McGill Law Journal Revue de droit de McGill
LE JUGE CANADIEN, ANGLAIS ET AUSTRALIEN
DEVANT LINCERTITUDE CAUSALE EN MATIRE DE
RESPONSABILIT MDICALE
Lara Khoury*
soit
la
le
cration
In this paper the author discusses the
treatment of uncertain causation in medical lia-
bility cases decided by the highest courts in
Canada, England, and Australia. The author
specifically focuses on judicial reasoning with
regard to three particular concepts: creation of
or increased risk, knowledge of causal facts, and
loss of chance.
A review of this case law reveals that these
courts generally decline to find causation or lia-
bility proven on the basis that the defendant in-
creased the risk of injury. Also marginal are
those instances in which causation has been in-
ferred on the basis of the particular knowledge
of the defendant. The Supreme Court of Canada
has drawn such inferences only where the de-
fendant has particular knowledge of the causal
facts and, by his or her own negligence, has
rendered the evaluation of the causal link im-
possible. Finally, this text addresses the recent
treatment of loss of chance in medical liability
cases, observing that all the courts studied have
rejected this approach.
This brief review sheds light on the obser-
vation that, despite being sensitive to difficul-
ties plaintiffs face in proving uncertain causa-
tion in medical liability cases, the courts studied
continue to take orthodox approaches to causa-
tion. This study also allows the reader to ob-
serve the important place that comparative law
has played in the high court decisions rendered
in this field.
Lauteure examine
traitement de
lincertitude causale dans les affaires de respon-
sabilit mdicale dcides par les tribunaux de
dernire instance au Canada, en Angleterre et
en Australie. Elle se penche notamment sur le
raisonnement judiciaire lgard de trois con-
cepts particuliers,
ou
laugmentation du risque, la cration fautive de
lincertitude causale et la perte de chance.
Une analyse de cette jurisprudence permet
de constater que la possibilit de trouver la cau-
salit ou la responsabilit prouve sur la base
de laugmentation du risque de prjudice par le
dfendeur est gnralement rejete en matire
mdicale. Quant au raisonnement permettant
dinfrer la causalit lorsque le dfendeur pos-
sde une connaissance particulire des faits et
que, par sa faute, il a rendu impossible
lvaluation du lien causal, il fut marginalement
appliqu par la Cour suprme du Canada. En-
fin, le texte sattarde au traitement rcent de la
perte de chance en matire mdicale et constate
son rejet par tous les tribunaux dinstance sup-
rieure tudis.
Cette brve tude montre que, malgr
lexpression dune sensibilit lgard des diffi-
cults rencontres par les demandeurs dans la
preuve de la causalit mdicale en prsence
dincertitude, les approches judiciaires dans les
ressorts tudis demeurent orthodoxes. Ltude
permet galement de raliser la place impor-
tante que tient le droit compar dans les dci-
sions rcentes des tribunaux suprieurs dans le
domaine.
* Professeure agrge et codirectrice du Groupe de recherche en sant et droit de
McGill, Facult de droit, Universit McGill. La recherche est jour au 1er janvier
2013.
Citation: (2014) 59:4 McGill LJ 989 Rfrence : (2014) 59 : 4 RD McGill 989
Lara Khoury 2014
990 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
Introduction
I.
La causalit base sur le risque
A. Droit anglais : la naissance dun concept
B. Droit qubcois : la frquentation puis le rejet
C. Droit canadien : un rejet inspir du droit civil
D. Droit australien : admissibilit discrtionnaire
II.
Cration fautive de lincertitude causale
III.
Des nouvelles de la perte de chance mdicale
A. Rejet catgorique de la Cour suprme du Canada
en droit civil qubcois
B. Angleterre : rejet… avec dissidence
C. Australie : rejet en 2010… inspir du droit civil
Conclusion
991
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LINCERTITUDE CAUSALE EN MATIRE DE RESPONSABILIT MDICALE 991
I pity the practitioners as well as the academics who have to
make sense of our judgments in difficult cases.
Lady Hale, Sienkiewicz c. Greif (UK) Ltd, Cour
Suprme du Royaume-Uni, 2011
Introduction
Leffet de lincertitude scientifique sur la transformation du droit de la
responsabilit civile se fait sentir avec acuit en ce qui concerne la preuve
de la causalit. Depuis au moins trente ans, lincertitude scientifique cau-
sale et les difficults probatoires quelle engendre proccupent en effet nos
tribunaux et ont t loccasion pour ces derniers denvisager le dvelop-
pement dexceptions aux principes traditionnels du droit de la preuve et
de la thorie classique de la responsabilit. Cest le cas notamment dans le
contexte de lindemnisation des prjudices associs aux soins de sant
modernes. Le lien entre le prjudice subi et lacte mdical fait en effet cou-
ramment lobjet de dbats rsultant de la complexit scientifique et fac-
tuelle des questions poses en raison, par exemple, de ltiologie incer-
taine de
la condition en cause, de son origine multifactorielle,
de lexistence de risques thrapeutiques inhrents, ou du temps coul
avant la manifestation du prjudice.
Le prsent texte sintresse, au bnfice des juristes civilistes, aux d-
veloppements rcents des tribunaux de dernire instance qubcois, ca-
nadiens, anglais et australiens en matire de causalit mdicale. Malgr
cet accent, une brve incursion dans le domaine de la responsabilit in-
dustrielle anglaise sera ncessaire puisquil a inspir certaines approches
avant-gardistes ayant tent une perce en matire mdicale. Enfin, nous
porterons notre attention sur le traitement judiciaire de lincertitude
scientifique plutt que de lincertitude purement factuelle, bien que cette
distinction ne soit pas aise et que ces deux types dincertitude se chevau-
chent frquemment1. Les approches judiciaires en rponse lincertitude
causale dans les ressorts tudis tendent tre orthodoxes. Pourtant, les
juges se disent sensibles aux difficults rencontres par les demandeurs
dans la preuve de la causalit mdicale2. La Cour suprme du Canada ex-
prime plusieurs reprises la ncessit dviter dtre trop rigide dans
lvaluation de cette condition et invoque lindpendance judiciaire relati-
1 Par consquent, ltude des importantes affaires anglaise (Chester v Afshar, [2004]
UKHL 41, [2005] 1 AC 134) et australienne (Chappel v Hart, [1998] HCA 55, [1998] 195
CLR 232) qui traitent de la causalit dans le contexte du consentement clair est ex-
clue.
2 Voir par ex Snell c Farrell, [1990] 2 RCS 311 aux pp 322-23, 72 DLR (4e) 289 [avec ren-
vois aux RCS].
