Le droit et la psychiatrie dans leur problmatique commune
David N. Weisstub*
L’influence de la psychiatrie sur les institu-
tions semble avoir connu un certain drclin
dans plusieurs pays. Le contrrle social qu’elle
vdhicule et sa contribution au processus ju-
diciaire font l’objet de vives critiques. Une
Etude historique du mouvement des droits
civils et de l’6volution de la psychiatrie de-
puis le milieu du si~cle conduit l’auteur i s’in-
terroger sur cette m6fiance gdnrralisde A
l’encontre de Ia psychiatrie et sur les crit~res
de la discr~ion qui prrside A son intervention
dans le processus judiciaire. II constate que,
malgr6 les critiques pr~cises des juristes quant
au rble des psychiatres, l’intervention de ces
derniers s’est accrue au cours des ann~es. I1
soutient que la fonction du droit relative-
ment aux sanctions a
t6 dans une certaine
mesure, transferee A la psychiatrie. II re-
marque que les relations entre le client et le
professionnel se profilent plus A l’image du
mod~le a pateraliste >>, par opposition au
module <(contractuel>. Uauteur juge les deux
modles insatisfaisants et propose une th~o-
rie du professionalisme. Apr~s avoir retrac6
les 6l6ments communs au droit et A la psy-
chiatrie, il soutient que les critiques formu-
les A l’encontre de la psychiatrie sont beaucoup
plus fondamentales qu’A 1’6gard du droit, et
qu’elles sont exag&r es. I1 conclut que les deux
syst~mes doivent prdserver leur mandat
humanitaire.
The institutional influence of psychiatry would
appear to be on the wane in many parts of
the world. There has been much criticism of
psychiatry’s contribution to the judicial sys-
tem, and its tendency to promote social con-
trol. A study of the history of the civil liberties
movement, and of the development of psy-
chiatry since mid-century, leads the author
to reflect upon the general distrust of psy-
chiatry and upon the criteria which the ju-
diciary has used in permitting the discipline’s
intervention in the judicial process. He notes
that despite specific criticisms by courts of
the role of psychiatrists, their role has ex-
panded over the years. The author argues that
psychiatry has been given some of the law’s
traditional role of imposing sanctions. He
contends, further, that client-professional re-
lations in both law and psychiatry have in-
creasingly followed a “paternalistic” model,
as opposed to a “contractual” one. The au-
thor argues that both models are unsatisfac-
tory and proposes a new “theory of
professionalism”. Having outlined the ele-
ments common to both legal and psychiatric
systems, he argues that while criticism di-
rected at psychiatry, is more fundamental than
that to which the law has been subjected, it
remains exaggerated. In conclusion, the au-
thor urges that both systems preserve their
humanitarian mandate.
*Professeur de droit A Osgoode Hall Law School, York University, Toronto, et professeur
titulaire de recherche au drpartement de psychiatrie de l’Universit6 de Montrral. Je tiens A
remercier Monsieur le professeur Jean-Louis Baudouin de l’Universit6 de Montreal pour ses
commentaires. Je remercie 6galement mon assistante de recherche, Nicole-Marie Fernbach,
pour son aide soutenue.
@Revue de droit de McGill
McGill Law Journal 1985
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 30
Sommaire
Introduction
I. La crise de confiance
II. Du paternalisme au < contractualisme >>: pour la defense des droits
civils
III. La probl~matique politique commune A la psychiatrie et au droit
IV. R~flexions sur les relations thoriques entre le droit et la psychiatrie
Conclusion
Between the idea
And the reality
I[…]I
Falls the Shadow.’
– T.S. Eliot
I1 y a ce que l’on sait
[…] [et] ce que l’on ignore.
Entre les deux, il y a
ce que l’on suppose.2
– Andr6 Gide
Depuis la Deuxi~me Guerre mondiale, dans les d~mocraties lib~rales
de l’Occident, les mod~les de partage du pouvoir ont subi une s~rie de
transformations complexes. Parall~lement A la pouss~e de l’6litisme profes-
sionnel, imputable i l’accumulation de pouvoir d~riv6 de la technologie, un
mouvement concurrent est apparu et a commenc6 A Oter syst6matiquement
toute lMgitimit6 A l’61itisme et A la centralisation 6tatique. Au cours de cette
p6riode d’enrichissement materiel et de diffusion du pouvoir, de nouveaux
types de relations humaines se sont dessin~s, traduisant des perspectives
tr~s diversifi~es de ce qui constitue le pouvoir effectif.
‘<( The Hollow Men >>dans T.S. Eliot, Collected Poems (1909-35) (1936).
2Journal, 1889-1939 (1939) novembre 1924.
1985]
LE DROIT ET LA PSYCHIATRIE
La liberation politique et sociale de
‘apres-guerre s’est accompagnre
d’un engagement net dans la voie du progres technologique. Deux courants
contradictoires ont alors marqu6 l’6volution de la societe. Cette contradic-
tion 6tait d’ailleurs destinee t se perprtuer et opposait, d’un cte, le mou-
vement vers l’6mancipation de l’individu et, de l’autre, la tendance de plus
en plus marquee de l’intervention 6tatique dans la vie des citoyens pour
faire appliquer des lois et des reglements.
Le trait le plus caract6ristique de nos societes occidentales contempo-
raines, parfois decrites comme des societes post-industrielles, est le malaise
qui s’instaure entre l’ttat et l’individu, comme si le concept meme de col-
lectivit6 ou de communaut6 d’inter&s 6tait devenu desuet. La psychiatrie,
symbole philosophique de l’individualisme du vingtieme siecle, ne saurait
avoir un rrle neutre dans ce drame politique. 3 Elle prend parti, d’emblee,
en faveur de l’appareil juridique de ‘Ettat, ds lors qu’elle traite de drviance
sociale et, sous couvert d’une neutralit6 officielle,4 drs qu’elle cherche A
cerner les limites de la responsabilit6 de l’individu. D’apres Halleck, les
psychiatres auraient malheureusement tendance A croire que les actes me-
dicaux destines A changer le statu quo sont de nature politique, alors que
les actes destines i le consolider seraient des actes neutres. Ce type de rai-
sonnement serait, selon lui, d6pourvu de logique vu que le psychiatre ac-
complit un acte politique, qu’il le veuille ou non lorsqu’il renforce la position
des gouvernants. Par consequent, la recherche par le psychiatre de toute
3Voir R. Leifer, The Medical Model as Ideology > (1970) 9 Int’l J. Psychiatry 13 A ]a p. 20:
The state is the repository of modern social power. To understand psychiatry, it is
necessary to recognize the close financial and administrative ties between psychiatric
hospitals, clinics and the academic departments and government agencies [… ].
Most psychiatric research has the ultimate aim of developing methods of controlling
others, rather than methods of self control. This is a result of the alliance between
science and the state. Research devoted to understanding human nature –
so that
the individual can learn to control himself –
is conducted primarily by persons
not associated with the state, for example, certain private psychotherapists, writers,
and religious orders.
4A cet 6gard, la Dfclaration de Hawai faite par l’Association mondiale de psychiatrie, en
octobre 1977, renferme A l’article 1, le principe de la suprrmatie de l’individu : Le but de la
fA l’autonomie personnelle et au developpement de
psychiatrie est de contribuer A la sant,
l’individu >> et donne comme objectifs de Ia thrrapie, A l’article 2, la dignit6 et ]a libert6 A
laquelle ont droit tous les 8tres humains ) ; le reste de l’article I est cependant troublant : < le
psychiatre doit servir au mieux les intrr&s du patient, et aussi prendre en consideration le
bien commun et une distribution juste des ressources de sant6 )> ; or, l’int6rat du patient (best
interest) ne rejoint pas nrcessairement l’int~rt collectifni le bien commun. Voir G. Daumrzon,
Pour introduire la rrflexion >> dans G. Maruani, 6d., Psychiatrie et 6thique: le psychiatreface
au malade, tla socit6 et & lui-mfme (1979) 1 A lap. 18, ofi l’auteur s’oppose A cette d~claration :
< [n]ous ne sommes m6decins que si notre seul souci est thrrapeutique, s'il exclut le moindre
danger pour quiconque: le m6decin ne peut sacrifier personne a une 'majorit6' si 6crasante
qu'elle soit, encore moins A un int~rt suprrieur. >
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 30
neutralit6 politique constitue une d6marche illusoire. 5 La psychiatrie est
devenue, A notre 6poque, un instrument indispensable A l’autorit6 de l’ttat
et l’6volution de ses pratiques en a fait un agent de contr6le social qui trouve
son partenaire le plus proche dans le syst~me juridique m~me.
Dans cette dernire partie du vingti~me sicle, A une 6poque off les
individus assistent A une transformation rapide de leur syst~me de valeurs,
une sensibilit6 < orwellienne
se manifeste de plus en plus du fait que plus
personne ne sait prcis~ment d'ofi 6manent les valeurs et les obligations
sociales qui fondent la norme juridique. Les citoyens ressentent d'autant
plus ce malaise que la source du pouvoir est envelopp~e de myst~re. Au
fond, la diffusion du pouvoir r6el provoqu6e par le mouvement d6mocra-
tique nous a non seulement laiss6 une impression de vide, mais encore nous
a rendu incapables de d~finir la source du v6ritable pouvoir. On dit souvent
que la plus grande crainte des hommes est la crainte de l'inconnu. C'est
sans doute la meilleure fagon d'expliquer le d~s~quilibre social qui a carac-
t~ris6 les dernires d~cennies.
Ak une periode ofi les normes juridiques ont W remplac~es par une
multitude de r~gles destinies A augmenter l'efficacit6 administrative, la tech-
nologie mme, qui constitue un instrument scientifique herm6tique, a
commenc6 A influer sur le droit et sur son application. Elle revet donc, dans
son ensemble, un pouvoir beaucoup plus grand que ne lui en donneraient
ses simples 6lments individuels. L'angoisse qui semble 6treindre la soci6t6
A certains moments peut s'expliquer par le d6sarroi des individus qui se
demandent qui les contr6le dans leurs actes quotidiens. M~me si la tech-
nologie a t bien accept~e dans 'ensemble, les individus, malgr6 tout, re-
doutent certaines de ses manifestations subtiles et occultes comme, par
exemple, la publicit6 subliminale. Ils craignent que le pouvoir ne demeure,
en somme, entre les mains de ceux qui peuvent pratiquer l'hypnose sur les
masses et que la force de ces nouveaux maitres ne soit sup6rieure A celle
des ideologies et syst~mes de croyance traditionnels qualifi6s d'opium du
peuple. Dans ce contexte, les psychiatres apparaissent comme des < tech-
niciens de l' me >> appel~s A renforcer les pouvoirs d’un Etat technocratique
et cherchant A programmer l’individu.
Pourtant, la psychiatrie est issue, A l’origine, d’une c~l~bration de l’in-
dividualisme. Elle est, en quelque sorte, une enfant des temps modernes,
issue du rejet des forces r~pressives impos6es par des institutions comme
la famille. En tant que science cr6e par la culture bourgeoise, elle a produit
le mythe de la liberation individuelle: l’homme pouvait enfin rompre avec
5S. Halleck, The Politics of Therapy (1971) A ]a p. 36.
1985]
LE DROIT ET LA PSYCHIATRIE
l’histoire, la famille et les fant~mes du pass6, 6 grace d l’affirmation sans
restriction de son individualisme et de sa libert6 A travers des cycles inin-
terrompus d’amrlioration et de librration. 7 L’homme se librrait grace A la
technique, et grace A la psychiatrie.
La psychiatrie a produit une philosophie et une rhrtorique de l’6pa-
nouissement individuel incarnant l’humanisme lib6ral plus que toute autre
valeur actuelle. Elle offre, cependant, deux possibilit6s: l’une, manifeste,
qui est d’accroltre les facultrs de rejet de toute manipulation ext6rieure et
l’autre, plus sournoise, qui est de manipuler les personnes les moins averties
et les plus vuln6rables. D’une manire qui n’est pas 6trangrre Al la technologie
et en tant que science congue pour les besoins de l’6poque moderne, elle
exerce, dans l’imagination du public, une fascination pour son potentiel
d’agent lib6rateur, allire A une profonde angoisse devant l’intensit6 de ses
pouvoirs d’assimilation et de destruction des 8tres. Tout comme la tech-
nologie, elle peut aussi bien librrer qu’asservir.
Toute analyse des relations entre la psychiatrie et le pouvoir et de son
interaction avec le systrme juridique, qui est le principal gardien institu-
tionnel des valeurs humanistes, oblige A drfinir la nature intrins~que de
cette discipline. Comment justifier son autorit6 afin d’tablir la 16gitimit6
de son pouvoir ? La psychiatrie, A la difference d’autres branches de la
m~decine, est directement axle sur le contr~le social et partage, Al cet 6gard,
de nombreux int~rgts avec le syst~me juridique. Il devient, par consequent,
n~cessaire d’analyser les param~tres de ces relations au sein du contexte
plus vaste des cultures juridiques et politiques ofi elle s’int~gre.
La psychiatrie, replacee clans un contexte historique et consid&re comme
constituant une mani~re d’humanisme, devient alors, et la chose est 6ton-
nante, plus que toute autre branche de la m6decine contemporaine, assimil~e
A un abus de pouvoir. Pourtant, dans l’ensemble, l’intervention psychia-
trique parait beaucoup moins spectaculaire et moims dangereuse que la plu-
part des autres formes de therapies. D’ailleurs, les techniques psychiatriques
qui semblent irr~versibles, notamment les puissantes drogues psychotropes,
les cas extrgmes de modification du comportement et la psychochirurgie se
situent en dehors du principal courant de la psychiatrie et sont davantage
associ6s A la m~decine, A la chirurgie ou A la pharmacologie traditionnelle.
Pourquoi donc le public a-t-il W conduit A consid6rer la psychiatrie dans
6D’apr~s la philosophic psychanalytique, l’homme est un etre d~termin6 par son passe, mais
il peut s’en affranchir s’iI le d6couvre, le comprend et l’assimile. En comprenant son passe, il
se libre pour I’avenir. Pour ce faire, il doit int6grer son pass6 et non pas lutter contre lui.
7Le grande mfrite de Freud est d’avoir jet6 les bases d’une th~rapeutique cherchant a aug-
menter les choix du patient, done sa libert6 et sa responsabilit6. La psychiatrie se veut une
science libfratrice qui op~re A partir d’un concept juridique fondamental, le postulat de ‘au-
tonomie de la volont6.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 30
son ensemble comme une forme d’usurpation du pouvoir politique et de
la 16galit6 ?
Les attaques proviennent, bien sfir, de certains pol6mistes vociferants
qui animent ce mouvement appel6 1’< antipsychiatrie >. Pour eux, la psy-
chiatrie est une imposture. Elle dissimule ses fondements essentiellement
moralisateurs tout en faisant croire A l’existence d’une base scientifique.
Selon eux, la psychiatrie op~re A l’int6rieur d’un royaume d’abstraction
ind6finissable qui est la maladie mentale et qui ressemble donc beaucoup
plus au monde des sorcires de Salem 8 qu’A celui des sciences biologiques.
II est int6ressant de voir que l’antipsychiatrie a fait de nombreux adeptes
parmi l’Establishment, les < vrais docteurs en m6decine, les avocats et les
juges. La communaut6 antipsychiatrique est souvent convaincue de l'exis-
tence d'une alliance entre la psychiatrie et les structures r6actionnaires du
pouvoir politique, et elle souhaite faire de cette profession le symbole de la
bureaucratie et de la domination sociale. Les antipsychiatres sont donc
maintenant assez nombreux pour exciter l'imagination du public. Certains
articles de revues et de journaux r6cents dans les pays industrialis6s t6-
moignent non seulement de l'insatisfaction des malades mentaux et des
critiques marginaux, mais aussi de la pr6occupation croissante a l'gard du
r6le de la psychiatrie au sein de la soci6t6, en particulier de son r6le dans
l'imposition de sanctions pergues comme ressortissant normalement au sys-
t6me juridique.
On accuse la psychiatrie d'abus de confiance, comme si elle outrepassait
les limites de son mandat. Or, le syst~me p6nal lui-meme doit faire face A
ses incoh6rences internes lorsque des psychiatres sont appel6s A d6judicia-
riser. En retirant les malades mentaux du syst~me carc6ral et en trouvant
des justifications A leurs actes criminels, les psychiatres d6tournent en quelque
sorte les d6linquants et sont alors accus6s de mauvaise application du droit,
parce que l'on suppose, par d6finition, que les int6r~ts du droit et ceux de
la psychiatrie ne peuvent que converger. Les avocats, quant A eux, sont prets
A condamner les psychiatres pour usurpation de responsabilit6s tradition-
nellement r6serv6es aux hommes de loi. Les psychiatres sont alors pri6s de
se retrancher dans une conception purement m6dicale de leur r6le ou de
faire amende honorable puisqu'ils ont caus6 des remous dans ce qui 6tait,
autrement, une bonne administration de la justice. 9 Aussi, comme les avo-
cats, les psychiatres doivent alors justifier leur r6le dans leur participation
au syst6me juridique et pr6ciser leur mandat.
Dans E Torrey, The Death of Psychiatry (1974), l'auteur explique quels m6decins avaient
particip6 aux procs lanc6s contre les sorci~res de Salem en apportant leur appui a de fausses
th6ories par des preuves d6nudes de tout fondement scientifique. Sur le rale des m6decins dans
les procs de sorcellerie, voir J.C. Baroja, The World of Witches (1964).
9D.N. Weisstub,
de tranquilliser les asociaux et de les adapter aux 6conomies lib6rales des
pays industrialis6s capitalistes. On soutient, au nom d’une nouvelle morale
chrrtienne, que les psychiatres ont accompli les basses oeuvres des gouver-
nements dont le but est d’enr6gimenter dans les ateliers d’ttat ceux qui
reduisent la capacit6 de production de la soci6t6, notamment celle de la
forme traditionnelle de srgrrgation, le psychiatre aurait un pouvoir encore accru car il p6n6-
trerait alors dans toutes les institutions par la ramification de ‘appareil de soins; c’est cc que
Castel drnonce dans son analyse politique de l’asile: R. Castel, L’ordre psychiatrique: L’age
d’or de l’ali~nismne (1976). I1 exprime sa mrfiance A l’6gard de tout effort de d6sinstitution-
nalisation et analyse le processus amrricain pour pr6voir ‘6volution institutionnelle en France.
