘ Voir par ex. P. Trudel, , Conf6rence de l’Institut mondial EDI, Montr6al, 30 et
31 aofit 1995 [non-publi6] ; B.M. Cremades et S.L. Plehn, The New Lex Mercatoria and the Har-
monization of the Laws of International Commercial Transactions> (1984) 2 Boston U. Int’l L. J.
317 ; M.L Bonell, Unification of Law by Non-Legislative Means: The UNIDROIT Draft Princi-
ples for International Commercial Contracts> (1992) 40 Am. J. Comp. L. 617.

42Voir Benyekhlef, supra note 18.
“Voir A. Asay, >, Conf6rence de

l’Institut mondial tDI, Montr6al, 30 et 31 aofit 1995 b lap. 13 [non-publifJ.

“Voir Information Security Committee of the American Bar Association, Digital Signature Gui-
delines : Legal Infrastructure for Certification Authorities and Secure Electronic Commerce, Chica-
go, Publication Policies & Contracting, 1996.

422

MCGILL LAW JOURNAL/REVUE DE DROITDE McGLL

[Vol. 42

d’affronter le plus d6licat des aspects juridiques relatifs aux contrats d6mat6rialis6s,
soit la preuve.

La principale raison d’8tre du contrat est de nous permettre 6ventuellement de
contraindre notre cocontractant A respecter ses engagements. C’est sur cet 616ment de
contrainte que nous fondons notre appreciation du degr6 de certitude du r6sultat justi-
fiant le risque commercial que nous courons dans la recherche du b6n6fice. La mani-
festation la plus importante de cette contrainte est l’intervention des tribunaux pour
ordonner 1’ex6cution de 1’engagement contractuel. En vue d’obtenir cette ordonnance,
nous devons pouvoir faire la preuve devant le tribunal que le contrat existe bel et bien.
Comment pouvons-nous faire cette preuve ? L’article 2811 C.c.Q. d6clare:

La preuve d’un acte juridique ou d’un fait peut 6tre dtablie par &crit, par t6moi-
gnage, par pr6somption, par aveu ou par ]a pr6sentation d’un 616ment mat6riel,
conform6ment aux rgles 6noncdes dans le prdsent livre et de la mani~re indi-
qu6e par le Code de procdure civile ou par quelque autre loi.

Les principaux moyens auxquels nous avons g6n6ralement recours pour faire la
preuve du contrat sont l’6crit et le t6moignage. Ce sont, apr~s tout, les deux procd6s
que nous utilisons pour exprimer notre volont6, volont6 dont le contrat est
l’expressionjuridique.

La preuve du contrat par t6moignage fait toutefois l’objet d’importantes limita-
tions. En effet, en vertu de l’article 2862 C.c.Q., elle n’est pas recevable lorsque la
valeur en litige exc~de $1,500. Ce m~me article pr6voit que, lorsque le contrat est
pass6 dans le cours des activitds d’une entreprise, la preuve testimoniale est recevable
sans 6gard au montant, mais seulement A l’encontre du commergant, jamais en sa fa-
veur. Puisque ce que nous cherchons est d’assurer la force ex6cutoire du contrat en
faveur du commergant, pour le rassurer quant A la certitude du r6sultat recherch6,
nous ne pouvons nous fier au t6moignage comme moyen de preuve du contrat d6ma-
t6rialis6.

Ceci nous ram~ne donc

l’6crit comme instrument privil6gi6 pour faire la preuve
du contrat. Lorsque nous n6gocions un contrat, nous prenons g6n~ralement soin de le
rddiger par 6crit et de le faire signer par les parties. Le but de cet exercice est de pou-
voir remettre A chacune des parties un 6crit susceptible de faire la preuve du contenu
obligationnel du contrat et d’6carter la possibilit6 d’un 6ventuel t~moignage visant
contredire les termes du contrat 6crit.

Examinons les dispositions du Code civil suivant lesquelles le contenu obliga-
tionnel du contrat se prouve par un 6crit sur support papier et ne peut 8tre contredit
par t6moignage:

2826. L’acte sous seing priv6 est celui qui constate un acte jufidique et qui
porte la signature des parties ; il n’est soumis A aucune autre formalit6.
2827. La signature consiste dans i’apposition qu’une personne fait sur un
acte de son nor ou d’une marque qui lui est personnelle et qu’elle utilise de fa-
gon courante, pour manifester son consentement.

19971

D.G. MASSE – LES TRANSACTIONS SUR L’INFOROUTE

2829. L’acte sous seing priv6 fait preuve, 1’6gard de ceux contre qui il est
prouv6, de l’acte juridique qu’il renferme et des d6clarations des parties qui s’y
rapportent directement.
2863. Les parties t un acte juridique constat6 par un 6crit ne peuvent, par
t6moignage, le contredire ou en changer les termes, t moins qu’il n’y ait un
commencement de preuve.

De prime abord, les dispositions du Code civil ne semblent pas poser d’entrave

la transposition de nos pratiques actuelles dans un monde d6mat6rialis6. En effet,
nous avons de bonnes raisons de croire que la signature num&ique correspond A la
notion de signature exig~e par 1’article 2826 C.c.Q.”. Nous savons 6galement que cet
article dispense l’acte sous seing prMv de toute autre formalit6. Ce que 1’article 2826
C.c.Q. passe sous silence est de savoir si un document num6rique binaire informatis6
est un <<6crit > au sens de l’article 2863 C.c.Q. Ceci est le noeud du probl~me pour le
commerce 6lectronique en ce qui conceme la preuve d’un contrat d6mat6rialis.