992 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
vement la preuve scientifique3. Tout comme la Chambre des Lords
maintenant la Cour suprme du Royaume-Uni , elle souligne que la
prcision mathmatique ou scientifique nest pas requise dans lvaluation
du lien causal4. De plus, la Cour suprme du Royaume-Uni a rcemment
pris ses distances quant la preuve pidmiologique, lacceptant comme
un lment de preuve parmi dautres, mais refusant de lui faire jouer un
rle central dans lvaluation du lien causal5. La Cour suprme du Cana-
da est galement davis que le juge, bien quinfluenc par ceux-ci, nest pas
li par les avis dexperts scientifiques exprims sous forme de probabili-
ts statistiques ou dchantillonnages 6. Elle justifie sa position par le fait
que [l]es conclusions scientifiques ne sont pas identiques aux conclusions
juridiques et que la causalit na pas tre dtermine avec une prci-
sion scientifique7. En Australie, la High Court observe elle aussi que lon
doit distinguer la causalit juridique de la causalit scientifique8.
Les sections qui suivent examinent trois tendances envisages par les
plus hauts tribunaux des ressorts tudis comme techniques possibles
pour venir en aide aux victimes aux prises avec des difficults de preuve
du lien de causalit en matire mdicale. Dans un premier temps, nous
nous intressons au rle que le concept de risque joue dans lvaluation
judiciaire de la causalit (I). Nous abordons ensuite lvaluation causale
base sur la connaissance particulire des faits par le dfendeur et la
cration fautive de lincertitude causale (II). Enfin, nous nous pencherons
sur les dveloppements rcents concernant le concept de perte de chance
3 Ibid aux pp 328-29. Voir aussi Laferrire c Lawson, [1991] 1 RCS 541, 78 DLR (4e) 609
[avec renvois aux RCS].
4 Voir Athey c Leonati, [1996] 3 RCS 458 au para 16, 140 DLR (4e) 235; Snell c Farrell,
supra note 2 aux pp 328-29; Martel c Htel-Dieu de St-Vallier, [1969] RCS 745 la
p 749, 14 DLR (3e) 445 [Martel]; Alphacell Ltd v Woodward, [1972] AC 824, [1972] 2 All
ER 475 HL (Eng), Lord Salmon.
5 Voir Sienkiewicz v Greif, [2011] UKSC 10, [2011] 2 AC 229.
6 Laferrire c Lawson, supra note 3 la p 606.
7 Ibid. Commentant cette approche robuste et pragmatique , le juge Rouleau de la
Cour dappel de lOntario rappelle cependant quil ne sagit pas dun test de causalit,
mais bien dune faon daborder la preuve portant sur la causalit et non dun substitut
de cette dernire (Aristorenas v Comcare Health Services, [2006] 83 OR (3e) 282 au pa-
ra 54, 274 DLR (4e) 304 [Aristorenas]). Le juge Rouleau rfre ici la description de
lapproche dveloppe dans McGhee v National Coal Board ([1972] 3 All ER 1008,
[1973] 1 WLR 1 HL (Eng) [McGhee avec renvois aux All ER]), utilise par Lord Bridge
dans Wilsher v Essex AHA ([1988] AC 1074, [1988] 1 All ER 871 HL (Eng) [Wilsher avec
renvois aux AC]).
8 Voir Naxakis v West General Hospital, [1999] HCA 22 au para 36, [1999] 197 CLR 269
[Naxakis]; Laferrire c Lawson, supra note 3 la p 609.
LINCERTITUDE CAUSALE EN MATIRE DE RESPONSABILIT MDICALE 993
mdicale9 (III). En plus de dmontrer la rserve judiciaire lgard de ces
approches, ltude rvle une interaction fascinante entre les traditions
juridiques et un phnomne que lon observe plutt rarement, soit une in-
fluence de la doctrine et de la jurisprudence civilistes sur les dcisions des
tribunaux de common law.
I. La causalit base sur le risque
Une premire technique est fonde sur le fait que le dfendeur a cr
ou augment le risque de prjudice pour le demandeur et que ce risque
sest ralis. Ce raisonnement controvers est envisag de faon distincte
selon les ressorts. Au Canada, en Australie et au Qubec, la cration et
laugmentation du risque furent considres comme le fondement possible
de prsomptions ou dinfrences de fait ou lgales. En Angleterre, on
traite le raisonnement bas sur laugmentation du risque comme une
adaptation du test de la causalit ncessite par des considrations
dquit10 ou comme un moyen de fonder une responsabilit sans causali-
t11. La Chambre des Lords soppose en effet ce que lon puisse, en pr-
sence dincertitude causale, tirer des infrences que la preuve mdicale
nappuie pas. Il sagit ici dune distinction importante entre les approches
canadiennes et anglaises; la Cour suprme du Canada ne fait pas de cas
de labsence dappui scientifique une infrence de causalit12.
A. Droit anglais : la naissance dun concept
Lapproche qui considre quune contribution matrielle (ou subs-
tantielle ) au risque de prjudice pour la victime est suffisante pour
prouver la causalit est ne de la jurisprudence anglaise en matire de
maladies industrielles13. Elle servit lorigine, dans McGhee c. National
9 Lon pourrait argumenter que le ressort la perte de chance ne vise pas rpondre
lincertitude causale, mais bien permettre une indemnisation de la victime en
labsence de preuve dun lien causal entre la faute et le prjudice ultime. Cependant,
nous croyons que cette technique a aussi son utilit en prsence dincertitude (voir la
partie III, ci-dessous). En outre, nous ne dvelopperons pas sur une autre technique
dintrt, mais sur une dutilisation marginale, soit le renversement du fardeau de la
preuve.
10 Voir Fairchild v Glenhaven Funeral Services, [2002] UKHL 22, [2003] 1 AC 32
[Fairchild].
11 Voir Barker v Corus UK Ltd, [2006] UKHL 20, [2006] 2 AC 572 [Barker].
12 Voir la partie I-C, ci-dessous.
13 Nous ne discutons pas ici des cas o la cration ou laugmentation du risque servent de
faits parmi dautres considrer pour justifier une prsomption de fait ou une infrence
de fait indiquant que la causalit est prouve. Sur la question des infrences discrtion-
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Coal Board14, accorder une indemnisation un travailleur ayant dve-
lopp une dermatite en raison dune exposition de la poussire de
brique. Son employeur avait fautivement omis de fournir des douches sur
les lieux du travail avec, pour consquence, que les travailleurs devaient
attendre de rentrer chez eux avant de se dbarrasser de la poussire de
brique couvrant leur corps. Ltiologie incertaine de la dermatite ne per-
mettait pas de dterminer si cette maladie pouvait rsulter dune accumu-
lation dabrasions sur la peau ou plutt dune seule abrasion, auquel cas la
prise dune douche sur les lieux de travail naurait probablement rien
chang au cours de choses. Le test de causalit usuel en common law, le
but-for test15 (ou test du facteur dterminant ), ntait donc pas rencon-
tr selon la balance des probabilits. Pour les mmes raisons, il tait ga-
lement impossible de dterminer si la faute de lemployeur avait contribu
matriellement la production du prjudice16. Par consquent, la seule
preuve disponible tait que labsence de douche avait augment le risque
de dvelopper une dermatite. En raison des circonstances particulires de
cette affaire, la majorit de la Chambre des Lords accepte cette preuve
comme suffisante pour dmontrer la causalit17. Lord Reid et Lord Sal-
mon sont dopinion que lorsquil est impossible scientifiquement de prou-
ver la causalit, aucune distinction utile nexiste entre la contribution ma-
trielle au risque de prjudice et la contribution matrielle au prjudice
lui-mme18. Justifiant cette position, Lord Reid prcise que le concept de
causalit juridique nest pas bas sur la logique ou la philosophie, mais
sur le fonctionnement de lesprit de lhomme ordinaire au quotidien19.
