1995]
L.B. TREMBLAY – DEMOCRATIE NEUTRE ?
Le Canada de la Charte : Une ddmocratie
liberale neutre ou perfectionniste ?
Luc B. Tremblay*
Cet article porte sur le caract~re normatif du
principe de neutralit. L’auteur aborde ce principe
sous deux angles : d’une part, comme principe condi-
tionnant la nature des arguments qui justifient les
principes qui sous-tendent ]a Charte ; d’autre part,
comme l’un des principes qui, en vertu de l’article
premier, dtterminent la lgitimit6 des actions gouver-
nementales qui dtrogent aux droits et libertts garantis.
L’auteur examine d’abord l’hypothse du prin-
cipe de neutralit6 constitutionnelle selon lequel les
principes qui sous-tendent la Charte devraient reposer
sur des valeurs neutres entre les diff~rentes concep-
tions du bien. Uauteur conclut que la Cour supreme a
pluttt interprt6 et appliqu6 la Charte sur la base
d’arguments qui cherchent h promouvoir certains
biens qu’elle estime sup&ieurs dans le dessein de per-
fectionner les individus et la soci&6. L’auteur recon-
nait qu’une thborie constitutionnelle perfectionniste
pourrait etre acceptable .r certaines conditions, no-
tamment
lorsque ses valeurs et idtaux moraux
s’inscrivent dans le cadre d’une conception liberale du
bien. Une telle conception impliquerait ]a reconnais-
sance d’un principe, qu’il nomme le principe de la
neutralit6 de l’action gouvemementale.
Lauteur analyse ensuite ce deuxibme principe et
ddmontre que la Cour supreme, en g~ntral, ne consa-
cre pas le caract~re normatif du principe de la neutrali-
t6 de l’action gouvemementale. 11 conclut que ce d6-
faut de le faire expose les individus h une Charte qui
repose sur des principes incohrents et A une attitude
1dgislative perfectionniste qui risque de leur retirer la
raison m~me de l’existence de la Charte : la sauve-
garde de leurs droits.
This article examines the normative nature of
the principle of neutrality. The author views the prin-
ciple from two perspectives: firstly, as a principle that
shapes the arguments that justify the principles under-
lying the Charter; and secondly, as one of the princi-
ples which, by virtue of section 1, determines the le-
gitimacy of government action that violates protected
rights and freedoms.
The author first examines the crux of the prin-
ciple of constitutional neutrality according to which
the principles upon which the Charter is based ought
to be neutral with respect to conceptions of the
<
has rather interpreted and applied the Charter on the
basis of arguments that seek to promote particular
views of the <
Court has demonstrated a perfectionist approach. The
author recognizes that a perfectionist constitutional
theory could be acceptable if, for example, its moral
ideals stemmed from a liberal conception of the
<
of what the author terms
The author then analyzes this second principle
and shows that, in general, the Supreme Court accords
little value to the normative nature of the principle of
the neutrality of government action. He then con-
cludes that the Court’s disregard for the principle
submits individuals to a Charter based upon incoher-
ent principles and a perfectionist legislative attitude
which risks to counteract the very purpose of the
Charter the protection of the rights of individuals.
. Professeur de droit A l’Universit6 de Sherbrooke. Je dois remercier le professeur Pierre Blache
de Ia Facult6 de droit de l’Universiti de Sherbrooke d’avoir lu et comment6 pertinemment les
versions antrieures de ce texte.
Revue de droit de McGill
McGill Law Journal 1995
Mode de rdfdrence : (1995) 40 R.D. McGill 487
To be cited as: (1995) 40 McGill L.J. 487
488
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 40
Sommaire
Introduction
I. Le principe de neutralit6
II. Le principe de la neutralit6 constitutionnelle
II. Le principe de ia neutralit6 de l’action gouvernementale
Conclusion
1995]
Introduction
L.B. TREMBLAY – DMOCRATIE NEUTRE ?
En philosophie politique contemporaine, le lib6ralisme est g~n~ralement
conqu comme prescrivant que l’ttat, dans une soci6t6 libre, d6mocratique et
pluraliste, devrait rester neutre entre les <
les id6aux moraux controvers6s d’un groupe particulier, ou qui justifie ses ac-
tions sur la base de valeurs qui pr6supposent la sup6riorit6 d’une conception du
bien2. En prescrivant la neutralit6 de l’ttat, le lib6ralisme contemporain procu-
rerait une solution aux conflits des repr6sentations ultimes concurrentes et con-
trovers6es des individus dans un Eftat pluraliste et, par le fait meme, au pro-
blame de la 16gitimit6 du droit.
Depuis l’affaire R. c. Oakes, plus particuli~rement, la Cour supreme du
Canada a clairement affirm6 que l’objectif fondamental de la Charte cana-
dienne des droits et libertgs4 est de garantir le caract~re libre et d6mocratique de
la soci6t6 canadienne5 . Je postulerai donc que la Charte constitue un document
qui incorpore un ensemble de valeurs et de principes dont la signification doit
‘Cette conception du lib6alisme contemporain est g6n6ralement associe aux travaux de John
Rawls, Bruce Ackerman et Ronald Dworkin (voir par ex. J. Rawls, A Theoy of Justice, London,
Oxford University Press, 1971 [ci-aprs A Theory of Justice] ; R. Dworkin, A Matter of Principle,
Cambridge, Harvard University Press, 1985 ; B. Ackerman, Social Justice in the Liberal State,
New Haven, Yale University Press, 1980). Cette conception est cependant conteste (voir par ex.
S.A. Gardbaum,
L. Rev. 1350
dans R.B.
Douglass, G.R. Mara et H.S. Richardson, dir., Liberalism and the Good, London, Routledge,
1990 ; J. Raz, The Morality of Freedom, New York, Oxford University Press, 1986 ; W. Galston,
<
to Defend Liberal Institutions
; B. Barry, <
droit 39 aux pp. 40-41 [ci-apris La priorit6 du juste ]). II suffit que l’ttat ne soit pas neutre.
‘ [1986] 1 R.C.S. 103,26 D.L.R. (4’) 200 [ci-aprbs Oakes avec renvois aux R.C.S.].
4 Partie I de Ia Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le
Canada (R.-U.), 1982, c. 11 [ci-apr .s Charte].
Le texte pertinent est le suivant :
L’inclusion de ces mots [soci6t6 libre et d~mocratique] a titre de norme finale de
justification de la restriction des droits et libertds rappelle aux tribunaux l’objet
meme de l’enchfssement de la Charte dans la Constitution: la socit6 canadienne
doit 6tre libre et d6mocratique (Oakes, supra note 3 A lap. 136).
490
McGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 40
8tre d6termin6e A la lumi~re d’une interpr6tation du sens de ce qu’on pourrait
appeler la (
elle-meme interprrtre en fonction de notre comprehension du droit, de la mo-
rale politique, de l’histoire des ides, et de l’ensemble des thories et m6ta-
th6ories d’arrire-plan. Ce postulat est controvers6 en th6orie constitutionnelle
canadienne : d’une part, il pr6suppose une conception particuli6re de la me-
thode d’interpr6tation constitutionnelle que les constitutionnalistes qualifient de
trl6ologique>> ainsi qu’une r~ponse h la question de la 16gitimit6 du processus
d’interprrtation et, d’autre part, il presuppose que les paramtres grn6raux du
drbat juridique, notamment l’objectif de preserver le caract~re libre et demo-
cratique de la soci6t6 canadienne, sont suffisamment justifi6s 6.
J’ai donc voulu verifier si, et dans 1’affirmative, dans quelle mesure, les ju-
ges de la Cour supreme du Canada reconnaissent le caract~re normatif du prin-
cipe de neutralit6 en droit constitutionnel canadien. Alors que ce principe
constitue l’un des themes centraux de la philosophie politique contemporaine,
la throrie constitutionnelle canadienne dominante I’ignore . Le texte meme de
la Charte n’indique pas si le principe doit jouer un r6le quelconque en droit
constitutionnel canadien8 et, A consulter les ouvrages doctrinaux classiques, il
faudrait en d6duire qu’il n’en fait pas partie. Or, je soutiens que le principe de
neutralit6 pourrait recevoir au moins deux significations juridiques distinctes.
Dans une premiere partie, je prsenterai les deux principes qui correspondent A
ces deux significations. Ensuite, dans les parties II et III, je v6rifierai si ces
6 Ce n’est pas le moment d’exposer et de justifier le bien-fond6 de ces assertions. Nuanmoins,
j’ai approfondi et drfendu cette conception de ]a mrthode d’interpr~tation t6ltologique dans LB,
Tremblay, L’interprdtation t~lologique des droits constitutionnels>> (1995) 29 R.J.T. (A paraitre)
[ci-apr~s L’interprrtation tlologique> .
Par th6orie constitutionnelle dominante>>, je pense h ]a thorie constitutionnelle g~nrrale et
descriptive qui sous-tend les ouvrages (monographies, recueils de textes) qui sont g~nralement
utilis~s dans les facultds de droit pour dicrire l’6tat du droit constitutionnel canadien. Pour une
clarification des postulats fondamentaux de cette th~orie, voir L.B. Tremblay,
Le principe de la neutraliti constitutionnelle exprime l’idde que la justifi-
cation de la Charte elle-m~me ou, plus pr6cis6ment, celle des principes qui
sous-tendent les droits et libertds garantis” et celle des principes qui 6tablissent
la ldgitimit6 des r~gles de droit qui restreignent les droits et libert6s garantis’ 2
9 La question de savoir 4 quelles conditions un principe donn6 fait partie du droit est controver-
sde en thdorie g6nrale du droit. N6anmnoins, pour les fins de ce texte, je considrerai comme
(juridique>> un principe qui exerce une contrainte v6ritable dans le processus d’interpr6tation
constitutionnelle, soit pour l’interpr6tation proprement dite de la Constitution, soit pour d6termi-
ner la validitd d’une conduite gouvemementale. 1 se peut, cependant, qu’un principe qui remplit
cette condition ne soit pas express6ment 6nonc6. Cela implique que nous devons nous-memes
nous engager dans un processus d’interpr6tation du discours juridique relatif A la Charte. Si la
meilleure interpr6tation du discours de la Cour supreme du Canada r6v~le que le principe de neu-
tralit6 contraint v6titablement le processus de decision constitutionnelle, je supposerai que le
principe de neut-alit6 est un principejuridique, c’est-A-dire qu’il fait partie du droit constitutionnel
canadien.
‘0 1 est entendu que d’autres interprtations et applications possibles du principe de neutralit6
en droit canadien comme, par exemple, le principe de la neutralit6 des effets ou des cons&tuen-
ces, pourraient 8tre envisag&es. Cependant, je n’en traiterai pas ici. D’une part, ces autres concep-
tions semblent constituer un aspect marginal de la th~orie lib6rale, s’il en est un (voir par ex. La
priorit6 de juste> , supra note 2 h la p. 49 et s.). De plus, il y a des raisons de croire qu’en droit
constitutionnel canadien cette version de la neutralit6 se raccrocherait au principe d’anti-
discrimination.
” Les droits et libert6s garantis se retrouvent aux articles 2 a 23 de la Charte.
‘2 Ces principes constituent formellement la signification de l’article premier de la Charte.
492
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 40
doit 8tre neutre entre les diverses conceptions du bien, c’est-h-dire affirmer ou
reposer sur des valeurs neutres.
L’id6e de <
rait les regrouper en deux cat6gories.
1- Dans la premi~re, nous pouvons regrouper des valeurs purement pro-
cdurales ouformelles comme, par exemple, ]a valeur de l’impartialit6,
les r~gles du dialogue rationnel, la justice formelle, le principe de la
gndralit6 et de l’universalit6 des normes, etc.”
2- Dans la seconde, nous pouvons regrouper des valeurs matdrielles qui,
de par leur nature ou fonction, sont acceptables pour chacun ind6pen-
damment de sa conception particuli~re du bien. Par exemple, nous
pourrions inclure ]a valeur d’un ou plusieurs int&rlts essentiels ou n6-
cessaires A chaque personne (ddtermin6e par ]a nature, ]a raison ou au-
trement) que nul n’oserait contester 4.
14
S’il existait en droit canadien, le principe de la neutralit6 constitutionnelle
constituerait l’un des principes les plus fondamentaux de tout l’ordre juridique.