Egalement, R. Castel & A. Lovell, La soci61 psychiatrique avancee (1979). Dans S. Turkie,
Psychoanalytic Politics: Freud’s French Revolution (1978), l’auteur se iivre A une analyse de
l’originalit6 du mouvement franvais de contestation de la psychiatric (et surtout de la psy-
chanalyse freudienne). Pour des ouvrages polrmiques, voir la collection <( Textes al l'appui
ou << Le Champ freudien >. Pour une 6tude sociologique globale, voir M. Jaeger, Le drsordre
psychiatrique: des politiques de la sant6 nentale en France (1981). Pour une 6tude de la
16gislation, voir C. Geffroy, La condition civile dui malade mental (1974) et E Guilbert, Libert
individuelle et hospitalisation des mnalades mnentaux (1974). Pour le point de vue medical, voir
H. Ey, Difense et illustration de la psychiatrie: la realitM de la mnaladie mentale (1978).
‘2En Italic, le drbat socio-politique sur la psychiatric s’est tr~s vite politis6, beaucoup plus
que dans les autres pays europrens, vers la fin des annres soixante. Non seulement on s’attaque
A la psychiatrie, mais encore A toute la structure sociale remise en cause par les militants de
gauche. Franco Basaglia, psychiatre A Gorizia i l’6poque de la contestation, devient le chef de
file d’un mouvement de rrforme anti-institutionnelle qui insiste sur le retour du malade au
sein de la communaut6, c’est-A-dire la fin de son isolement asilaire. Voir F Basaglia, Instituzione
negata (1968), fgalement reproduit sous L’Institution en negation: rapport sur l’h6pital psy-
chiatrique de Gorizia, trad. par L. Bonalumi (1970). La contestation sociale de 1968 amine
roccupation des usines et des universitrs mais aussi des 6tablissements psychiatriques oO se
tiennent alors des assemblres de patients qui discutent des conditions de vie et de traitement.
En 1974 nat le mouvement pour la psychiatric drmocratique qui vise A reformer la 16gislation
sur la santE mentale en abolissant la selection et l’isolement imposes par les autorit6s dans
‘enseignement et dans les institutions d’aide sociale. II se differenciait des mouvements frangais
ou britanniques par son aspect radical. Pour des commentaires sympathiques A la cause, voir
A. Lovell, o Breaking the Circuit of Control o (1977) 6 State & Mind 7 A ]a p. 9. En 1971,
annre de la publication de F Basaglia et al., La nave che affonda (1978). l’Italie connalit la
rrforme 16gislative la plus progressiste du monde: on abolit les asiles pour les remplacer par
des services dans la communaut6. Basaglia et ses coll6gues opposes A l’internement des ali6nrs
sont appuyrs par une alliance entre les professionnels drmocratiques de la sant6 mentale, les
politiciens, des organisations syndicales et des citoyens. La gauche italienne voit une solution
dans la psychiatric radicale. Elle deplore que les forces conservatrices et scientifiques tendent
A maintenir la logique de ‘asile et A remplacer les h8pitaux psychiatriques par d’autres insti-
tutions qui continuent A pratiquer la srgrrgation des malades. D’apr~s l’antipsychiatrie ital-
ienne, il nest possible d’aider le malade mental avec des services psychiatriques communautaires
que si la thrrapie n’est ni imposre d’en haut ni de l’extrrieur; il doit s’dtablir une relation
personnelle pour transformer la condition du malade. Voir P. Crepet & G. De Plato, << Psychiatry
Without Asylums: Origins and Prospects in Italy > (1983) Int’l J. Health Services 119. P.
Tranchina, Norma e anti-norma (1979) ; S. Piro, << Psychiatria democratica : crisi e ricerda di
identita> dans A. Pirella & P. Tranchina, 6d., Convengno nazionalefogli di informnazione di
psychiatria demnocratica (1982) aux pp. 75-6; L.R. Mosher analyse le mouvement italien dans
1985]
LE DROIT ET LA PSYCHIATRIE
cellule familiale, afin de permettre l’accumulation de profits dans l’interet
du capital monopolistique. Ces critiques ont 6t6 bien reques par les marxistes
qui voient dans la psychoth~rapie, au mieux, une servante des n~vroses
bourgeoises et, au pire, une manipulatrice corrompue et un agent d’agression
contre les classes d6favoris6es. D’autres ont d~nonc6 l’application, beaucoup
trop frquente, de certains diagnostics comme la schizophr~nie, et de trai-
tements s6lectifs, aux minorit6s raciales, aux families nombreuses et aux
pauvres.13 Dans le contexte de ces dissections socio-historiques, on a meme
pr~tendu que la soci6t6 6tait plus humaine et plus honn~te avant l’av~ne-
ment de la psychiatrie. Sans elle, il y aurait un retour A 1′<( 6tat de nature
ou du moins A un 6tat de clart6 mentale perdu depuis plus de cent ans.
Pour certains observateurs, cette critique historique comporte des lments
valables, mais ils rejettent les panaches implicites qu'elle sugg~re.' 4 Quelle
que soit la position prise, cependant, il est de plus en plus admis que la
psychiatrie a effectivement particip6 A une conspiration historique.
Les fonctionnaires et les technocrates se sont unis aux dissidents. Pour
eux, la psychiatrie ne donne pas les r~sultats escomptrs. Au cours des dix
demi~res ann~es, du fait de la hausse des cofits de la sant615 et de l'impor-
tance de plus en plus grande que prenaient les h6pitaux psychiatriques, les
((Radical Deinstitutionalization : The Italian Experience
(1983) I1 Int'l J. Mental Health
129. On peut dire que dans l'ensemble. la gauche italienne a fourni une analyse valable de
INvolution de la psychiatrie dans les pays industrialists mais. m~me si elle a pu mettre certaines
causes du malaise en Evidence. elle a cependant des difficultEs 5 produire une solution de
rechange. G. Jarvis. Psychiatrie ei hate de classes (1970): V. Accattatis. Institu-ioni e lotte di
classe (1976). Pour une Evaluation am~ricaine. voir L.R. Mosher. < Italy's Revolutionary Men-
tal Health Law: An Assessment
(1982) 139 Am. J. Psychiatry 199.
Le mouvement de contestation politique de la psychiatrie s'est aussi manifest6 en Allemagne:
K. Doerner, Madmen and the Bourgeoisie : A Social History of Insanity and Psychiatry (1981).
A propos de l'affaire Heidelberg o& l'exp~rience r6volutionnaire de creation d'un collectif de
patients a donn6 lieu i un proc~s, voir Psychiatrie politique: l'affaire de Heidelberg (s.p.k)
(1972).
13La recherche sociologique a mis en Evidence la relation entre le statut socio-6conomique
et la maladie mentale. Voir A. de B. Hollingshead & F.C. Redlich, Social Class and Mental
Illness: A Community Study (1958). Ce seraient des personnes de classes les plus d~favoris~es
qui feraient, d'apr~s cette Etude, la plus grande proportion des malades mentaux ; elles sont le
plus souvent d~sign~es comme psychotiques, tandis que les patients des classes favorisdes sont,
eux, dits n6vros6s et trait~s en externes. Le traitement ou 1'absence de traitement, le type de
maladie trait~e et le type de traitement donn6 d~pendraient de l'origine sociale de l'individu.
Cette Etude a dt6 suivie de J.K. Myers & L.L. Bean, A Decade Later: A Follow-up Study of
Social Class and Mental Illness (1968).
'4Voir supra, note 8 et J.R. Morrissey, H.H. Goldman & L.V. Klerman, The Enduring Asylum:
Cycles of Institutional Reform at Worcester State Hospital (1980).
15La crise 6conomique actuelle aux Etats-Unis a durement touch6 les programmes sociaux
de sant6 mentale, et les malades ont ressenti les effets des restrictions budg6taires. Sur les
consequences fiscales et 6conomiques du droit au traitement et de la doctrine de la solution
la moins restrictive pour la libert6 (least restrictive alternative), voir J. Rubin, Economics,
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 30
planificateurs se sont alarm6s des implications il long terme de la creation
et de l'entretien d'h6pitaux psychiatriques de grande capacit6. Bien que les
directeurs d'6tablissements de soins m6dicaux prouvent, chiffres A l'appui,
que la taille de ces h6pitaux a diminu6, certains 6conomistes demeurent
sceptiques et brandissent des statistiques sur le rapport personnel-patient,
le cofit de l'intervention hospitalire en dehors du cadre de la d6tention, le
cofit des 6tablissements de qualit6, le taux navrant de r~cidive (le ph~nom~ne
de la <( porte tournante > ) et enfin, les deficits produits par les centres de
soins communautaires. En fait, on trouve de moins en moins de partisans
de la psychiatrie parmi les bureaucrates.
Meme les th~ologiens qui, encore rcemment, 6tablissaient des centres
de th6rapie humanitaires dans leurs s6minaires et leurs 6glises 6tudient
maintenant de fagon approfondie les points communs entre la th6ologie et
la psychiatrie. M~me si la psychiatrie est, A certains 6gards, toume vers la
m~taphysique, elle n’est pas, dans l’ensemble, favorable A une conception
morale ou A une appr6ciation de ‘au-delA. Les th~ologiens conscients de la
tradition historique sont forc6s de reconnaitre, si ceux-ci sont seulement des
6tablissements de soins communautaires, qu’ils devraient adapter leurs s6-
minaires et leurs centres pour remplir ces fonctions et cesser de se cacher
derriere des id6ologies morales ou th6ologiques ; les religieux pragmatiques
voudraient se d6marquer des psychiatres qui travaillent pour l’Etat.
Les patients qui, auparavant, ne comptaient pas en tant qu’individus,
prennent maintenant le r6le de consommateurs militants.16 Parfois, avec
Mental Health and the Law (1978). Quant i l’incidence de ]a politique du President Reagan
sur les services sociaux, une importante 6tude de M. Burt, <(Helping the Helpless: The Impact
of Changes in Support Programs during the Reagan Administration ) est actuellement en cours
i l'Urban Institute of Washington.
16Les patients s'organisent, tant aux ttats-Unis qu'en Europe, pour le respect de leurs droits;
cette lutte s'incrit dans un mouvement g6n6ral de revendications des droits civils. L'action
s'exerce au niveau de la r6forme des lois et de la contestation judiciaire dans des test cases.
Des auteurs ont d6nonc6 la condition du malade mental face aux abus de ]a psychiatric. Voir
B.J. Ennis, Prisoners of Psychiatry: Mental Patients, Psychiatrists and the Law (1972); B.J.
Ennis & R.D. Emery, The Rights of Mental Patients: The Revised Edition of the Basic ACLU
Guide to a Mental Patient's Rights (1978).
Des revues sp~cialis6es exposent l'activit6 judiciaire provoqu~e par la contestation des pa-
tients, les procs intent6s aux psychiatres, aux psychologues et aux institutions de soins, par
exemple, le Mental Disability Law Reporter (Am. Bar Ass., Commission on the Mentally
Disabled) publi6 depuis juillet-aofit 1976 et consacr6 a Ia d6fense des droits des malades men-
taux par le mouvement activiste aux Etats-Unis, et Advocacy Now: The Journal of Patients'
Rights and Mental Health Advocacy depuis 1979.
Sur ]a situation au Canada, voir J. Storch, Patients' Rights: Ethical and Legal Issues in
Health Care and Nursing (1982).
1985]
LE DROIT ET LA PSYCHIATRIE
I'aide de personnes 6trang~res A l'h6pital, ils congoivent des cadres insti-
tutionnels pour r~gler les problmes dont ils ont souffert pendant leur in-
ternernent ou leur traitement. 17 Dans un esprit populiste, ils r~clament le
proc~s des psychiatres pour leurs pratiques contestables et veulent que les
decisions importantes d'ordre psychiatrique soient soumises au contr6le
s~v~re de comit6s repr6sentant les intrts des patients et de leurs avocats.
Un nombre de plus en plus grand de jeunes avocats a commenc6 A faire
jurisprudence 18 sur des problmes comme le consenternent 6clair6 au trai-
17Au cours des quinze dernires annkes, le mouvement de defense des droits des patients
s'est manifest6 par leur regroupement en conseils. Voir L.L. Rouse, W. Hood & L.T. Allen,
(1971) 61 Am. J. of Pub. Health 2383. En Europe, le mouvement italien
<(Patient Council
s'est distingu6 par l'institution d'assembl~es g~n~rales de patients, notamment A Arezzo. M.
Ferrara & P. Tranchina, Teoria, prassi, utopia nell'assemblea generale dell'Ospedale Psichia-
(1980) 70 Fogli di Informazione 367. Ce ph6nom~ne s'est aussi 6tendu A la
trico di Arezzo
Hollande ofi des associations bien structur6es et groupes de pression ont vu le jour. Voir F
Koenraadt,
Barton & C.J. Sanborn, Ed., Law and the Mental Health Professions (1978) 101.
La jurisprudence porte. entre autres. sur les erreurs de diagnostic,
‘internement injustifi6,
le dfaut de traiter. la liberation pr~matur~e. les voles de fait commises par un patient sur un
autre. le suicide, le d~faut de consentement Eclair6. les risques des therapies comme les 6lec-
trochocs. les drogues. les psychanalyses. ou encore le d6faut de prediction de la dangerosit6.
Voir R. Slovenko. Psrchiatry and Lau (1973).
Selon R.J. Cohen, comme le public est d’une m~fiance croissante a l’gard de l’autorit6 en
g~n~ral, et les consommateurs de plus en plus conscients de leurs droits, le degr6 de diligence
que doit exercer le praticien est de plus en plus 6lev6, R.J. Cohen, Malpractice: A Guide for
Mental Health Professionals (1979) ; cet ouvrage fournit des donn~es chiffr~es sur les recours
en responsabilit6 aux ttats-Unis. Voir Z. Lebensohn,
of Psychiatrists: Malpractice in Psychoanalysis, Psychotherapy and Psychiatry (1973); D.N.
Bersoff, (Therapists as Protectors and Policemen: New Roles as a Result ofTarasoff? > (1976)
7 Prof. Psychology 267; R.L. Sadoff, New Malpractice Concerns for the Psychiatrists: Legal
Aspects of Medical Practice (1978) ; D.B. Hogan, The Regulation of Psychotherapists (1979);
B.R. Furrow, Malpractice in Psychotherapy (1980).
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 30
tement, les critrres d’internement,19 la confidentialit6 des dossiers, le partage
des responsabilitrs au sein de la prrtendue 6quipe psychiatrique, les objectifs
de la recherche 20 et les critrres de la faute professionnelle. Des ex-patients,
comme Donaldson 2 aux ttats-Unis, ont fait des tournres de conferences
nationales pour discuter de l’internement psychiatrique non justifi. Les
psychiatres leur ont oppos6 une attitude i la fois belligrrante et d6fensive
Pour une analyse de ]a responsabilit6 des practiciens de ]a sant6 mentale, voir le numrro
special < Malpractice >> (1983) 1 Behav. Sci. & L.
Sur ]a situation au Canada, voir C.B. Tarshis, <(Liability for Psychotherapy > (1972) 30 U.T.
Fac. L. Rev. 75, et 1’6tude sur la rrglementation professionnelle dans une perspective canadienne
faite par M.J. Trebilcock & J. Shaul, o Regulating the Quality of Psychotherapeutic Services:
A Canadian Perspective>> (1983) 7 Law & Hum. Behav. 265.
Pour l’Angleterre, voir L.O. Gostin, A Human Condition, vol. 1 & 2 (1975-77); pour la
France, voir T.E. Carbonneau, <(The Principles of Medical and Psychiatric Liability in French
Law> (1980) 29 Int’l & Comp. L.Q. 743 et F. Jeanson, La responsabilit medicale en psychiatrie
(1980).
19Le concept der civil ou involuntary commitment se rend par ointernement >> ou place-
ment ). Comme modalitrs d’internement, on parle de <(cure ouverte >> ou de < cure ferm~e >,
selon que le patient est en placement volontaire ou en placement d’office. Voluntary commit-
ment drsigne l’auto-placement. Pour ]a terminologie de ]a psychiatrie sociale, voir G. Blean-
donu, Dictionnaire de la psychiatrie sociale (1976).
20La contestation avait pris l’ampleur d’un drbat public au Canada avec l’affaire du Allen
Memorial Institute de Montrral ofi, vers la fin des ann~es cinquante, des allegations avaient
6 portres A l’encontre de psychiatres qui auraient, pour le compte de Ia CIA, men6 des
experiences (usage de drogues, techniques de modifications du comportement) sur des malades,
A l’insu de ces derniers. Voir P. Calamai, < Inside Montreal's House of Horrors >>, The[Montreal]
Gazette (21 janvier 1984) B-5.
21En 1975, la Cour supreme des ttats-Unis a rendu une decision d’une importance capitale
en mati~re de droits civils. Dans O’Connor c. Donaldson, 422 U.S. 563 (1975), elle a jug6 que
Kenneth Donaldson, qui avait W intern6 pendant pros de quinze ans sans recevoir de trai-
tement, bien qu’il n’y ait eu aucune preuve de sa dangerosit6, ni contre son entourage, ni contre
lui-m~me, avait tA priv6 des droits que lui garantissait Ia Constitution. D’apr6s Ia Cour, le
fait d’appliquer le diagnostic de maladie mentale A une personne ne saurait justifier que l’ttat
la place dans un 6tablissement psychiatrique contre sa volont6 et l’y drtienne indefiniment. Si
tant est que le concept de maladie mentale >> puisse 8tre drfini de fagon precise et que ‘on
puisse d6terminer de fagon raisonnablement exacte qu’une personne est ali~n~e, il n’existe
cependant aucun fondement constitutionnel A l’internement de l’alirn6 si ce dernier ne repr6-
sente aucun danger pour autrui, et peut vivre en libert6. La Cour a 6tabli que le patient avait
un droit au traitement et que s’il n’tait pas soign6, il devait 6tre relfach6. Donaldson regut des
dommages-int~rts et devint un cas cf1bre. II publia son livre Insanity Inside Out (1976) ; T.
Szasz a dcrit A son sujet l’ouvrage intitul6 Psychiatric Slavery (1976).
Cette affaire a soulev6 quatre questions, A! savoir le recours au crit~re de la dangerosit6 ou
l’internement, le principe de la solution ]a moins restrictive A la libert6 par rapport A ‘hos-
pitalisation, le caract~re ad~quat de la th~rapie et ]a responsabilit6 professionnelle des m~decins
traitants. Voir l’6tude critique de L.E. Kopolow, > (1976) 133 Am. J. Psychiatry 379.