Alors quau Canada et en Australie on interprte McGhee comme inf-
rant la causalit sur la base de laugmentation du risque, la Chambre des
Lords soppose une telle interprtation, insistant sur le fait quon ne
naires de causalit, voir Russell Brown, The Possibility of Inference Causation: In-
ferring Cause-in-Fact and the Nature of Legal Fact-Finding (2010) 55 : 1 RD McGill 1.
14 Supra note 7.
15 Ce test requiert la dmonstration que le prjudice ne serait pas survenu en labsence de
la faute du dfendeur.
16 Le test de la contribution matrielle au prjudice (Bonnington Castings Ltd v Wardlaw,
[1956] AC 613, [1956] 1 All ER 615) est une solution de rechange au but-for test, appli-
cable dans certains cas restreints, dont la nature diffre selon les ressorts et dont le
champ dapplication est dbattu. Notons que ce test requiert la preuve que la faute du
dfendeur a contribu de faon plus quanodine au prjudice, mme si dautres causes y
ont aussi contribu.
17 Plus prcisment, elle accepte de traiter une contribution matrielle au risque comme
tant quivalente une contribution matrielle au prjudice mme.
18 Voir McGhee, supra note 7 la p 1010.
19 Ibid.
LINCERTITUDE CAUSALE EN MATIRE DE RESPONSABILIT MDICALE 995
puisse tirer des infrences que la preuve mdicale nappuie pas20. Seul
Lord Hutton diverge, croyant que lapproche de McGhee est fonde sur
une infrence judiciaire factuelle ou lgale21. Linterprtation dominante
au Royaume-Uni est que
le recours dans McGhee au concept
d augmentation matrielle du risque constitue une nouvelle approche
de la causalit ncessite par des considrations dquit 22 . Elle
sappliquerait en prsence dun seul agent de risque et de deux causes al-
ternatives possibles du prjudice, une fautive et une innocente, manant
toutes deux dun seul dfendeur fautif, dans des circonstances o il est
impossible didentifier laquelle de ces causes a effectivement caus le pr-
judice.
Plusieurs annes plus tard, cette approche est applique dans Fair-
child c. Glenhaven Funeral Services, mettant en cause un problme de
causalit alternative 23 en prsence de plusieurs dfendeurs fautifs.
Trois travailleurs avaient dvelopp un msothliome aprs des priodes
de travail successives auprs de diffrents employeurs lors desquelles ils
avaient t exposs fautivement des fibres damiante24. Bien que cette
maladie soit manifestement cause par lamiante, la preuve mdicale dis-
ponible au moment de laffaire ne permettait pas de dmontrer si une
seule exposition la fibre damiante nimporte quel moment avait pu
causer cette maladie. Par consquent, il tait possible, bien quincertain,
quune seule priode dexposition lagent auprs dun seul employeur ait
caus la totalit du prjudice25. En dautres termes, un des deux dfen-
deurs avait assurment caus la maladie, mais il tait impossible de d-
terminer lequel26. La Chambre de lords accepte cependant comme suffi-
sante la preuve selon laquelle chaque dfendeur a matriellement aug-
20 Voir Fairchild, supra note 10 aux para 21, 35, Lord Bingham; ibid au para 70, Lord
Hoffmann; ibid au para 150, Lord Rodger.
21 Ibid aux para 100, 102.
22 Ibid au para 21. Toutefois Lord Hutton traite plutt cette approche comme introduisant
une infrence lgale de causalit (ibid aux para 10609).
23 Nous empruntons ce terme Christophe Quzel-Ambrunaz, La fiction de la causalit
alternative : Fondement et perspectives de la jurisprudence Distilbne [2010]
D 1162.
24 Il y aurait galement eu des expositions environnementales, un fait qui semble avoir t
ignor par la Cour (voir Jane Stapleton, Lords aLeaping Evidentiary Gaps (2002)
10 : 3 Torts LJ 276 la p 281).
25 Notons que, selon la preuve dans laffaire australienne Amaca Pty Ltd v Booth, la tho-
rie dite de la fibre unique nest scientifiquement plus valide ([2011] HCA 53 aux pa-
ra 79-80, 246 CLR 36,).
26 Ce type de situation est qualifi de over-determination en common law. Voir par ex
Sandy Steel et David Ibbetson, More Grief on Uncertain Causation in Tort (2011)
70 : 2 Cambridge LJ 451 la p 452.
996 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
ment le risque (ou substantiellement contribu au risque , selon Lord
Hoffmann) de dvelopper le msothliome en exposant fautivement les
demandeurs lamiante. Cette approche est dcrite comme une adapta-
tion du test de la causalit pour des raisons dquit27. Son application
est cependant strictement limite28. Lord Rodger la limite deux situa-
tions, soit celle dans laquelle le prjudice dcoule dun seul agent de
risque manant de la conduite fautive dau moins un dfendeur (comme
dans Fairchild) et celle o les diffrentes causes du prjudice, fautives et
innocentes, proviennent dun seul dfendeur (comme dans McGhee). Lord
Hoffmann impose quant lui cinq conditions : (i) un devoir existe dans le
but spcifique de protger les employs contre une exposition non nces-
saire au risque de dvelopper une maladie particulire; (ii) le devoir cre
un droit dobtenir lindemnisation du prjudice reli sa contravention;
(iii) plus lexposition lagent du dommage est importante, plus grand est
le risque de contracter la maladie; (iv) sauf dans les cas o il ny a eu
quune seule exposition significative lamiante (lagent du dommage), la
science mdicale ne peut prouver quel amiante (cest–dire provenant
de quel dfendeur) a plus probablement que non caus la maladie; et (v)
lemploy a contract la maladie contre laquelle il aurait d tre protg29.
Subsquemment, dans Barker v. Corus30, la Chambre des Lords est al-
le plus loin en appliquant ce raisonnement un cas similaire, mais dans
lequel une source additionnelle non fautive dexposition lamiante tait
prsente31. Elle a toutefois tenu les employeurs dfendeurs responsables
proportionnellement au risque quils ont respectivement cr afin
dadoucir the roughness of justice engendre par une rgle de responsabili-
t conjointe et solidaire32. Ce faisant, Lord Hoffman qualifie le prjudice
comme tant le risque cr33. La rgle nonce dans Barker fut cependant
par la suite abolie par larticle 3 du Compensation Act 2006 qui rtablit la
27 Voir Fairchild, supra note 10 aux para 21-22, Lord Bingham of Cornhill. Contra
Wilsher, supra note 7, Lord Bridge (qui la traite comme le fondement dune infrence);
Fairchild, supra note 10 aux para 144, 150, Lord Rodger.