Le Code civil manque de rigueur dans la r6daction des articles 2826, 2827, 2829
et 2863 C.c.Q. ainsi que des autres articles du Livre septi~me De la preuve. A titre
d’illustration, l’ensemble des 31 articles (2812-2842 C.c.Q.) du Chapitre premier du
Titre deuxi~me de ce Livre, chapitre intitul6 <, se servent tour h tour des
expressions <>, < et <<6crit> sans pour autant d6fmir ces termes impor-
tants. Dans le Code civil, le mot <> revient 73 fois, le mot <<6crit>, 102 fois
et le mot <>, 359 fois. Autant de r6f&ences a ces mots, mais aucune d6finition
pour nous guider.

Afm d’6claircir la situation, nous devons nous attarder tout particuli~rement h
l’6tude d’une s6ie de trois articles ins6r6s an Chapitre premier et manifestement con-
gus afir de traiter de la question de la preuve des documents informatis6s:

SECTION VI: Des inscriptions informatis4es.

2837. Lorsque les donn6es d’un acte juridique sont inscrites sur support in-
formatique, le document reproduisant ces donn6es fait preuve du contenu de
l’acte, s’il est intelligible et s’il pr6sente des garanties suffisamment sdrieuses
pour qu’on puisse s’y fier.

Pour apprcier la qualit6 du document, le tribunal doit tenir compte des circons-
tances dans lesquelles les donn~es ont 6 inscrites et le document reproduit.

2838. L’inscription des donn~es d’un actejuridique sur support informatique
est pr6sum~e prsenter des garanties suffisamment s6rieuses pour qu’on puisse
s’y fier lorsqu’ele est effectu6e de fagon syst6matique et sans lacunes, et que
les donn6es inscrites sont pot6gdes contre les alterations. Une telle pr~somp-
tion existe en faveur des tiers du seul fait que l’inscription a 6t( effectu~e par
une entreprise.

2839. Le document reproduisant les donn~es d’un acte juridique inscrites
sur support informatique peut 8tre contredit par tous moyens.

45 Voir la partie II.C, ci-dessus.

424

MCGILL LAW JOURNAL! REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 42

C’est sur l’interprtation de ces trois articles que l’6panouissement du commerce
sur l’autoroute de l’information au Qu6bec d6pend largement. Malheureusement, il
existe d6j beaucoup de controverse quant h leur portde. Afin d’assurer un tel 6pa-
nouissement, il nous faudrait conclure que ces articles sont en eux-memes convena-
bles h cette fin. Si tel n’est pas le cas, il faudra adopter sans tarder les amendements
qui s’imposent.

Les commentaires du ministre de la Justice nous renseignent quant A la source de

ces trois articles de droit nouveau :

Cet article [2837 C.c.Q.] relatif aux inscriptions informatisdes constitue du
droit nouveau. II couvre, entre autres, les contrats conclus A distance et les con-
trats verbaux, dont les donn6es sont directement inscrites sur support informa-
tique ; il vise donc a r6glementer des contrats d’entreprise ou certains contrats
de consommation qui interviennent par l’utilisation de guichets automatiques et
il permet de viser dgalement certains paiements 6lectroniques.
Uarticle n’a toutefois pas la m~me utilit6 pour les actes juridiques constat~s
d’abord dans un 6crit avant d’8tre inscrit [sic] sur support informatique, compte
tenu de la rfgle de la meilleure preuve et du fait que les documents reprodui-
sant des donn6es informatises peuvent 6tre contredits par tous moyens. Ces
documents ne seront recevables que dans les cas ol une preuve secondaire peut
etre admise, ou encore dans le cas oi des dispositions l6gislatives, tels les arti-
cles 2840 A 2842, 6tablissent qu’ils font preuve au mame titre que roriginal
s’ils respectent les conditions par la loi.
Le premier allna, qui s’inspire d’une recommandation du Conseil de ‘Europe,
pose deux conditions essentielles A la preuve de l’acte juridique : que le docu-
ment reproduisant les donn6es soit intelligible et qu’il prdsente des garanties
suffisantes pour pouvoir s’y fier.’

Les recommandations du Conseil de l’Europe, auxquelles font allusion les
commentaires du ministre de la Justice, ont t6 6tudi6es par la Commission des Na-
tions Unies pour le Droit Commercial International (<)” et les principes
de base sur lesquels ces recommandations sont fond6es ont 6ventuellement inspir6 le
projet de loi type du C.N.U.D.C.I. publi6 par le gouvemement du Qu6bec ‘ . Contrai-
rement aux recommandations du Conseil de 1’Europe, qui ne visaient que la question
de l’archivage par micrographie ou sur support informatique, le projet de loi type est
cens6 servir de guide d’implantation pour le l6gislateur qui entend adopter une loi ou
modifier ses lois existantes pour faciliter les transactions commerciales d6mat6riali-
s6es. L’objet de ce projet de loi type est de voir A ce qu’une transaction d6mat6rialisde,

” Code civil du praticien : Loi sur l’application de la rifonne du Code civil et conmmentaires du

ministre de lajustice, Montral, DacFo, 1995 aux pp. 929-30, art. 2837.

,’ Conseil de l’Europe, Comit6 des Ministres aux Ittats membres, 341′ reunion des D616gu6s des
Ministres, Textes adoptds, Rec. N0 R (81) 20, Recommandation relative a l’harmonisation des 16gisla-
tions en matire d’exigence d’un dcrit et en matire d’admissibilit6 des reproductions de documents et
des enregistrements informatiques (1981).

” Voir A.H. Boss, <> (1991) 46 Bus. Lwyr. 1787 A lap. 1790.
49Benyekhlef, supra note 18.