Voir la perspective francaise sur cette affaire, A.M. Fagot, Problmes 6thiques poss par
l’exp~rimentation sur des sujets humains: l’exemple de la psychiatrie (these pr6sent6e pour
l’obtention du doctorat en m6decine, Paris, 1983) A la p. 27 [non publi~e].
1985]
LE DROIT ET LA PSYCHIATRIE
et ont parfois m~me battu en retraite.
Des avocats et des juges qui pourtant favorisaient 22 l’introduction de
la psychiatrie dans le processus judiciaire voudraient maintenant mettre un
terme A cette mesalliance. 23 De la djudiciarisation prealable au proc~s, en
passant par la determination de 1’aptitude A subir un proc s, la presentation
de la defense d’alienation mentale, le prononc6 des sentences, et meme la
decision de liberation, les psychiatres sont aux prises avec leurs collegues
juristes. Des pionniers, comme le juge David Bazelon, 24 < pere > de la regle
de Durham appliquee A la defense d’alienation mentale, notent avec in-
quietude la contestation croissante de la psychiatrie en droit criminel, apres
22M. L. Gross, Les psychocrates (1978) aux pp. 21 et 22:
Traditionnellement, l’tat, repr~sentant ]a justice demandait quels 6taient les faits.
[…] Chaque anne, le pourquoi psychologique gagne du terrain, decide si le pr~venu
est apte A supporter l’6preuve du procs, specifie ]a duroe de l’incarc~ration, s’il doit
etre lib~r6 sur parole ou non, s’il peut b~n~ficier de la libert6 surveill~e, et dira
bientrt s’il est coupable ou non! Dans le cas de malades mentaux qui ne rel6vent
pas de Ia justice, la psychologie et Ia psychiatrie d6tiennent un pouvoir judiciaire
plus haut encore.
23L’int~grit6 de Ia contribution professionnelle des psychiatres dans le processus judiciaire
est assez conteste par les juristes, comme l’expliquent B.J. Ennis & T.R. Litwack, Psychiatry
and the Presumption of Expertise : Flipping Coins in the Courtroom ) (1974) 62 Calif. L. Rev.
693. Selon eux le psychiatre serait handicap8 par sa propre orientation et sa formation, le
contexte, l’6poque, Ia classe et la culture, ses pr~jug~s personnels, le caract&e insatisfaisant des
diagnostics et l’ambiguit6 des donn~es psychiatriques. A propos de la validit6 des jugements
en psychiatrie (la nosographie utilis~e), voir J. Ziskin, Coping with Psychiatric and Psychological
Testimony, 3e d. (1981). Mais les psychiatres contre-attaquent et cherchent A raffiner leurs
techniques d’6valuation. Voir C.D. Webster, R.J. Menzies & M.A. Jackson, ClinicalAssessment
Before Trial (1982).
-4Le juge David Bazelon fut un pionnier dans le syst~me judiciaire amrricain puisqu’il
introduisit Ia r gle de Durham, A savoir que l’accus6 n’est pas criminellement responsable si
le crime qu’il a commis 8tait le fruit d’une maladie ou d’un dsordre mental. Voir Durham c.
United States, 214 E2d 862 A la p. 874 (D.C. Cir. 1954). Pour une critique de ]a r~gle, voir R.
Arens, Make Mad the Guilty: The Insanity Defence in the District of Columbia (1969). Depuis
cette 6poque, le juge Bazelon est devenu plus sceptique quant i la valeur de l’intervention du
psychiatre dans le processus judiciaire. Voir D.L. Bazelon, The Role of the Psychiatrist in
the Criminal Justice System ) (1978) 6 Bull. Am. Acad. Psychiatry & L. 139. II explique que
la psychiatrie a sa place dans le syst me judiciaire, mais qu’elle prend trop d’importance:
[It] may slide by imperceptible degrees into psychiatric assumption of responsibility
for the ultimate decisions themselves. Rather than confining themselves to those
aspects of a problem for which they have expertise, psychiatrists may be seduced
into taking responsibility for making judgments or assessing facts about which they
have no special competence.
Voir aussi J. Robitscher, (The Impact of New Legal Standards on Psychiatry or Who are David
Bazelon and Thomas Szasz and Why are They Saying Such Terrible Things About Us ? or
Authoritarianism Versus Nihilistic Legal Psychiatry)> (1975) 3 J. Psychiatry & L. 251. qui
recommande aux psychiatres de mieux dissocier leur fonctions m6dicales et non m~dicales en
dcidant des aspects de comportement qui doivent &re trait~s selon la conception m~dicale.
ou scion la conception psychanalytique, ou scion la conception de dviance sociale ou criminelle.
234
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 30
une p~riode pourtant florissante pour cette science. Les observateurs sou-
lignent que, non seulement la valeur de la prediction et du diagnostic en
psychiatrie n’est pas prouv~e, mais encore qu’elle souffre d’une certaine
confusion interne sur sa terminologie et sur ses fonctions.2 5 Les psychiatres
contre-interrog~s au tribunal sont tenus de dire dans l’int6rt de qui ils
travaillent. Meme au civil, la tendance actuelle est d’obliger le psychiatre A
r~v~ler aux patients de qui il tient son mandat et les consequences 6ven-
tuelles de celui-ci.
En mati~re criminelle, les psychiatres ont les mains li~es de mille et
une fagons. L’internement 26 est maintenant d6fini comme une d6cision A
2 5La notion meme de maladie mentale est contest~e:
Basically, in classifying, ‘mental illness’ serves as a short-hand for various goal-
related characteristics – e.g. dangerousness, need for treatment, dependance –
no
one nor combination of which comprises a sufficiently precise definition of the
mentally ill.
Note, Mental Illness : A Suspect Classification ? o (1974) 83 Yale L.J. 1237 A la p. 1263. Pour
un d~bat philosophique sur la notion m~me et les limitations de la critique, voir M.S. Moore,
(Some Myths About ‘Mental Illness’ o (1975) 32 Archives Gen. Psychiatry 1483. Voir aussi
J.H. Hardisty, (Mental Illness: A Legal Fiction)> (1973) 48 Wash. L. Rev. 735. On note, en
outre, une certaine confusion dans la nosographie sur le plan terminologique. La classification
DSM-III, qui date de 1980 et remplace DSM-II (1968), a fait l’objet de nombreuses 6tudes
critiques. Voir G.L. Klerman et al. A Debate on DSM-IIh (1984) 141 Am. J. Psychiatry
539. On lui reproche son manque de prfcision et son ethnocentrisme (i cc sujet, voir aussi
J.M. Murphy, Psychiatric Labelling in Cross-Cultural Perspective ) (1976) 191 Science 1019)
qui auraient contribu6 A rendre la psychiatrie impopulaire. Sur les probl~mes de d6finition au
sein m~me de la nosographie, voir R.L. Spitzer & J. Endicott, Medical and Mental Disorder:
Proposed Definition and Criteria ) dans R.L. Spitzer & D.E Klein, 6d., Critical Issues in
Psychiatric Diagnosis (1978) 15. Pour une approche comparfe pouvant 6clairer une recherche
en sfmantique psychiatrique franvais-anglais, voir J. Kroll, (Philosophical Foundations of
French and U.S. Nosology > (1979) 136 Am. J. Psychiatry 1135, et G. Winokur, Delusional
Disorder (Paranoia)) dans Spitzer & Klein, ibid., 109.
26La question de l’intemement des malades mentaux est tr6s controvers~e, surtout depuis
‘6poque ofi, dans les ann~es soixante aux ttats-Unis, les drfenseurs des droits civils ont milit6
pour la formulation plus stricte des crit~res d’internement dans les lois afin qu’il soit restreint
aux malades dangereux et A ceux qui 6taient gravement atteints. Ce mouvement s’est intensifi6
par une srrie de causes judiciaires types et par de vastes rrformes 16gislatives dont rimpact se
fait maintenant sentir A peu prrs dans tout le monde industrialis6.Vers la fin des annres soixante-
dix, les restrictions budg6taires ont entrain6 la d6sinstitutionnalisation des alifnfs, phfnom~ne
que les d6fenseurs des droits civils avaient souhait6 voir s’instaurer. Ce mouvement comporte
cependant des dangers pour les malades mentaux puisque la soci6t6 n’assume plus ses res-
ponsabilitrs A leur endroit en favorisant Ia solution I la moins restrictive A la libert6 >> comme
forme de th~rapie avec le risque de les voir absorber par le syst~me de justice criminelle. J.C.
Bonovitz & J.S. Bonovitz, (Diversion of the Mentally Ill Into the Criminal Justice System:
The Police Intervention Perspective > (1981) 138 Am. J. Psychiatry 973.
Dans le drbat, librraux et patemalistes s’affrontent. Pour les librraux, voir le point du vue
d’unjuriste, S.J. Morse, A Preference for Liberty: The Case Against Involuntary Commitment
of the Mentally Disordered > (1982) 70 Calif. L. Rev. 54, selon lequel il ne peut etre d~rog6
aux principes de l’autonomie et de la libert6 individuelle. Se drclarant en faveur de ‘abolition
1985]
LE DROIT ET LA PSYCHIATRIE
caract~re quasi-criminel dans laquelle le psychiatre intervient, et le fait que
le patient soit oincarcr6> est assimil6 A une privation momentanee de sa
libert6. Or, toute privation de libert6 doit 8tre justifi~e par une < prepon-
derance de preuve >>, selon les termes de procedure criminelle, et elle ouvre
donc des droits A la justice naturelle et A l’application r~gulire de la loi
(due process of law). En termes nord-am6ricains, cela veut dire le droit de
contre-interroger, le droit a une audition 6quitable, l’acc~s A son propre
dossier, le droit d’tre inform6 en d6tail des motifs de l’incarc~ration et du
maintien de celle-ci, et le droit de retenir les services d’un avocat. Qui plus
est, lorsque les questions sont tranch~es par des tribunaux administratifs,
comme c’est le cas pour la majorit6 des provinces du Canada et au Royaume-
Uni, les d~fenseurs des droits civils font valoir l’importance fondamentale
d’un droit i un contr6le judiciaire. Du fait de ces pressions, est n6e une
tendance assez rrpandue A la ocriminalisation >> des droits des malades
mentaux, qui consiste A leur appliquer le module p~nal de protection des
droits, afin de maximiser les garanties individuelles. 27
du regime de l’internement, il souhaite voir r~duire l’internement i la petite cat~gorie de
personnes atteintes de maladie mentale grave. I1 se refuse A prendre le risque inherent au
syst~me de voir interner des personnes sans que ce soit justifi. II pr6fere la cure ouverte. La
tendance paternaliste est, elle, inspir~e par la conception m~dicale. Ses partisans optent pour
‘hospitalisation involontaire afin de preserver la sant6 du malade et son droit au traitement.
Voir S. Rachlin, A. Pam & J. Milton,
(1975) 132 Am. J. Psychiatry 189, et H.R. Lamb, A.P. Sorkin & J. Zusman, <(Legislating Social
Control of the Mentally Ill in California)) (1981) 138 Am. J. Psychiatry 334. Voir aussi la
critique de 'abandon par la socitA de ses responsabilits : E.M. Gruenberg & J. Archer, o Aban-
donment of Responsability for the Seriously Mentally III > (1979) 57 Millbank Memorial Fund
Quarterly / Health & Society 485.
La proposition de lgislation faite par C.D. Stromberg & A.A. Stone, (A Model State Law
on Civil Commitment of the Mentally III> (1983) 20 Harv. J. on Legis. 275, marque l’av-
nement d’un module de paternalisme tempr6 par des sauvegardes, le paternalisme contrlA
(safeguarded paternalism). Pour pallier les effets ndfastes de ]a dsinstitutionnalisation, la loi
propos~e permettrait l’internement en vertu de la doctrine de parens patriae lorsque le patient
est gravement atteint de maladie mentale, est incapable de prendre une dcision raisonnable
sur le traitement, peut 8tre trait6 et est susceptible de se nuire a lui-meme ou de nuire A autrui.
Sont aussi vises les personnes qui peuvent subir une grave dt~rioration physique ou mentale
et celles qui sont dangereuses pour elles-memes ou dans l’impossibilit6 de rpondre A leurs
besoins. Pour rinternement en vertu des pouvoirs de police, la loi propose exigerait qu’il y
ait une maladie mentale grave, une preuve claire et convaincante de dangerosit6 6ventuelle,
un manque de capacit6, et une preuve de traitement efficace.
Pour une approche mod~r~e de Ia solution paternaliste, voir L.H. Roth, < A Commitment
Law for Patients, Doctors and Lawyers> (1979) 136 Am. J. Psychiatry 1121 ; sauf dans le cas
d’incapacit6 de consentir au traitement ou de le refuser, le malade mental ne devrait pas 6tre
trait6 contre sa volont6. Voir aussi P. Chodoff, Involuntary Hospitalization of the Mentally
IIl as a Moral Issue> (1984) 141 Am. J. Psychiatry 384, pour une critique des tenants de la
conception m~dicale et des libert~s civiles. Pour une r~ponse favorable au paternalisme con-
tr8lA, voir l’opinion d’unjuriste, R.J. Bonnie, <(Morality, Equality and Expertise: Renegotiating
the Relationship Between Psychiatry and the Criminal Law >> (1984) 12 Bull. Am. Acad. Psy-
chiatry & L. 5.
27voir infra, note 42.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 30
Cette pouss~e lib~rale a eu comme cons6quence le d~peuplement des
6tablissements psychiatriques. 28 L’tat de la Californie en fournit un exem-
ple significatif: les planificateurs gouvernmentaux cherchant A r~duire les
d~penses, et les d~fenseurs des droits civils, voulant lib~rer leurs clients, se
sont entendus pour d6tourner les patients des h6pitaux. Les psychiatres sont
ainsi o coinc~s >> entre une 6ventuelle responsabilit6 civile en cas d’inter-
nenent abusif et une 6ventuelle responsabilit6 pour faute civile si, par une
erreur de diagnostic, ils n’ont pas su d~tecter la << dangerosit6 >> du patient. 29
28Sur la question de savoir si le malade mental doit atre confi6 A une institution ou s’il doit
6tre laiss8 A sa famille ou A la collectivit6 et soign6 dans le milieu, il existe plusieurs 6coles de
pense. Pour certains, le principe meme de la s~gr~gation asilaire est contestable, voire n~faste,
saufsi elle est de courte dur~e. Voir L.I. Stein & M.A. Test, <(An Alternative to Mental Hospital
Treatment> dans L.I. Stein & M.A. Test, Ed., Alternatives to Mental Hospital Treatment (1975)
43. Pour d’autres, l’6viction des patients des h~pitaux psychiatriques, en particulier en Cali-
fornie, i cause des restrictions budgtaires, a 6t6 tragique A certains 6gards pour les malades.
Voir A.T. Scull, Decarceration: Community Treatment and the Deviant –
A Radical View
(1979), et A.T. Scull, <(A New Trade in Lunacy: The Remodification of the Mental Patient)>
(1981) 24 Am. Behav. Sci. 741, et le point de vue du m~decin, A.A. Stone, (< The Right to
Treatment and the Psychiatric Establishment > (1974)4 Psychiatric Annals 21. Lejuge Bazelon,
quant A lui, se demande si les objectifs <( charitables > qui poussent A faire sortir les malades
mentaux des h6pitaux psychiatriques ne vont pas au fond ddg~n~rer en une justification de
l’abandon des faibles par la soci~t6. Voir D.L. Bazelon, <( Institutionalization, Deinstitution-
alization and the Adversary Process)> (1975) 75 Colum. L. Rev. 897.
Dans leur article, MJ. Mills & B.D. Cummins, <(Deinstitutionalization Reconsidered)
(1982)
5 Int'l J. L. & Psychiatry 271, les auteurs font une apprdciation critique de cc ph6nom~ne de
traitement dans la communaut6 par le biais des Community Mental Health Centers aux
tats-
Unis qui n'auraient, selon eux, pas favoris du tout le rtablissement des patients ni leur
rinsertion sociale. Le phnom~ne de la <( porte tournante provient de l'absence de traitement
reel du patient; il revoit son cong6 tr~s vite, mais comme son 6tat se d~t~riore meme parfois
plus que s'il 8tait restd A l'h6pital, il doit 8tre r~hospitalis6, ce qui n'est ni economique ni
valable au point de vue th~rapeutique. Voir aussi J.F. Borus, << Deinstitutionalization of the
Chronically Mental Ill)) (1981) 305 New Eng. J. Med. 339. Le d~bat sur la d~sinstitutionnal-
isation, en tant que politique administrative, reste ouvert A l'heure actuelle. Voir, A cc sujet,
pour le Quebec, C. Beaulieu, << Dsinstitutionnalisation pourrait vouloir dire privatisation,
selon une recherche de la CSN >, Le Devoir [de Montreal] (14 mars 1985) 7 et C. Beaulieu,
(Chevrette reporte la publication de son avant-projet de politique ), Le Devoir [de Montreal]
(16 mars 1985) 3.
29Comme ‘explique M.E. Schiffer, Psychiatry Behind Bars: A Legal Perspective (1982), le
recours que fait le syst~me judiciaire au critre de la dangerosit6, dans les dispositions relatives
A la remise en libert6, place le psychiatre dans une situation parfois difficile, puisque la valeur
de ses pronostics quant A l’6tat dangereux d’un individu est largement contest&e. Voir J.J.
Cocozza & H.J. Steadman, <(The Failure of Psychiatric Predictions of Dangerousness: Clear
and Convincing Evidence> (1976) 29 Rutgers L. Rev. 1084, selon lesquels aucune preuve
empirique ne permet d’affirmer que les psychiatres soient particuli~rement qualifiEs pour pr6-
dire la dangerosit6 avec exactitude. Voir 6galement les critiques dans J.P. Conrad & S. Dinitz,
Ed., In Fear of Each Other: The Dangerous Offender Project (1977), et S.J. Pfohl, Predicting
Dangerousness: The Social Construction ofPsychiatric Reality (1978). II est certes difficile pour
des raisons d’ordre m~thodologique de pr~dire les actes violents, mais le risque en incombe
aux psychiatres. Le malade mental est-il dangereux de par sa maladie ? La dangerosil6 est-elle
1985]
LE DROIT ET LA PSYCHIATRIE
La pratique de la psychiatrie pr6ventive, i l’instar de la chirurgie pr6ventive,
devient la norme dans certaines juridictions d’avant-garde. Ces pr6cautions
ont, cependant, beaucoup plus pour but de prot6ger les m6decins contre des
proc~s 6ventuels que de prot6ger les patients.