28 Ibid aux para 73, 34, 43, 118, 169-70.
29 Ibid au para 61.
30 Supra note 1111.
31 Il y avait trois sources de lagent du risque (lamiante), soit lemploi auprs de deux d-
fendeurs fautifs dont lun tait en faillite et sans assureur connu, ainsi quune source
non fautive indpendante de la conduite des dfendeurs et ntant pas sous leur con-
trle.
32 Barker, supra note 11 au para 43, Lord Hoffmann. Voir aussi ibid au para 109, Lord
Walker; ibid aux para 125, 127, Baroness Hale.
33 Ibid, Lord Hoffmann. Voir toutefois ibid, Baroness Hale (bien quelle donne son accord
lindemnisation proportionnelle); ibid, Lord Rodger, dissident.
LINCERTITUDE CAUSALE EN MATIRE DE RESPONSABILIT MDICALE 997
responsabilit conjointe et solidaire de Fairchild34. Notons que les pro-
blmes de causalit alternative constats dans Fairchild sont aisment
rgls en common law canadienne par un renversement du fardeau de la
preuve certaines conditions nonces dans Cook c. Lewis35, une solution
codifie en droit qubcois larticle 1480 du Code civil du Qubec. Jamais
ce type danalyse na t appliqu en responsabilit mdicale anglaise et
Lord Hoffmann et Lord Walker spcifient dans Barker que cette approche
ne peut tre tendue de telles affaires36. En effet, les caractristiques (et
considrations de politiques gnrales) la justifiant en matire de mala-
dies industrielles ne sont pas prsentes dans les cas mdicaux. Les pro-
blmes dincertitude causale dans ces affaires ne sont habituellement pas
des problmes de causalit alternative (comme dans Fairchild), cest–
dire des difficults attribuer lagent coupable du dommage un dfen-
deur plutt qu un autre. De plus, les litiges mdicaux mettent habituel-
lement en cause plusieurs agents de risques distincts et de diffrente na-
ture provenant de sources multiples dont certaines sont indpendantes du
comportement du dfendeur. Par exemple, dans Wilsher c. Essex AHA37,
dcide avant les affaires Fairchild et Barker, le nouveau-n demandeur,
prmatur, avait souffert de fibroplasie rtrocristallinienne causant sa c-
cit la suite dune trop grande administration doxygne dans son sang,
cause par linstallation fautive dun cathter dans une artre plutt
quune veine. Cette faute avait augment le risque de souffrir de cette
condition, auquel le bb tait cependant dj soumis vu sa prmaturit.
Le prjudice pouvait donc rsulter dautres causes possibles associes la
prmaturit et indpendantes de la faute du mdecin-dfendeur38. La
Chambre des Lords insista pour que seules les rgles traditionnelles rela-
34 Compensation Act 2006 (R-U), c 29 [CA 2006]. Les articles pertinents sont entrs en vi-
gueur le 1er dcembre 2006. Cette lgislation rtablit lautorit de Fairchild (supra
note 10) avec comme rsultat que dans les situations du type de celles rencontres dans
McGhee (supra note 7), Fairchild (supra note 10) et Barker (supra note 11), les dfen-
deurs sont conjointement et solidairement responsables de toute contribution non ano-
dine au risque, permettant ainsi au demandeur de rclamer 100 pour cent des dom-
mages-intrts qui lui sont accords, auprs de lun ou lautre des dfendeurs (art 3(2)
CA 2006). Le dfendeur sacquittant du paiement des dommages peut ensuite se re-
tourner contre ses codfendeurs pour obtenir deux une contribution calcule en propor-
tion de la priode dexposition lagent du risque pour laquelle chacun est responsable,
ou sur une autre base (art 3(3)-(4) CA 2006).
35 Cette dcision semble cependant rinterprte par Clements c Clements (2012 CSC 32,
[2012] 2 RCS 181). Voir la partie I-C, ci-dessous ce sujet.
36 Supra note 11 au para 24, Lord Hoffmann; ibid au para 114, Lord Walker. Voir aussi
ibid aux para 39, 57, Lord Scott.
37 Supra note 7. Lord Bridge semble faire une distinction entre McGhee (supra note 7) et
Wilsher (supra note 7) base sur les faits particuliers de cette premire affaire.
38 Voir Lara Khoury, Uncertain Causation in Medical Liability, Oxford, Hart, 2006 aux
pp 152-53.
998 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
tives la causalit trouvent application39. La validit de lexclusion du
raisonnement bas sur le risque dans les cas comme Wilsher, o des
agents distincts de risque oprent sans quil ne soit possible de dterminer
lequel a vritablement caus le prjudice, a t ritre dans Fairchild40
et confirme par la Chambre des Lords en 2004 dans Gregg v. Scott41.
La distinction entre agent unique et agents multiples du prjudice
semble dsormais douteuse depuis la dcision de la Cour suprme du
Royaume-Uni dans Sienkiewicz c. Greif42. Dans le cadre de ce recours, in-
tent par un travailleur souffrant de msothliome aprs une exposition
professionnelle lamiante, la Cour suprme du Royaume-Uni a tendu la
rgle de Fairchild une situation dans laquelle un seul dfendeur-
employeur tait en cause et o les autres sources dexposition lamiante
taient environnementales43. Plus prcisment, la preuve statistique indi-
quait dans cette affaire que le dfendeur avait augment, hauteur de
dix-huit pour cent, un risque dj existant de contracter un msothliome
d lexposition environnementale44. Cette affaire ne risque toutefois pas
de changer la position adopte dans le domaine de la responsabilit mdi-
cale, mme si sur le strict plan de la logique cela pourrait tre le cas45.
Sienkiewicz concerne, comme McGhee et Fairchild, la prsence dun agent
de risque unique, lamiante. De plus, le langage utilis par certains juges
laisse entrevoir une volont,
certes arbitraire, de restreindre
lapplicabilit de la rgle aux cas de msothliomes. Cependant, il faut
admettre que Sienkiewicz c. Greif marque un largissement de
lapplication du raisonnement bas sur laugmentation du risque aux cas
pour lesquels il existe des explications alternatives fautives et non fau-
39 Celui-ci ncessite, selon la Cour, dau moins prouver une contribution matrielle de la
ngligence du dfendeur au prjudice (Wilsher, supra note 7 la p 1090, Lord Bridge).
40 Supra note 10 au para 21, Lord Bingham; ibid au para 118, Lord Hutton.
41 [2005] UKHL 2 au para 78, 2 AC 176, Lord Hoffmann. Voir aussi ibid au para 174,
Lord Phillips, dissident sur une autre question.
42 Supra note 5.
43 Par contre, Jane Stapleton remarque que lexposition environnementale tait proba-
blement due une cause fautive non identifie ( Factual Causation, Mesothelioma and
Statistical Validity (2012) 128 : 2 Law Q Rev 221 la p 222) [Stapleton, Factual
Causation ].
44 Voir Steel et Ibbetson, supra note 26 la p 451. Dans cette affaire, les dfendeurs
avaient argument que la causalit devait tre value, selon la balance des probabili-
ts, sur le fondement dune approche base sur double the risk. Largument fut cepen-
dant rejet par la Cour suprme du Royaume-Uni (Sienkiewicz c Greif, supra note 5).