II porterait ultimement sur la justification ou le fondement des principes qui, au
Canada, 6tablissent, d’une part, l’importance de prot6ger et de promouvoir
certains inttr&s individuels fondamentaux et, d’autre part, la nature des raisons
valables pouvant justifier les actes gouvernementaux qui portent atteinte A ces
int6rts. I rejoindrait, en quelque sorte, le principe de neutralit6 qui, en philo-
” Voir par ex. C.E. Larmore, Patterns of Moral Complexity, Cambridge, Cambridge University
Press, 1987 ; l’id~e du contrat social et du <
supra note 1 et infra note 14.
P4 Par exemple, l’id~e des biens premiers utilisde par Rawls, ibid. A ]a p. 92 et s., semblait indi-
quer que ]a protection universelle de certains biens ou int&ts 6tait n6cessaire pour l’obtention de
tous les autres biens qu’une personne pourrait d6sirer dans sa vie et, cons6quemment, que toute
personne rationnelle plac6e sous le
La th6orie de Rawls de 1971 est bien connue. Rawls a construit une procddure contractuelle
soumise A un certain nombre de contraintes qui postulaient des valeurs (proc~durales et mat6-
rielles) apparemment neutres :par exemple, 1- Ia coop6ration humaine est n6cessaire et
possible ; 2- les parties sont des personnes rationnelles mutuellement intress6es, mais non
6go’stes ; 3- elles d~sirent toutes le plus de <
de leur plan de vie rationnel ou conception du bien ; 4- les principes choisis doivent 6tre g6n6-
raux, universels, publics, etc. ; 5- les parties sont capables d’un sens de la justice et d’agir en con-
s6quence ; 6- les parties sont capables d’une conception du bien mais ignorent celle qu’elles
adopteront dans la vie relle (le voile de l’ignorance>>). Les biens premiers pouvaient alors etre
congus comme des biens universels instrumentaux neutres. La question de savoir si les biens
premiers peuvent encore 8tre congus comme affirmant des valeurs neutres universelles demeure
discutable depuis que Rawls a pr6cis6 le caractlre politique et hermadneutique de sa th6orie (<
19951
L.B. TREMBLAY – DtMOCRATIE NEUTRE ?
sophie politique, exige que la justification des principes (lib&aux) de justice,
notamment ceux qui affirment l’importance de prot6ger et promouvoir certains
droits et libert6s et ceux qui autorisent une d6rogation I ces m~mes principes,
soit ind6pendante d’une conception du bien5.
Ittant donn6 l’ordre constitutionnel canadien, le principe de la neutralit6
constitutionnelle, s’il existait, exercerait une contrainte sur le pouvoirjudiciaire
puisque c’est h lui qu’est conf&6 le pouvoir d’61aborer, d’interpr~ter et de jus-
tifier les principes constitutionnels qui sous-tendent la Charte. I1 devrait donc
se manifester dans le processus d’interpr6tation constitutionnelle lors de
l’61aboration de la th~orie qui sous-tend la Charte.
Le principe de la neutralit6 de l’action gouvernementale exprime l’id6e
n6gative qu’une institution gouvernementale ne peut pas restreindre un droit ou
une libert6 garanti uniquement pour des motifs qui cherchent promouvoir ou
favoriser une conception particulire du bien. Si ce principe existait en droit
constitutionnel canadien, il concernerait la justification (les motifs, le but vis6)
des lois et des autres r~gles de droit qui portent atteinte, restreignent ou limitent
les droits et libert6s garantis. Techniquement, le principe de la neutralit6 de
l’action gouvemementale devrait, au moins lors de 1’application de l’article
premier de la Charte”6, exercer une contrainte sur 1’exercice des pouvoirs 16gis-
latif et gouvememental. Pour cette raison, il devrait aussi se manifester dans le
processus de d6cision judiciaire, puisqu’il appartient aux tribunaux de v6rifier
et d6cider si, et h quelles conditions, une r~gle de droit restreignant les droits
fondamentaux garantis est 16gitime.
La relation entre les deux principes de neutralit6 est complexe. D’une part,
alors que le principe de la neutralit6 constitutionnelle se rapporterait h la justifi-
cation des principes qui sous-tendent la Charte elle-meme, le principe de la
neutralit6 de l’action gouvernementale constituerait l’un de ces principes.
D’autre part, si la reconnaissance du principe de la neutralit6 constitutionnelle
” Les principes lib~raux de justice se rapportent
la juste distribution des ressources disponi-
bles comme, par exemple, l’argent, la richesse, les opportunit6s (le choix de la carri~re,
r&lucation, la libertd de circulation), les pouvoirs, les droits juridiques non fondamentaux
(contracter, ne pas 8tre importun6) et, dans le contexte du libralisme contemporain, les libert6s et
les droits fondamentaux. C’est ici que les theses de Rawls, Dworkin et Ackerman constituent les
para-digmes d’un lib~ralisme neutre.
6 L’article premier se lit ainsi :
La Charte canadienne des droits et libertis garantit les droits et libert6s qui y sont
6nonc~s. Dls ne peuvent 8tre restreints que par une rfgle de droit, dans des limites
qui soient raisonnables et dont la justification puisse se dgmontrer dans le cadre
d’une socidt6 libre et d6mocratique.
494
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DRO1TDE MCGILL
[Vol. 40
pouvait, A certaines autres conditions, ne pas impliquer le principe de ]a neu-
tralit6 de l’action gouvemementale, une justification morale et perfectionniste
des principes de la Charte pourrait, A certaines conditions, entralner le principe
de la neutralit6 de 1′ action gouvemementale 7 .
I. Le principe de la neutralit6 constitutionnelle
Le principe de la neutralit6 constitutionnelle pose donc la question de sa-
voir si, pour la Cour supreme du Canada, lajustification des principes qui sous-
tendent les droits fondamentaux garantis et celle des principes qui permettent
d’6valuer si les limites apport~es A ces memes droits sont l6gitimes reposent sur
des valeurs neutres entre les diff6rentes conceptions particuli~res du bien. La
rponse A cette question doit reposer sur une reconstruction du discours judi-
ciaire par lequel la Cour justifie l’interprtation et le sens des dispositions
constitutionnelles
. Si ce discours se basait sur des valeurs neutres, alors ]a
Charte se fonderait sur une th6orie constitutionnelle neutre. Par contre, s’il ex-
primait des valeurs pr~supposant la sup6riorit6 d’une conception du bien, alors
la Charte serait fond6e sur une th~orie constitutionnelle perfectionniste’9.
Bien que certains passages jurisprudentiels semblent 6quivoques 0 , ]a justi-
‘7 Cette deuxi~me hypoth~se pourrait 8tre illustrde par ]a thdorie de John Stuart Mill dans J.S.
Mill, De la liberti, trad. par L. Lenglet, Paris, Gallimard, 1990 au c. 3, oh il justifie une forme de
neutralit6> de l’Etat sur la base d’une thorie morale perfectionniste.
“S On pourrait penser que la question de ]a neutralit6 constitutionnelle ne ddpend pas d’une re-
construction du processus d’interprtation constitutionnelle mais des valeurs qui seraient objecti-
vement enchfss~s dans la Charte. Par exemple, on pourrait soutenir que ]a thorie constitution-
nelle qui sous-tend ]a Charte est neutre ou perfectionniste selon les choix politiques qu’a poses le
constituant. Notre question de base se r&luirait donc A d~terminer l’intention du constituant. Le
probl~me, ici, est que ]a m6thode d’interprtation adopt~e par Ia Cour rejette, A bon droit, les con-
ceptions <4ondationnalistes de l'interprtation constitutionnelle. La Cour supreme a 6tabli que
l'interprtation de ]a Charte devait proc&ler conform6ment A Ia m6thode d'interprtation t06o-
logique, ce qui signifie que les droits et libert6s garantis doivent 6tre interprdt6s en fonction des
intr&ts qu'ils visent prot6ger. Cela implique, a mon avis, la mat6rialisaion ou concr~tisation
des principes constitutionnels non 6crits qui affirment que tel ou tel int6rt est digne d'une pro-
tection constitutionnelle (
” Par exemple, si le discours judiciaire r6v6lait que ]a raison d’etre de ]a libert6 d’expression est
uniquement de garantir une sphere dans laquelle les individus peuvent former leurs opinions et
choisir leur propres fins, ind6pendamment des raisons fond6es sur la croyance que cette libert6
contribue au bonheur individuel et an bien de la socit6, les principes constitutionnels qui justi-
fient cette libert6 pounrraient, certaines conditions, 6tre qualifi6s de neutres.
” Certains passages pourraient 8tre interpr6t&s autant comme affrmant des valeurs neutres que
des valeurs morales controverses. Par exemple, dans le Renvoi relatif d la Public Senice Ent-
ployee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313 h ]a p. 395, 38 D.L.R. (4′) 161 [ci-apr s Renvoi
1995]
L.B. TREMBLAY – DAMOCRATIE NEUTRE ?
fication des principes qui sous-tendent la Charte n’est pas neutre. Elle s’inscrit
dans le cadre d’une th6orie constitutionnelle peifectionniste. I n’est pas possi-
ble, ici, d’6num6rer 1’ensemble des valeurs morales substantives auxquelles les
juges r6ferent dans le processus d’interpr6tation constitutionnelle. Cependant
quelques exemples suffiront.
L’interprtation de la libert6 d’expression garantie au paragraphe 2(b) de la
Charte, par exemple, a t6 justifi6e sur la base de valeurs qui pr6nent une con-
ception du bien controvers6e que nous pourrions associer 4 la th6orie lib6rale
perfectionniste de John Stuart Mill2 . La Cour fait grand 6tat des valeurs que
constituent la diversit6, la libre recherche de la v6rit6, l’6panouissement per-
sonnel et 1’autonomie. Par exemple, elle 6crit que la protection de la libert6
d’expression est justifi6e, car
la libert6
d’expression commerciale 6nonce deux valeurs morales controvers6es : elle
favorise l’autonomie personnelle et l’6panouissement individuel en permettant
aux individus de faire des choix 6conomiques 6clair6s>>2 . Nous pourrions croire
que ce passage est compatible avec une interpr6tation du principe de la neutrali-
t6, puisque la libert6 semble simplement offrir une structure qui permet h cha-
cun de faire des choix 6clair6s en fonction de sa conception du bien sans dire
aux citoyens ce qu’ils doivent choisir. Cependant, la question est de savoir si les
valeurs de l’autonomie et de l’6panouissement personnel qui justifient la libert6
peuvent elles-m~mes 6tre conques comme neutres. Or, h mon avis, la r6ponse
est n6gative. Pour la Cour, agir d’une fagon autonome et conform6ment t ses
propres aspirations est un ingr6dient essentiel du bonheur 4 . Le caract~re per-
fectionniste de la th6orie constitutionnelle qui sous-tend la doctrine de la libert6
d’expression est rendu manifeste par l’approbation par la Cour de l’extrait sui-
vant d’un texte classique de Thomas Emerson, publi6 en 1963 et portant sur la
libert6 d’expression aux Etats-Unis :
relatif d la PSERA avec renvois aux R.C.S.], la majorit a 6nonc que la libert6 d’association re-
posait sur une proposition assez simple :
Pour justifier le droit h la libert6 garanti h l’article 7 de la Charte, M’
le
juge Wilson, dans une opinion minoritaire (mais non contredite par la majori-
t6), s’est r6feree A la theorie de Neil MacCornick pour qui la libert6 est une
condition du respect de soi et de la satisfaction que procure la capacit6 de reali-
ser sa propre conception d’une vie bien remplie, qui vaille la peine d’8tre v6-
cue.>>26 Pour MacCormick,
[c]e respect de soi et cette satisfaction sont […] des biens fondamentaux
[fundamental goods] pour l’Etre humain, ]a vie eIle-mame ne valant ]a
peine d’8tre vdcue qu’a ]a condition de les 6prouver ou de les rechercher.
L’individu auquel on refuserait d6lib&ment ]a possibilit6 de parvenir au
respect de lui-m~me et h cette satisfaction se verrait priv6 de 1’essence de
son humanit6.