1997]

D.G. MASSE – LES TRANSACTIONS SUR L’INFOROUTE

425

constat6e par 1’6change de donn6es sur support informatique, ne soit pas entrav6e par
les exigences traditionnelles n6cessitant une signature manuscrite et une 6criture sur
support papier. En voici les principales dispositions :

Article 4 – RECONNAISSANCE JURIDIQUE DES MESSAGES DE
DONNEES
La valeur l6gale, la validit ou la force exdcutoire d’une information ne sont
pas refus6es au seul motif qu’elle est prsent~e sous la forme d’un message de
donn~es.
Article 5 – 1tCRIT

1- Lorsqu’une rfgle de droit exige qu’une information soit par 6crit ou soit pr6-
sent~e par 6crit, ou prdvoit certaines conslquences si elle ne Pest pas, un mes-
sage de donn(es est conforme A cette exigence si cette information est accessi-
ble de mani~re A pouvoir etre consult6e ult&ieurement.

2- […]
Article 6 – SIGNATURE
1- Lorsqu’une r~gle de droit exige une signature ou pr6voit certaines consd-
quences en l’absence d’une signature, cette exigence est satisfaite dans le cas
d’un message de donn6es :
a) Si une m6thode est utilis6e pour identifier l’initiateur du message de donndes
et pour indiquer que cette personne approuve l’information qu’il contient; et
b) Si cette m6thode est aussi fiable que cela dtait appropri6 au vu de l’objet
pour lequel le message de donn6es a 6t6 cr66 ou communiqu6, compte tenu de
toutes les circonstances, y compris tout accord entre l’initiateur et le destina-
take du message de donn~es.
2- […]
Article 7 – ORIGINAL
1- Lorsqu’une r~gle de droit exige qu’une information soit pr6sentae sous sa
forme originale, ou pr6voit certaines cons6quences si elle ne l’est pas, un mes-
sage de donnles est conforme A cette exigence :
a) Si l’information est expose h ]a personne h laquelle elle doit 8tre prasente;
et

b) S’il existe une garantie fiable quant A l’int~grit6 de l’information entre le
moment oh elle a 6 compose pour la premiere fois sous sa forme d6finitive
en tant que message de donn~es ou autre, et le moment oil elle est expos6e.
I[…]I

Article 8 – ADMISSIBILFIT ET VALEUR PROBANTE D’UN

MESSAGE DE DONNEES

1- Dans toute proc&lure l6gale, aucune disposition relative aux rfgles de
preuve ne sera appliqu~e afin d’empcher l’admission en preuve d’un message
de donn.es :

a) Au motif qu’il s’agit d’un message de donn es ; ou,

426

MCGILL LAW JOURNAL! REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 42

b) S’il s’agit de la meilleure preuve que la personne qui la pr6sente peut raison-
nablement escompter obtenir, au motif qu’il n’est pas sous sa forme originale.
2- Une information pr6sent&e sous la fome d’un message de donn6es se voit
accorder la force probante voulue. Lors de 1’6valuation de la force probante
d’un message de donn6es, il est tenu compte de la fiabiliti du mode de crea-
tion, de conservation ou de communication du message de donn~es, de la fia-
bilit6 du mode de preservation de l’intgit6 de l’information, de la mani~re
dont l’initiateur a dt6 identifi6 et de tout autre facteur pertinent.
3- Sous reserve de toute autre rgle de droit, lorsque l’information sous la
forme d’un message de donn6es est conforme aux exigences de l’alin6a b) du
paragraphe 1 de I’article 8, cette information ne se voit accorder une force pro-. 0
bante moindre au motif qu’elle n’a pas 6t6 pr6sent~e sous sa forme originale’ .

L’objectif essentiel recherch6 par les dispositions de la loi module C.N.U.D.C.I.
est de donner lieu A un r6gime juridique essentiellement neutre, qui ne favorise ni ne
d6favorise une transaction pour le seul motif qu’elle est pr6sent6e sous forme de mes-
sage de donn6es informatiques plut6t que sous forme d’6crit sign6. Dans les commen-
taires du ministre de la Justice, le lgislateur qu6bdcois ne fait pas r6f6rence It la loi
module C.N.U.D.C.I., se contentant de renvoyer h la recommandation du Conseil de
l’Europe que l’on peut considdrer comme surann~e, particuli~rement si
‘on tient
compte de la rapidit6 des d~veloppements dans tout ce qui a trait I l’informatique et
aux communications informatisdes. Le lgislateur qudb~cois a-t-il, par l’adoption des
articles 2837 A 2839 C.c.Q., instaur6 un r6gime juridique neutre ne distinguant pas
outre mesure entre le support papier et le support informatique comme moyen de
conclusion des contrats ?

A cette question de grande importance s’ajoutent les questions suivantes qui en

d~coulent ou servent A la compldter:
– Est-ce qu’une inscription en langage num6rique binaire inscrite sur support infor-
matique est un 6crit ?
– Quel est le sens de l’article 2837 C.c.Q. lorsqu’il parle du qui reproduit
les donndes inscrites sur support informatique ? Cette notion de document serait-elle
limitde A l’inscription des donn6es informatiques sur support papier ?
– Est-ce que l’article 2837 C.c.Q. s’applique seulement I l’acte juridique concr6tis6
sur support informatique ou s’applique-t-il 6galement A un contrat n6goci6 ant6rieu-
rement dont les donnfes sont ensuite inscrites sur support informatique ?
– Quelle est la valeur probante de l’acte d6matdrialis6 compte tenu de l’article 2839
C.c.Q. ?

Voilt autant de questions sur lesquelles l’unanimit6 fait d~faut dans la doctrine.
Voyons si on peut r6pondre A ces diverses interrogations d’une faqon qui pose le
moins d’obstacles possible aux transactions d6matdrialis6es inscrites sur support in-
formatique.

-” Ibid., art. 4-8, passim.