Pour une intressante critique du traitement de cet argument par la Cour, voir Staple-
ton, Factual Causation , supra note 43.
45 Voir dailleurs ce sujet Steel et Ibbetson qui argumentent quen prsence dincertitude
causale, il ny a aucune raison logique dexclure lapplication de Barker (supra note 11)
aux affaires de responsabilit mdicale (supra note 26 la p 467).
LINCERTITUDE CAUSALE EN MATIRE DE RESPONSABILIT MDICALE 999
tives de la cause du prjudice, situation typique des affaires de responsa-
bilit mdicale.
Les approches dveloppes dans McGhee et Fairchild ont laiss leur
marque en droit canadien, bien que la Cour suprme en restreigne subs-
tantiellement lapplication.
B. Droit qubcois : la frquentation puis le rejet
la suite de certaines dcisions de juges de la Cour dappel du Qu-
bec46, la Cour suprme du Canada met explicitement de ct le concept
daugmentation du risque comme fondement de lvaluation causale en
responsabilit mdicale dans St-Jean c. Mercier47. Dans cette affaire, le
demandeur avait t heurt par une automobile circulant 90 km/h. Il fut
immdiatement opr par le dfendeur, un chirurgien orthopdique. Bien
que ce dernier souponna une fracture la vertbre D7, il conclut que
cette fracture tait soit stable, soit bnigne et quil pouvait procder la
chirurgie. Deux jours plus tard, le patient commena cependant dmon-
trer des signes de dficit neurologique. Aprs avoir obtenu son cong de
lhpital, il consulta un neurochirurgien qui diagnostiqua une parapar-
sie.
Le demandeur ne russit pas convaincre la Cour suprme du Cana-
da que cette paraparsie fut cause par lomission fautive du dfendeur
dordonner son immobilisation et de demander des tests neurologiques qui
auraient pu confirmer la fracture vertbrale. La Cour suprme du Canada
prfra le tmoignage des experts du dfendeur selon lequel le dommage
neurologique tait complet au moment o le patient fut admis lhpital,
mais que ses manifestations avaient t retardes et que, par consquent,
laccident tait seul responsable du prjudice subi48. En obiter, le juge
Gonthier traite de la possibilit de prsumer la causalit sur la base du
fait que le dfendeur a cr un risque et que le prjudice a t subi dans
laire du risque cre. Refusant dadopter cette position, il laisse entendre
que les seules prsomptions judiciaires possibles sont celles permises par
46 La frquentation du concept est surtout le fait du juge Beauregard de la Cour dappel
du Qubec. Le juge Beauregard na en effet pas hsit sinspirer de laffaire McGhee
(supra note 7) en matire de responsabilit mdicale qubcoise (voir par ex Gburek c
Cohen, [1988] RJQ 2424 la p 2447, [1989] 18 QAC 1).
47 2002 CSC 15, [2002] 1 RCS 491.
48 Ibid aux para 90, 95. Ironiquement, la Socit dassurance automobile du Qubec, qui
gre un fonds dindemnisation sans gard la responsabilit en faveur des victimes
daccidents de la circulation, avait aussi refus dindemniser le demandeur, jugeant que
son prjudice tait le rsultat de la faute du mdecin dfendeur. Suite la dcision de la
Cour suprieure ayant statu que laccident dautomobile tait la cause des blessures,
elle modifia sa dcision et lindemnisa (ibid au para 16).
1000 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
larticle 2849 du Code civil du Qubec, cest–dire les prsomptions de fait
bases sur lvaluation discrtionnaire de la preuve par le juge :
[I]l ne suffit pas de montrer que le dfendeur a cr un risque de pr-
judice et que le prjudice sest ensuite ralis dans laire de risque
ainsi cre. Dans la mesure o cette notion est un moyen de preuve
distinct comportant une norme moins exigeante satisfaire, larrt
Snell et sans aucun doute larrt Laferrire […] auraient d mettre
fin ces tentatives de contourner les rgles de preuve traditionnelles
selon la prpondrance des probabilits49.
Il estime que cette technique constitue une tentative inacceptable de con-
tourner le standard de preuve adopt en droit qubcois, soit la prpond-
rance de preuve50 hrite de la common law51. Le juge Gonthier profita
galement de cette dcision pour corriger linterprtation dune opinion
quil avait nonce en 1990 dans Laferrire c. Lawson. En conclusion de ce
jugement portant sur la perte de chance, il avait crit : Dans certains
cas, lorsquune faute comporte un danger manifeste et que ce danger se
ralise, il peut tre raisonnable de prsumer lexistence du lien de causali-
t, sous rserve dune dmonstration ou dune indication contraire [nos
italiques]52. Subsquemment, plusieurs tribunaux infrieurs staient ap-
puys sur cet nonc pour prsumer la causalit en prsence, souvent,
dune simple cration de risque53. Le juge Gonthier rectifia le tir en soute-
nant que :
Cet nonc ne fait que rpter la rgle traditionnelle applicable aux
prsomptions, et ne cre pas dautres moyens de preuve en droit civil
qubcois relativement ltablissement dun lien de causalit. La
Cour dappel a eu raison de considrer que cet extrait avait trait aux
prsomptions dans le cadre des rgles traditionnelles de causalit54.
Pour le juge Gonthier, la rfrence la cration dun danger nest justifie
que dans le contexte de lvaluation de prsomptions de fait, donc comme
un lment de fait parmi dautres pouvant justifier une prsomption. Les
rserves invoques par le juge Gonthier dans St-Jean c. Mercier sont donc
lies une interprtation stricte des prsomptions que le pouvoir judi-
49 Ibid au para 116.
50 Ibid.
51 Sur la perte dinfluence du droit franais sur le droit qubcois en matire de preuve,
voir Yves-Marie Morissette, Linfluence du droit franais sur le droit de la preuve au
Qubec dans H Patrick Glenn, dir, Droit qubcois et droit franais : communaut,
autonomie, concordance, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1993, 423. Sur linfluence du
droit anglais sur la preuve civile au Qubec, voir aussi Jean-Claude Royer, La preuve
civile, 4e d, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2008 aux para 43, 48, 5665.
52 Supra note 3 la p 609.
53 Voir Khoury, supra note 38 aux pp 174-76.
54 St-Jean c Mercier, supra note 47 au para 116.
LINCERTITUDE CAUSALE EN MATIRE DE RESPONSABILIT MDICALE 1001
ciaire peut lgitimement reconnatre, ces dernires tant restreintes, se-
lon lui, aux prsomptions de fait inspires de lensemble de la preuve55.
Une telle position orthodoxe transparat de la jurisprudence canadienne
de common law.