27
Certains juges sont parfois plus specifiques. Par exemple, dans le Renvoi
relatif d la Public Service Employee Relations Act (Alb.), oil il s’agissait de d6-
cider si le droit de n6gocier collectivement et le droit de gr6ve 6taient inclus
dans
la libert6 d’associations, deux juges dissidents ont repondu par
l’affirmative en se fondant sur des arguments qui postulent la sup6riorit6 de
certaines conceptions ultimes controvers~es. Par exemple, ils 6crivent qu’en
tant <
timents g6n~reux et la v6ritable justice et 6galit6&0. Puis, abordant la question
sp6cifique que soulevait le litige, ils expriment une conception de la vie bonne
qui favorise la valeur du travail dans la vie humaine. Pour eux, la libert6
d’association devait comprendre le droit de s’associer afin de defendre les
T.I. Emerson,
lap. 886, tel que cit6 dans Irwin Toy, supra note 22 aux pp. 970-71.
26 N. MacCormick, Legal Right and Social Democracy, New York, Oxford University Press,
1982 A lap. 39, tel que cite dans Morgentaler c. R., [1988] 1 R.C.S. 30 h lap. 164,44 D.L.R. (4′)
385 [ci-aprbs Morgentaler avec renvois aux R.C.S.].
27MacCormick, ibid. A la p. 41, tel que cit6 dans Morgentaler, ibid. aux pp. 164-65.
I1 s’agissait de decider si certaines activites collectives A des fins 9conomiques 6taient inclues
dans la notion de libert6 d’association.
Renvoi relatifei la PSERA, supra note 20 a la p. 365.
Ibid. Ils s’appuient sur J.S. Mill, Principles of Political Economy with some of their Applica-
tions to Social Philosophy, vol. 2, New York, Appleton, 1893 h lap. 352.
1995]
L.B. TREMBLAY – DFEMOCRATIE NEUTRE ?
Le travail est ‘un des aspects les plus fondamentaux de la vie d’une per-
sonne, un moyen de subvenir 4 ses besoins financiers et, ce qui est tout
aussi important, de jouer un r6le utile dans la soci&6t. L’emploi est une
composante essentielle du sens de l’identit6 d’une personne, de sa valori-
sation et de son bien–&re sur le plan 6motionnel3″.
Ce bien explique,
pourquoi […] les conditions dans lesquelles une personne travaille sont tr~s
importantes pour ce qui est de fagonner 1’ensemble des aspects psycholo-
giques, 6motionnels et physiques de sa dignit6 et du respect qu’elle a
d’elle-mme32.
Les juges approuvent la these de Paul Weiler 33 selon laquelle la <
tant que personne humaine ; elle est
l’efficacit6 du syst~me de n6gociation collective, la libert6 d’association doit
inclure le droit de gr~ve. Le droit fondamental t la gr~ve est donc justifi6 sur la
base d’une conception selon laquelle il est d6sirable qu’au cours de sa vie,
l’individu travaille et participe aux discussions et d6cisions sociales qui concer-
nent ses conditions de vie : elle permet de r6aliser certaines fins, par exemple,
la dignit6 humaine, l’identit6, le bien-6tre, l’autonomie.
Je ne multiplierai pas les exemples. Pour les juges, la th6orie constitution-
nelle qui sous-tend la Charte postule la sup6riorit6 de certains biens humains et
sociaux, et ils essaient de les promouvoir et les r6aliser en cons6quence. La
Constitution est done conque comme un agent de perfection pour la soci6t6 et
les individus.
I1 ne faudrait pas d~duire de cela, cependant, que les juges ont r6ussi, A ce
jour, en tant que corps coll6gial, 6laborer une conception coh~rente du bien.
Des passages tir6s de la jurisprudence de la Cour pourraient indiquer que la
“‘ Renvoi relatif ei la PSERA, ibid.
la p. 368. Ils approuvent l’opinion d’un juriste, David
Beatty, pour qui l’emploi est
terworths, 1980, 313 4 lap. 324, tel que cit6 dans Renvoi relatifd la PSERA, ibid.).
32Renvoi relatifti la PSERA, ibid.
3 . Weiler, Reconcilable Differences: New Directions in Canadian Labour Law, Agincourt
(Ontario), Carswell, 1980.
Ibid. 4 lap. 369.
498
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 40
Charte repose sur une pluralit6 de valeurs et de conceptions ultimes dont la
compatibilit6 n’est pas 6vidente a priori. Par exemple, si nous tentions au-
jourd’hui de comprendre la conception de l’tre humain qui guide les juges
dans le processus de d6termination des biens humains fondamentaux, nous d6-
couvririons des arguments militant en faveur d’au moins trois conceptions ul-
times. D’abord, en mettant l’accent sur la valeur de l’autonomie et de
l’6panouissement personnel, la Cour semble s’inscrire dans le cadre d’une con-
ception lib6rale de I’individu (quel que soit, par ailleurs, le contenu precis de
cette conception). Ensuite, pour justifier le droit h la libert6 d’association ga-
ranti au paragraphe 2(d) de la Charte, la Cour a cit6 le c6lbre passage
d’Aristote selon lequel l’homme est un animal social faqonn6 par la nature
pour vivre en groupe>>35. Bien qu’il ne soit pas facile d’6valuer le r6le r6el que
joue la philosophie d’Aristote en th6orie constitutionnelle canadienne, ce pas-
sage constitue un argument en faveur d’une conception communautariste > de
l’individu. Enfin, d’autres passages pourraient justifier la those selon laquelle
l’individu doit 8tre conqu dans le cadre d’une th6orie
saveur > ethnique. Dans l’affaire R. c. Keegstra36, discutant de l’article 27 de ]a
Charte qui porte sur le multiculturalisme, la Cour a sembl6 approuver la those
de Joseph Magne 7 selon laquelle il faut pr6venir les attaques contre les liens
qu’un individu entretient avec sa culture 38, car l’6panouissement de chacune
des personnes qui composent une communaut6 ethnique passe par la protection
du patrimoine culturel qui permet l’identification volontaire du sujet (le moi
individuel) aux traditions et A l’histoire de son groupe. L’identit6 de la person-
nalit6 individuelle est incomplete tant que le sujet ne s’int~gre pas ‘a son groupe
ethnique.
Bien entendu, le pluralisme de la th6orie constitutionnelle qui sous-tend la
Charte n’est peut-etre qu’un ph6nom~ne apparent ou provisoire pouvant cacher
une coh6rence plus profonde qui s’expliquerait par notre manque de recul (la
Charte n’a pas encore quinze ans). Par contre, certains pourraient aussi croire
que ce pluralisme est in6vitable, voire m~me souhaitable, dans le contexte de la
soci6t6 canadienne. Je reviendrai sur un aspect de cette question plus bas.
On pourrait critiquer l’approche judiciaire –
th6orie constitutionnelle perfectionniste –
qui consiste A 61aborer une
sur la base d’au moins deux strat6-
” Ibid. a lap. 395. La th6orie d’Aristote, s’il en est une, constitue l’archtype d’une thorie per-
fectionniste selon laquelle l’ltat doit promouvoir la vie bonne et un bien commun moral.
[1990] 3 R.C.S. 697, 61 C.C.C. (3′) 1 [ci-apr s Keegstra avec renvois aux R.C.S.].
17 J.E. Magnet, Multiculturalisme et droits collectifs: vers une interpr6tation de 1’article 27>)
dans G.-A. Beaudoin et E. Ratushny, dir., Charte canadienne des droits et libertes, 2′ 6d.,
Montr6al, Wilson et Lafleur, 1989, 819
” Keegstra, supra note 36 h lap. 757.
la p. 840 et s.
1995]
L.B. TREMBLAY – DAMOCRATIE NEUTRE ?
gies. La premiere est fond6e sur la these de la neutraliti proprement dite. Elle
soutient qu’une th6orie constitutionnelle perfectionniste dans une soci6t6 plura-
liste est fondamentalement illdgitime, puisqu’elle ne peut pas 6tre accept6e par
tous les citoyens. La seconde strat6gie constitue ce qu’on pourrait appeler la
critique peifectionniste. Elle accepte l’id6e qu’il est n6cessaire ou d6sirable
d’61aborer une thforie constitutionnelle perfectionniste, mais rejette ou critique
la conception particuli~re (ou plurielle) du bien que la Cour supreme cherche h
promouvoir par le biais du processus de d6cision constitutionnelle.
Mon objectif n’est pas de d6montrer que la premiere strat6gie est mal fon-
d6e. Je vais me limiter b 6noncer sommairement deux raisons que j’ai de croire
qu’elle risque d’6chouer. Mon objectif est plut6t de sugg&er, conform6ment h
la seconde strat6gie, qu’une th6orie constitutionnelle perfectionniste pourrait,
certaines conditions, 6tre acceptable en droit canadien.
La premiere strat6gie pourrait 6noncer une raison valable militant h
l’encontre d’une th6orie perfectionniste si, et seulement si, le principe de neu-
tralit6 pouvait lui-meme 8tre justifi6 par des arguments neutres. Autrement, la
these de la neutralitj serait elle-meme illigitime, puisqu’elle ne pourrait pas
8tre accept6e par tous les citoyens. Toutefois, quelle que soit la forme que de-
vraient prendre de tels arguments, le fait m~me d’8tre attir6 par l’idfe de
neutralit6 entre les conceptions concurrentes du bien> r6v~le (et ne peut 6tre
ad6quatement compris que si l’on accepte) l’existence d’un pr6suppos6 impli-
cite soutenant le bien-fond6 d’une conception particuli~re de la 16gitimit6 mo-
rale du droit et des arrangements sociaux. Or, h mon avis, cette conception n’est
pas neutre. Elle pr6suppose, ultimement, une repr6sentation controvers6e de
l’etre humain, notamment la conception selon laquelle il est un 6tre autonome,
dot6 de raison, capable de d6terminer et r6viser sa conception du bien et d’agir
son plan de vie ainsi qu’aux normes qu’il se donne A lui-meme
conform6ment
et qui, en tant que tel, m6rite le respect. Cette th6orie, que nous pouvons certai-
nement associer A la th6orie libirale de la 16gitimite’, fait du respect de
l’autonomie individuelle un imp6ratif moral fondamental qui, dans un certain
sens, pr6c~de l’interpr6tation m~me de la Constitution4 . Elle permet done de
comprendre les raisons fondamentales pour lesquelles, devant le 4fait du plura-
lisme >, l’incommensurabilit6 des valeurs, le scepticisme moral ou les autres
39J. Waldron, oTheoretical Foundations of Liberalismx (1987) 37 Philosophical Q. 127.
4oLa th~orie de Kant pourrait illustrer ce point. Pour Kant, la perfection de I’8tre humain con-
siste i determiner soi-mgme ses fins conformdment h sa conception de la vie bonne. L’autonomie
est 6rig~e en valeur supreme et la 16gitimit de l’ttat depend de sa conformit avec elle, d’oi la
neutralit6 de l’ttat. La justification de la neutralit6 n’est done pas neutre (Gaiston, supra note 1
aux pp. 622-23).
500
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DRO1TDE MCGILL
[Vol. 40
ph6nom~nes auxquels la these de la neutralit6 propose d’apporter une solu-
tion, on voudrait que la justification’ des principes qui sous-tendent la Charte
repose sur des valeurs neutres. Bien entendu, si tous les citoyens reconnais-
saient le bien-fond6 de cette thorie de la 16gitimit6, la premiere strat6gie pour-
rait 8tre acceptable. Cependant, dans une soci6t6 radicalement pluraliste et
multiculturelle comme le Canada, il est raisonnable de croire qu’elle est elle-
meme fondamentalement controverse 41 .
Ma seconde raison de croire que la premiere strat6gie est vou6e Ai l’6chec
repose sur la difficult6 de concevoir des valeurs neutres qui soient suffisam-
ment pratiques pour guider concr~tement le processus d’interpr6tation consti-
tutionnelle. D’une part, il devrait etre admis que des valeurs procdurales ou
formelles ne sauraient constituer, en elles-memes, des contraintes suffisamment
pratiques pour guider l’interpr6tation concrete des dispositions constitutionnel-
les. Ces valeurs peuvent certainement foumir une structure rationnelle par
laquelle le processus de d6cision judiciaire peut 6voluer formellement, mais
elles ne sauraient guider l’aspect matriel de cette d6cision. Or, la justification
rationnelle d’une interpr6tation judiciaire donn6e a besoin de s’appuyer sur des
valeurs substantives contraignantes.