1997]

D. G. MASSE – LES TRANSACTIONS SUR L’INFOROUTE

A. Est-ce qu’une inscription sur support informatique est un dcrit ?
I1 n’y a rien de tellement r6volutionnaire h consid&er 1’inscription de donndes sur
m6dium informatique comme de ‘6criture. Le fait de se servir d’un stylo pour tracer
les caractres de l’alphabet sur un papier ne se distingue pas vraiment du fait de se
servir de la tate d’6criture d’un disque informatique pour polariser l’oxyde de m~tal
sur la platine plastique d’une disquette : dans les deux cas, il y a 6criture. Les seules
differences sont au plan du langage utilis6 (les langues occidentales se servent d’un
langage 6crit de 26 caract~res, tandis que le langage informatique 6crit se sert de deux
caract~res) et du moyen technologique de laisser des traces sur les mddias d’6criture
(stylo et papier versus t&e d’6criture et platine). Dans les deux cas, des traces physi-
ques sont laiss~es sur les m6dias. Dirions-nous que des inscriptions latines sur des ta-
blettes de pierre ne sont pas des 6crits ? Dans notre socit6 moderne, il y a peut-6tre
autant de gens capables de lire le latin que de gens capables de lire le langage binaire
informatique.

La r~ponse A la question dpend-t-elle de notre degr6 de familiarit6 avec le moyen
d’6criture et le langage choisi ? Sommes-nous plus disposes
reconnaitre comme
6criture le latin grav6 sur la pierre que le texte ASCII binaire inscrit sur la disquette ?
Nous devrions 6tre plus rigoureux dans notre analyse et nous fonder sur une appre-
ciation de la nature m~me de ce qu’est l’6criture, plut6t que sur nos pr6jug~s fondus
uniquement sur la technologie avec laquelle nous sommes d6jh familiers. Une telle
vision des choses nous permettrait d’arriver A la conclusion que, meme en l’absence
de textes de loi, l’inscription de donn~es sur support informatique est de l’6criture et
constitue un 6crit au sens du Code civil.

L’analyse des article pertinents du Code civil vient corroborer cette hypoth~se. En
effet, les articles 2837 A 2839 C.c.Q., qui forment la section intitul~e odes inscriptions
informatis6es>>, se trouvent au chapitre premier, intitul6 <, du deuxi~me titre
du Livre septi~me, portant sur la preuve. Le chapitre <> r~pertorie tout
d’abord les copies de loi (art. 2812 C.c.Q.), puis les actes authentiques (2813-2821
C.c.Q.) et semi-authentiques (2822-2825 C.c.Q.). I traite ensuite des actes sous seign
priv6 (2826-2830 C.c.Q.), puis des > (2831-2836 C.c.Q.). Ces derniers
comprennent les papiers domestiques et autres 6crits non-sign~es. Le chapitre <> se continue par la section traitant <>, pour fina-
lement se clore par les articles portant sur a reproduction de certains documents>>
(2840-2842 C.c.Q.). I1 apparait donc, selon la g6ographie inteme du Code civil, que
les inscriptions 6lectroniques constituent bel et bien des 6crits, au m~me titre que les
documents sur papier. Cette conclusion est appuy6e davantage par l’utilisation que
fait le l6gislateur du verbe inscrire>> et du mot inscription>, de m~me racine que le
mot <<6crit>>, aux articles 2837 et 2838 C.c.Q.

Un argument contraire peut 8tre pr6sent6, h l’effet que l’6num6ration des 6crits est
close par la section V (2831-2836 C.c.Q.), intitul6e <>. Cette 6num6-
ration serait dos lors exhaustive, ce qui exclurait les inscriptions informatiques du
domaine des 6crits. Celles-ci s’apparenteraient ds lors h la <>, et n’auraient de role t jouer que dans la ddtermination du contenu de

428

McGILL LAw JOURNAL/REVUE DEDROITDE MCGILL

[Vol. 42

certains 6crits. Selon nous, cet argument ne saurait s’av6rer concluant, face A la
structure claire du chapitre de la preuve.

Le Code civil semble donc ouvrir la porte t la reconnaissance des inscriptions
6lectroniques en tant qu’6crits. Une telle conclusion serait par ailleurs propice au d6-
veloppement du commerce 6lectronique au Quebec. Comme nous pourrons le consta-
ter plus loin, l’infrastructure inise en place au Code civil ne reconnait toutefois pas
aux inscriptions 6lectroniques le mame statut qu’aux 6crits sur papiers, ce qui risque
de causer des problmes dans le futur&’.

B. Quel est alors le sens de ‘article 2837 C.c.Q. Iorsqu’il parle du
<(document> qui reproduit les donndes inscrites sur support
informatique ?

Le fait demeure que l’inscription de donn~es sur support informatique est un 6crit
d’un genre tr~s particulier qui m~rite un traitement particulier. M~me s’il 6tait humai-
nement possible de parvenir A lire un disque informatique sans support informatique
en d~chiffrant la polarisation des oxydes de m6tal, cette lecture serait prnible. Elle se-
rait par contre un peu moins ardue que de lire un texte 6crit en hiroglyphes 6gyp-
dens. En ce sens, l’6criture informatique, meme si elle est lisible, n’est pas raisonna-
blement intelligible pour le commun des mortels.

En vertu de l’article 2837, le Code nous dispense de cette tache 6pineuse en per-
mettant exceptionnellement la production d’un <<[...] document reproduisant ces don- nres [...] s'il est intelligible et s'il prdsente des garanties suffisamment s~ieuses pour qu'on puisse s'y fler>. En ceci, le Code fait une concession particuli6re, permettant la
production non pas de l’original, mais d’une copie de l’original. La production de
l’original imposerait la presentation de ]a disquette ou fort probablement du disque
fixe, ce qui serait tr~s peu pratique. Par contre, la partie sur laquelle repose le fardeau
de la preuve devra drmontrer que le document est une reproduction fiable de l’acte
juridique constat6 sur le support informatique. Ceci ne revient peut-8tre pas A presen-
ter une expertise pour faire le lien entre les particules d’oxyde de mtal polarisres et le
texte de l’acte juridique, mais cela requiert nranmoins une expertise quant aux syst6-
mes informatiques impliqu6s et t la flabilit6 du processus de traduction des donn~es.