C. Droit canadien : un rejet inspir du droit civil
La common law canadienne, la suite de St-Jean c. Mercier, aban-
donne une pratique qui stait rpandue dans les dcisions de certaines
cours dappel provinciales au lendemain de McGhee. Sur la base de cet ar-
rt, certains tribunaux admettent en effet que laugmentation matrielle
dun risque puisse servir de fondement une infrence de causalit. Cette
position trouvait gnralement appui sur un nonc clbre du juge So-
pinka dans Snell c. Farrell selon lequel le juge peut infrer la causalit de
la preuve, en se fondant sur le bon sens (common sense), mme en
labsence dune preuve positive ou scientifique de celle-ci56. Le juge Sopin-
ka crivait :
[I]l nest pas essentiel dobtenir une opinion mdicale positive pour
justifier une conclusion de causalit. En outre, ce nest pas faire des
conjectures mais appliquer le bon sens que de faire une telle dduc-
tion lorsque, comme en lespce, les circonstances, autres quune opi-
nion mdicale positive, le permettent57.
Il ajouta que la raison cela tient principalement aux diffrents stan-
dards en vertu desquels la science et le droit valuent la causalit58. Ces
affirmations furent depuis ritres en tout ou en partie maintes fois par
les tribunaux canadiens, dont rcemment par la Cour suprme du Canada
dans Ediger c. Johnston59.
Malgr le langage civiliste de St-Jean c. Mercier, certains tribunaux
des provinces de common law lacceptent comme lautorit en la matire60,
fermant ainsi la porte la possibilit de recourir laugmentation du
risque comme fondement dune infrence de causalit. Bien que la dci-
sion dans St-Jean cite laffaire de common law Snell c. Farrell, elle est ce-
55 Voir la partie I-C, ci-dessous.
56 Supra note 2 la p 336.
57 Ibid.
58 Ibid la p 330. Voir aussi Athey c Leonati, supra note 4 au para 16.
59 2013 CSC 18 au para 36, [2013] 2 RCS 98.
60 Voir par ex Allen (Tuteur linstance) v University Hospitals Board, 2002 ABCA 195 au
para 19, 312 AR 59; Jackson v Kelowna General Hospital, 2006 BCSC 279 au para 33
(disponible sur CanLII), inf par 2007 BCCA 129, 277 DLR (4e) 385 [Jackson]; McPher-
son v Bernstein, 2005 CanLII 18716 au para 205, 2005 CarswellOnt 2165 (WL Can)
(Ont Sup Ct); OGrady v Stokes, 2005 ABQB 247 au para 123, 375 AR 109.
1002 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
pendant essentiellement fonde sur des considrations civilistes concer-
nant le pouvoir du juge de crer des rgles de droit substantielles portant
sur la causalit. Tel que nous lavons vu, la Cour suprme y exprime des
rserves non pas lgard des prsomptions ou indices inspirs de
lensemble de la preuve, mais plutt quant la cration prtorienne de
rgles juridiques permettant de dmontrer la causalit par la seule aug-
mentation du risque 61. Cette vision restrictive du rle du juge peut
sexpliquer par la lettre du Code civil du Qubec selon laquelle les pr-
somptions lgales sont uniquement celles qui dcoulent de la loi et
donc, selon une certaine interprtation, dun texte de loi 62. Une doc-
trine contemporaine larrt, non cite mais layant sans doute inspir63,
veut que le juge civiliste nait pas la discrtion de dvelopper des pr-
somptions de type lgales , bases sur des postulats gnraux prd-
termins rigs en rgles juridiques. Les prsomptions judiciaires seraient
donc restreintes selon St-Jean c. Mercier celles fondes sur des induc-
tions bases sur les faits particuliers de chaque espce. Linfluence de cet
arrt sur le raisonnement judiciaire de common law peut donc surprendre
puisque ces limites, si elles peuvent tre lgitimement invoques en droit
qubcois, ne semblent pas sappliquer en common law o le juge est libre
de telles crations.
La jurisprudence subsquente de la Cour suprme du Canada con-
firme cette impression. En 2007, dans Hanke c. Resurfice Corp64, la Cour a
affirm fermement que la causalit doit tre prouve en vertu du test du
facteur dterminant)65, en particulier dans les affaires impliquant des
causes multiples. En obiter, elle nona, sappuyant sur une de ses dci-
sions antrieures66, que le test du facteur dterminant peut tre remplac
dans certains cas exceptionnels et pour des raisons dquit, par le test de
la contribution apprciable (material contribution)67. Lapplication de
cette approche alternative est restreinte, dans un premier temps, aux cas
o il est impossible pour le demandeur de prouver au moyen du test du
facteur dterminant que la ngligence du dfendeur lui a caus un prju-
61 Ce genre de postulat ne semble pas embarrasser les tribunaux judiciaires franais, civi-
listes eux aussi (voir Khoury, supra note 38 aux pp 207-11).
62 Art 2847 CcQ.
63 Voir Robert P Kouri, From Presumptions of Fact to Presumptions of Causation: Re-
flections on the Perils of Judge-made Rules in Quebec Medical Malpractice Law (2001)
32 RDUS 213 aux pp 236, 240.
64 2007 CSC 7, [2007] 1 RCS 333 [Resurfice].
65 Ibid aux para 21-22. Cette affirmation est ritre dans Clements c Clements (supra
note 35 aux para 8,13) et Ediger c Johnston (supra note 59 au para 28).
66 Voir Athey c Leonati, supra note 4.
67 Voir Resurfice, supra note 64 au para 24.
LINCERTITUDE CAUSALE EN MATIRE DE RESPONSABILIT MDICALE 1003
dice. Cette impossibilit doit tre attribuable des facteurs qui chappent
au contrle du demandeur; par exemple, les limites de la science68. Dans
un deuxime temps, il doit tre clair que le dfendeur a manqu une
obligation de diligence envers le demandeur, lexposant ainsi un risque
de prjudice draisonnable, et que le demandeur doit avoir subi le type de
prjudice en question. En dautres termes, le prjudice caus au deman-
deur doit dcouler du risque cr par le manquement du dfendeur69.
Cet obiter a soulev des dbats sur lesquels nous ne nous attarderons
pas. Soulignons brivement quon a pu lgitimement se demander si cette
dcision, en raison de la formulation de la deuxime condition, permet
dans les cas viss dinfrer la causalit sur la base dune simple contribu-
tion apprciable au risque de prjudice par le dfendeur. Des dcisions
subsquentes de tribunaux infrieurs prcisent cependant que la Cour
suprme du Canada na pas voulu modifier ltat du droit canadien sur la
question et raffirment la prdominance du test du facteur dterminant
en responsabilit mdicale canadienne70. De plus, les tribunaux appli-
quent subsquemment lexigence dimpossibilit de preuve restrictive-
ment. Ils rappellent, par exemple, que le fait que la thorie de causalit
du demandeur soit difficile prouver ou que les parties aient prsent des
thories divergentes nest pas une base suffisante pour faire exception au
test du facteur dterminant71. Enfin, le ratio de St-Jean c. Mercier conti-
nue dtre accept par les tribunaux de common law aprs Resurfice c.
Hanke72.
En juin 2012, la Cour suprme du Canada prcise dans Clements c.