Le resserrement des crit~res de l’internement involontaire, limit6s d&-
sormais A la cat6gorie assez restreinte des cas dangereux, a amen6 les cher-
cheurs en sciences sociales A se joindre aux d6tracteurs de la psychiatrie.
Leur contribution sur le plan de la recherche a
t6 de montrer que les
psychiatres, d’une part, n’6taient pas mieux arm6s que les profanes pour
pr6dire la dangerosit6 et, d’autre part, 6taient plus enclins A porter des ju-
gements du type false-positive30 que les autres groupes professionnels, parce
pr~sum& dans cc cas-la ? Morse. supra. note 26. craint. quant a lui. que le manque d’exactitude
scientifique de la prediction psychiatrique de la dangerosit6 ne soit une menace pour la libert6
si I’on admet le principe de l’internement des malades mentaux a titre de prevention. Meme
si la tendance des psychiatres est a la prudence. ils ne semblent pas h6siter selon lui. A prendre
le risque de d6tenir un non-violent.
Pour une 6tude 61abor6e et soignhe des points forts et des faiblesses de la science empirique
et clinique dans la mesure ofi is limitent notre capacit6 de pr6voir la dangerosit6, voir J.
Monahan, The Clinical Prediction of Violent Behavior (1981) qui contient une bibliographic
exhaustive sur le sujet et son plus r6cent article, J. Monahan, <(The Prediction of Violent
Behavior: Toward a Second Generation of Theory and Policy
(1984) 141 Am. J. Psychiatry
10 ofi l'auteur expose la riposte de la << deuxi~me g6n6ration >> de recherche et de th6orie : la
prEdiction de la dangerositE serait possible et utile, elle ne violerait pas les libert6s individuelles
puisque les autres solutions constitueraient, elles aussi, des menaces A la libert, et un aspect
de contr8le social serait inherent A toute profession adjuvante.
Pour une perspective int6ressante, voir M. Petrunik, < The Politics of Dangerousness >> (1982)
5 Int’l J.L. & Psychiatry 225. Voir aussi M. Petrunik, Bibliography on the Law and Mental
Health with Special Reference to the Issue of f Dangerousness ) (Solliciteur g6n6ral du Canada)
(Septembe 1978) [non publi6].
Sur le probl~me particulier de l’6valuation de la dangerositk, voir C.D. Webster, R.J. Menzies
& M.A. Jackson, Clinical Assessment Before Trial (1982).
La question de ]a pr6diction de la dangerosit6 doit 8tre distingu6e du cas ofi le psychiatre
est inform6 d’une menace de violence. Est-il alors 16galement tenu de mettre en garde Ia victime
potentielle du danger qu’elle court si son patient l’a inform6 de sa volontE d’exercer de la
violence A l’gard de celle-l ? Voir l’affaire Tarasoffc. Regents of University of California, 529
P.2d 553 (Cal. Sup. Ct 1974) et 17 Cal.3d 425, 551 P.2d 334, 131 Cal. Rptr 14 (Cal. Sup. Ct
1976) [ci-apr~s: l’affaire Tarasoff], oti le psychiatre a 6t6 jug6 responsable pour ne pas avoir
pr~dit qu’un acte de violence allait 8tre exerc6 A l’encontre de Ia victime alors que celle-ci avait
t6 nomm6e. Un malade mental 6tait en traitement externe A rh6pital de l’Universit6 de
Californie et, apr~s avoir inform6 le m6decin de son intention, il a effectivement mis son projet
A ex6cution et a tu6 une jeune fille. La Cour a jug6 que le m6decin avait une obligation de
diligence envers les tiers qui pouvaient 8tre menac~s. Voir la critique de A.A. Stone, (The
Tarasoff Decisions: Suing Psychotherapists to Safeguard Society >> (1976) 90 Harv. L. Rev.
358, qui fait 6tat de la difficult6 pour les tribunaux de sp6cifier dans quels cas les psychiatres
doivent pr6venir les victimes dventuelles.
30Ce concept fait r6ference au gonflement de la cat6gorie des personnes dangereuses, lors de
la pr6diction de la dangerositE. Comme l’explique H.J. Steadman dans (The Right Not To Be
A False Positive: Problems in the Application of the Dangerousness Standard>> dans B.L.
Bloom & S.J. Asher, Ed., Psychiatric Patient Rights and Patient Advocacy: Issues and Evidence
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 30
qu’ils voulaient 6viter des poursuites pour erreur de diagnostic. La dange-
rosit6 est de plus en plus d~crite comme une question de responsabilit6
sociale et juridique, i s~parer du diagnostic et du traitement. On retrouve
d’ailleurs de plus en plus dans les revues juridiques universitaires, dans les
p~riodiques de sciences sociales et meme dans les revues de psychiatrie l’ide
que les psychiatres pourraient etre 6ventuellement compl~tement 6cart~s du
processus judiciaire de l’internement.
L’attaque lanc~e contre la psychiatrie se manifeste, bien stir, de la fa~on
la plus 6vidente, dans le cadre du procs criminel, comme les procedures
criminelles sont devenues plus complexes et comme tant les avocats que
les psychiatres ontjug6 n~cessaire de se sprcialiser en psychiatrie lgale, une
certaine collusion est n~e entre les deux professions. L’avocat est souvent
tol6r6 comme d~fenseur public par les psychiatres institutionnels, parce qu’il
se soumet de fa~on inconditionnelle A la psychiatrie, aux d~pens de l’int6rt
sup6rieur de son client. Les avocats se sont alors mis A s’attaquer les uns
les autres, comme les psychiatres le font depuis longtemps, ce qui a entran
une politisation ouverte de la psychiatrie lgale3′ au sein des deux professions.
(1981) aux pp. 129-31, il arrive que
in a group of 100 persons about, say, five might be expected to engage in an assaultive
act in the next 12 months. In order to pick even three or four of these five who
will be assaultive, with current levels of technology, probably 25 or 30 will be
incorrectly identified […]. Thus a false positive rate of 8 or 10 to I occurs.
L’auteur se demande quel est ce taux acceptable de ( surpr~diction > et en conclut qu’il s’agit
d’une question de politique sociale. A propos de ]a tendance A ( m~dicaliser > des personnes
qui pourraient autrement continuer leurs activit6s, voir aussi TJ. Scheff, < Decision Rules,
Types of Error, and Their Consequences in Medical Diagnosis > (1963) 8 Am. Behav. Scientist
97 et A. Dershowitz, ((Psychiatry and the Legal Process: A Knife That Cuts Both Ways )
(1968) 4 Trial 29 d lap. 32.
31La psychiatrie 16gale ne fait pas l’objet d’un expos6 distinct dans le present article, mais le
psychiatre 1giste a une vocation particuli~re; il lui arrive meme de s’identifier A un expert
judiciaire.
I1 est donc tr6s frequent que des psychiatres penchent plut6t du c8t6 de la poursuite, dans
leurs fonctions d’expertsjudiciaires, et d’aucuns n’h~sitent pas A les accuser d’etre associ~s aux
int~rets de l’Etat. Les psychiatres l6gistes ne travaillent pas exclusivement dans des institutions ;
ils peuvent tre experts-conseils ind~pendants ou travailler dans des cabinets de recherche. Du
fait du caract6re h~t~rog~ne de cette profession, il est difficile de faire des g6n~ralisations au
sujet de celle-ci, car cela risque tr~s vite de prendre un aspect polmique. Cependant, on a pu
dire des psychiatres qui 6taient en marge des secteurs les plus importants de la pratique clinique
qu’ils 6taient beaucoup trop associ~s A l’appareil judiciaire et aux autres domaines du droit.
La question essentielle se pose A un niveau th8orique : existe-t-il une branche de connaissances
distincte, dot~e de sa propre mthodologie que l’on pourrait appeler < la psychiatric lgale > ?
De nombreuses revues sp~cialis~es ont vu le jour au cours des quinze derni~res anndes ; elles
touchent autant A la psychologic qu’A la psychiatric (Bull. Am. Acad. Psychiatry & L., Crim.
Justice & Behav., Int’l J.L. & Psychiatry, J. Psychiatry & L., Law & Hum. Behav., Law &
Psychology Rev., Law & Society Rev. et Mental & Physical Disability L. Rep.). Est-ce un
domaine distinct de Ia criminologie ? Sur le plan th6orique, quelle est sa relation avec la
19851
LE DROIT ET LA PSYCHIATRIE
La psychiatrie et le droit ont comme caract6ristique commune de juger
et de traiter les comportements que la soci6t6 r6prouve. Ces deux disciplines,
agents du contr6le social, se sont toujours mutuellement influenc6es. Tra-
ditionnellement qualifies de conservatrices, elles se sont unies et renforc6es
sur un terrain de pr6dilection, lorsque la psychiatrie a 6t6 introduite dans
le syst6me p6nal dans un but d’humanisation. Leur relation d’osmose s’est
clairement manifest6e, parce que l’intervention du psychiatre dans le sys-
tame judiciaire constituait une r6action contre le pouvoir consid6rable des
juges et des avocats. Comme le pouvoir du psychiatre est maintenant jug6
d6mesur6 par rapport A ce qu’il devrait etre, cette profession fait l’objet d’un
contr6le juridique et judiciaire de plus en plus serr6, sous l’influence de la
contestation judiciaire.
II. Du paternalisme au contractualisme >>: pour la defense des droits
civils
Les critiques que les milieux juridiques adressent A la psychiatrie doivent
6tre replac6es dans le contexte historique appropri6. Ce mouvement a coin-
cid6, et est n6 d’ailleurs, avec une s6rie d’attaques contre l’Establishment,
surtout aux Etats-Unis pendant les ann6es soixante, ann6es de remous so-
ciaux notoires. II est int6ressant de remarquer que les mouvements d’6man-
cipation ont d’abord touch6 les noirs et les enfants, 32 avant que les malades
m6thodologie juridique et, en fait, avec le droit meme ? S’il s’agit, en quelque sorte, d’une
science hybride, au confluent de la psychiatrie et du droit, quelles en sont les caract6ristiques
dominantes et quelles sont les 6l6ments respectifs de l’une et de l’autre qui pr~dominent dans
l’analyse ? Pourrait-on int6grer les deux systemes en disant, des le depart, qu’il s’agit de deux
< sciences >, au sens classique du terme ? Autant de questions qui restent ouvertes au d~bat.
II arrive que les psychiatres 16gistes se sentent <( utilis~es >> par le systeme judiciaire, surtout
lorsqu’ils sont pri6s de d&erminer la culpabilit6 (sur ]a base du mens rea) des delinquants.
Halleck, supra, note 5 A lap. 152, va meme jusqu’A sugg6rer aux psychiatres de ne pas r6pondre
aux questions ultimes, ce qui ne leur ferait pas perdre leur r~le dans le systme correctionnel,
mais le corrigerait. Au lieu d’intervenir au niveau de la <( peine o qui n'est pas une question
d'ordre m6dical, ils se chargeraient du traitement et de l'humanisation du processus post-
sentenciel. Cette nouvelle attitude forcerait, selon lui, les fonctionnaires, et les avocats, A v6-
ritablement traiter les problmes de criminalit6 dans la soci6t6. Sur le r~le du psychiatre 16giste
en droit frangais, voir J. Leynie, Manuel depsychiatrie legale et de c'riminologie clinique (1977).
32Depuis la fin des ann~es soixante, les tribunaux am6ricains se sont pr6occupes de l'absence
de garanties de l'application r6guli~re de la loi dans le cas des enfants:
There is evidence, in fact, that there may be grounds for concern that the child
receives the worst of both worlds : that he gets neither protections accorded to adults
nor the solicitous care and regenerative treatment postulated for children [...].
Kent c. United States. 383 U.S. 541 i la p. 556 (1966). II s'agissait aussi de reconnaitre que les
enfants ne b6n~ficiaient pas toujours des criteres d'application r~gul~ire de la loi (due process
of law). Or. dans In Re Gault, 387 U.S. 1 (1967). affaire c6lbre qui a marque une 6tape
importante. la Cour supreme a insist6 sur l'importance des crit&res minimaux de due process.
qui est comme le principe de 1dgalit6 (rule oflaw). un principe fondamental de justice. II s'agit
du droit d'Etre inform6 des accusations, du droit d'Etre repr6sent6 par un avocat. du droit A
240
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 30
mentaux ne se joignent aux groupes minoritaires qui cherchaient A se lib~rer.
Tous ces groupes disparates avaient, cependant, un point en commun: la
d~nonciation de la violation des droits des personnes les plus vuln6rables
de la societ6. Les droits de ces personnes ne semblaient 6tre proteges que
par un mod~le paternaliste. L'volution s'est faite lorsque la soci~t6 a com-
pris que son obligation A leur endroit n'6tait pas une simple faveur, mais
un veritable devoir et lorsqu'elle est pass~e du langage de la charit6 publique
au langage des droits et libert~s. Les confrontations politiques ont alors
trouv6 un forum propice dans les instances judiciaires.
Les avocats r6formistes des ann~es soixante ont W form6s pour traiter
les probl~mes sociaux d'apr~s le module des questions d'ordre constitu-
tionnel. Ils commenc6rent donc par pr6senter des causes devant les tribu-
naux amricains pour faire valoir cette nouvelle logique. Leur effort a eu
des repercussions interationales 33 au niveau du contentieuxjudiciaire, vers
la fin des ann~es soixante-dix et au d6but des ann6es quatre-vingt. La r6-
forme qui s'est faite, tant au niveau procedural qu'au niveau du droit subs-
tantif, refl~tait la logique juridique 34 du due process of law, c'est-A-dire du
principe de l'application r6guli~re de la loi. Ce processus exigeait l'am6-
nagement d'un 6quilibre entre certaines valeurs conflictuelles, comme le
droit A l'autod6termination de l'individu et la responsabilit6 de la soci6t6
de prot6ger ses citoyens. Les droits des malades mentaux s'inscrivaient dans
le cadre d'un d6bat social et politique qui touchait aux fondements des
valeurs d6mocratiques lib6rales. Le mouvement des droits civils soulevait
la question des limites de la tolerance et du droit A la d6viance au sein de
la soci6t6 en g6n6ral. 35 L'6tait aussi une remise en cause des limites des
la preuve dans un proc s de type accusatoire et du droit de ne pas s'incriminer soi-meme. Ces
crit~res devraient rendre l'incarc~ration et, partant, l'internement des malades mentaux moins
facile. Voir S.A. Shah, o Legal and Mental Health System Interactions: Major Developments
and Research Needs> (1981) 4 Int’l J.L. & Psychiatry 219.
33A titre d’exemple, citons ‘affaire Wintenverp [1979] Annuaire de la Convention europ~enne
des droits de l’homme 427, ofi la Commission europfenne des droits de l’homme a 6tabli les
conditions minimales de d6tention des malades mentaux selon l’article 5(l)(e) de ]a Convention
europiene des droits de I’homme.
34Sur l’opposition qui existe entre la logique juridique, d’une part, et la fluidit6 de ]a notion
de maladie mentale en psychiatrie, d’autre part, voir D.B. Wexler, Mental Health Law (1981)
A la p. 15:
A concept such as
nally, no more clear-cut […].
35Pour une analyse des menaces pos~es par l’intervention excessive de la soci6t6 afin de
r~primer toute conduite comme d6viante, anormale ou dangereuse pour la collectivit6, dans
le cadre d’un ttat th6rapeutique tout puissant, voir N.N. Kittrie, The Right to Be Different:
Deviance and Enforced Therapy (1971).
19851
LE DROIT ET LA PSYCHIATRIE
pouvoirs de police de l’ttat et du discours de justification utilis6 pour la
defense des int~rts des tiers dans le cadre de la doctrine du parens patriae.36
Les ann~es soixante-dix ont
t marquees par des decisions jurispru-
dentielles cblbbres sur les droits fondamentaux au traitement et au refus du
traitement, 37 sur les crit~res et les conditions de l’internement et ceux de
r’incarcration criminelle avant le proc~s, et sur le vaste domaine de la
protection des droits de la soci6t6 par le biais de la prediction de la dan-
gerosit6. A une pbriode ofi les tribunaux ambricains pbn6traient ouvertement
dans une ar~ne oa ils n’avaient pas de place traditionnelle, puisqu’il s’agissait
plut6t d’un terrain politique, les avocats activistes et r6formateurs, de con-
cert avec certains juges conscients de leurs responsabilit~s sociales, s’atta-
qu~rent, eux, A un domaine ofi les hommes politiques avaient 6chou6, A
savoir la defense des droits des malades mentaux.
Durant la m~me p~riode, cette tendance a 6t6 pratiquement incontest~e.
II s’est trouv6 peu de d~tracteurs pour attaquer ces gladiateurs en toge dont
la mission 6tait de lib6rer une communaut6 de martyrs. Les lib~raux n’6taient
que tr~s rarement en butte A des attaques. Les choses ont cependant bien
36La doctrine de parens patriae –
terme d6riv6 du concept de droit anglo-saxon selon lequel
le Roi joue le r6le du < p~re >> du peuple –
est invoquEe par l’ttat lorsqu’il cherche non pas
A r6primer l’individu d6viant, mais A le changer, A le socialiser ou A le soigner, contre son gr6,
mais pour son bien, comme le ferait un parent. Cette doctrine qui fonde le r6gime de l’inter-
nement et du traitement, dans certains cas, a fait l’objet d’une analyse tr s d6taill6e dans Note,
<(Developments in the Law: Civil Commitment of the Mentally Ill >> (1974) 87 Harv. L. Rev.
1190, oti sont exposbes les garanties individuelles au niveau de la procedure et du droit substantif.
La justification philosophique du pouvoir de parens patriae tient A Ia necessite de prendre
en charge les individus qui ne peuvent se < g6rer > seuls. Pour une conception contractuelle
de la socit6, voir T. Szasz, La loi, la liberte et la psychiatrie (1977). La doctrine de parens
patriae 6tant d’origine anglo-saxonne, donc de common law, a n6anmoins 6t0 appliqu~e par
la Cour sup~rieure, au Quebec, rcemment dans In Re Goyette (1982), [1983] C.S. 429 et dans
Institut Philippe Pinel c. Dion (1983), [1983] C.S. 438.