D’autre part, on peut se demander si des valeurs mat6rielles neutres, c’est-
A-dire acceptables pour chacun ind6pendamment de sa conception substantielle
du bien, pourraient constituer des contraintes suffisamment pratiques pour gui-
der l’interpr6tation constitutionnelle. D’abord, rappelons que la Charte elle-
meme n’est pas accept6e par tous comme un instrument 16gitime de r6gulation
sociale et politique et que, meme si les partisans de la Charte s’entendent sur
certaines propositions
comme, par exemple,
abstraites et g6n6rales
42
41 I1 est raisonnable de croire que, dans une soci~t6 radicalement pluraliste comme la n~tre, cer-
taines personnes (par exemple, un int6griste religieux) n’accepteront jamais ]a thorie de ]a 16gi-
fimit6 qui sous-tend ]a thse de la neutralit6. Une telle acceptation contredirait leurs convictions
les plus profondes et leurs repr6sentations ultimes. Bien entendu, il ne suffit pas de dire que ceux
qui n’acceptent pas notre point de vue ne sont pas rationnels ou raisonnables ; nous risquerions
alors de d6finir ]a personne rationnelle ou raisonnable en fonction de son adhdsion ou pas aux
valeurs morales et politiques controvers6es que nous postulons comme vraies.
” Pour un exemple r6cent, voir J. Legault, Les dangers d’une charte des droits enchfiss6e pour
un Qu6bec ind6pendant>> (1992) 19:2 Philosophiques 145. On pourrait soutenir que le d6saccord
qui porte sur l’enchssement d’une charte des droits ne constitue pas une raison suffisante pour
soutenir qu’il existe un d~saccord r6el sur les valeurs qui justifient ses principes fondamentaux,
puisque celui-lh pourrait porter sur autre chose comme par exemple, sur le fait qu’une telle charte,
en constitutionnalisant le contr6le judiciaire des lois, est anti-d6mocratique. Nanmoins, il n’est
pas d6raisonnable de penser que ces autres objets de d6saccords r6v~lent un ddsaccord raisonna-
ble plus profond sur les valeurs fondamentales qui sous-tendent les chartes des droits, notamment
la valeur qui affi-me la pr6pondfrance des droits fondamentaux sur ‘action 16gislative.
19951
L.B. TREMBLAY – DEMOCRATIE NEUTRE ?
l’importance de prot6ger la libert6 d’expression, les valeurs substantives qui
devraient fondamentalement justifier ces propositions neutres>> sont contro-
vers6es. Ainsi, il est difficile de voir comment les juges, engag6s dans le pro-
cessus pratique d’interpr~tation constitutionnelle, pourraient se fonder sur des
valeurs matirielles neutres. Le fait du pluralisme > semble justifier l’ide que
de telles valeurs, le cas 6ch6ant, ne pourraient 8tre formul6es qu’At un niveau
tr~s 61ev6 de g6n6ralisation et d’abstraction qui risquerait de les vider de tout
contenu mat6riel significatif au plan pratique. Par exemple, la justification de la
libert6 d’expression fond~e sur l’id~e qu’elle vise
garantir h chacun une
sphere dans laquelle les individus peuvent agir librement pourrait, A certaines
conditions, 6tre conque comme neutre>>. Cependant, pour cette m~me raison,
elle ne pourrait constituer une raison pratique suffisante contraignant la d6ci-
sion judiciaire quant au sens de cette libert6 dans un cas concret et quant
son
poids par rapport A, notamment, la r6putation d’autrui, le caract~re public des
proc~s, l’humiliation, l’offense h autrui ou le droit A l’6gait6. Le processus de
d6cision judiciaire a besoin de se fonder sur des raisons pratiques plus raffin6es
ou plus substantielles. Or, je ne vois pas comment on pourrait d6terminer le
sens de ces raisons pratiques sans faire appel h des arguments, conceptions ou
valeurs controvers6s comme le but, la raison d’etre et les int6rets que cherche h
promouvoir la Charte lesquels, h leur tour, ne peuvent &re bien congus que
dans le cadre d’une th6orie constitutionnelle postulant que certaines fins parti-
culi~res controvers6es sont d6sirables (ou bonnes) pour les individus et la soci6-
t6. Les tribunaux ne peuvent 6chapper h l’61aboration d’une conception du
bien 3.
41 11 est int~ressant de noter que, pour John Rawls, la th~orie de ]a justice ne permet pas de d6-
finir et d’ajuster en ddtail les diverses libert~s de base. La th~orie constitue seulement la premiere
6tape d’un processus de raffiernent qui devrait impliquer la r&laction d’une constitution, de lois
et de d6cisions judiciaires. Or, Rawls a abandonn6 l’ide selon laquelle, aux 6tapes ult6rieures, la
definition et l’ajustement des liberts de base les unes aux autres doivent proc~der conformment
au crit~re qui consiste maximiser les liberts. Dans J. Rawls,
502
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 40
La seconde stratrgie, que j’ai nonrmue la critique perfectionniste, accepte
l’approche qui consiste 6laborer une thorie constitutionnelle perfectionniste,
mais rejette ou critique la conception particuli~re du bien reconnue par la Cour
supreme. Cette stratrgie, qui pourrait sous-tendre un spectre tr~s large de criti-
ques (s’inscrivant dans le cadre de diverses id6ologies : marxisme, socialisme,
f6minisme, 6galitarisme, libertarisme, et m8me lib6ralisme), nous propose en
fait de participer A un dialogue constructif et rationnel par lequel diverses th6o-
ries constitutionnelles perfectionnistes sont mesurres, compar6es et 6valu6es4 .
Je suis d’avis qu’une throrie constitutionnelle perfectionniste pourrait etre
acceptable dans le cadre du processus d’interpr6tation de la Charte, h la condi-
tion que les id6aux moraux et les conceptions du bien qu’elle cherche h pro-
mouvoir reposent sur une conception lib6rale du bien. Plusieurs philosophes
ont tent6 de cemer quelques-uns des aspects centraux ou fondamentaux de cette
conception et leurs travaux devraient, pour cette raison, constituer des sources
pertinentes 4u. Pour les fins de ce texte, il suffit de noter que, quelle que soit ]a
conception particuli~re du bien que les tribunaux 61aboreraient, elle devrait etre
articul6e autour d’une interpretation des valeurs substantives controvers6es qui,
dans notre culture politique, sont traditionnellement associ6es au lib6ralisme.
Parmi ces derni~res, on devrait retrouver les valeurs suivantes :
1- Ia dignit6 humaine, c’est-4-dire le respect des capacits humaines
moral responsable, le respect de l’int~grit physique et psychologique
des 8tres humains, et le respect de ]a libert6 individuelle;
2- l’6panouissement personnel;
3-
la diversit6;
4- ]a tolerance;
5- la libre recherche de ]a vrit6;
6- une certaine forme d’6galit6 (certainement l’6galit6 devant et dans le
que cette valeur soit une reconstruction de certains intuitions et id~aux fondamentaux latents au
sein de la culture politique d’une socirt6 d~mocratique et qui seraient implicitement partagds par
tous les citoyens qui acceptent cette culture constitue une raison de croire qu’elle est fondamenta-
lement controvers~e (voir P. da Silveira, <
“Cette assertion prsuppose que, d’une certaine manire, les conceptions du bien puissent 8tre
mesurables et comparables (voir Gardbaum, supra note 1).
“S Parmi ces lib~raux, il faut inclure Mill, supra note 17 ; R. Dworkin, Foundations of Liberal
Equality>> dans G.B. Peterson, dir., The Tanner Lectures on Human Vahtes, vol. 11, Salt Lake Ci-
ty, University of Utah Press, 1990, 1 ; W. Kymlicka, Liberalism, Community and Culture, New
York, Oxford University Press, 1989 au c. 2 ; Galston, supra note 1.
1995]
L.B. TREMBLAY – DFAMOCRATIE NEUTRE ?
7-
droit, et ‘dgalit6 d’opportunit6) et de justice sociale ;
la paix sociale (des institutions politiques et juridiques qui permettent
la ddlib6ration rationnelle au sujet des d~saccords et revendications
lgitimes de chacun);
8- la primaut6 du droit .
A mon avis, si la Cour se fondait sur ces valeurs lib6rales afin d’interpr6ter
la Charte, elle devrait 6laborer une conception du bien substantielle et morale
que nous pourrions qualifier, i d6faut d’autres termes, de minimaliste et ce,
pour au moins deux raisons. D’abord, une conception lib6rale du bien ne pro-
poserait pas de normes, standards ou valeurs qui procureraient une r6ponse uni-
forme
toutes les questions morales fondamentales que soulbve la vie quoti-
dienne4&. Elle proposerait une r6ponse uniquement h l’6gard de certaines ques-
tions morales comme, par exemple, que doit-on faire devant une expression ou
une conduite excentrique ou marginale ? Comment doit-on r6gler les conflits
avec autrui ? Mais ensuite, et surtout, la conception lib6rale du bien serait fon-
damentalement incompatible avec l’id~e que l’Etat puisse imposer aux citoyens
ses propres vues sur une multitude de questions morales. Les valeurs de
l’autonomie, de la libert6, de la responsabilit6 morale, de la diversit6, de la tol6-
rance, de l’6panouissement personnel, etc. se conjuguent pour exiger une rete-
nue gouvernementale relativement A l’id~e d’inclure dans la sphere publique
une grande vari6t6 de sujets se rapportant h la vie bonne, t la vertu et au carac-
tre. Cette conception requiert l’existence et la reconnaissance d’une sphere
prive dans laquelle l’individu peut agir en tant qu’agent moral autonome et
responsable de sa vie. Pour cette raison, une constitution lib6rale perfection-
niste devrait reconnaitre ce que j’ai appel6 le principe de la neutralitj de
l’action gouvernementale.
Par consequent, dans la mesure oii la signification des principes qui sous-
tendent la Charte provient d’une conception lib6rale du bien, les tribunaux ont
le devoir de reconnaitre, au moins A 1’article premier de la Charte, le principe
de la neutralitg de I’action gouvernementale. Ce dernier principe serait plus
6troit que le principe contemporain de la neutralit6 lib6rale selon lequel le gou-
16 Dans l’affaire Oakes, la Cour supreme a 6num~r6 quelques valeurs et principes
une soci&6t
libre et d~mocratique qui recoupent cette liste non-exhaustive :
le respect de la digniti inh~rente de 1’etre humain, la promotion de la justice et de
1’6galit6 sociales,
‘acceptation d’une grande diversit6 de croyances, le respect de
chaque culture et de chaque groupe et la foi dans les institutions sociales et politi-
ques qui favorisent la participation des particuliers et des groupes dans la soci6t6
(Oakes, supra note 3 A lap. 136).
Voir aussi la liste propos~e par Galston, ibid. A lap. 628.
7 Elle ne constitue pas une conception <
504
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 40
vemement ne peut jamais restreindre la libert individuelle uniquement pour
des motifs qui postulent la sup6riorit6 d’une conception du bien. I1 ne conceme-
rait que les restrictions aux droits et libert6s fondamentaux garantis. En outre,
sa justification morale fondamentale n’aurait rien de neutre ni de <
quelque moment, dominantes au Canada49.
Deuxiemement, si le caract~re perfectionniste de la Charte semble poser un
probl~me quant A sa lggitimitg, j’estime 6galement que si les juges articulaient
clairement la conception du bien qui, selon eux, sous-tend la Charte, celle-ci
pourrait 6ventuellement gagner
‘adh6sion des r6calcitrants. Les d6cisions ju-
diciaires pourraient devenir un coipus, exprimant une conception du bien de
4
1 Voir infia note 50 ; voir aussi ci-dessus le texte de ]a note 43.
49 Le libralisme associ6 Rawls, Ackerman et Dworkin, par exemple, n’6tait pas dominant au
Canada en 1982. Charles Taylor a soutenu que le lib6ralisme
sem-
ble caract6riser le Canada anglais d’aujourd’hui alors qu’un lib6ralisme plus perfectionniste ca-
ract~riserait le Qu6bec contemporain (C. Taylor, <
et D.M. Brown, dir., Options for a New Canada, Toronto, University of Toronto Press, 1991, 53 A
lap. 68 et s.). J’ai quelques raisons de douter de la validit6 d’une telle opposition entre le Qu6bec
et le
contemporain, d’autre part. Ce n’est toutefois pas le moment de d~battre h fond de ]a validit6 de
cette interprdtation des conceptions lib6rales qui sous-tendent les cultures politiques canadienne et
qu6b~coise. Voir contra D.J. Elkins, <
(1989) 22 Rev. can. de sc. pol. 699 ; P. Monahan, Politics and the Constitution, Toronto,
Carswell, 1987 aux pp. 91-96. Pour une discussion de ]a tradition librale au Canada, voir par ex.