Le terme <> ne fait pas l’objet d’une dfinition dans le Code civil. Tou-
tefois, si nous faisons rf~rence aux articles du Code qui utilisent ce mot, nous som-
mes en mesure de constater que le seul support satisfaisant A tous les emplois de ce
terme est l’6criture sur support papier. I1 n’y a toutefois rien qui exclut express6ment
le recours une interpretation plus lib~rale, qui permettrait d’admettre d’autres sup-
ports a titre de <> tel que sugg6r6 par les articles 2837 et s. C.c.Q. Pour leur
part, Pierre Trudel, Guy Lefebvre et Serge Parisien soumettent que la pr6sentation des
informations sur un 6cran cathodique serait satisfaisante pour les fins de ces articles”.
]tant donnfe l’absence d’une d6finition, nous devrons malheureusement demeurer

” Voir la partie llI.C, ci-dessous.
12 Supra note 26 A lap. 24.

1997]

D. G. MASSE – LES TRANSACTIONS SUR L’INFOROUTE

dans 1’incertitude en attendant soit une intervention legislative, soit une interpretation
jurisprudentielle du terme .

Puisque nous savons A tout le moins que le > dont parle 1’article 2837
C.c.Q. est certainement un 6crit, sommes-nous en mesure de conclure, tel que suggr6
plus haut, que racte juridique lui-m~me inscrit sur support informatique est un 6crit ?
Un argument peut certainement 8tre requ A 1’effet que ce n’est que le document repro-
duisant les donndes de racte informatis6 qui constitue un 6crit au sens de la loi. Dans
cette optique, le seul intdr&t des articles 2837 et s. C.c.Q. serait d’6carter la r~gle de la
meilleure preuve en mati~re d’imprim6s provenant d’inscriptions informatis6es.

Ceci est d’ailleurs la voie emprunt6 par certains auteurs, dont Jean-Claude Royer
et Lo Ducharme. Selon eux, racte juridique inscrit sur support informatique n’est
pas tout A fait un crit :

[d]ans ces cas [oA le contrat est inscrit sur support informatique au moment
meme de sa formation], le document reproduisant l’inscription informatis6e est
recevable. Les articles 2860 et 2863 du Code civil du Queibec ne s’appliquent
pas, puisque l’actejuridique n’est pas constat6 par 6crit. Par ailleurs, les articles
2862 et 2843 du mame Code ne limitent que ]a recevabilit6 d’une preuve par
tamoignage ou par declaration extrajudiciaire&.

Cette interpretation engendre d’autres conclusions crrant A leur tour des nouvelles
difficultrs d’interprdtation. I suffit de citer ‘extrait suivant de La preuve civile pour
en constater la complexit6:

415 – Preuve contraire – Comme les autres crits pr6vus aux articles 2831
2834 du Code civil du Quibec, le document reproduisant les donnres d’un acte
juridique sur support informatique peut 8tre contredit par tous les moyens
[2839 C.c.Q.]. Cette rfgle s’applique, m~me si l’inscription informatis~e a 6t6
effecture au moyen d’une carte magnrtique permettant d’identifier son auteur.
I1 est vrai que la signature 6lectronique peut 8tre comprise dans la d6finition de
la signature 6nonc6e t 1’article 2827 C.c.Q. Cependant, le document qui repro-
duit l’inscription informatisre n’est pas un acte sous seing priv6. I1 est exclusi-
vement r6glement6 par les articles 2837 b 2839 du Code civil du Quebece.

Si, malgr6 la prdsence d’une signature, l’inscription informatique d’un acte juri-
dique n’6tait pas un acte sous seing prive, ce ne pourrait 6tre que pour la raison que
cet acte n’est pas en lui-meme 6quivalent un 6crit : car nous savons qu’un acte juri-
dique constat6 dans un 6crit et comportant une signature est un acte sous seing prive
au sens de la loi.

Ducharme prend une position moins restrictive quant k la nature de ‘acte juridi-
que inscrit sur support informatique, mais il explore la question avec un regard moins
intense que Royer. Tout comme ce dernier, Ducharme tente de ddterminer si ‘article
2837 C.c.Q. s’applique A tous les actes dont les donn6es sont inscrites sur support in-
formatique ou seulement ceux de ces actes pour lesquels le mdium du support in-

” J.-C. Royer, La preuve civile, 7′ 6d., Cowansville, Yvon Blais, 1995 A la p. 229 ; voir 6galement

L. Ducharme, Precis de la preuve, 4’ &., Montreal, Wilson & Lafleur, 1993 a lap. 156.

“Royer, ibid. a lap. 231.

430

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGLL

[Vol. 42

formatique a servi A la conclusion de l’acte. Cette discussion m~ne A la fois Ducharme
et Royer A affirmer que l’article 2837 C.c.Q. ne vise que ces demiers actes. Selon eux,
conclure autrement bouleverserait bien d’autres rfgles du Code civil. Le passage sui-
vant du Pricis de la preuve est indicatif des probl~mes que ces auteurs craignent si
l’interpr~tation contraire 6tait retenue :