37Comme le droit au traitement, le droit de refuser le traitement psychiatrique constitue une
question essentielle, qui a fait l’objet d’une remarquable analyse dans l’ouvrage de T.G. Gutheil
& P.S. Appelbaum, Clinical Handbook of Psychiatry and the Law (1982) aux pp. 76-139, qui
traite du consentement 6clair6 et de sa relation avec la question du traitement. Les auteurs
exposent la doctrine du droit au traitement en faisant ‘historique ; Wyatt c. Aderholt, 503 E2d
1305 (5th Cir. 1974) et O’Connor c. Donaldson, 422 U.S. 563 (1975). Quant au droit de refuser
le traitement, ils en pr6sentent les fondementsjuridiques et constitutionnels en droit am6ricain.
Voir sur ces sujets notamment A.A. Stone, < Overview: The Right to Treatment - Comments
on the Law and Its Impact> (1975) 13 Am. J. Psychiatry 1125; R. Plotkin, Limiting the
Therapeutic Orgy: Mental Patients’ Right to Refuse Treatment> (1977) 72 N.W.U.L. Rev.
461 ; P.S. Appelbaum & T.G. Gutheil, <<'Rotting With Their Rights On' : Constitutional Theory
and Clinical Reality in Drug Refusal by Psychiatric Patients>> (1979) 7 Bull. Am. Acad. Psy-
chiatry & L. 306; A.D. Brooks, <(The Constitutional Right to Refuse Antipsychotic Medica-
tions > (1981) 8 Bull. Am. Acad. Psychiatry & L. 179 ; et l’excellente analyse de P.S. Appelbaum
< Informed Consent >> dans D.N. Weisstub, 6d., Law and Mental Health : International Pers-
pectives, vol. 1 (1984) 45.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 30
chang6 depuis et il convient maintenant, avec le conservatisme qui carac-
trrise les ann~es quatre-vingt, de prendre du recul pour analyser les cadres
conceptuels qui soutenaient le mouvement de d6fense des droits il y a dix
ans.
Le langage lib6ral s’inspire d’un module contractuel. Les avocats croyaient,
i cette prriode, que si l’image des malades mentaux 6tait r~6value pour en
faire des citoyens rationnels, A part enti6re, dotes des m~mes droits et as-
pirations que les autres, alors, d’une certaine fagon, la valeur de cette logique
juridique aurait pour effet de transformer la r~alit6 meme. Le d6s~quilibre
des forces entre le patient et son gardien, qu’il soit l’Etat ou le psychiatre,
pourrait ainsi 8tre corrig6. Le malade mental serait protfg6 par le langage
du droit et des droits.
Un nombre de plus en plus grand de critiques ont commenc6 A r66valuer
les motivations sociales et les consequences politiques qui ont d~coul6 des
interventions juridiques et judiciaires des ann~es soixante-dix. Nombreux
sont les auteurs connus qui se demandent encore ce que la derni~re d~cennie
a produit de bon et de mauvais. 38 I1 est en fait impossible de saisir le drbat
actuel sans diss~quer les limites du lib6ralisme et sans analyser le besoin
qu’ont les malades mentaux de se faire aider. De Scull A Stromberg et a
Stone, on voit se dessiner un consensus sur la n~cessit6 de drmystifier un
certain discours juridique liberal qui a pu nous hypnotiser.
Les universitaires lib6raux prrsumaient, sans doute avec une certaine
dose de na’vet6, que les avocats pouvaient fournir les instruments d’une
adaptation sociale des malades mentaux, parce que, pour’beaucoup, la psy-
chiatrie n’avait pas jou6 son r6le d’interm~diaire social et que, de toute
fagon, elle constituait plut6t un 616ment n~gatif dans la recherche de cette
fin. On a affirm6 alors que la psychiatrie faisait preuve de mauvaise foi et
que, tout en semblant promouvoir l’affirmation de l’individu, elle est v6-
ritablement la cause de la condition prnible des malades mentaux.
Les pressions exerc6es par le syst6me juridique dans les annees soixante
et soixante-dix ont, sans aucun doute, beaucoup servi A mettre en 6vidence
38Voir P.M. Wald & P.R. Friedman, <(The Politics of Mental Health Advocacy in the United
States > (1978) 1 Int’l J.L. & Psychiatry 137 qui dcrivent ]a pouss~e r6volutionnaire des patients
r~clamant la reconnaissance de leurs droits aux 2tats-Unis. Selon les auteurs, les malades
mentaux, les arri~r~s et les handicap~s physiques qui se considrraient, et 6taient trait6s, comme
un groupe minoritaire auquel 6taient traditionnellement refuses les droits civils, ont pouss6
tr~s loin leurs revendications et ont obtenu un plus grand respect de leurs droits, grace au
mouvement de d~fense des droits civils. Cependant, les d~fenseurs des droits civils sont peut-
8tre alls trop loin dans leur activisme, car les patients demandent A prendre leurs affaires en
main eux-memes. Souvent, au nom de la libert6 individuelle, des exces ont WtA commis par
les avocats qui, en fait, aboutissaient A s6parer le malade mental de sa famille, au nom d’un
principe sup~rieur d’autonomie.
1985]
LE DROIT ET LA PSYCHIATRIE
les lacunes du syst~me hospitalier et les cas graves d’abus de pouvoir de la
part des psychiatres. 39 I1 faut tenter maintenant d’6viter les 6cueils du passe,
tout en sauvegardant le droit des patients A tre trait~s selon leurs besoins.
Dans certains cas types de maladie mentale, bon nombre de droits et
d’obligations se trouvent en suspens. Apr~s tout, il est rare que des malades
mentaux soient absolument s~par~s de tout contexte social. Une fois leurs
probl~mes plac~s dans un contexte familial et institutionnel, les malades
mentaux ne se trouvent que tr s exceptionnellement dans un milieu < neutre >>
sur le plan politique et social. Par consequent, les tribunaux, lorsqu’ils sont
appels A intervenir parce que les institutions politiques et sociales ont
6chou6, s’en remettent davantage aux psychiatres. II convient alors d’6valuer
l’univers 6motif du patient. Si le module abstrait de la protection des droits
et libert~s ne convient pas, c’est justement parce qu’il a, au contraire, ten-
dance A dissocier le patient de son milieu social et de son contexte 6motif,
qui reste la cause principale de son conflit.
Quels devraient 6tre alors les crit~res de la discr6tion judiciaire per-
mettant d’exercer un choix entre les modules contractuel et paternaliste ?
La r~ponse n’est pas facile. Dans le domaine de la sant6 mentale, les modules
ne conviennent souvent pas, quelle que soit la fagon dont ils sont appr6-
hend~s. En r~alit6, le module contractuel ofi, de fagon id~ale, le patient est
plac6 sur un pied d’6galit6 avec le mfdecin, est bien souvent un concept
vide de sens. 40 Les malades mentaux vivent en effet une r~alit6 tragique.
Ils ne peuvent faire valoir leurs droits du fait de leur 6tat mais peuvent,
avec un traitement optimal, retrouver leurs capacit~s rationnelles. Pour un
liberal des ann~es soixante-dix, cette opinion est dangereuse car elle ramine
au paternalisme d’antan ofi, au nom de la charit6,4 1 toute une cat6gorie de
39Dans son ouvrage, J. Robitscher, The Powers of Psychiatry (1980), l’auteur analyse la
croissance des pouvoirs du psychiatre dans la soci~t6 ainsi que les lacunes de cette science qui
la rendent dangereuse et arbitraire. Les abus sont latents et patents, selon l’auteur, dans le
traitement, dans les predictions et dans l’influence sur les decisions judiciaires :
Psychiatry today is continually growing, although its functions are not adequately
defined or limited. The only curb on it is cumbersome legalistic supervision, which
hinders as well as helps. In this situation, the individual will have to maintain his
own guard against the encroachment of psychiatric power […]. We must have
respectful scepticism toward all the members of the vast army of the < helping
professions)> who advise us, create the climate of our thinking, and impose their
values on us.
Robitscher ibid. A la p. 488.
“Nous aborderons cette question ult~rieurement voir infra. note 42 et le texte qui l’accompagne.
IIW. Gaylin et aL. Doing Good: The Limits ofBenevolence (1978). Jusqu’ici I’Etat a assum&
son r6le de parent, mais les auteurs se demandent si l’on peut.A la fois protager les droits des
patients et parer A leurs besoins sans risques d’abus. Par ailleurs. la tendance administrative
qui pousse A fermer les dtablissements publics aux -tats-Unis ne constitue pas une solution
puisque les malades sont libres. certes, mais A l’abandon.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 30
personnes un peu dviantes et excentriques 6tait priv6e de ses droits, selon
le m~me regime que celui appliqu6 aux malades mentaux dont l’tat 6tait
grave.
Le problme est particuli~rement aigu dans le cas du droit au refus de
traitement, en raison des choix difficiles entre l’affirmation des droits du
patient et la protection de ses int~rts qui justifie parfois une intervention
psychiatrique contre sa volont6. La question est de savoir si, dans les cir-
constances exceptionnelles ofi le traitement doit 8tre administr6 A ‘encontre
de la volont6 du patient, il est possible de drfinir A la fois des crit~res
juridiques pour la sauvegarde des droits et libert~s et une srrie de normes
de traitement psychiatrique sur lesquelles il y a un consensus quant A l’ef-
ficacit6 th~rapeutique, et d’esp~rer que ceux-ci se renforcent mutuellement.
Pour les tenants du mod~le contractuel, le retour au module paternaliste
constitue un appel aux forces r~actionnaires qui en profiteraient pour 6tendre
les categories de deviance sociale. Les avantages ne pourraientjamais compenser
les innombrables inconv~nients de l’augmentation du nombre des assist~s
sociaux et de la privation de leurs droits… par les psychiatres et les juges.
Au fond, le d~bat qui caract~rise les ann~es quatre-vingt s’articule au-
tour de deux discours d~mod6s: l’un, ancien (le paternalisme rigide), et
l’autre, plus recent (le lib~ralisme). Or, ni l’un ni ‘autre ne convient vraiment
au nouveau pragmatisme de notre decennie qui impose d’exercer notre
conscience sociale, A la fois pour la protection et pour la sauvegarde des
libert~s et des droits des malades mentaux, sans que ce soit non plus un
handicap A ce que le patient recouvre son statut social. La question essen-
tielle consiste A trouver un cadre juridique nouveau sur lequel peut s’inscrire
une perception 6quilibr6e des droits i garantir, droits qui sont pour l’instant
en suspens. Nous avons d~couvert, au fond, que toute politique adminis-
trative qui tend A laisser les personnes en libert6 et, de ce fait, dans un 6tat
d’abandon social, ne mrrite pas le qualificatif de o librale >>. La logique
juridique qui nous conduirait A un d6ni des responsabilit6s sociales vis-h-
vis des personnes qui sont dans une situation tragique est plus souvent A
l’avantage de leurs avocats qu’A celui de leurs families et d’eux-memes. Par
ailleurs, il ne fait pas de doute que toute personne de conscience 6vitera A
tout prix de revenir au paternalisme d’antan, monde de formules creuses
et de contrats sociaux conclus de mauvaise foi.
Les 6tablissements de grande capacit6 qui caract~risaient le monde in-
dustrialis6 entre les deux guerres mondiales, quelles que soient les theories
sociales et historiques que nous leur appliquons, 6taient pour la plupart des
institutions qui sacrifiaient, sans h~siter, une minorit6 de la population. Les
pays industrialists progressistes, lorsqu’ils ont pris conscience de ce fait, ont
1985]
LE DROIT ET LA PSYCHIATRIE
voulu faire des progr~s consid6rables A court terme en apportant des cor-
rectifs juridiques imm~diats. Cette r~forme, reconnaissons-le maintenant,
ne pouvait r6sulter, ni d’une r6forme l6gislative ni de l’activisme judiciaire.
Que faire d~s lors devant ce nouveau contexte ofi les 6lments du regime
de la sant6 mentale sont nettement remis en question ? A la difference des
annes cinquante et soixante, la psychiatrie a fait preuve, au cours des
derni~res ann~es, de beaucoup de retenue. Elle ne se pose plus comme une
science dot~e de formules permettant de pallier la souffrance humaine. En
g6nral, la psychiatrie est devenue moins dogmatique et beaucoup plus modeste.
D’un autre c6t,
les malades mentaux ont appris, en tant que groupe,
A affirmer leurs droits de fa~on beaucoup plus efficace et ont meme, dans
certains cas, su se servir habilement du module contractuel. Toutefois, la
grande majorit6 d’entre eux se trouve partag~e entre les progr~s faits sur le
plan des droits et libert~s individuels et une realit6 sociale qui les menace,
puisque la psychiatrie est devenue plus modeste et que la socit6, outre les
difficult~s budg~taires des dernfres annes, a tendance A abdiquer devant
ses responsabilit~s a leur 6gard.
Quelle est la place des avocats dans les relations qui constituent la trame
de la Real Politik de la sant6 mentale, dans ses jeux et interactions ? Les
voit-on comme des acteurs honn~tes dans le drame qui se joue ou plut6t
comme des intrigants qui ( truquent > la r6alitd autant qu’ils cherchent a
la corriger, A l’occasion ? I1 leur arrive parfois, dans le cadre d’un syst~me
accusatoire, d’exposer la r~alit6 et de forcer les acteurs malveillants A se
soumettre. En se faisant champions des droits, ils oublient cependant sou-
vent que le d6mon du paternalisme qu’ils ont terrass6 6tait aussi une source
potentielle de secours pour les malades mentaux. Le veritable probl~me qui
se pose done aux juristes, dans le contexte de la crise 6conomique inter-
nationale, est de r~affirmer l’engagement des psychiatres vis-A-vis des ma-
lades mentaux, tout en luttant contre le retour au discours du paternalisme
traditionnel qui tendait A favoriser l’internement. Comment les avocats
et sans entrer en collusion avec
peuvent-ils ( aider
la psychiatrie ? Comment trouver un correctif contre l’exc~s de liberalisme,
sans pour autant retomber dans le paternalisme ?
sans 8tre < r6cup~r6s
Quand on examine la perspective de la psychiatrie sur la porte de
l'intervention juridique, on doit toujours se souvenir que cette science a
6pous6, pendant la p~riode de contestation de son pouvoir professionnel,
le langage m~me de la defense des droits. Elle est, de ce fait, devenue beau-
coup plus politis~e qu'elle ne l'6tait il y a vingt ans. Comme groupe pro-
fessionnel, les psychiatres ont, en effet, appris a manipuler le langage des
critres juridiques et A marcher sur une corde raide entre, d'une part, une
certaine modestie professionnelle et, d'autre part, l'efficacit6 du r6le social
246
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 30
qui, sur le plan politique, leur incombait en tant qu'6lite. Le danger tient,
bien sfir, A la confusion du langage qui occulte les concepts de <(contrac-
tualisme >> liberal et de patemalisme, A la fois dans les professions juridique
et psychiatrique. Or, souvent, les objectifs ne sont pas identiques et sont
meme parfois contradictoires. Si les tribunaux se voient confier des affaires
parce que les droits et les besoins de la personne n’ont pas
t6 respect6s, la
question est de savoir comment contr6ler et d6finir les param~tres de la
discretion juridique et fixer des conditions-limites aux pouvoirs discretion-
naires du psychiatre. II ne serait pas acceptable que les juges se lavent les
mains des cas difficiles et s’en remettent simplement aux jugements des
psychiatres. La jurisprudence am~ricaine r~cente 42 nous permet d’observer
que les juges commencent A faire marche arri~re et A s’6carter du mod~le
abstrait des droits et libert6s qui 6tait de mise il y a dix ans. Leur plus grande
prudence dans les r6ferences aux valeurs fondamentales et leur r6serve est
typique de l’ambiance politique actuelle.
Dans les juridictions les plus progressistes, les juges semblent se m6fier
des lacunes de la psychiatrie. Tout en acceptant les limites de la contribution
de cette science A la chose judiciaire, ils semblent continuer i consid6rer les
psychiatres commes les professionnels les plus aptes A juger des int6rets
sup~rieurs des patients. Les tribunaux de nombreux pays 6trangers –
sur-
tout les tribunaux canadiens – ont suivi avec int6r~t l’6volution am~ricaine.
Depuis l’int6gration dans la Constitution d’une Charte canadienne des droits
42Aj propos de ]a tendance conservatrice r6cente dans Ia jurisprudence am6ricaine, voir D.B.
Wexler, <(The Structure of Civil Commitment, Patterns, Pressures, and Interactions in Mental
Health Legislation> (1983) 7 Law & Hum. Behav. 1 et J. Parry, <(A Review of the Supreme
Court's Disability Decisions Under Chief Justice Burger> (1984) 8 Mental & Physical Disa-
bability L. Rep. 502.
43Selon l’interpr~tation qui sera donn~e A la Charte canadienne des droits et libertes, Partie
I, annexe B de ]a Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c. 11 par les tribunaux et, d’apr~s
l’orientation de la politique gouvernementale, les droits du malade mental, et ]a profession
psychiatrique en g6n6ral, pourront connaitre une certaine r6forme. Pour ‘analyse de la Charte
par rapport au droit et i ]a psychiatrie, voir M. Manning, Rights, Freedoms and the Courts:
A PracticalAnalysis of the Constitution Act (1983) A ]a p. 550 et s.
On peut se demander si les tribunaux canadiens vont exiger une formulation claire et stricte
des crit~res de l’internement comme aux 2tats-Unis (dangerosit6 menagante pour autrui ou
pour le malade).
Le droit A la repr6sentation par avocat, n’6tant cependant pas mentionn6 express~ment dans
la Charte. sera sans doute r6put6 implicite dans les principes fondamentaux de justice puisqu’il
s’agit d’un &16ment important du syst~me juridique. Les groupes de defense des droits des
malades mentaux insistent sur la ncessitE pour I’ltat de fournir de l’aide juridique, mais aux
Etats-Unis, ravis au malade pour l’informer de son droit A un avocat est surtout impos6 dans
le processus criminel, ce qui n’est pasjustifi6. Le regime civil est aussi important et les malades
devraient b~ndficier des memes garanties. Une categorie sp6cialis~e d’avocals des malades
mentaux sera sans doute cr~e comme certains le souhaitent. Par consequent, aussi bien les
crit~res d’internement et de lib6ration que ]a proc6dure, sont susceptibles d’etre r6valu~s h la
lumire de la Charte. L’exercice de la profession psychiatrique et scs modalit6s pourraient aussi
1985]
LE DROIT ET LA PSYCHIATRIE
icaine ne sera pas bient6t < d6pass~e o par rapport au Canada. Les juges
canadiens n'auront pas ainsi A refaire le mme cheminement historique
quoique, sur le plan superficiel, la logique des valeurs fondamentales impose
une d~marche diflerente dans les deux pays.