G. Grant, Lament For a Nation, Toronto, McClelland and Stuart, 1965 ; G. Horowitz,
<
& Pol. Sc. 141 h lap. 148 et les d6bats qu’ont suscit s ces textes.
1995]
L.B. TREMBLAY – DEMOCRATIE NEUTRE ?
l’8tre humain et de la soci6t6, propos duquel tous les citoyens pourraient dis-
cuter et 6valuer le caract~re acceptable des repr6sentations et valeurs morales
ultimes qui le constituent. En attendant, pour tous ceux qui ne partagent pas les
postulats lib6raux de la Charte, cette derni~re semble condamn6e A exprimer ce
que Rawls a qualifi6 de doctrine sectaire parmi d’autres>5. Par ailleurs, il
n’est pas acquis qu’une Charte interpr6t6e conform6ment au principe de la
neutralit6 constitutionnelle r6soudrait le probl~me de la 16gitimit6. En effet,
pour celui qui n’adh~re pas au lib6ralisme, une Charte qui ne favoriserait aucun
idal moral ou conception du bien ne pourrait fournir aucune raison morale de
l’accepter.
Troisi~mement, il faut tout de meme admettre qu’une conception lib6rale du
bien (quel que soit son contenu particulier) demeure la seule id6ologie qui soit
compatible avec un nombre aussi important et aussi diversifi6 de conceptions
du bien. Le caractre minimaliste de cette conception ne peut pas justifier les
interventions de l’ttat qui s’insinueraient dans toutes les spheres de l’activit6
humaine, cherchant h imposer une conception dtaill6e du bien, une fagon de
vivre, de penser, de concevoir et de repr6senter le monde, organis6es autour
d’une ou plusieurs valeurs morales postul~es comme vraies. La coh6rence in-
terne d’une conception lib6rale du bien, je le r~p~te, exige le respect du prin-
cipe de la neutralit de l’action gouvernementale au nom du respect de
l’autonomie, de la libert6, de la tolerance, etc. L’ttat lib6ral se distinguerait
donc, il est vrai, de toutes les autres formes d’ttat en ce qu’il demeurerait le
seul qui peut et qui doit tol6rer les activit6s et les id6ologies non lib6rales qui ne
le menacent pas d’une fagon s6rieuse et probable 51.
11. Le principe de la neutralit de Paction gouvernementale
Le principe de la neutralit de l’action gouvernementale exprime l’id6e
qu’une action gouvernementale (une r~gle de droit, une loi, un r~glement52) qui
restreint un droit fondamental garanti par la Charte doit, autant que possible,
50 J. Rawls, La th~orie de la justice comme 6quit6: une th~orie politique et non pas m~taphysi-
que > dans C. Audard, J.P. Dupuy et R. S6ve, dir., Individu et justice sociale: Autour de John
Rawls, Paris, tditions du Seuil, 1988, 279 h lap. 303.
” Un ttat nazi ou communiste ne pourrait pas tol~rer ]a propagande lib6rale. En principe, l’ttat
liberal peut tol6rer la propagande communiste ou nazie. Le lib6ralisme se distinguerait de toutes
les autres id6ologies sur ce point et non pas, comme on l’a cru, sur la neutralit6 de sa justification
ultime.
-‘ Ce pourrait aussi inclure une r1gle de common law (voir R. c. Thomsen, [1988] 1 R.C.S. 640,
40 C.C.C. (3’) 411). Dans ce cas, les juges devraient aussi agir conform6ment au principe de la
neutralit6 de l’action gouvemementale.
506
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 40
rester neutre entre les diverses conceptions du bien. Techniquement, la question
que pose ce principe est de savoir si une regle de droit qui restreint les droits et
libertes garantis aux articles 2 A 23 de.la Charte constitue une limite raisonna-
ble dont la justification puisse se demontrer dans le cadre d’une soci6t6 libre et
d6mocratique, au sens de l’article premier de la Charte, lorsque, pour des mo-
tifs qui postulent la superiorit6 d’une conception du bien, elle cherche ,A pro-
mouvoir cette conception et t l’imposer aux citoyens qui ne la partagent pas.
La question n’est pas de savoir si les droits fondamentaux sont absolus. Elle est
uniquement de savoir si certaines raisons invoquees pour restreindre les droits
fondamentaux garantis devraient atre exclues du processus de justification 16-
gislative et, en cons6quence, consider6es illegitimes.
La m6thode analytique 61abore par la Cour supreme pour d6terminer si
une loi est compatible avec la Charte est constituee de deux 6tapes. D’abord, la
Cour verifie si une r~gle de droit porte atteinte A l’un des droits ou libert6s ga-
rantis aux articles 2 A 23. Le cas 6ch6mt, elle doit se demander si cette restric-
tion constitue une limite raisonnable dont la justification puisse se d6montrer
dans le cadre d’une soci6t6 libre et democratique au sens de l’article premier. A
cette fin, la Cour a 6tabli deux crit~res formels fondamentaux que l’on nomme
g6neralement le
de l’objectif de la r~gle de droit : l’objectif doit 8tre <
et ne pas 6tre contraire <
les moyens doivent 6tre proportionn6s A
choisis pour realiser l’objectif
l’objectif vise, c’est-A-dire, premi~rement, qu’ils doivent avoir un lien rationnel
avec l’objectif ; deuxi~mement, qu’ils doivent etre de nature h porter atteinte le
moins possible aux droits ou libert~s garantis ; et troisi~mement, qu’ils ne doi-
vent pas restreindre les droits ou les libert6s h un degr6 qui ne saurait 8tre com-
pens6 par le b6n6fice obtenu par la loi55.
53Ce test porte le nom de l’affaire dans laquelle il a 6t6 6tabli (voir supra note 3).
Ibid. A ]a p. 138. La Cour parle de opreoccupations urgentes et r6elles>> (ibid. A la p. 139) et
d’<
“S Ibid. aux pp. 139-40. Ce demier aspect du second crit~re est le plus difficile “a justifier du
point de vue de la 16gitimit6 du processus de d6cision constitutionnelle. On voit mal, par exemple,
comment ]a Cour pourrait mesurer ou 6valuer l’importance suffisante d’un objectif lgislatif par
rapport A l’effet de la loi sur un droit autrement qu’en fonction de crit~res ad hoc impr6visibles
qui ne manqueraient pas de transformer les pr6f6rences personnelles et subjectives des juges en
normes constitutionnelles. A mon avis, ce demier aspect du crit~re ne permet pas, en g~n~ral,
l’P6laboration de principes suffisamment abstraits, significatifs et coherents avec le droit dans son
ensemble qui permettraient h la decision judiciaire d’8tre fond~e sur des consid6ations qui
s’6l1venaient au-dessus des conceptions du bien personnelles desjuges.
1995]
L.B. TREMBLAY – DgMOCRATIE NEUTRE ?
En th6orie, le principe de la neutralit6 de 1’action gouvemementale pourrait
exercer une contrainte aux deux 6tapes du processus de contr6le judiciaire56 .
N6anmoins, on ne peut etre v6ritablement fix6 sur la question de savoir si les
juges reconnaissent le caract~re normatif de ce principe dans la Charte qu’en
analysant l’article premier et, en particulier, le premier aspect du
test de
Oakes>> selon lequel l’objectif meme de la loi doit 8tre compatible avec les
<(principes qui constituent l'essence meme d'une soci6t6 libre et d6mocrati-
qe57.
que>>s’
La Cour supreme du Canada a sembl6 reconnaitre le caract~re normatif du
principe de la neutralit6 de 1’action gouvemementale. Je n’analyserai pas en
d6tail ces decisions. Deux exemples, se rapportant h deux spheres d’activit6s
humaines, suffiront.
Dans l’affaire R. c. Big M Drug Mart Ltd., la Cour devait decider si la Loi
sur le dimanche8 qui prohibait le travail et le commerce le dimanche 6tait
compatible avec la libert6 de religion garantie au paragraphe 2(a) de la Charte.
Cette loi fut 6dict6e par le Parlement f6d6ral en 1906, mais s’inspirait directe-
ment de la loi anglaise sur le Dimanche (Sunday Observance Act) 6dict6e en
1677’9. Conform~ment
la premiere 6tape de la m6thode analytique, la Cour
conclut que la Loi sur le dimanche portait atteinte
la libert6 de religion puis-
que son but principal 6tait d’imposer
tous l’observance du sabbat chr6tien.
Cette loi <
qu’<<[u]ne majorit6 religieuse, ou l'Etat t sa demande, ne peut, pour des motifs
religieux, imposer sa propre conception de ce qui est bon et vrai aux citoyens
qui ne partagent pas le meme point de vue>>6 . II s’ensuit que la libert6 de reli-
gion signifie non seulement que chacun a la possibilit6 de croire, pratiquer et
propager sa religion sans contrainte, mais aussi que la religion, en tant que
16 Par exemple, une r~gle de droit qui se fonderait sur une conception religieuse du bien ou qui
aurait pour objet d’en promouvoir une pourrait, pour ce motif, ds la premi~re 6tape, constituer
une violation du droit de chacun A Ia libertj de religion garantie
l’alin6a 2(a) de la Charte (voir
par ex. R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, 18 D.L.R. (4) 321 [ci-apr~s Big M avec
renvois aux R.C.S.]). De meme, une Ioi qui prohiberait une expression sur la base du fait que son
contenu est moralement mauvais pourrait contrevenir h la libert6 d’expression d~s la premiere
6tape (voir par ex. Irwin Toy, supra note 22).
5, Oakes, supra note 3 4 la p. 138.
RL.R.C. 1970, c. L-13.
‘9 Act for the Better Observation of the Lord’s Day Commonly Called Sunday [Sunday Obser-
vance Act], 29 Car. 2, c. 7.
6 Big M, supra note 56 a la p. 337.
508
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 40
sphere oti s’affrontent plusieurs doctrines concurrentes, ne constitue pas une
source appropri6e pour aller puiser les motifs qui justifient les politiques socia-
les et les actions gouvemementales.
Une r~gle de droit peut n6anmoins restreindre la libert6 de religion si elle se
conforme aux crit~res de 1’article premier. En l’esp~ce, le Procureur g~n6ral du
Canada a soutenu, entre autres motifs, que la Loi sur le dimanche pouvait se
justifier dans le cadre d’une soci6t6 libre et d6mocratique, puisqu’elle favorisait
un cong6 hebdomadaire commode fond6 sur le jour de cong6 de la majorit6.
Pour la Cour, cet argument est repugnant : il tente de justifier la Loi str le di-
manche par le motif meme pour lequel elle affirme qu’elle viole la libert6 de
religion61. II s’ensuit que la sphere religieuse est exclue du champ des motifs
l6gitimes justifiant les actions gouvemementales62.
Dans l’affaire R. c. Butler 3, rendue en 1992, l’une des questions posses h la
Cour supreme 6tait de savoir si l’Etat pouvait chercher A imposer une norme
conventionnelle de moralit6 sexuelle. Le litige portait sur l’article 163 du Code
criminel qui prohibait, sous peine de sanction criminelle, la production, la pu-
blication, la diffusion et la vente de mat6riel obscene64. Conform6ment A la
premiere 6tape de la m6thode analytique, la Courjugea que l’article 163 portait
atteinte A la libert6 d’expression garantie au paragraphe 2(b), puisqu’il
n’observait pas la neutralit& relativement au contenu. En effet, le mat6riel
6tait prohib6 pr6cis6ment A cause de son contenu.
La question essentielle 6tait donc de savoir si cette restriction h la libert6
d’expression 6tait n6anmoins justifiable dans le cadre d’une soci6t6 libre et d6-
mocratique. Le gouvernement a soutenu que la loi visait deux objectifs, dont
‘un 6tait de
Cour, cet objectif est ill6gitime :
Imposer une certaine norme de moralit6 publique et sexuelle, seulement
parce qu’elle reflte les conventions d’une soci6t6 donn~e, va A l’encontre
61 Ibid. a lap. 352.
62 La reconnaissance du principe de la neutralit6 de l’action gouvemementale relativement A la
sphere religieuse n’est pas 6tonnante. Le principe m~me de la <
congoit aujourd’hui, constitue une g6n6ralisation de l’id~e de tol6rance religieuse qui, au moins
depuis les 6crits de John Locke, constitue ‘une des valeurs centrales du lib6ralisme.