463. […] Cette interpr6tation s’appuie tout d’abord sur un argument de texte. En
effet, la port6e de l’article 2837 C.c.Q. est limit6e aux cas dans lesquels les
donndes d’un acte juridique sont inscrites sur support informatique. Cette ex-
pression laisse entendre qu’il doit y avoir simultan6it6 entre l’expression de ]a
volont6 et son inscription sur support informatique. Lorsque c’est oralement ou
par un
-crit que la volont6 des parties s’est d’abord exprim6e et que
l’inscription sur support informatique n’est intervenue qu’aprs coup, il est dif-
ficile de pr~tendre que ce sont alors les donn6es de ‘acte juridique qui ont W
inscrites. Si l’acte s’est accompli par drit, l’inscription portera sur les donnes
de cet ‘rit et s’il a lieu oralement, sur les donn6es du tdmoignage de celui qui
en est l’auteur.
464. […] En effet, tant la rfgle de la meilleure preuve 6noncde A l’article 2860
C.c.Q., que la r~gle de la prohibition du ou’f-dire dnonc6e A l’article 2853
C.c.Q. s’opposent A ce que de simples informations conservdes sur support in-
formatique soient traitdes diffdremment des memes informations consign6es
par erit. Peut-on concevoir, par exemple, que si les donndes d’un acte notari6
sont transcrites sur support informatique, le document reproduisant ces don-
n6es fasse preuve du contenu de l’acte ? L’article 2846 C.c.Q., en exigeant que
l’actejuridique constat6 dans un 6crit soit prouv6 par la production de l’original
ou d’une copie qui lgalement en tient lieu, s’oppose 6videmment A ce qu’on
puisse prouver un acte notari6 par le moyen d’un document reproduisant les
donn6es de cet acte transcrites sur support informatique. De meme, la prohibi-
tion de la preuve par ou’f-dire exprim6e A I’article 2853 C.c.Q. s’oppose a ce
que des ddclarations concemant raccomplissement d’un acte juridique servent
A 6tablir ‘existence de cet acte, du seul fait qu’elles ont
td enregistr6es sur
support informatique au lieu d’8tre simplement rnises par derit.

465. Pour les deux raisons que nous venons d’invoquer, il appert donc que la
portde des articles 2837 A 2839 C.c.Q. doit etre limitde au seul cas dans lequel
le support informatique a t6 substitu6 au support papier pour ‘expression d’un
actejuridique5 .

Par contre, l’interpr6tation de Royer et Ducharme est contest6e par Claude Fa-

bien ainsi que par Trudel, Lefebvre et Parisien, lesquels 6crivent :

Que penser de ces deux theses qui s’affrontent ? Malgr6 l’opinion du profes-
seur Ducharme, il parait plus raisonnable de soutenir, tout comme le professeur
Fabien, que l’article 2837 doit 8tre interprdt6 largement. […] En crdant une sec-
tion spdcifique concemant les inscriptions informatis6es, le 16gislateur qudb6-
cois n’a probablement pas voulu en r&iuire la portde au simple cas des transac-
tions qui sont conclues directement au moyen d’un ordinateur. Cela serait m6-

Ducharme, supra note 53 A lap. 156.

56 Voir C. Fabien, La communicatique et le droit civil de la preuve > dans Le droit de la communi-
catique : actes du colloque conjoint desfacultis de droit de l’universitd de Poitiers et de l’universiti
de Montrial, Montr.al, Thdnis, 1992.

1997]

D. G. MASSE – LES TRANSACTIONS SUR L’INFOROUTE

connaitre la plupart des transactions conclues dans la vie quotidienne. En effet,
m~me si de plus en plus de transactions sont conclues directement par tDI, il
n’en demeure pas moins que bon nombre de celles-ci sont toujours arrtdes
selon un moyen traditionnel, pour ensuite etre enregistr6es sur support infor-
matique. On a qu’A penser A ]a reservation d’un billet d’avion. […]

Doit-on conclure que le 16gislateur ne voulait pas rdgir ce type de transactions
lorsqu’il a dict6 les r~gles applicables aux inscriptions informatis es ? Nous
en doutons fortement. Ces exemples sont, selon nous, plus convaincants que
celui du contrat notarid utilis6 par le professeur Ducharme pour nier
l’applicabilit6 du Code civil du Quibec aux transactions conclues oralement ou
par

-crit et, subs6quemment, inscrites sur support informatique.

C. Vers une solution appropri6e h cette probldmatique
Si ron part de la prniisse selon laquelle l’acte inscrit sur support informatique
est lui-m me un 6crit, presque toutes les difficult6s soulev6es par ces auteurs ont ten-
se dissiper. En effet, si l’inscription sur support informatique est (sous r6serve
dance
des conditions impos6es par les articles 2837 et 2838 C.c.Q.) elle-mene un 6crit, les
autres r~gles du Code civil peuvent simplement recevoir application et aucun pro-
blame n’est pos6. Inutile alors de distinguer entre le traitement des actes juridiques et
des faits juridiques sur support informatique, sujet qui a lui-meme fait couler beau-
coup d’encre8, ni de savoir si
‘acte a t6 directement conclu sur support informatique
et ensuite transcrit. Dans le cas du support papier, si nous sonunes en pr6sence d’un
contrat sign6, nous ne nous posons pas la question de savoir si le contrat 6tait A ses
d6buts une entente orale ou s’il a t6 prcd6 d’un avant-contrat. L’inscription infor-
matis6e, reconnue comme un 6crit, peut d~s lors rev~tir toutes les formes et prendre
toutes les nuances de l’6crit sur support papier que nous connaissons de longue date.
Rien ne s’opposerait alors A la notion d’actes sous seing priv6 (voir les propos de
Royer ci-dessus) ou m~me d’actes notari6s sur support informatique (contrairement
aux inqui6tudes de Ducharme pr6c6demment mentionn6es)”.

Peut-on conclure, dans l’6tat actuel du droit au Qu6bec, que l’acte juridique ins-
crit sur support informatique est un crit ? Nous croyons que la r6ponse ne peut 6tre
que non. Nous pensons, malheureusement, et avec beaucoup de respect pour
l’opinion contraire, que Royer a raison quand il 6crit que cet acte <> ‘ qui forment en-

57Supra note 26 L la p. 23.
la p. 27 et s.