Bref, le contractualisme ne semble pas adapt6 aux cas difficiles, peut-
8tre meme pas i la majorit6 des cas. Par ailleurs, le paternalisme d6coule
d'une logique ant6rieure au mouvement libertaire et semble discutable pour
les d~fenseurs des droits civils. Les juges canadiens qui n'ont pas eux encore
parcouru tout le chernin qu'ont fait les tribunaux aux ttats-Unis en mati~re
de contestation judiciaire devraient tenter de trouver une troisi~me voie
qui permette de d6marquer les normes des droits civils et des droits de la
personne. La psychiatrie doit continuer A accomplir convenablement sa
mission de traitement humanitaire, tout en laissant le syst~me juridique
tendre vers une protection accrue des int~r&s des malades.
8tre touches par Ia Charte (ouverture 6ventuelle de Ia pratique fA des non-m~decins) de meme
que le r6le du psychiatre qui fera sans doute l'objet de contestations judiciaires dans le cadre
de la question du droit au traitement et du droit de refuser le traitement. Les tribunaux ca-
nadiens iront-ils aussi loin que les tribunaux am~ricains dans la protection des garanties cons-
titutionnelles pour ce qui est du droit au refus de traitement ? Sur le plan procedural, ]a
definition canadienne des principes fondamentaux de justice va-t-elle correspondre au concept
du due process amricain avec tous les droits qu'il recouvre selon Lessard c. Schmidt, 349 E
Supp. 1078 (D. Wis. 1972).
Uarticle 9 de ]a Charte pourrait entrainer une remise en cause de l'utilisation par l'Etat du
pouvoir de protection publique dans le cas de la dMtention du malade mental. En Europe, les
interpretations jurisprudentielles de la Convention europ~enne ont d~fini de fagon stricte le
pouvoir 6tatique (l'affaire Winterwerp, supra, note 33). Quant A l'ventualit6 du recours A
il faudra s'attendre i voir cette question soulev~e devant les
I'habeas corpus pour l'intem,
tribunaux. En outre, l'av~nement de ]a Charte pourra donner lieu A un d~bat sur ]a d6finition
precise de ]a maladie mentale, question fondamentale dont l'incidence pourrait se faire sentir
sur le regime de l'internement. Sur la valeur de l'enchassement des droits dans la Constitution,
voir P. Gill, <(The Entrenchment of Rights and Liberties> (1981) 46 Sask. L. Rev. 213. La
I6gislation des provinces canadiennes en mati~re de sant6 mentale pourrait aussi &re remise
en cause dans certains de ses aspects, au cours des prochaines annes, sous l’influence de ]a
Charte. Pour une 6tude des questions de droits civils dans les lois de l’Ontario, voir R. Anand,
< Involuntary Civil Commitment in Ontario: The Need to Curtail the Abuses of Psychiatry)>
(1979) 57 R. du B. can. 250. Sur Ia condition des handicap6s en g~n~al en Ontario et leur
droit de se faire d~fendre par un avocat A formation sp~cialis~e, voir R.S. Abella, Access to
Legal Services by the Disabled (1983). L’auteur a fait valoir que le d~faut de possibilit6 de
recours collectif au Canada (sauf au Quebec) 6tait un 6lment qui d~courageait les recours
judiciaires des handicap~s, fA la difference de Ia situation am~ricaine. Au Quebec, les droits
civils des patients de psychiatrie sont regis par Ia Loi sur la protection du malade mental,
L.R.Q., c. P-41. La Commission des affaires sociales est l’organe de revision des demandes de
patients en vue de Ia fin de Ia cure ferme (ou internement). Voir B.P. Hill, <(Civil Rights of
the Psychiatric Patient in Quebec) (1977) 12 R.J.T. 503, ofi, tout comme le juge Abella le
recommandait pour l'Ontario, l'auteur recommande la creation au Quebec d'un regroupement
d'avocats specialists dans ]a sant6 mentale et ce, pour assurer le respect de Ia dclaration
[6ventuelle] des droits du patient
.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 30
Au niveau lgislatif, des auteurs amricains, sensibles aux problmes
des malades mentaux, se sont prononc6s en faveur d'un module de pater-
nalisme contr616. 44 I1 n'est pas rationnel, soutiennent-ils, que les cas civils
et criminels soient trait6s de la mme fagon du point de vue de la charge
de la preuve et de la protection des libert~s. Comme 'a montr6 une juris-
prudence r~cente dans plusieurs juridictions, notamment aux ttats-Unis,
une distinction doit etre clairement faite entre la procedure d'internement
au civil et la procedure criminelle. 45 Seule une telle distinction garantirait
4aLa pression du mouvement des droits civils aux 2tats-Unis qui insistait sur le respect de
l'id~al 6galitaire a gene 1'exercice d'une bienfaisance incontrrlfe et paternaliste, de la part des
-puissants, A l'gard des nfcessiteux. Plusieurs commentateurs en psychiatric et en droit ont
propose un module revise de paternalisme, notamment Alan Stone qui a avance, en 1975, un
crit~re de racceptation du traitement force - <(Thank You Theory of Civil Commitment ))
- A savoir que le tribunal pouvait imposer un traitement au malade mental si c'est cc traitement
qu'aurait souhait6 recevoir toute personne raisonnable, dans la meme situation. Voir A.A.
Stone, Mental Health and Law: A System in Transition (1975). Une version r~visfe de cette
proposition a U6 presente par Roth, supra, note 26, qui refuse le concept de traitement
involontaire du malade mental. Les criteres d'internement proposes par Roth sont tr s stricts
et r~duisent le pouvoir de l'ttat de parens patriae; quant au traitement, il peut atre pratiqu6,
mais A 'essai, et avec des dflais tr~s brefs, par exemple six semaines. Sur la question du
paternalisme contr6l, voir aussi Stromberg & Stone, supra, note 26.
Comme justification philosophique d'une approche paternaliste, il est int6ressant de noter
le point du vue libertaire de John Stuart Mill, J.S. Mill, On Liberty (1859) in fine; selon Mill,
la seule limite A la libertE de rindividu intervient lorsque rindividu ne fait plus les choix pour
son bien ; par exemple, s'il vend son corps comme esclave, il renonce A sa libert6. Le pater-
nalisme est justifi6 si cc que Pon cherche A sauvegarder, c'est l'autonomie de la personne ; l'ttat
peut limiter la liberte, selon Mill, lorsque l'individu est irresponsable, s'il peut infliger des
dommages, s'il ne se contr6le pas, mais l'intervention publique doit 8tre des plus limitfcs. Voir
M.E. Waithe,
conceptuels 6troits entre une question de procedure comme le crit~re de la preuve et une
question de droit positif (les crit~res d’internement). En effet, le psychiatre est parfois en dif-
ficult6 lorsqu’il s’agit pour lui de prouver, par exemple, la dangerosite, selon le crit~re de droit
criminel. Voir H.R. Hawkins & P.O. Sullivan, < Due Process and the Development of'Criminal'
Safeguards in Civil Commitment Adjudications> (1974) 42 Fordham L. Rev. 611. Par ailleurs,
comme ‘explique Brooks,
the individual’s interest in the outcome of a civil commitment proceeding is of such
weight and gravity that due ‘process requires to justify confinement by proof more
substantial than a mere preponderance of evidence.
A.D Brooks, Law, Psychiatry and the Mental Health System (1980) A ]a p. 123. Mais doit-on
allerjusqu’A exiger le crit~re le plus strict ? Voir J. Monahan & D. Wexler, << A Definite Maybe:
Proof and Probability in Civil Commitment>> (1978) 2 Law & Hum. Behav. 49 aux pp. 53-4,
1985]
LE DROIT ET LA PSYCHIATRIE
que les malades ne se voient pas refuser les traitements adaptes A leurs
besoins et les soins qui leur sont essentiels.
D’apres des observateurs americains, une fois que les d6fenseurs des
droits civils ont provoqu6 un durcissement dans la formulation de la le-
gislation sur la sant6 mentale, par exemple en matiere civile, certaines
mentaux en vue de leur incarceration, sont apparues et ont eu pour effet de
priver ces derniers de leurs droits. Les malades mentaux qui, sortis des
asiles, se sont retrouves en prison47 ou ont 6t6 laisses A l’abandon dans la
societe, ont ressenti les effets de cette crise de fagon particuli6rement dure.
Les sociologues qui ont tent6 d’evaluer le vaste mouvement de reforme
legislative des annes soixante-dix se sont, en general, montres decourages
par l’application parcellaire de mesures 16gislatives et judiciaires qui, pour-
tant, allaient tres loin. Des 6tudes revelent l’incapacite des avocats de d6-
fendre les droits des malades mentaux de fagon toujours satisfaisante. 48 I1
faut donc admettre que ce ne sont pas quelques decisions judiciaires de
grande portee qui permettront un changement du systeme, si celles-ci ne
et R. Slovenko.
(1980) 3 Int’l J.L. & Psychiatry 97 et G.H. Morris, < Conservatorship for the 'Gravely Disabled':
California's Nondeclaration of Nonindependance o (1978) 15 San Diego L. Rev. 201. Sur le
placement en tutelle, voir D.N. Weisstub,
dans D.G. Hill, Ed., Study of Mind Development Groups: Sects dnd Cults in Ontario (1980).
47Les malades mentaux, une fois lib~r~s de l’institution, sont en quelque sorte < r~cup~r~s
par le syst~me de justice criminelle. Voir A. Zitrin et al., Crime and Violence Among Mental
(1976) Am. J. Psychiatry 142 et J.J. Cocozza, M.E. Melick & H.J. Steadman, < Trends
Patients
in Violent Crime Among Ex-Mental Patients > (1978) 16 Criminology 317.
La d6sinstitutionnalisation et les soins dans ]a communaut6 sont-ils a l’origine de la cri-
minalisation des malades mentaux ? Voir L. Sosowsky,
54.
48k propos de Ia defense des droits des malades mentaux (le concept d’advocacy) et du
nouveau rble des avocats, voir B.L. Bloom & S.J. Asher, Ed., Psychiatric Patient Rights and
Patient Advocacy: Issues and Evidence (1982) ; S.S. Herr, S. Arons &R.E. Wallace, LegalRights
and Mental-Health Care (1983) et S.S. Herr, Rights andAdvocacyfor Retarded People (1983).
Voir aussi M.L. Schwartz, <(The Professionalism and Accountability of Lawyers
(1978) 66
Calif. L. Rev. 669.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 30
sont pas vraiment suivies. Malgr6 une certaine 6volution de lajurisprudence,
les espoirs de r6forme ne se sont donc pas encore concr6tis6s.
HI. La probl~matique politique commune A la psychiatrie et au droit
Dans la majorit6 des pays occidentaux, la crise de confiance A laquelle
nous avons fait allusion vient seulement de commencer A se manifester car,
en fait, le mouvement de contestation de la psychiatrie a seulement effleur6
le syst~me judiciaire. Les tribunaux font un recours de plus en plus frequent
i la consultation psychiatrique. Au civil comme au criminel, les compagnies
d'assurances, 49 les directeurs de personnel, les families et la police mettent
de c6t6 leurs appr6hensions au sujet des psychiatres et cherchent des rapports
et des t6moignages d'experts pour 6tayer leurs actions judiciaires. Aupara-
vant, la dMfense d'ali~nation mentale n'6tait invoqu~e que pour les crimes
les plus haineux. Aujourd'hui, les juges et les avocats l'utilisent pour pro-
mouvoir la r6adaptation et 6viter aux d6linquants tout contact avec la sous-
culture carc~rale. On insiste de plus en plus pour que le syst~me p6nitentiaire
s'appuie sur la science psychiatrique. Les commissions de liberation con-
ditionnelle sont de plus en plus satisfaites de la preuve de nature psychia-
trique en matire de prediction du retour i la conformit6 sociale. Du milieu
scolaire i la prison, les psychiatres suivent l'individu dont le dossier de-
mande une attention particuli~re. C'est sans doute du fait que la psychiatrie
gagne autant de terrain dans le domaine judiciaire que sa 16gitimit6 est
attaqu~e par lesjd~fenseurs des droits civils. Une chose est certaine: notre
syst~me judiciaire a utilis6 la psychiatrie pour accomplir les besognes les
plus diverses. Les psychiatres ont accept6 des tdches qui ressortissaient nor-
malement aux prtres et aux hommes de bonne volont6. Face A certains cas
sociaux insolubles, ils se mettaient dans une position vuln6rable vu qu'ils
n'avaient ni la pr~tendue moralit6 de la religion, ni la certitude dont se
parent les hommes de loi.
Ne serait-il pas temps de reconnaitre qu'il n'y a pas plus de certitudes
en psychiatrie, qu'en theologie ou en droit ? Ces professions ont, toutes trois,
pour coutume d' dicter desjugements << politiques >> au sens vague du terme.
Toutes, elles font des r~gles, 6duquent les gens pour qu’ils les suivent et
punissent ceux qui s’en 6cartent. La th6ologie et le droit ont cess6 d’etre
aussi absolutistes et aussi ouverts dans leurs sanctions car leur dogmatisme
et leur propension i sanctionner ont 6 transfer~s, par un mouvement
historique, au syst~me de contr6le social embryonnaire qu’est la psychiatrie.
49Sur l’intervention du psychiatre dans le domaine de ‘assurance sociale pour les 6valuations
en matire de rente d’invalidit6, de prestations de ch6mage ou d’assurance (aussi en mati~re
d’incapacit6 de travail). Voir L. Keiser, The Traumatic Neurosis (1968); M.E. Lewis & R.L.
Sadoff, Psychic Injuries (1975), et H.G. Wittington, <( Role of the Psychiatrist in Personal Injury
Litigation >> (1982) 10 J. Psychiatry & L. 419.
1985]
LE DROIT ET LA PSYCHIATRIE
En fait, la psychiatrie est devenue, A un faible degr6, la proie de tout un
ensemble d’abus de pouvoir. Les psychiatres, a l’instar des pretres, des avo-
cats et des juges, 6prouvent de s~rieuses difficult~s A dissocier leurs con-
naissances acquises, des pressions professionnelles exerc~es par leurs pairs,
des influences sociales et communautaires, de la protection de leur propre
sous-groupe professionnel et des exigences, que leur imposent les institutions
proteg6es par l’ttat qui vont de la famille aux instruments de pouvoir que
constitue, par exemple, le syst me penal.
Dans la querelle entre le droit et la psychiatrie, sous la pouss6e du
mouvement des droits civils qui est en fait une forme de lgalisme pour la
defense des droits contre les tendances paternalistes exprim6es par les psy-
chiatres, ces derniers n’ont pas ripost6 par une attaque du droit dans ses
6lments discr~tionnaires. Pourtant, l’exercice de la discretion 50 et du ju-
gement politique en droit constitue un d~bat permament. La science juri-
dique positiviste5 du dix-neuvi~me si~cle a r~agi contre le droit naturel (le
c6t6 humaniste, artistique ou m~taphysique du droit) et contre les theories
de lajustice du Volksgeist (qui liaient le droit directement a l’ide de nation
et A des traits particuliers sociaux, culturels ou politiques). Cette tendance
s’est 6vanouie avec le d~clin du positivisme dans les sciences exactes apr~s
la Deuxi~me Guerre mondiale. I1 reste que ce d~bat demeure puisque l’on
cherche toujours A dterminer si la prise de decision en droit est nettement
diff’erente de celle du domaine politique.
La psychiatrie et le droit ont l’une comme l’autre 6labor6 des discours
qui aident 5. la formulation et au maintien du pouvoir. Chacun de ces dis-
cours op~re A des niveaux d’abstraction difflrents. Ils d~coulent de types
id~aux qui donnent une justification philosophique, cherchant par lM a tre
distingu~s sur le plan analytique de l’id6ologie professionnelle et de la so-
ciologie appliqu~e. Nanmoins, il existe en droit et en psychiatrie deux
dialectiques qui se lgitiment et se soutiennent mutuellement. Une profes-
sion ne peut pas soutenir une conception d’elle-m~me si elle n’offre pas de
pr~ceptes abstraits autour desquels des r6les-types diversifis peuvent s’ar-
ticuler et s’identifier les uns et les autres A des fins d’efficacit6 politique ou
sociale. On remarque une certaine souplesse qui est la caract~ristique des
professions hesitant entre des apparences monolithiques et le relativisme
6vasif. C’est pourquoi la psychiatrie et le droit ont beaucoup plus de traits
communs en tant que syst~mes de contr6le social qu’une premiere analyse
ne le laisserait croire.
50pour une analyse approfondie de ce probl6me, voir H.L.A. Hart, Le concept de droit (1976),
et R. Dworkin, Taking Rights Seriously (1977).
5’Pour une critique gn6rmle positiviste de la thorie du droit naturel et sur leur relation
respective avec l’histoire de ]a philosophie du droit, voir D. Lloyd, Introduction to Jurispru-
dence, 4e 6d. (1979).
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 30
La relation entre le droit et le pouvoir est i la fois plus nette et moins
claire que pour la psychiatrie. Le processus judiciaire est l’arbitre officiel
des conflits opposant deux parties. Les juristes et les psychiatres 6prouvent
cependant les memes difficult6s dans leur r6sistance aux attaques dirig6es
contre leur 16gitimit6, tant leurs relations avec le pouvoir sont nettes. Dans
un mouvement dialectique, les juristes critiquent les psychiatres et, aussit6t,
ces derniers corrigent leurs modes d’action et ils 6voluent dans le sens sou-
hait6. D’oa le balancement du pendule entre le mod6le contractuel et celui
du patemalisme, ou dans sa nouvelle forme, du paternalisme 6clair6. I1 en
va de meme pour les avocats qui doivent aussi prouver leur 16gitimit6, face
aux attaques des lib6raux, d6fenseurs du mod6le contractuel et 6galitaire.
Pourquoi l’avocat, comme le psychiatre, ne peut-il correspondre d’embl~e
aux modeles de transparence requis par la soci6t6 d6mocratique lib6rale ?