[1992] 1 R.C.S. 452, 89 D.L.R. (4’) 449 [ci-apr~s Butler avec renvois aux R.C.S.].
L’obsc6nit6 est d6finie, au paragraphe 150(8) du Code criminel, L.R.C. 1985, c. C-46 [ci-
apr~s C. cr.], comme tout mat6riel dont
‘ Butler, supra note 63 aux pp. 491-92.
19951
L.B. TREMBLAY – DEMOCRATIE NEUTRE ?
de 1’exercice et de la jouissance des liberts individuelles qui forment la
base de notre contrat socia1r.
I1 s’agit d’une forme de moralismejuridique (legal moralism)
de la sphere relative h la moralit6 sexuelle est exclu du champ des motifs 16gi-
times justifiant les politiques gouvemementales68.
I1 serait ais6 de d6duire de ces affaires que la Cour supreme a reconnu le
principe de la neutralit6 de ‘action gouvemementale69 . Cependant, ce serait se
m6prendre sur la port6e de l’affaire Butler. Dans cette affaire, la Cour a aussi
6nonc6 un principe (sous forme d’obiter) qui, si on le comprend bien, ne peut
pas etre justifi6 sur la base d’une conception lib6rale du bien. La Cour propose
de faire une distinction entre, d’une part, une conception particuliere et, d’autre
part, une conceptionfondamentale de la moralit6. La conception particulijre de
la moralit6 inclurait des valeurs particulires ou individuelles comme celles re-
latives A la moralit6 sexuelle. La conception fondamentale de la moralit6 com-
prendrait les valeurs fondamentales de la soci6t6 canadienne, celles qui font
partie int6grante d’une soci6t6 libre et d6mocratique, c’est-ii-dire, grosso modo,
les valeurs de la Charte. Selon la Cour, l’ttat ne pourrait pas imposer les va-
leurs d’une conception particuli~re de la moralit6 A ceux qui ne la partagent pas,
mais pourrait, 16gitimement, restreindre un droit fondamental si son action se
fondait sur une certaine conception fondamentale de la moralit6 aux fins de
prot6ger les valeurs qui font partie int6grante d’une soci6t6 libre et d6mocrati-
66 Ibid. L la p. 492.
671bid.
‘ Tout comme pour la neutralit6 religieuse de l’ltat, la reconnaissance du principe de la neu-
la sphere de la moralit6 sexuelle n’est pas tout h
tralit6 de l’action gouvemementale appliqu6
fait 6tonnante. Elle constitue un aspect central du Iib6ralisme, au moins depuis les conclusions du
rapport Wolfenden, en 1957, en Grande-Bretagne, sur la d6criminalisation de l’homosexualit6 et
de la prostitution et le c61bre d~bat Hart-Devlin qui s’ensuivit (Grande-Bretagne, Committee on
Homosexual Offenses and Prostitution, The Wolfenden Report, New York, Stein and Day, 1963 ;
R Devlin, The Enforcement of Morals, London, Oxford University Press, 1965 ; H.L.A. Hart,
Law, Liberty and Morality, Stanford (Califomie), Stanford University Press, 1977). Le principe
sous-tend de plus l’6volution du droit criminel canadien depuis une trentaine d’ann6es (voir par
ex. Ottawa, Commission de r~forme du droit du Canada, Notre droitpinal, Rapport n 3, Ottawa,
Information Canada, 1976 ; Canada, Le droit pinal dans la socigtJ canadienne, Ottawa, Appro-
visionnements et Services Canada, 1982).
69 La Cour a certes reconnu, A 1’article premier de la Charte, le principe autonome selon lequel
I’ttat doit rester neutre entre les diverses conceptions religieuses et conceptions de la moralit6
sexuelle, indipendamment du droit
1’article premier, une sphere de libert individuelle ou un droit A l’ind~pendance individuelle rela-
tivement A la religion et h la sexualit.
la libert6 d’expression. Cela a eu pour effet de reconnaltre,
510
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 40
que>70 . Approuvant une these de David Dyzenhaus71, la Cour 6nonce que ]a
disapprobation morale est reconnue comme appropri6e lorsqu’elle repose sur
les valeurs de la Charte> 72 . D’ailleurs,
D’une fagon g~n6rale, et sans plus de raffinement, les lib6raux devraient
admettre qu’il puisse 8tre 16gitime pour le gouvemement de promouvoir les
valeurs
qui sous-tendent la Charte. Comment pourrait-on, abstraitement,
s’opposer A une loi qui viserait A prot6ger le droit A la vie, A promouvoir le droit
l’avocat on l’6galit6 ? De meme, ils devraient admettre le pouvoir du gouver-
nement d’am6nager l’exercice des droits fondamentaux garantis (et, dans cer-
taines limites, les restreindre) afin de prot6ger un autre droit garanti qui, dans
certains contextes, pourrait 6tre bafou674 , ou afin d’exercer ou distribuer un
meme droit plus 6quitablement ou plus 6galement7 5.
Cependant, le principe 6nonc6 par la Cour va beaucoup plus loin. I 6nonce
la proposition selon laquelle le seul Tait qu’une conduite, publique ou priv6e,
soit jug6e immorale du point de vue des valeurs constituant ]a conception fon-
damentale de la moralit6 pourrait 6tre suffisant pour justifier une loi qui, afin de
prohiber une telle conduite, restreindrait les droits fondamentaux garantis. I1 ne
serait done pas n6cessaire pour l’ttat de d6montrer que la conduite prohib6e
cause ou risquerait de causer un pr6judice s6rieux A d’autres individus ou A la
soci6t6 dans son ensemble. I1 suffirait qu’elle soit immorale du point de vue des
valeurs propres A une socit6 libre et d6mocratique
76
70 Butler, supra note 63 A lap. 493.
7’D. Dyzenhaus, <(Obscenity and the Charter: Autonomy and Equality> (1991) 1 C.R. (4′) 367
a lap. 376.
Butler, supra note 63 h lap. 493.
13 Ibid.
“, C’est d’ailleurs l’une des interpretations possibles du passage suivant tir6 de l’affaire Butler:
<[C]riminaliser la proliferation du matliel qui porte atteinte A un autre droit fondamental garanti
par la Charte peut bien constituer un objectif l6gitimeo (ibid. A lap. 493). Par exemple, le 16gisla-
teur pourrait am~nager la libert6 d'expression si, dans certains contextes, son exercice portait at-
teinte au droit h un procs impartial, juste et 6quitable.
"' Par exemple, une loi pourrait 16gitimement limiter les temps d'antenne dans les m~dias pen-
dant les p6riodes dlectorales ou rf6rendaires de fagon A permettre A tous les points de vues et
ideologies de diffuser et d'expliquer leur option.
76 Certains pourraient soutenir que le seul fait qu'une conduite heurte les valeurs fondamentales
de la soci6t6 canadienne constitue ipso facto un prejudice A la soci~t6. Cette th~se intuitive pose
cependant de difficiles questions : Qu'entend-on, dans ce contexte, par
Canadian State, Oakville (Ontario), Mosaic Press, 1985, 71).
” Bien entendu, tous les objectifs ne pourraient pas 8tre justifies. Voir ci-dessus le texte cor-
respondant aux notes 58 et s. et 63 et s. pour la discussion sur l’imposition d’une conduite reli-
gieuse et d’une conduite sexuelle respectivement. Cependant, les lois pourraient toujours trouver
un objectif qui se raccroche aux valeurs de la Charte.
512
MCGILLLAWJOURNALI REVUE DE DROITDEMCGILL
[Vol. 40
l’intr& g6neral>, le <
traditionnels, comme le <
D’autre part, leur caract~re contest6 et pluriel permet au lgislateur de restrein-
dre les droits et libert6s garantis en se fondant soit sur une conception ou une
interpr6tation particuli~re d’une valeur fondamentale, soit sur l’une ou l’autre
des valeurs concurrentes, voire contradictoires qui sous-tendent la Charte.
Deuxi~mement, les valeurs de la Charte peuvent aussi justifier, sur ce qu’on
pourrait appeler un plan vertical, des r~gles de droit qui s’insinuent dans la vie
priv6e des citoyens de fagon A leur imposer les vues de l’ttat propos de leur
fagon de vivre et de penser. Dans un texte cdlbre79, Isaiah Berlin avait bien
montr6 que le concept abstrait de la libert6 avait autoris6 deux conceptions, ]a
libert6 negative et la libert6 positive, qui, A premiere vue, semblaient compl6-
mentaires. Cependant, pour diverses raisons, elles ont fini par entrer en conflit
au point que, aux mains de demagogues (dictatures, ttats totalitaires), la libert6
positive a pu justifier la destruction de la libert6 n6gative et s’insinuer dans ]a
vie priv6e des citoyense . La valeur de la libert6, en tant que notion abstraite et
contestee sur laquelle tous les lib6raux s’accordent, a justifi6 des propositions
aussi 6tonnantes que celle selon laquelle un ]Etat pourrait l6gitimement forcer
quelqu’un A tre libre>. I1 pourrait en 8tre de m~me avec d’autres valeurs
comme le droit A la vie, l’6galit6 et le multiculturalisme.
La valeur abstraite de l’6galit6 illustre bien les deux consequences que nous
venons d’6noncer. La premiere cons6quence est particuli~rement manifeste
dans les decisions de la Cour supreme qui, A ce jour, oscillent entre diverses
conceptions de la valeur de l’6galit6. On y trouve, par exemple, les justifica-
tions suivantes :
1- L:’galit6 vise
l’6galit6 6nonc A l’article 15 de ]a Charte a pour objet de
2- Le droit
garantir 1’6galitd dans ]a formulation et l’application de ]a loi. Favoriser
1’6galit6 comporte favoriser 1’existence d’une soci6t6 o6 tous ont ]a certi-
tude que la loi les reconnait comme des 8tres humains qui meritent le
m~me respect, la meme d6fdrence et la m~me consideration [nos itali-
ques]f.
7. Berlin, Eloge de la liberti, trad. par J. Camaud et J. Lahana, Paris, Calmann-IUvy, 1988 au
c. 3.
“0Ibid. aux pp. 179-82.
81Big M, supra note 56 h lap. 336.
Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143 A la p. 171, [1989] 2
W.W.R. 289.
1995]
L.B. TREMBLAY – DEMOCRATIE NEUTRE ?
3- L’objectif du droit 1’6galit6 est de <
Toutes ces propositions ne sont peut-etre pas incompatibles et je n’ai pas pour
objectif de proposer une critique du droit h l’6galit6. Nanmoins, il est suffisant
de r~aliser qu’elles peuvent justifier, sur un plan horizontal, une gamme tr~s
6tendue d’objectifs 16gislatifs dont la compatibilit6 avec le lib6ralisme pourrait
ne pas 8tre 6vidente.
La seconde consequence pourrait 6tre illustrre par l’argument f6ministe
voulant que l’Etat puisse censurer la pornographie afin de promouvoir l’6galit6.
La pomographie, soutient-on, contribue maintenir (et institutionnaliser) une
culture patriarcale dans laquelle les femmes sont reprisentges comme des 6tres
subordonnrs et inf6rieurs qui prennent plaisir A 6tre violent6s, exploit6s et
humili~s. La pornographie exprime l’ide politique de l’inf6riorit6 des femmes
qui constitue l’essence d’une pratique sociale sexiste86. Une loi qui censure ce
type d’expression est donc 16gitime, puisqu’elle contribue A rraliser l’objectif
d’6galit6&. Nous pouvons admettre qu’une telle loi vise l’6galit6. N6anmoins,
cet objectif louable est lointain et ultime. Les objectifs plus imm6diats, soit le
but et les effets de la loi, sont radicalement perfectionnistes. ls cherchent h
transformer les aspects de la culture ainsi que les repr6sentations de la femme
et de la sexualit6 jug~es moralement mauvaises ou inacceptables que ces as-
pects favorisent, reproduisent et
335.
‘ Cet argument f~ministe prend plusieurs formes. En particulier, on a tent6 d’identifier la notion
de
bes avec le libfralisme comme, par exemple, le prejudice bien r~el que la pomographie peut cau-
ser aux femmes (violence physique, cruaut6 mentale, discrimination, harc~lement sexuel, etc.).