Voir ibid
D’ailleurs, la Chambre des Notaires du Qu6bec propose justement, par son projet trbs ambitieux
cybemotariat, de conclure des actes notaries sur les inforoutes. Voir A cet effet le m6moire intitul6
<(Le projet d'infrastructure de certification notariale> d6pos6 le 12 septembre 1996 par la Chambre
des Notaires aupr~s de la Commission Parlementaire de la Culture de l’Assembl6e Nationale dans le
cadre des audiences sur les enjeux du d6veloppement de l’inforoute qu6bdcoise ; voir 6galement les
t6moignages en date du 30 octobre 1996 devant ladite Commission par les M Cloutier et Perreault A
(16
http://www.assnat.qc.ca/fra/Publications/debats/JOURNALICC/961030/1650.HTM#961030007
juin 1997).

6Supra

note 53 t lap. 231.

MCGILL LAw JOURNAL! REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 42

semble une suite 6tanche d’articles et qui donnent lieu A un r6gime de preuve sp6cial
et part pour les actes juridiques inscrits sur support informatique. Ce r6gime n’a,
somme toute, que peu de rapport avec les r~gles de preuve, par ailleurs tr~s completes
et nuanc6es, qui se rapportent aux actes juridiques traditionnels inscrits sur support
papier.

Qu’est-ce qui nous empache, dans l’tat actuel du droit, de retenir la th~se de

l’inscription sur support informatique en tant qu’6crit ?

Selon nous, le probl~me r6side dans la rdaction fautive des articles 2837 et 2839
C.c.Q.. Ceux-ci auraient di &re rdig~s de faqon A faire de l’inscription de racte ju-
ridique ou du fait juridique sur support informatique un 6crit comme tous les autres
6crits, avec la seule r6serve que cet 6crit puisse se prouver par une reproduction intel-
ligible jug6e fiable et conforme. Ceci constitue d’ailleurs l’essentiel de la recomman-
dation du projet de loi type du C.N.U.D.C.I. que nous avons prc~demment 6tudi6.

Voici prcis~ment oti la r6daction de ces articles laisse desirer. Souvenons-nous

qu’ils se lisent ainsi :

2837. Lorsque les donn~es d’un actejuridique sont inscrites sur support in-
formatique, le document reproduisant ces donn6es fait preuve du contenu de
l’acte, s’il est intelligible et s’il prsente des garanties suffisamment sdieuses
pour qu’on puisse s’y fier [italiques de l’auteur].
Pour apprcier la qualit6 du document, le tribunal doit tenir compte des circons-
tances dans lesquelles les donnes ont dt6 inscrites et le document reproduit.
2839. Le document reproduisant les donn es d’un acte juridique inscrites
sur support informatique peut 6tre contredit par tous moyens.

Selon nous, ces articles auraient dfi 8tre r6dig6s de la faqon suivante:

2837. Lorsque les donn6es d’un acte juridique ou d’un fait juridique sont
inscrites sur support informatique, cette inscription est rdputde Li toutes fins un
jcrit si le document reproduisant ces donndes est intelligible et s’il prdsente des
garanties suffisamment s6rieuses pour qu’on puisse s’y ier.
Pour appr6cier la qualit6 du document, le tribunal doit tenir compte des circons-
tances dans lesquelles les donn&es ont 6t6 inscrites et le document reproduit.
2839. La conformitg du document reproduisant les donn~es d’un acte juridi-
que ou d’unfaitjuridique inscrites sur support informatique
l’inscription de
ces donnfes sur le support informatique peut atre contredite par tous moyens.

Le fait d’avoir tent6 de traiter a la fois la question de l’admissibilit6 et la question
de la valeur probante de l’inscription d’un acte juridique sur support informatique est
la source du probl~me. Dans l’6tat actuel du droit, en se remettant a ces articles tels
que pr6sentement r6dig6s, si l’on accepte de consid&er cette inscription comme un
6crit, on vient imm6diatement se heurter au dilemme de r6concilier la situation de
l’inscription informatique qui serait sign6e versus l’inscription 6lectronique non si-
gn6e et la valeur probante divergente qui r6sulte alors entre l’inscription informatisde
et le m~me acte sur support papier. Car un 6crit traditionnel sign6 ne peut se contre-
dire par t6moignage (art. 2863 C.c.Q.), tandis que ce genre de t6moignage demeure

1997]

D.G. MASSE – LES TRANSACTIONS SUR L’INFOROUTE

admissible dans le cas de l’inscription informatis6e. Au fond, la r6daction fautive de
ces articles prend sa source dans un certain manque d’appr6ciation par le 16gislateur
de la nature des rapports existant dans un environnement de communication informa-
tique. Les proc&6ds informatiques permettent ddsormais d’avoir recours A la signature
d6matdrialis6e. Notre droit devrait donc reconnaitre l’6quivalence entre l’inscription
informatis6e et l’inscription sur support papier. Les articles 2837 et 2839 C.c.Q. ont
t6 adopt6s sur la foi d’une recommandation du Conseil de l’Europe datant de 1981″,
sans tenir compte de ‘6volution de la technologie et du droit de l’informatique depuis
plus de 13 ans. Meme t l’6poque oa le Code civil 6tait en voie d’adoption en juin
1991, le travail des Nations Unies sur le projet de loi module C.N.U.D.C.I., qui pro-
pose de donner lieu t une 6quivalence juridique entre le numdrique et le papier, 6tait
tr~s avanc6 et les notions de la signature numdrique et des infrastructures de clds pu-
bliques 6taient d6jA connues’ .

Les probl~mes d’interprdtation soulev6s ci-dessus par les auteurs risquent de po-
ser un obstacle s6rieux au d6veloppement du commerce 6lectronique. Le rdgime de
preuve rdsultant 6quivaut A considdrer le document comme n’ayant pas la valeur d’un
acte sous seing priv6. Ceci est d6solant, surtout si l’on consid6re que les experts du
domaine informatique s’entendent pour dire que la m6thode de la signature num6ri-
que donne lieu t un degr6 de certitude dans les transactions commerciales qui d6passe
de loin tout ce que l’on obtient aujourd’hui en utilisant un support papier”.