II est n6cessaire, A ce stade, d’analyser le modele contractuel en droit
et en psychiatrie afin de d6terminer si son application, ou ses difficult6s
d’application, ne conditionnent pas la formulation des critiques sur l’abus
du pouvoir discr6tionnaire. La plupart des avocats prennent pour hypothese
que leurs tfches sont amorales et sans complication, c’est-A-dire que leur
all6geance va au client 52 et A nul autre. Cela sous-entend que le contenu
moral de leur tAche peut etre li6 aux valeurs du syst6me juridique, A la fois
sur le plan de la proc6dure et sur le fond. Des observateurs avis6s compren-
nent cependant que le droit, qui ne diftere pas en cela de la psychiatrie,
remplit de nombreuses fonctions dans notre soci6t6, et que les all6geances
ne sont pas toujours aussi nettement dessin6es que les avocats le pr6tendent.
En effet, les clients de l’aide juridique, les personnes class6es comme
d6viants sociaux ou inadapt6s, les jeunes et les vieillards sont souvent des
pupilles de l’ttat; celui-ci est tenu de leur offrir des services et d’arbitrer
et de regler leurs int6rets. Tres souvent, pour ces categories d6favorisees, les
<< gardiens >, nomm6s par l’ttat ou autrement, semblent etre des agents du
pouvoir dont l’identification avec l’id6ologie dominante et les buts que la
soci6t6 leur a fix6s est si forte qu’ils deviennent des << agents doubles >>.
Aux yeux du commun des mortels, la psychiatrie et le droit demeurent
des institutions de dernier ressort. Dans plusieurs cas, en particulier dans
le secteur de la sant6 mentale, le client vient voir l’avocat avec des attentes
et des d6sirs multiples, non formul6s et inconscients. L’avocat, peut-8tre
d6jA plac6 dans un r6le ambigu, eu 6gard A la d6finition et A la cat6gorisation
de ces besoins, doit alors agir en fonction des int6rets d6clar6s consciemment
52Herr, Arons & Wallace, supra, note 48, exposent le r6le original de l’avocat dans la sant6
mentale et insistent sur la n6cessit6 pour celui-ci de d6fendre ce principe fondamental. Voir
aussi EP. Cihlar, < Client Self-Determination: Intervention or Interference > (1970) 14 St Louis
U.L.J. 604.
1985]
LE DROIT ET LA PSYCHIATRIE
par le client et, ce faisant, peut ne pas remarquer les indications sous-jacentes
de confusions chez celui-ci. En un sens, le syst~me juridique lui-meme tra-
duit les decisions conscientes et non pas les besoins reels de l’ensemble de
la societ6. Au niveau du microcosme, le client illustre la condition juridique
quand il n’exprime ses besoins que par l’interm.diaire de son repr~sentant
juridique. D~s lors, comment peut-on faire confiance A l’avocat, alors que
le droit a pour fonction essentielle d’exprimer les besoins et les d~sirs do-
minants de notre socit6 ?53 Une forte vague de m~fiance vis-a-vis de la
profession juridique existe, sans aucun doute. Des observateurs inform6s
rejoignent le public en g6n6ral quand ils reconnaissent la part importante
que tient le discours rhtorique dans le droit.
D’ailleurs, rares sont les citoyens qui se sentent A l’aise dans le monde
juridique et qui y trouvent de l’aide pour leur inter&t personnel ou, dans la
vie courante, pour leur satisfaction 6motive. En fait, l’efficacit6 du droit
impose de tirer parti de valeurs moralementjustifi6es au lieu de ne presenter
que leur simple application.5 4 Les citoyens ordinaires ont recours au droit
pour planifier leurs affaires tout en le craignant malgr6 tout parce qu’il leur
semble impenetrable et abstrait. Les avocats ne sont pas pergus comme des
protecteurs moraux dignes de confiance, mais ils servent plut6t de points
de repute puisqu’ils connaissent, eux, les contours invisibles de la civilisation
technologique.
L’avocat, envelopp6 dans son discours rationnel, produit un type d’oc-
cultation morale quand il fait des raisonnements qui prennent la texture
artificielle d’arguments faits A l’avance et ind6pendants des v6ritables be-
soins 6motifs du client. Les relations sont d6finies d’apr~s les r~gles strictes
du contrat et de la confiance. Comment peut-on affirmer que les modalit~s
de ces relations sont dictees par des parties de force 6gale ?55 Comment peut-
on dire de l’avocat qu’il est un observateur neutre ? I1 est in6vitable que le
53La question des limites de la dcision juridique dans le contexte politique a autant pr6-
occup6 les juristes de l’6cole r~aliste am~ricaine que les marxistes A une 6poque plus r~cente.
Pour une analyse marxiste de Ia conception contractuelle et ses implications dans le syst~me
capitaliste, voir I.D. Balbus,
54Sur l’utilisation du droit comme forme de pouvoir ou de menace par les grandes entreprises
et sur les manipulations du concept de contrat dans la pratique commerciale moderne, voir
S. Macaulay, <(Elegant Models, Empirical Pictures and the Complexities of Contract)) (1977)
11 Law & Society 507.
55Certes, il convient d'analyser, au plan philosophique, la nature particuli~re de la relation
entre le client et le professionnel du droit ou de la m~decine en nous r~ferant A trois modules,
A savoir l'alliance, le contrat et l'alliance th~rapeutique qui se retrouvent A travers l'histoire
des rapports humains dans le monde occidental. Le premier type d~signe une relation 6tablie
entre des parties de force in~gale qui n'ont pas le meme pouvoir, mais qui ont une communaut6
de destin. C'est le module h~braique de l'alliance divine conclue avec Moise et aux termes de
laquelle le destin du peuple d'Israal allait 8tre fix6. Dieu dictait alors sa volont6 aux enfants
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 30
psychiatre et l'avocat deviennent parties A la destin~e de leurs clients. Le
silence du psychiatre devient un outil puissant de direction. Par contraste,
le verbe est la force du droit. Cependant, dans chaque cas, par le silence,
le secret ou l'intervention active, les relations avec les ideologies profes-
sionnelles sont prises dans une dialectique a laquelle nile psychiatre, ni
l'avocat ne peuvent resister.
En fait, le mod6le paternaliste selon lequel le patient s'en remet A ]a
comp6tence du m6decin et A sa capacit6 de prendre des d6cisions cruciales,
a &6 d6tr6n6 par le mod6le contractuel, fond6 sur l'autonomie du patient,
la pr~somption de rationalit6; il s'agit d'un module lgaliste dans lequel le
patient affirme ses droits. Pourtant, le module classique ne trouve pas tou-
jours son application ni dans la relation du psychiatre avec son patient dans
le cadre de l'alliance th~rapeutique, ni dans la relation entre l'avocat et son
client malade mental. Ce module n'explique pas en effet de fagon satisfai-
sante le type de rapports qui s'instaure. Tr~s souvent, l'avocat agit en tant
qu'avocat de l'aide juridique et il a du mal i jouer le r6le qui lui est nor-
malement d~volu dans un proc~s accusatoire.5 6 De plus, si ce < contractant >>
d’Isaac et guidait leur avenir; il s’imposait de fagon autoritaire par des d~crets excessifs et des
sanctions.
Le deuxi~me type de rapports s’6tablit cette fois entre des partenaires 6gaux: c’est le concept
de contrat provenant de ]a philosophie grecque. Selon cette tradition, les membres de l’ttat
6taient tous des citoyens A part entiare et ils se voyaient, A ce titre, conferer une portion 6gale
du pouvoir. Pour des idalistes comme Platon ou Socrate, le contrat est une abstraction, une
idle. La connaissance idale en constitue Ia base. Chaque citoyen doit prendre un engagement
vis-A-vis de Ia v6rit6 sans lequel il ne peut exister d’ordre social. Par consequent, dans les deux
conceptions, h~braique et grecque, la relation est differente: participation personnelle A l’al-
liance mais avec une disproportion des forces respectives des parties, d’une part, relation
d~personnalis~e, mais statut d’6galit6 des parties, d’autre part.
O& la psychiatric, avec ralliance th~rapeutique qui Ia charact6rise, puise-t-elle ses origines?
Quelle affinit6 a-t-lle avec les deux concepts fondamentaux de la culture occidentale ? I1 s’agit,
en fait, d’un amalgame des deux traditions, ce qui peut Etre A la fois une force et une faiblesse.
L’alliance th~rapeutique unit des individus ind~pendants, mais sans id~aux. Le patient perd
son dtat de d~pendance A l’gard du pare, et il demeure loin de Dieu, ce qui en fait un atre
abstrait, d~personnalis&, qui ne d6pend plus, ni de l’autorit6 morale, ni d’id6aux au sens de la
philosophie grecque. Quand, A l’issue du traitement psychiatrique, l’individu se trouve lib6r6
du poids de son passe, il est plac6 devant Ie vide au plan des valeurs et de l’6thique puisque
la psychiatric pr6ne ]a neutralit6. Si les HMbreux insistaient beaucoup sur le concept de salut
collectif, pour les Grecs, l’individualisme devait triompher, mais dans les deux cultures, le
contenu 6thique 6tait present, A savoir l’ide de sacrifice, de d~pendance, d’altruisme ou de
responsabilit6 sociale d~coulant du statut m~me de citoyen. La psychiatric, elle, op~re dans le
vide 6thique, une anomie existentialiste ofi le seul objectif consiste dans l’exploration des
valeurs et de l’motion du moi. L’individu est, pour le psychiatre, une somme de besoins et
de d~sirs ; il doit faire tabula rasa et 6chapper au fardeau du pass6 pour entrer dans un avenir
sans contraintes 6thiques. Sur le modle contractuel dans Ie cadre de I’alliance th6rapeutique
entre Ie psychiatre et son patient, voir T. Karasu, Ethical Aspects of Psychotherapy > dans
S. Block & P. Chodoff, 6d., Psychiatric Ethics (1981).
56Dans le syst~me accusatoire (adversarial), A Ia difrerence du syst~me inquisitoire, il incombe
aux parties et non au juge de d~finir les points en litige, de mener le proc~s et de pr6senter la
19851
LE DROIT ET LA PSYCHIATRIE
qu’on lui pr~sente voit sa rationalit6 mise en doute par l’Etat, comment
peut-il contracter ?
La confusion du r6le de l’avocat provient alors du danger qu’il trahisse
son client, vu qu’il entre dans le domaine de la discretion. Loin de s’en tenir
A 1’ex~cution d’un mandat qui lui serait dict6 par son client-patient, il faut
au contraire qu’il aille au-delt du cadre contractuel. Les avocats sont en
g~nral mal prepares pourjouer ces rrles. Dj, en 1943, Laswell et McDougal
recommandaient que la profession juridique s’ouvre davantage a son rrle
de politique sociale, 57 mais aujourd’hui
‘avocat de sant6 mentale se doit
d’intervenir aussi comme agent th6rapeutique. Le problme d’allgeance se
pose alors de fagon cruciale. Par exemple, devant un tribunal administratif,
dans un cas d’internement, ou de consentement au traitement ou encore
dans les procedures en vue d’une d6cision de lib6ration, il est difficile pour
lui de se d~tacher de son rrle public de citoyen et de repr~sentant de l’ttat
preuve et les plaidoyers. Sur rapplication de ce syst~me procedural au domaine de Ia sant6
mentale, voir M. Teplitsky & D.N. Weisstub, < Comment on Mr Justice Haine 'Psychiatry and
the Adversary System of Justice'> dans D.N. Weisstub, 6d., Law and Psychiatry (1978) 36.
Voir aussi G.E.P. Brouwer, < Inquisitorial and Adversary Procedures - A Comparative Ana-
lysis o (1981) 55 Aus. L.J. 207.
57Sur la transformation et les nouvelles dimensions du r6le des avocats par rapport A Ia
politique administrative, voir H.D. Laswell & M.S. McDougal, Legal Education and Public
Policy: Professional Training in the Public Interest> (1943) 52 Yale L.J. 203 A Ia p. 203, ofi
l’on voit comment Ia formation deg avocats rev~tait alors une importance considerable pour
Ia preservation de la dfmocratie. Depuis cette 6poque, on note une 6volution vers une position
plus engagfe des avocats, illustrre par le mouvement d’activismejudiciaire; voir R.E Conner
& C.R. Huff, Attorneys as Activists: Evaluation of the American Bar Association BASICS
Program (1979). ,A la vague activiste a succ d, dans les annfes soixante-dix aux Etats-Unis,
le mouvement des Critical Legal Scholars >, voir A.C. Hutchinson & P.J. Monahan, < Law,
Politics and the Critical Legal Scholars: The Unfolding Drama of American Legal Thought>
(1984) 36 Stan. L. Rev. 199.
Sur le rrle de l’avocat en droit social, voir G.R. Wheeler & C.L. Wheeler, Reflections on
Legal Representation of the Economically Disadvantaged : Beyond Assembly Line Justice. Type
of Counsel. Pretrial Detention, and Outcomes in Houston> (1980) 26 Crime & Delinquency
319; S.E. Mounts, Public Defender Programs, Professional Responsibility and Competent
Representation> [1982] Wise. L. Rev. 473, et W.C. Schmidt et al. Impact of Attorneys’
Attitudes Toward Pro Bono Publico Efforts on Behalf of the Mentally Disabled>> (1983) 12
Stetson L. Rev. 395. Sur les fondements 6thiques de la profession juridique, en particulier le
rrle de I’avocat de droit social, voir W.H. Simon,
Meadow, < Legal Aid in the United States: the Professionalization and Politicization of Legal
Services in the 1980's> (1984) 22 Osgoode Hall L.J. 29 qui traite des diff rentes phases po-
litiques de l’activismejudiciaire et des rdalit~s touchant le domaine de la sant& mentale pendant
I’Nre ( reaganienne
.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 30
pour s’en tenir aux int6rts de son client. A-t-il alors des fonctions de tra-
vailleur social, au service d’un syst~me administratif? 58
Le danger dans le domaine de la sant6 mentale tient au fait qu’une
58La repr6sentation par avocat dans Ia proc6dure d’internement pose un probl~me de d6fi-
nition de r81e pour celui-ci parce que l’internement vise avant tout A prot~ger l’individu. Du
fait de l’intr&t que l’avocat porte au malade, il a du mal A d6finir son r~le de fagon claire;
voir E Cohen, <
(1966) 44 Tex. L. Rev. 424. La difficult6 est encore plus grande quand l’avocat est r6mun6r6
par l’ttat. Des 6tudes ont montr6 que les avocats tendent parfois A se ranger du c8t6 des
autorit6s hospitali~res pour obtenir l’internement de leur client ; voir T.R. Litwack, < The Role
of Counsel in Civil Commitment Proceedings: Emerging Problems )> (1974) 62 Calif. L. Rev.
816. Pour le bon d~roulement de ]a proc6dure, l’avocat devrait agir selon le mode accusatoire,
mais sans hostilit6 et bien se garder de pencher en faveur de ]a these de la partie adverse. II
importe que le syst~me soit Equilibr6; voir Note, << The Role of Counsel in the Civil Commit-
ment Process: A Theoretical Framework ) (1975) 84 Yale L.J. 1540. Selon ces auteurs, il n'est
pas n6cessaire de retirer A 'avocat son r6le proc6dural traditionnel pour pallier le risque de
voir l'internement 6cart6 lorsque cette mesure s'imposerait pourtant. En d6laissant le r~le pour
lequel il est pr6par6, l'avocat risque de s'associer de trop pros aux autorit~s m6dicales, et les
int6r~ts du client pourraient en soufflir. Pourtant, au cours des ann6es quatre-vingt, une vague
de critiques s'est 61ev6e A 'encontre du syst~me accusatoire aux ttats-Unis, dans les milieux
de ]a sant6 mentale, et aussi parmi les avocats qui y voient un obstacle A leurs objectifs d'aide
A leurs clients.
Dans les pays du Commonwealth, des articles r~cents montrent, au contraire, une pr6f'rence
marquee pour un syst~me de nature accusatoire qui permettrait une meilleure affirmation des
droits des patients et invoquerait une conception plus 6quilibr6e du l6galisme r~duisant le
pouvoir discr6tionnaire des professions. Cette opposition entre le l6galisme et le pouvoir dis-
cr~tionnaire dans ]a sant6 mentale a t6 mise en 6vidence comme la principale source de conflit
par L. Gostin < Contemporary Socio-Historical Perspectives on Mental Health Reform > (1983)
10 J.L. & Society 47. Dans K. Jones << The Limitations of the Legal Approach to Mental Health o
(1980) 3 Int'l J. L. & Psychiatry 1, l'auteur se livre A une critique de la conception l6galiste
qui ne sert pas, d'apr~s elle, l'int6r~t des patients. Elle se d6clare en faveur du pouvoir discr6-
tionnaire des professions parce qu'il sert beaucoup plus l'int6r~t des patients, si ce n'6tait le
manque de ressources affect6es A la sant6 mentale. A Ia diff'erence de la conception de type
coop6ratif de Jones, Gostin se montre lui en faveur d'un nouveau 16galisme. La nouvelle
16gislation britannique (Mental Health Act (R.-U.), 31 & 32 Eliz. II, 1983, c. 20) renferme, dit-
il, << a set of principles whereby the use of compulsory powers in mental health should be
carefully limited by clear criteria and legal procedures >, Gostin, ibid. aux pp. 66-7. II souhaite
l’instauration d’un syst~me accusatoire tempr6:
It is important to remain vigilant to any attempt by the legal profession to erect a
superstructure of technical procedures or cumbersome legal regulations ; nor should
the discretion of lawyers and courts be substituted for that of mental health pro-
fessionals on matters of treatment. The modern function of law [… ] does not usurp
the function of caring professionals. It seeks to alter social perceptions of the mental
health services, which should place an emphasis on the person distressed and not
on the concerns of society or the professions.
Voir L.O. Gostin, <
Pour une 6tude approfondie du nouveau l6galisme A travers le Commonwealth et de l’ad-
aptation 6ventuelle d’une procddure accusatoire qui soit de nature A r6gler de fagon constructive
les tensions entre le pouvoir discr~tionnaire des professions et l’autorit6 de ]a loi, voir R.