D’autres sont plus difficiles A r~concilier : par exemple, le caract6re offensant et insultant de
l’expression pomographique, le caract6re discriminatoire de ‘expression elle-m8me ou des repr6-
sentations constitutives de la pratique sociale et culturelle qu’elle contribue h perp~tuer, le fait
qu’elle r~duit les femmes au silence, le simple fait que son contenu heurte l’6galit6, etc.
514
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 40
formation 6tatique de la culture ne peut se r~aliser en pratique que par un con-
tr6le de tout ce qui se voit, se lit, circule ou s’entend, en public comme en pri-
v6, et qui est susceptible de nuire A l’objectif lointain qu’est la construction
d’un ordre social non sexiste, la distinction entre les domaines public et priv6
n’a plus de pertinence.
Plusieurs personnes, d’accord avec cet argument, voudraient peut-8tre en
limiter la port6e A la promotion de l’6galit6 entre les hommes et les femmes.
Pourtant, les principes qui l’animent s’appliquent avec autant de coherence h la
promotion de l’6galit6 entre tons les groupes victimes de st&6rotypes, de d6s-
avantages historiques ou de pr6jug6s politiques ou sociaux dans la soci6t6 ca-
nadienne : l’argument est donc aussi valable pour justifier la transformation,
d’une fa~on coercitive, des aspects de la culture qui institutionnalisent ]a
l’id6al
d’6galit6 que l’ttat pr6conise88. Le point fondamental, cependant, est que la
promotion des valeurs abstraites, contest~es et plurielles de la soci6t6 libre et
d~mocratique canadienne pourrait justifier autant de lois perfectionnistes. Par
exemple, le droit hL la s6curit6 physique pourrait justifier des lois dont l’objet se-
rait de censurer tous les films et les romans qui exploitent de fagon indue la
violence et qui, de ce fait, contribuent au maintien d’une culture violente 9. Le
droit A la vie (ou la valeur de la vie) pourrait, quant A lui, justifier des lois
coercitives interdisant le suicide ou l’aide an suicide de personnes autonomes et
responsables, puisque de tels actes d6valorisent la vie et peuvent, en cons6-
quence, servir de mod~le, appuyer ]a croyance selon laquelle le suicide ou
l’aide au suicide est moralement acceptable et, de ce fait, l’encourager’ .
8 Voir Keegstra, supra note 36.
Ce m~me droit pounait-il justifier la prohibition du hockey ou ]a modification de ses rfgles
(ce sport est devenu violent ces demi~res ann ,es et pourrait encourager, chez les jeunes, une cul-
ture violente) ?
90 Dans l’affaire Rodriguez c. Colombie-Britannique (P.G.), [1993] 3 R.C.S. 519, 107 D.L.R.
(4) 342 [ci-aprbs Rodriguez avec renvois aux R.C.S.], le juge Sopinka, au nom de ]a majorit6,
6crit un passage qui semble rejoindre cette proposition :
S’il se d6gage un consensus, c’est celui que la vie humaine doit etre respectde et
nous devons nous garder de miner les institutions qui ]a protege [sic]. Ce consen-
sus trouve son expression dans notre syst6me juridique, qui interdit la peine capi-
tale. Cette prohibition est fond~e en partie sur le fait que permettre h l’ttat de tuer
d6valoriserait la vie humaine et qu’ainsi l’ttat sert d’une certaine fagon de modle
pour les individus de ]a soci~t6. L’interdiction de l’aide au suicide sert un objectif
semblable. En maintenant le respect de ]a vie, elle est susceptible de dissuader du
suicide ceux qui, A un moment particulier, consid~rent que la vie est intol6rable, ou
se pergoivent comme un fardeau pour les autres. Permettre A un m~decin de parti-
ciper l6galement
] Ia suppression de la vie indiquerait qu’il existe des cas o6 l’ttat
approuve le suicide (ibid. A lap. 608).
19951
L.B. TREMBLAY – DtMOCRATIE NEUTRE ?
Le terrain est glissant. Revenons
1’6galit6. Serait-il 16gitime d’interdire h
un commergant ou A un individu d’afficher le drapeau nazi dans sa fentre pour
le motif que cet objet symbolise une id6ologie que la majorit6 ou l’ttat d6sap-
prouve conform6ment aux valeurs fondamentales de la Charte9′ ? Dans
1’affirmative, l’Etat pourrait-il l6gitimement prohiber la publication ou la diffu-
sion du Mein Kampf d’Hitler ? La publication de l’ancienne constitution
d’Afrique du Sud ? La representation du Marchand de Venise de Shakespeare ?
La vente des Versets Sataniques de Salman Rushdie ? La diffusion de certains
vid6ocips de Madonna ? Ofi devrait-on tirer la ligne de d6marcation entre les
lois 16gitimes et illdgitimes et en vertu de quels principes ? L’ttat pourrait-il
16gitimement interdire les expressions qui associent les probl~mes sociaux et
insistent pour promouvoir
6conomiques
l’immigration francophone ou jud6o-chr6tienne, ou encore l’int6gration des
immigrants par le biais d’un contrat social ? Que dire des expressions qui im-
pliquent que les femmes ne devraient pas 8tre admises dans l’arm6e ou occuper
un poste 61ev6 dans une compagnie, ou qu’elles devraient rester A la maison
afin de s’occuper des enfants ? Finalement, que dire des expressions qui propo-
sent un amendement constitutionnel ayant pour but 1’abrogation de l’article 15
de la Charte ?
t l’immigration
? Celles qui
La proposition de la Cour supreme dans Butler est incohdrente et inaccep-
table. Premirement, elle postule la possibilit6 de faire la distinction entre une
conception particulire et une conceptionfondamentale de la moralit6. Or, pour
les raisons qui prc~dent, cette distinction est artificielle. L’objectif de promou-
voir une valeur de la Charte peut justifier, en pratique, des r~gles de droit qui se
pr6occupent plus de la fagon de vivre et de penser des citoyens, c’est-A-dire, de
leur conception particuliere de la moralit6, que de la valeur ultime et lointaine
sur laquelle elles reposent.
Deuxiemement, la question de savoir si le fait qu’une conduite porte atteinte
aux valeurs fondamentales de la Charte suffit pour justifier une loi restreignant
des droits fondamentaux est une question qui relive de la conception fonda-
mentale de la moralit6. S’il est vrai, comme je l’ai sugg6r6 plus haut, que
l’objectif de la Charte (faire du Canada une soci6t6 libre et d6mocratique) pr6-
, La question s’est posse cette ann6e A Sherbrooke. Un commergant affichait le drapeau nazi
dans la vitrine de son magasin. Pouvait-on le lui interdire sur la base du droit A 1’6galit6 (le dra-
peau nazi, en symbolisant une id6ologie raciste, heurte ou menace une valeur fondamentale de ]a
soci6t6) ind6pendamment de la question de savoir si l’affichage causait ou pouvait causer un
(le fondement 16gislatif 6tant, en l’occurrence, l’article 11
pr6judice A des individus ou A la soci&6t
de ]a Charte des droits et libertis de la personne, L.R.Q. c. C-12) ?
516
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 40
suppose ’61aboration d’une conception fib6rale du bien, alors le droit constitu-
tionnel doit inclure le principe de la neutralit6 de l’action gouvemementale. Or,
ce principe est incompatible avec la proposition de la Cour : il exprime l’id6e
selon laquelle le fait qu’une majorit6, ou une l6gislature h sa demande, juge
qu’une conduite est immorale ou inacceptable, en vertu des normes d’une con-
ception particuli~re ou fondamentale de la moralit6, est insuffisant pour justifier
une loi qui, afin de prohiber cette conduite, restreindrait un droit fondamental
garanti. II faut autre chose comme, par exemple, la pr6vention d’un pr6judice
s6rieux, direct et reel h autrui ou A ]a soci6t6 dans son ensemble. Ce principe
n’a rien d’arbitraire : il est requis par les valeurs constitutives du lib6ralisme.
1’autonomie, la responsabilit6 morale, la tol6rance, la diversit6, etc.
Troisiemement, la proposition de la Cour implique qu’t peu pr~s toutes les
restrictions juridiques aux droits fondamentaux peuvent se rattacher et 8tre ul-
timement justifi6es par un objectif qui constitue l’une des interpr6tations pos-
sibles des valeurs d’une soci6t6 libre et d6mocratique. En cons6quence, h peu
pr~s toutes les restrictions juridiques peuvent passer le test de 1’article premier
de la Charte. Or, si tous (ou presque tous) les objectifs l6gislatifs peuvent po-
tentiellement se raccrocher h un objectif 16gitime plus lointain, alors les droits
et les libert6s fondamentaux 6nonc6s dans la Charte ne sont plus garantis. Au-
delt de sa forme, le contr6le judiciaire ne consiste plus qu’h mesurer si les
moyens choisis par le 16gislateur pour rencontrer l’objectif vis6 sont propor-
tionnels h cet objectif92 . Or, si le contr6le judiciaire des moyens 16gislatifs peut
effectivement invalider une disposition 16gislative, il ne produit, g6n6ralement
qu’une invalidit6 provisoire : le 16gislateur demeure toujours libre de mieux ci-
bler son objectif (en fonction d’une interpr6tation d’une valeur abstraite et
contest6e de la Charte) et atteindre, d’une fagon proportionnelle, la conduite
ant6rieurement prot6g6e. Par ailleurs, lorsque la Cour supreme juge que cer-
tains objectifs l6gislatifs precis sont illgitimes (comme chercher A imposer une
conduite religieuse ou un comportement sexuel), le l6gislateur peut toujours
recibler son objectif en fonction d’une des interpr6tations d’une valeur de la
Charte et atteindre exactement la meme conduite que celle qui fut provisoire-
ment prot6g6e93.
Lorsque la Cour juge que les moyens 16gislatifs ne sont pas proportionnels a I’objectif vis6,
elle invalide la disposition l6gislative. Par exemple, une loi, dont l’objectif est X, pourrait avoir
une portde excessive et atteindre une conduite (prot6gee par un droit fondamental) dont ]a pro-
hibition n’est pas n~cessaire pour rencontrer cet objectif X. Dans ce cas, ]a Cour pounait invalider
la loi.
9′ Par exemple, dans l’affaire R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731, 75 C.C.C. (3′) 449 [ci-aprts
Zundel avec renvois aux R.C.S.] la majorit6 des juges de ]a Cour supreme invalidait Particle 181
C. cr., dictde en 1892 mais dont le fondement historique remontait au Statut de Westminster de
1275, qui prohibait la diffusion d61ib&e de fausses nouvelles susceptibles de causer un tort A
19951
L.B. TREMBLAY – DMOCRATIE NEUTRE ?
Cette cons6quence est incompatible avec le sens que possde 1’acte politi-
que d’enchasser une charte des droits fondamentaux dans la constitution supra-
lgislative d’un pays, lorsqu’on l’interprte A la lumire de la tradition politique
etjuridique lib6rale. En outre, elle est incompatible avec l’id6e que nous avons
des droits fondamentaux garantis. La proposition de la Cour dans Butler trans-
forme le processus de contr6le judiciaire en une 6tape purement formelle qui
complexifie le processus 16gislatif et le rend indfiment on6reux97.
Quatriemement, il y a quelque chose de pervers dans l’id6e de reconnaitre
une proposition qui pourrait amener les tribunaux h soutenir que des lois ty-
ranniques, selon les normes lib6rales, sont n6anmoins justifiables dans le cadre
d’une soci6t6 libre et d6mocratique. Lorsque la th6orie constitutionnelle cana-
dienne 6tait fond6e sur le principe de la souverainet6 parlementaire, les tribu-
naux devaient d6clarer que les lois <
des. D6sormais, ils peuvent <
ainsi devenir des agents de 16gitimation des lois contre lesquelles la Charte de-
vait pourtant nous pr6munir. Nous aurions tort de n6gliger la force symbolique
des d6cisions judiciaires fond6es sur la Charte.
La proposition de la Cour supreme dans Butler permet enfin de mieux
comprendre un certain nombre de d6cisions r6centes qui pourraient, autrement,
l’intdrat public. Cette invalidation 6tait due au fait que cette disposition restreignait la libert6
d’expression sans viser un objectif suffisamment important aujourd’hui (l’objectif 6tait de pr6ve-
nir les d6eclarations diffamatoires d6lib&6res contre la haute noblesse du royaume (ibid. lap.