Clements73, que la condition dimpossibilit de preuve ne sapplique que
dans les cas o il est vritablement impossible de dterminer ce qui a cau-
s le prjudice, notamment selon la Cour lorsquil est impossible de
prouver ce quune personne particulire aurait fait en labsence de faute74
et dans les cas posant des problmes de causalit alternative75 impliquant
68 Ibid au para 25.
69 Ibid.
70 Voir par ex Ball v Amendola, 2009 CanLII 55309, [2009] OJ no 4114 (QL) (Sup Ct).
71 Voir par ex Rollin v Baker, 2009 CanLII 1373, [2009] OJ no 225 (QL) (Sup Ct), inf en
partie par 2010 ONCA 569, 323 DLR (4e) 71.
72 Voir par ex VAH v Lynch, 2008 ABQB 448, [2008] 449 AR 1.
73 Supra note 35.
74 Voir par ex Walker, Succession c York Finch General Hospital, 2001 CSC 23, [2001] 1
RCS 647.
75 Voir par ex Barker c Montfort Hospital, 2007 ONCA 282 au para 51, 278 DLR (4e) 215;
Monks v ING Insurance Co of Canada, 2008 ONCA 269 au para 86, 90 OR (3e) 689;
Jackson, supra note 60 aux para 55-61. Un auteur rfre la causalit alternative par
lexpression causalit circulaire (Erik S Knutsen, Causal Draws and Causal Infe-
1004 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
une pluralit de dfendeurs fautifs, comme dans Fairchild76. De plus, elle
affirme que la deuxime condition pose par Resurfice rfre bel et bien
au test de la contribution apprciable au risque et non au prjudice. Dans
les cas dimpossibilit de preuve susmentionns, on trouvera les deux d-
fendeurs responsables conjointement et solidairement sur le fondement de
leur augmentation respective du risque de prjudice. Cette dcision est
surprenante en ce qui concerne son application aux cas de causalit alter-
native puisque la common law canadienne avait dj une solution cette
difficult depuis 1951, soit le renversement du fardeau de la preuve77.
En Australie, la High Court exprimente elle aussi le raisonnement
fond sur laugmentation du risque en responsabilit mdicale, dmon-
trant son gard une certaine ouverture qui sapparente celle du juge
Gonthier dans St-Jean c. Mercier.
D. Droit australien : admissibilit discrtionnaire
Dans Naxakis c. Western General Hospital78, la High Court se penche
sur un retard dans le diagnostic dune rupture danvrisme subie par un
colier ayant reu un coup la tte. Les juges Callinan et Gaudron y ap-
prouvent la position79 voulant que lorsque la faute du dfendeur a aug-
ment le risque de prjudice et que ce risque se ralise, la conduite du d-
fendeur ait matriellement contribu au prjudice, moins de preuve con-
traire, et ce, mme si dautres facteurs ont aussi particip au risque80.
Dans une telle situation, la juge Gaudron ajoute que le juge des faits ici
le jury est justifi de conclure que lacte ou lomission a caus le prju-
dice, moins que le dfendeur ne prouve que sa conduite na eu aucun ef-
fet ou que le risque se serait ralis et aurait men au mme prjudice de
toute faon. Des dcisions de tribunaux infrieurs ont par la suite inter-
rences: A Solution to Clements v. Clements (and Other Causation Cases) (2012) 39 : 2
Advocates Q 241 la p 244).
76 Ou lorsque deux chasseurs tirent fautivement en direction de la victime, mais quune
seule balle latteint sans quon puisse dterminer de quel dfendeur elle provient, tel
que dans Cook c Lewis ([1951] RCS 830, [1952] 1 DLR 1).
77 En vertu de la clbre affaire Cook c Lewis (ibid), inspire de laffaire amricaine Sum-
mers v Tice, 33 Cal (2e) 80, 199 P (2e) 1 (Sup Ct 1948).
78 Supra note 8. Il sagissait dans cette affaire de savoir si la cause pouvait tre confie au
jury. La Cour dappel avait refus dinfirmer le jugement du juge de premire instance
qui avait dclin de ce faire en raison de labsence dune preuve dexpert de lexistence
dune faute (ibid aux para 11, 13).
79 Cette position a t initialement prise par le juge McHugh dans laffaire Chappel v Hart
(supra note 1 au para 34), dissident sur une autre question.
80 Naxakis, supra note 8 aux para 26-27, juge Gaudron; ibid aux para 127-28, juge Calli-
nan. Ces juges rendent un jugement majoritaire, mais aucun des autres juges ne se
penche sur cette question prcise.
LINCERTITUDE CAUSALE EN MATIRE DE RESPONSABILIT MDICALE 1005
prt cet nonc comme laissant la discrtion du juge des faits la dci-
sion dinfrer la causalit sur cette base81.
Le concept de cration ou daugmentation du risque comme moyen
permettant de faciliter lvaluation du lien de causalit en matire mdi-
cale reste donc dapplication trs marginale et est, en gnral, rejet par
les tribunaux de dernire instance. Il est intressant de noter, cet gard,
linteraction entre les deux traditions juridiques tudies. La technique
envisage ici rsulte de linfluence daffaires anglaises sur le raisonne-
ment judiciaire non seulement australien et canadien, mais galement
qubcois. De plus, on note linfluence que les dveloppements de droit ci-
vil qubcois ont sur la jurisprudence de common law canadienne dans ce
domaine.
lui retirer une cataracte. Aprs
II. Cration fautive de lincertitude causale
Une autre technique ayant fait surface principalement en common
law canadienne introduit un raisonnement trs intressant essentielle-
ment bas sur lquit. Elle nonce que si la faute du dfendeur a caus
lincertitude causale et que le dfendeur est la partie la mieux place pour
expliquer la chane des vnements, le juge peut prsumer la causalit sur
cette base. Cette technique, qui nest pas nouvelle82, est applique par la
Cour suprme du Canada en 1990. Dans laffaire Snell c. Farrell83, aucun
des experts scientifiques navait t en mesure de dterminer la cause
dune atrophie du nerf optique dont la patiente avait souffert aprs une
chirurgie visant
lanesthsie,
lophtalmologue-dfendeur continua fautivement la procdure malgr la
prsence dun saignement rtrooculaire. Ce nest que neuf mois plus tard,
lorsque le sang dans lespace entre la rtine et la face postrieure du cris-
tallin se fut dgag, que le dfendeur constata la perte de la vision de lil
gauche de sa patiente. Une des causes de latrophie du nerf optique ayant
entran ce prjudice pouvait tre la survenance dune hmorragie r-
81 Voir par ex Seltsam Pty Ltd v McGuinness, [2000] NSWCA 29 au para 109, 49
NSWLR 262; Sabatino (Tuteur linstance) v New South Wales & Ors, [2001]
NSWCA 380 au para 70 (disponible sur AustLII). Voir aussi Queen Elizabeth Hospital v
Curtis, [2008] SASC 344 aux para 50, 59 (disponible sur AustLII). Cette dernire affaire
nonce que la question de savoir si la causalit peut tre dtermine en vertu de la cra-
tion ou de laugmentation dun risque dpend des circonstances de laffaire et du reste
de la preuve. Ce texte ne sattarde pas au traitement de la causalit dans les lgisla-
tions australiennes portant sur la responsabilit civile. Sur ce sujet, voir Harold Luntz,
Loss of chance in Medical Negligence , en ligne: (2011) University of Melbourne Legal
Studies Research Paper Series No 522
82 On en retrouve des traces dans un jugement datant du XVIIIe sicle; voir Blatch v Ar-
cher (1774), 1 Cowp 64, 983 ER 969 aux pp 969-970.