19851
LE DROIT ET LA PSYCHIATRIE
certaine confusion des r6les 59 s’instaure souvent entre l’avocat et le psy-
chiatre. L’avocat peut et doit d6velopper un rrle effectif qui lui permette de
mener son contrat A bien sans pour cela usurper les limites que lui imposent
son rrle. Tout en s’efforgant d’agir pour la promotion de politiques sociales,
il doit se tourner vers le m~decin pour les dcisions m~dicales. Le psychiatre
connait les m~mes contraintes vis-A-vis des tdches d’avocat. En effet, ils ne
sont pas des contractants au sens strict, car ils se voient pares d’une res-
ponsabiit6 morale. Leur contrat revet une connotation morale. ls se doivent
de favoriser le retour du client a l’autod~termination comme le module
contractuel le leur impose. Mais on sait que cette relation abstraite et idyl-
lique ne satisfait plus A ranalyse. On constate une regression vers la notion
de statut, pour reprendre la distinction de Maine60 qui, en 1861, avait perqu
une 6volution historique des relations fondees sur le statut (au temps des
privilfges et de la societ6 feodale ou monarchiste) aux relations fondees sur
le contrat (parties de force egale operant des choix libres). Le phenomene
de la disparition du contrat pourrait aussi se verifier dans le domaine de la
sante mentale, malgre la poussee du mouvement de defense des droits civils. 61
Gordon & S. Verdun-Jones, ((Mental Health Law and Law Reform in the Commonwealth:
The Rise of the ‘New Legalism’? >> dans D.N. Weisstub, 6d., Law and Mental Health: Inter-
national Perspectives, vol. 2 [A paraWtre].
59Voir N. Christie, ((Law and Medicine: The Case Against Role Blurring
(1971) 5 Law &
Society Rev. 357 A la p. 365:
[T]here are limits to how far even the strongest of roles can be stretched. If the
family doctor became a family judge, some members of the family would stop seeing
him as a doctor. The image of doctor behind the forensic psychiatrist can likewise
fade. Trust in a judge might evaporate when he is too consumed by visions of a
therapeutic society.
600. Kahn-Freund, (A Note on Status and Contract in British Labour Law)> (1967) 30 Mod.
L. Rev. 635.
6 Sur le module classique du contrat et son d~clin, voir G. Gilmore, The Death of Contract
(1974). Selon P.S. Atiyah,
there has been a continuous weakening of belief in the values involved in individual
freedom of choice […]. At the same time, there has been a decline in the strength
of the conceptual apparatus used by the classical model of contract, in the sense
that lawyers are today more willing to recognize that all the consequences of a
contract do not necessarily flow from the intention of the parties.
P.S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract (1979) A la p. 726. La conception classique
du contrat est souvent vide de sens dans le domaine de la sant6 mentale parce qu’on ne peut
traiter les parties comme des entit~s jouissant d’une mobilit6 et d’une libert de decision totale.
Basically, then, the ‘pure’ law of contract is an area of what we can call abstract relationships.
‘Pure’ contract doctrine is blind to details of subject matter and person. )) Voir L.M. Friedman,
Contract Law in America : A Social and Economic Case Study (1965) A la p. 20. N~anmoins.
la conception du contrat garde toute sa valeur A titre d’id~al vers lequel on aspire. Ce n’est
que lorsqu’elle ne r~pond pas aux besoins que l’on doit se tourner vers une autre conception
des relations professionnelles. Pour une critique de la position de nostalgie utopique pr~sentde
par Atiyah. voir B. Mensch, < Freedom of Contract as Ideology >> (1981) 33 Stan. L. Rev. 753.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 30
Le juge Potter Stewart de la Cour supreme des ktats-Unis a pu dire, A
juste titre :
[I]ssues concerning mental illness are among the most difficult that courts have
to face, involving as they often do serious problems of policy disguised as
problems of constitutional law. 62
On a pu voir jusqu’I maintenant dans quelle mesure ces questions de po-
litique avaient une incidence i la fois th6orique et pratique sur les discours,
les cadres id6ologiques et les problmes pratiques au niveau des rales des
avocats et des psychiatres. II reste difficile pour un groupe de se d6rober
aux questions fondamentales de responsabilit6 et de d6ontologie vis6es par
les conflits de valeurs et d’identit6 professionnelle survenant lorsque ces
professions sont appel6es a servir de leur mieux l’int6r~t de leurs patients
et clients. Nous avons vu que l’id6al contractuel fond6 sur la pr6somption
d’autonomie et l’autod6termination de l’individu connait, dans le domaine
de la sant6 mentale, un recul dont l’intensit6 et la fr6quence vont A l’encontre
de nos mod~les et distinctions philosophiques.
Nous pouvons certes poser au d6part, avec profit, les p~les auxquels se
rattachent le contractualisme, et le paternalisme, mais il faut, par honnetet6,
r6examiner leur valeur originelle. Cette d6marche nous am~ne A 61aborer
des mod~les qui, tout en pr6servant nos id6aux, nous aideront i mettre en
oeuvre des politiques valables pour la protection des differents int6r~ts en
pr6sence, notamment le bien-etre mental et physique des personnes en d6-
tresse et de leur famille, la preservation de la s6curit6 de la soci6t6 et des
institutions et de l’int6grit6 des professions adjuvantes, et A obtenir, grAce
i toutes ces sauvegardes, un syst6me lib6ral et d6mocratique, A la fois viable
et pr6visible. II ne s’agit pas IA d’une tdche facile pour le syst~me juridique
du fait que nombre de litiges devant les tribunaux sont r6gl6s d’une fagon
qui entraine des cofits sociaux inacceptables.
Nous avons vu, au cours des dernires d6cennies, que des progr~s ont
6t6 faits dans le syst~me judiciaire am~ricain grfice au mouvement des droits,
mais les cons6quences ont souvent 6t6 ind6sirables. En effet, ces r6formes
ont entrain6, d’une certaine fagon, la criminalisation des malades mentaux,
l’abandon par les m6decins des patients les plus malades et ce, du fait de
leur fagon d6fensive de pratiquer leur profession, le d6senchantement des
employ6s du secteur public de la sant6 mentale, l’imposition de fardeaux
p6nibles aux families des patients, l’encerclement des professionnels du do-
maine dans des r8les de gardiens.
Par cons6quent, les juristes se voient mis au d~fi d’61aborer des struc-
tures th6oriques grace auxquelles un 6quilibre s’instaurerait entre la libert6
62Parham c. J.R., 442 U.S. 584 aux pp. 624-5 (1979).
1985]
LE DROIT ET LA PSYCHIATRIE
et la responsabilite sociale. Le modele contractuel est peut etre directement
lie h l’affirmation des droits mais, en derni6re analyse, il s’avere incomplet.63
Le paternalisme, meme lorsqu’il est < control6 >> par des sauvegardes peut
toujours deboucher sur une situation ofi
le pouvoir discretionnaire est tel
que l’avantage represente par l’affirmation des droits des patients se trouve
menace d’autant.
Nous recommandons qu’une theorie du professionnalisme remplace les
notions demodees de paternalisme. Sur le plan juridique, il est important
d’insister sur la notion d’intfgrite morale que nous trouvons dans le degre
de diligence et de la lier A des obligations dans les domaines medical et
juridique. Au cours des recentes annes, la societ6 a demande aux profes-
sionnels de promouvoir le degre d’autonomie des personnes qu’ils traitaient
ou servaient tout en leur imposant le modele de soins plus exigeant qu’un
lien contractuel au sens etroit et restreint. Sur le plan philosophique, des
commentateurs ont commence A voir les dimensions morales des avocats,
et des rrles et leurs implications juridiques et humaines. Bien que certaines
te faites dans cette direction, 64 il est necessaire d’aller
etudes aient dejA
plus loin afin d’etablir des modeles conceptuels en mettant en 6vidence les
a priori ethiques sur lesquels ils sont fondes. Cette demarche permettrait
de mieux analyser les problemes politiques.
I1 faut reconnaitre que l’absolutisme moral ne constitue pas une ap-
proche convaincante pour analyser les cas difficiles dans le domaine de la
sante mentale. Mais il faut aussi refuser les approches pragmatiques ou
l’instrumentalisme utilitaire lorsqu’il s’agit de trancher des cas oilt il est
question du respect de la vie humaine et de l’autonomie individuelle, valeurs
qui sont au coeur de nos cultures democratiques. Le systeme juridique doit
elaborer une theorie de la responsabilite professionnelle. Le fait de prendre
la responsabilit6 du bien-tre d’une personne consiste-t-il i proteger les droits
de cette personne ?
63Voir supra, note 58.
64La relation entre le m6decin et son patient a, tout comme celle qui lie l’avocat et son client,
fait l’objet d’analyses nouvelles. Dans son article, J. Ladd, <
(1979) 4 J. Med. & Phil. 70, l’auteur a cherch6 A d~passer Ia conception lgaliste, attach~e A
Ia d6fense des droits, pour mettre en 6vidence un concept g6n6ral de responsabilit6 qui fonderait
une dthique des relations interpersonnelles. Fried avait d~jA donn6 une conception plus large
du r8le du professionnel comme l’avocat qui devrait, selon lui, tendre A r6pondre aux besoins
de son client, comme dans une relation amicale ; C. Fried, <(The Lawyer as Friend: The Moral
Foundations of the Lawyer-Client Relation)
(1975) 85 Yale L.J. 1060. Cette analogie a 6t6
critiqufe par E.A. Dauer & A.A. Leff, <(The Lawyer as Friend > (1976) 86 Yale L.J. 573, et C.
Fried, < Author's Reply > (1976) 86 Yale L.J. 584. Voir aussi une analyse de la relation par
D.B. Saxe & S.F. Kuvin, oThe Attorney-Client Relationship: A Psychoanalytic Overview>>
(1974) 9 New Eng. L. Rev. 395.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 30
Tant pour les psychiatres que pour les avocats, il importe de d6terminer
comment les int6rts des clients ou patients peuvent 6tre prot6g6s mais,
pour ce faire, il doivent au pr6alable analyser ces int6rets par rapport A la
16gitimit6 des int6rts collectifs en cause. Ce sont des activit6s profession-
nelles qui sont implicitement ou explicitement li~es A la politique sociale
puisque l’avocat ou le psychiatre interviennent avec tout leur pouvoir dis-
cr6tionnaire, 65 lI ofi la soci6t6 se trouve bloqu6e par des conflits que ses
r~gles ne permettent pas de r6soudre.
On ne doit pas opposer les droits du malade A la responsabilit6 pro-
fessionnelle comme crit6re d’exercice des professions dans le domaine de
la sant6 mentale parce que le mod~le de la dMfense des droits n’est pas
incompatible avec celui de la responsabilit6. II est viai que la d6fense des
droits semble 8tre, A premiere vue, une recommandation abstraite alors que
la prise de responsabilit6 pour les clients et les patients constitue une ide
beaucoup plus famili6re et dynamique, mais il reste que pour bien prot6ger
les int6rts de la clientele de sant6 mentale, il faut que notre cadre conceptuel
serve autant A la promotion de l’autonomie et de la libert6 chez l’individu
qu’A la prise en charge de ceux qui restent d6pendants de la soci6t6 et qui
doivent recevoir les soins ad6quats. Les questions morales soulev6es ici sont
d’une telle port6e que les deux disciplines devraient collaborer en vue de
leur r6solution. Nous avons vu dans le present article que leurs points de
rencontre sont si nombreux qu’elles devraient se r6concilier. Leurs relations
sur le plan scientifique n’ont pas encore W suffisamment explor6es. Nous
nous devons, en dernier lieu, de tenter une analyse des fondements th~o-
riques et 6thiques du droit et de la psychiatrie, dans l’6tat actuel des con-
naissances, c’est-i-dire plus radicalement de leur approche en mati~re de
relations personnelles, pour voir ainsi comment les doctrines juridiques
peuvent 6tre en harmonie avec les principes moraux. Les enjeux sont trop
grands pour que la psychiatrie se d~tache du processus juridique ; elle a une
communaut6 de destin avec son compagnon d’infortune. Pour les juristes,
il serait facile de s’emparer des abstractions commodes de la psychiatrie,
mais il leur faut veiller A ne pas nuire A l’objectif humaniste commun aux
deux sciences. En fait, il serait dommage qu’apr~s une aussi longue colla-
boration, les deux sciences ne cherchent pas A se retrouver sur des terrains
d’entente nouveaux.
65Sur le pouvoir discrgtionnaire en droit et en psychiatric, voir W.J. Winslade, ((Psycho-
therapeutic Discretion and Judicial Decision: A Case of Enigmatic Justice >> dans S.F Spicker,
J.M. Healey & H.T. Engelhardt, 6d., The Law-Medicine Relations :A PhilosophicalExploration
(1981) A ]a p. 139, pour une analyse de l’affaire Tarasoff, supra, note 29.
1985]
LE DROIT ET LA PSYCHIATRIE
IV. RMflexions sur les relations th~oriques entre le droit et la psychiatrie
L’analyse du contenu politique du droit et de la psychiatrie dans leurs
domaines professionnels respectifs, nous impose de faire une distinction
entre les differents niveaux d’abstraction auxquels ces syst~mes se situent.
Au plus haut niveau d’abstraction, chaque syst~me vise A fonctionner
grafce i des 616ments philosophiques valables A l’int~rieur d’un ensemble
coh6rent, tant dans sa forme que dans son fond. L’imp6ratif de coh6rence
interne correspond au << type ideal >> dont se r~clament i la fois le droit et
la psychiatrie en tant que sciences. 66 Ces deux disciplines cherchent, l’une
comme l’autre, a se verifier par rapport a la logique et A la r~alit6 empirique.
A cet 6gard, leurs modules de justification sont nettement plus analytiques
que synth6tiques. Dans 1’ensemble, ces modules sont, tous deux, l’illustra-
tion de la force et de la faiblesse du positivisme. I1 faut toutefois reconnaitre
que les deux sciences ont produit des efforts de r~flexion throrique sur les
syst~mes de valeurs qui les sous-tendent. Leurs philosophies ont un point
commun : elles partent de la notion de neutralit scientifique et drbouchent
sur une appreciation de la nature des valeurs. Ces differentes theories sont
souvent en conflit. Elles r~v~lent cependant toutes rexistence d’une pro-
portion d’arbitraire dans les valeurs, m~me si les disciplines sont articul~es
autour de principes scientifiques rigides.
L’importance des syst~mes de valeurs en droit et en psychiatrie apparalt
de fagon beaucoup plus frappante si l’on considre ces disciplines comme
des ideologies plut6t que comme des formes philosophiques de connais-
sance. Comme leur point d’application est avant tout d’ordre social, le droit
et la psychiatrie interviennent dans la prise de decision publique et renfer-
ment un 6lment << activiste >> ou r~formateur, effectif ou potentiel, qui surgit
au moment ofi les valeurs entrent en conflit a l’intrrieur de chacune des
66Le syst~me du precddent judiciaire que nous connaissons en common law est fond6 sur
l’id~e que ]a certitude doctrinale et le caract~re pr~visible des dcisionsjudiciaires constituaient
des garanties contre des rdponses ad hoc qui auraient pu paratre irrationnelles. Pendant des
si~cles, tant dans les pays de common law que dans ceux de droit civil, les juristes et les juges
ont soutenu que le droit ne garderait sa lgitimit6 que s’il 6tait represent6 par des principes A
justification rationnelle. Quand le droit s’est s~par6 de la th~ologie et, avec la venue de la
cat~gorie professionnelle des avocats, on a pu assister au renforcement de l’autorit6 et du
contr6le. Voir D.N. Weisstub, <('Law and Telos': Some Historical Reflections on the Notion
of Authority>> (1978) 12 U.B.C.L. Rev. 225. A. partir du treizi~me si~cle, le droit s’est li6 de
pros A l’volution du commerce et de l’6conomie en Europe occidentale, et depuis, c’est cette
conception du droit en tant que srie de principes cohrrents qui a permis aux avocats de prater
allgeance A une idle, au-delA de l’ttat et de l’lglise. I1 ne faut pas oublier que la lgitimation
du droit n’a pu se faire que grace i une r~ference a une base scientifique, au niveau de la forme
comme du fond. Sur ce point, voir H.J. Berman,
aux contestations dans les tragiques affrontements judiciaires de divorce et
de garde d’enfants, sont critiques parce qu’ils ont perdu leur puret6 scien-
tifique et morale.
I1 convient cependant de se demander si la psychiatrie a d6lib~rment
trahi son mandat humanitaire ou si elle n’ajamais su quel 6tait son veritable
r6le historique. Pouvait-elle se permettre d’avoir un objet clair ou mono-
lithique ? C’est seulement par une rrponse A cette question que l’on peut
esprrer voir dans quelle mesure la psychiatrie se rapproche du droit plus
que toute autre science srculirre. Elle a une perspective humaniste qui lui
vient de ses origines psychanalytiques, mais son intrgrit6 philosophique et
partant, id6ologique, est menac6e du point du vue de la pratique profes-
sionnelle. Quelle est la situation du droit, par comparaison ? En fait, la
16gitimit6 du droit est, elle aussi, en butte A des attaques. Les controverses
naissent de fagon cyclique entre les philosophes et les praticiens. Pourtant,
le droit a l’avantage de poss6der des doctrines abstraites et cohrrentes grAce
auxquelles les avocats et les juges peuvent drfendre leur art. Mais, selon la
formule du juge Oliver Wendell Holmes, le droit ne peut pas seulement
s’expliquer par la logique, parce qu’il puise beaucoup dans l’exp6rience hu-
maine. Dans le domaine du < droit vivant >, le discours prend un tour
passionn6. Le droit et la psychiatrie se rejoignent alors dans leur element
dramatique commun qui a cependant donne une dialectique differente dans
la pratique. Serait-ce que la logique juridique peut beaucoup mieux rrgler
les contradictions logiques que le discours psychiatrique ne peut 6clairer
nos jugements rationnels ? De telles critiques lin~aires et A courte vue n’ont
que peu de valeur pour les habitues de la pratique. I1 faut admettre que les
fondements du droit et de la psychiatrie sont mouvants et qu’ils changent
souvent sous l’effet de la politique et de l’6conomie. La seule constante est
l’autoprotection de leur intrgrit6 par une re6valuation de leur objet, par la
transformation subtile des valeurs et par leur redefinition d’aprrs l’interac-
tion sujet-objet. Ce sont lA les seules certitudes sur lesquelles les deux sys-
t~mes peuvent s’appuyer. C’est donc dans cette zone ambigue qui separe la
science et la politique que le droit et la psychiatrie se reconnaissent et sont
en mesure d’apprrcier leur points de convergence.