761)). Pour les juges de la minorit6, l’objectif 6tait maintenant de pr6venir les oatteintes contre les
minorit6s reigieuses, raciales ou ethniques […] susceptibles de menacer l’int6grit6 du tissu so-
cial> (ibid. A la p. 820). Les d6saccords entre les juges de la majorit6 et de la minorit6, bien que
nombreux du point de vue de la technique juridique, pourraient bien finalement ne porter que sur
]a question de savoir si, au moment de l’adoption d’une disposition qui prohibe la publication de
fausses nouvelles, le 16gislateur voulait prot6ger la noblesse, auquel cas l’objectif se fonderait sur
une conception fondamentale inacceptable de la moralit6 (les valeurs aristocratiques), ou prot6ger
les minorit6s raciales, religieuses ou ethniques, auquel cas l’objectif se fonderait sur une concep-
tion fondamentale acceptable de la moralit, notamment la d6mocratie, l’6galit6 et le multicultu-
ralisme (voir l’opinion des juges de la minorit6, ibid. aux pp. 807-24). I1 s’ensuit que le 16gislateur
pourrait prohiber exactement la meme conduite, la publication d6lib6r6e de fausses nouvelles, A la
condition de mieux cibler son objectif ultime. Si cette interprtation est correcte, la protection de
]a libert6 d’expression offerte par I’affaire Zundel est provisoire.
‘ Une commission parlementaire ou tout autre forum cr66 par les diverses 16gislatures pourrait
tout aussi bien 6valuer, et meilleur cofit pour les parties, la rationalit6 et la proportionnalit6 des
moyens utilis~s par le 16gislateur pour rencontrer les objectifs vis6s.
9’ C’6tait du moins la th6orie dominante au Canada. Je laisse aussi de c6t6 la question de
l’interpr6tation des lois injustes ou d6raisonnables.
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MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 40
demeurer difficilement explicables96. Comme je 1’ai mentionn6 plus haut, dans
l’affaire Butler, le gouvemement avait soutenu que la r~gle de droit sur
l’obsc6nit6 visait deux objectifs distincts dont l’un fut jug6 ill6gitime. L’autre
objectif, selon la Cour, visait <
Rappelons que le fait qu’une conduite risque de causer un pr6judice s’-
rieux, direct et d6fini aux int&rts importants (fondamentaux ou non) d’autrui
ou de la soci6t6 est grn6ralement consid&6, dans la tradition librrale, comme
suffisant pour justifier une r~gle de droit qui la prohibe. I1 n’est donc pas nrces-
saire de prouver que le mat6riel ou la conduite portent aussi atteinte a l’une des
valeurs fondamentales d’une soci6t6 libre et d6mocratique. Cependant, la jux-
taposition des deux crit~res (la prdvention d’un pr6judice et le fait que la con-
duite porte atteinte aux valeurs de la Charte) a pour effet de banaliser et cor-
rompre le sens que donnent grn6ralement les lib6raux au principe du
<
Dans l’affaire Butler, le
principalement aux femmes A la suite des changements d’attitude des individus
(principalement des hommes)99, changements qui sont eux-memes causes par le
lui-meme caus6 par la corruption mo-
rale>> ‘, qui est elle-meme causre par le fait d’8tre expos6 au mat6riel pomo-
graphique. Si le pr6judice caus6 ou qui risque d’etre caus6 aux individus r6-
suite, par exemple, de la violence, de la discrimination ou du harc~lement
sexuel, il serait assurrment l6gitime de tout mettre en ceuvre pour le pr6venir.
Cependant, le lien de causalit6 entre la consommation de la pomographie et ce
type de pr6judice demeure tr~s indirect. fl rappelle le pr6judice que John Stuart
” Elle permet de comprendre les affaires Butler, supra note 63 ; Keegstra, supra note 36 ; Ro-
driguez, supra note 90 ; Zundel, supra note 93 (opinion minoritaire). Pour les fins de ce texte, je
ne discuterai que de l’affaire Butler.
9 Butler, ibid. a la p. 493.
“Ibid. lap. 496.
99 Ibid. aux pp. 491,493 (les
“‘ Ibid. lap. 496.
“‘Ibid. a ]a p. 494 : <[L]es notions de corruption morale et de pr6judice caus6 A la socidt6
constituent non pas des notions distinctes, coinme le prtend l'appelant, mais plutOt des notions
inextricablement lies. C'est la corruption morale d'un certain type qui entraine l'effet nocif sur la
socit6.>>
1995]
L.B. TREMBLAY – DEMOCRATIE NEUTRE ?
Mill qualiflait de <
duelle qu’au prix d’abandonner l’id6e meme d’une sphere de libert6 prot6gde.
Cependant, 6tant donn6 la proposition de la Cour critiqu6e plus haut, la
pr6vention du pr6judice n’est pas une condition n6cessaire
la l6gitimit6 d’une
loi qui restreint les droits fondamentaux 6nonc6s dans la Charte. I1 suffit que
l’expression que l’on cherche ‘ censurer porte atteinte aux valeurs d’une soci6-
t6 libre et d6mocratique. Par cons6quent, le pr6judice n’a pas besoin d’etre une
cons&juence directe de 1’expression prohib6e ni d’etre sdrieux ou probable. La
simple apprehension qu’un dommage quelconque pourrait d6couler du fait
d’6tre expos6 une telle expression suffit.
Par ailleurs, la Cour a tent6 de formuler la notion du pr6judice qui d~coule
et pourrait d6couler de 1’exposition au mat6riel obscene. Le pr6judice heurterait
le principe de l’6gait6:
[L]’exploitation des femmes et des enfants, dans les publications et les
films [ …] [pourrait] conduire A une wictimisation abjecte et servile> […] [et
pourrait avoir] une incidence n6gative sur la valorisation personnelle et
l’acceptafion de soi>>”3.
II n’est pas facile d’6valuer la suffisance de ces pr6judices. Dans une certaine
mesure, ils se rapprochent de l’offense caus6e par le d6gofit, la sensibilit6 per-
sonnelle ou les convictions morales particulires des personnes. I est clair que
certaines personnes croient que la pr6vention d’une offense autrui est une rai-
son suffisante pour prohiber une expression””. La question, cependant, est de
savoir si une telle raison justifiant l’interdiction d’une forme d’expression ga-
rantie est compatible avec les valeurs du lib6ralisme. Elle pourrait peut-etre, h
certaines conditions, justifier une mesure l6gislative restreignant l’exposition
non d6sir6e de mat6riel offensant en public’05. N6anmoins elle ne saurait pas
justifier la prohibition de mat6riel jug6 offensant par une majorit6 de la popula-
tion, mais qui ne choque ni ne r6pugne ceux qui s’y exposent volontairement en
‘ Mill, supra note 17 aux pp. 187-88.
’03Butler, supra note 63 A la p. 497.
1o4 Voir par ex. J. Feinberg, The Moral Limits of the Criminal Law, vol. 2, New York, Oxford
University Press, 1985.
“‘ Je ne suis pas convaincu que le seul fait qu’une conduite pos6e en public soit offensante ou
choquante pour la majorit6 puisse justifier une restriction h un droit consid6r6 comme fondamen-
tal.
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MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 40
priv6’06. Quoiqu’il en soit, comme je l’ai dit, en vertu de la proposition de ]a
Cour, la nature et la suffisance du prdjudice sont secondaires. Si l’ttat peut 16-
gitimement prohiber une conduite qui porte atteinte aux valeurs de la Charte, il
peut l6gitimement prohiber une telle conduite, qui de surcroit, est offensante,
choquante ou insultante.
De plus, puisque la pr6vention d’un pr6judice n’est pas une condition n6-
cessaire A la l6gitimit6 de la loi, la preuve que l’exposition au mat6riel porno-
graphique cause ou risque de causer un prdjudice (s6rieux ou pas, direct ou pas,
d6flni ou pas) n’a pas
r6pondre A une norme s6v~re. Dans Butler, en effet, la
Cour admet que la preuve d’un lien de causalit6 entre le fait d’8tre expos6 t la
pornographie et certaines attitudes malsaines est non concluante>> 7. Qu’A cela
ne tienne, pour la Cour il demeure raisonnable de supposer qu’il existe un lien
causal entre le fait d’etre expos6 A des images et les changements d’attitude et
de croyance>>’ O’.
I1 suffit que le choix du mode d’intervention du Parlement
‘>9. L’absence de preuve d’un lien causal ne
soit raisonnablement fond
constitue pas un facteur d6terminant>>” O. En cons6quence, selon la Cour,
il existe un lien suffisamment rationnel entre l’objectif et ]a sanction p6-
nale, qui, d’une part, montre la d6sapprobation de notre socirt6 A l’6gard de
la diffusion de materiel qui risque de victimiser les femmes et, d’autre part,
restreint l’influence negative que ce genre de materiel risque d’avoir sur les
changements d’attitude et de comportement’.
Cette position de la Cour est clairement incompatible avec certaines pro-
.i
positions centrales de l’affaire Oakes dans laquelle il avait 6t6 6tabli
l’unanimit6 que la norme de preuve devait etre tr~s s6v~re:
‘O’Comme le soutenait H.L.A. Hart:
The fundamental objection surely is that a right to be protected from the distress
which is inseparable from the bare knowledge that others are acting in ways you
think wrong, cannot be acknowledged by anyone who recognises individual liberty
as a value. […] If distress incident to the belief that others are doing wrong is harm,
so also is the distress incident to the belief that others are doing what you do not
want them to do. To punish people for causing this form of distress would be tan-
tamount to punishing them simply because others object to what they do; and the
only liberty that could coexist with this extension of the utilitarian principle is lib-
erty to do those things to which no one seriously objects. Such liberty plainly is
quite nugatory (Hart, supra note 68 aux pp. 46-47).
“”r Butler, supra note 63 a lap. 502.
los Ibid.
109 Ibid.
“o Ibid. A lap. 503.
.Ibid. a lap. 504.
19951
L.B. TREMBLAY – DEMOCRATIE NEUTRE ?
Compte tenu du fait que 1’article premier est invoqu6 afin de justifier une
violation des droits et liberts constitutionnels que la Charte vise A prot6-
ger, tn degrg trs glevi de probabilitg sera t…] <
tutifs d’une analyse en vertu de l’article premier, ce qui est gdnralement le
cas, elle doit 8treforte etpersuasive et faire ressortir nettement
la cour les
consequences d’une decision d’imposer ou de ne pas imposer la restriction
[nos italiques]”.
Cette discussion montre que la th6orie constitutionnelle qui, de 1’avis des
juges, sous-tend la Charte, pourrait reconnaitre la l6gitimit6 de lois dont
l’objectif est de perfectionner la soci6t6 et les individus qui la composent en
s’attaquant aux ides, documents, publications, films, et conduites qui heurtent
les valeurs de la conception fondamentale de la moralit6 et qui sont susceptibles
de modifier les opinions et les attitudes des gens, ind6pendamment de la ques-
tion de savoir si ces opinions ou attitudes produisent des comportements qui,
eux, causent un dommage aux int6r~ts d’autrui ou de la soci6t6.
Conclusion
La th6orie constitutionnelle qui sous-tend la Charte semble actuellement
etre construite sur la base de principes incoh~rents. D’une part, la Cour su-
pr~me du Canada affirme que la Charte a pour objectif fondamental la promo-
tion du caract~re libre et d6mocratique du Canada. Cette proposition, si elle
n’entralne pas n6cessairement la reconnaissance du principe de la neutralit6
constitutionnelle, devrait au moins entra-ner la reconnaissance du principe de la
neutralit6 de l’action gouvemementale. D’autre part, la Cour supreme ne re-
connait pas le caract~re normatif de ce demier principe (sauf
l’6gard de la re-
ligion et de la moralit6 sexuelle) puisque le 16gislateur est constitutionnellement
autoris6 A perfectionner les individus en fonction des valeurs abstraites, contes-
t6es et plurielles de la Charte. Le Canada de la Charte est donc un Etat perfec-
tionniste et il est h craindre que ses principes de perfection, tels que congus par
la Cour supreme du Canada, puissent formellement 16gitimer>> des lois injus-
tifiables dans le cadre d’une soci6t6 libre et d6mocratique.
1′ Oakes, supra note 3
lap. 138.