Le probl~me ne se pose pas de fagon tout aussi aigud dans le cas de transactions
EDI en r6seau ferm6 puisque, comme nous l’avons vu, ces transactions peuvent g6n6-
ralement etre encadrdes par un contrat pr6alable d’interchange de donn6es qui peut
suppl6er aux lacunes du Code civil au chapitre de la preuve des transactions d6mat6-
rialis6es. Quoique certains doutes aient 6t6 exprim6s quant au caract~re licite de telles
conventions, la majorit6 des auteurs s’accordent pour affirmer leur 16galite”. Cepen-
dant, le probl~me demeure entier dans le cas des transactions sur r6seaux ouverts,
puisque le recours au contrat pr6alable s’av~re une solution irr6aliste dans un grand
pourcentage des case.

Conclusion

Quels apports juridiques et technologiques sont donc n6cessaires afin de rendre

rinforoute propice aux transactions commerciales ?

II est 6vident qu’une adaptation s’impose si nous d6sirons tirer pleinement profit
des nouvelles opportunit6s que nous offrent les technologies de communication in-

6′ Supra note 47.

U.N.C.I.T.R.A.L., > (1991) 22 Yearbook of the Uni-
ted Nations Commission on International Trade Law 381 ; voir aussi National Institute of Standards
and Technology, A Proposed Federal Information Processing Standard for Digital Signature Stan-
dard (DSS)>> (1991) 56:169 U.S. Fed. Reg. 42980 t la p.42981.

‘ 3Voir Asay, supra note 43 a la p. 5.
“Voir Trudel, Lefebvre et Parisien, supra note 26 aux pp. 98-100.
61 Voir Boss, supra note 10 A lap. 304.

MCGILL LAW JOURNAL/REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 42

formatique. Plusieurs chemins s’offrent h nous. Or, l’histoire nous enseigne que les
chemins naturels sont les plus efficaces.

Songeons pour un moment, A titre d’exemple, aux sentiers que nous emprun-
tons naturellement par opposition A ceux qui nous sont impos6s de fagon arbitraire.
Des sentiers tr~s naturels se dessinent de fagon inevitable dans le gazon de nos
parcs et endroits publics tr~s fr6quent6s. Ces sentiers tracent le plus souvent une
s6rie de belles courbes, mais suivent rarement la voie pav6e dessin~e par
l’architecte ou l’urbaniste. I1 apparaitrait plus efficace pour les architectes et urba-
nistes de tenter de d6celer ces sentiers naturels et ensuite de leur fournir une chaus-
s6e convenable plut6t que de choisir un trajet arbitraire, pour ensuite 6riger des
cl6tures afmo de barrer l’acc~s aux pelouses.

Ce parallle illustre bien la th~orie de r~glementation fond~e sur le libre mar-
dh6. Les solutions qui correspondent aux attentes naturelles des gens sont g6n6ra-
lement les meilleures. Nous avons vu que le cadre juridique qu6b6cois laisse h ddsi-
rer en fait d’infrastructure pour 1’6panouissement du commerce 6lectronique. D’une
part, nous nous devons d’innover pour mettre en place une infrastructure de clds
publiques ou un autre moyen qui nous permettra d’etablir de fagon certaine
l’identit6 des parties. D’autre part, le r6gime de la preuve des transactions d6mat6-
rialis6es ne donne pas lieu A une certitude de rdsultat similaire 4 celle que ‘on ob-
tient en utilisant le support papier.

Nous suggdrons donc que le gouvemement du Qudbec et ses organismes de r6-
glementation adoptent, dans un avenir rapproch6, des rfgles qui favorisent
l’6panouissement de l’6conomie qu6bdcoise sur l’autoroute de l’information, tout en
ayant le moins d’impact possible sur l’environnement et les institutions juridiques que
nous connaissons et maitrisons d6j . A cet effet l’auteur propose :

l’6tablissement, de concert avec l’industrie de l’informatique qu6bdcoise et
l’Office des professions, d’une infrastructure de cl6s publiques pour desservir les
professionnels du Qu6bec, laquelle serait administr6e par les corporations profes-
sionnelles et subventionn6e enti~rement par les utilisateurs. Ces corporations pro-
fessionnelles certifient d6jA la qualit6 professionnelle de leurs membres envers le
public et il est naturel qu’elles jouent ce r6le
l’avenir dans un contexte de rap-
ports d6mat6rialisds ; et

* l’amendement des articles 2837 h 2839 du Code civil tel que sugg6r6 ci-dessus,
pour faire de l’inscription informatisde un 6crit, conform6ment aux recommanda-
tions de l’Organisation des Nations Unies.

Le Qudbec a d6jA une rdputation mondiale enviable dans
l’informatique. I1 se doit d’aller de 1’avant et de servir de module au monde entier.

le domaine de

Dans l’6conomie ax6e sur le savoir, le rapport de la croissance 6conomique a
chang6. Tandis que la th6orie 6conomique classique voulait que la croissance dcono-
mique soit le r6sultat du cumul des capitaux et du travail, la croissance 6conomique hi
l’6re de l’6conomie axde sur le savoir requiert le cumul des capitaux, du travail et de

1997]

D. G. MASSE – LES TRANSACTIONS SUR L’INFOROUTE

l’innovation”. Si le Qu6bec innove en 6tablissant un environnement juridique et une
infrastructure technologique propices A 1’6panouissement du commerce 6lectronique,
les industries qu6b6coises qui auront particip6 A l’implantation de cette infrastructure
jouiront d’un march6 mondial pour leurs produits.

“Voir Johnston et Handa, supra note 9 aux pp. 212-13.