83 Supra note 2.
1006 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
trooculaire dont lexistence ntait pas dtermine, dans ce cas-ci, mais qui
avait pu survenir par la faute du dfendeur. Latrophie pouvait toutefois
aussi dcouler dautres conditions dont souffrait la patiente, soit le glau-
come, lhypertension et le diabte. Sinspirant des crits de Wigmore, le
juge Sopinka a accept dinfrer la causalit, se fondant sur le fait que le
dfendeur possdait une connaissance particulire des faits et que, dans
ces cas, il suffit de trs peu dlments de preuve affirmative de la part du
demandeur pour justifier une dduction de causalit en labsence de preuve
contraire 84. Le juge Sopinka sest galement appuy sur le fait quen
poursuivant fautivement lintervention, le dfendeur a rendu impossible,
pour sa patiente ou pour toute autre personne, de dceler le saignement
qui aurait caus, selon la demande, le prjudice85.
Une telle dcision aurait d marquer limaginaire juridique. Cette par-
tie du jugement, pourtant la ratio decidendi de celui-ci, passe toutefois
presque inaperue dans la jurisprudence subsquente. On nen trouve la
trace que dans quelques jugements canadiens et qubcois86, et jamais la
Cour suprme ne revient sur cet aspect central de la dcision qui offre
pourtant une justification prometteuse pour une infrence de causalit, de
nature probablement lgale, base sur lquit en matire probatoire87.
Seule sa dcision de 2013 dans laffaire Ediger c. Johnston y fait succinc-
tement et vaguement allusion lorsque, citant Snell c. Farrell, les
juges Rothstein et Moldaver crivaient que [p]our dterminer si la
preuve dpose par le dfendeur [pour contrer une infrence qui lui est
84 Ibid la p 329.
85 Ibid la p 336.
86 Voir par ex Heidebrecht v Fraser-Burrard Hospital Society, 1996 CanLII 2214 au pa-
ra 105, 1996 CarswellBC 2112 (BC SC); Meringolo v Oshawa General Hospital et al
(1991), 46 OAC 260 la p 272 (disponible sur QL) (obiter); Crick v Mohan (1993), 142
AR 281 (disponible sur QL) (QB); Pierre (Tuteur linstance) v Marshall, [1994] 8 WWR
478 au para 105, 20 Alta LR (3e) 343 (QB); Dixon Estate v Holland, [1997] 1 WWR 130
au para 19 (disponible sur WL) (BC SC); Ostby v Bondar (1998), 218 AR 132 la p 146,
[1999] 1 WWR 581 (QB); Bigcharles v Dawson Creek, 2001 BCCA 350, 91 BCLR (3e) 82
aux para 27-29, juge Southin, dissident; Rogers v Grypma, 2001 ABQB 958 au pa-
ra 311, 304 AR 201; Wilson v Byrne, 2004 CanLII 20532, [2004] OJ No 2360 au para 83
(Ont Sup Ct); Houde c Ct, [1987] RJQ 723 aux pp 729-30, 4 QAC 112, juge Beaure-
gard.
87 Par exemple, le juge Rouleau de la Cour dappel de lOntario, dans laffaire Aristorenas
(supra note 7), dclare avoir t prt avantager la partie demanderesse sur la base de
la faon dcisive et pragmatique daborder les faits dcrite par le juge Sopinka dans
Snell c Farrell (supra note 2 aux pp 324, 330) si on lui avait fourni une preuve ad-
quate, ce qui ntait pas le cas. Cette approche rfre, entre autres, selon le juge Rou-
leau, la citation dans le texte du jugement de Snell c Farrell (supra note 2 la p 324).
De plus, en Australie, la High Court sappuie dans quelques affaires sur cette justifica-
tion, mais pas dans le domaine de la responsabilit mdicale (voir Khoury, supra
note 38 la p 185).
LINCERTITUDE CAUSALE EN MATIRE DE RESPONSABILIT MDICALE 1007
dfavorable] est suffisante, le juge des faits doit tenir compte de la preuve
que chaque partie est en mesure de produire 88.
Une dernire approche, le recours la perte de chance en matire de
responsabilit mdicale, a fait couler beaucoup dencre ces dernires an-
nes en raison de dcisions anglaises et australiennes majeures la reje-
tant, non sans quelques nuances et dissidences.
III. Des nouvelles de la perte de chance mdicale
A. Rejet catgorique du la Cour suprme du Canada… en droit civil
qubcois
La question est limpide en droit civil qubcois : la perte de chance en
matire mdicale est rejete par la Cour suprme du Canada. Cette der-
nire refuse, dans Laferrire c. Lawson89, de la traiter comme un type de
prjudice, la considrant plutt comme un moyen injustifi de dtourner
labsence de preuve de la causalit selon la prpondrance des probabili-
ts. Dans cette affaire, la patiente tait dcde la suite de lomission du
dfendeur de linformer des rsultats dune biopsie ayant dmontr quelle
avait un cancer du sein. Il fut cependant tabli quelle avait moins de
50 pour cent de chances de survie au moment de la commission de cette
faute. Le refus dadmettre lindemnisation de la perte de chance dans cette
affaire est bas sur une intressante revue de droit compar portant une
attention particulire aux crits des juristes qubcois, franais et belges.
Pour la Cour, un raisonnement bas sur la perte de chance est admissible
seulement dans les cas exceptionnels dvaluation de pertes futures ou
hypothtiques lorsquaucun facteur causal autre que la faute du dfen-
deur ne peut tre identifi, ou dans le cas de la perte dun billet de loterie
lorsque le prjudice ne peut tre compris que sous le rapport de probabi-
lits ou de statistiques et o il est presque impossible de dire si la
chance se serait ralise et comment cela se serait produit 90. Le juge
Gonthier, pour la majorit, refuse dappliquer le raisonnement aux cas o
il existe des doutes srieux sur le rle causal du dfendeur en prsence
dautres facteurs de causalit identifiables :
Mme si notre comprhension des matires mdicales est souvent li-
mite, je ne suis pas prt conclure quil faut, pour les fins de la cau-
salit, traiter les tats mdicaux particuliers comme lquivalent
dlments diffus de pure chance, semblables aux facteurs indter-
88 Supra note 59 au para 36.
89 Supra note 3.
90 Ibid la p 603.
1008 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
mins du destin ou du hasard qui influent sur le rsultat dune lote-
rie [nos italiques]91.
Le droit qubcois naurait dailleurs nul besoin de cette technique au
contraire du droit franais en raison de son standard de preuve plus
flexible qui nexige que la prpondrance des probabilits92. Par contre, la
Cour suprme du Canada accepte dans cette affaire dindemniser la pa-
tiente pour sa perte de qualit de vie, et laugmentation de ses souf-
frances, angoisses et frustrations 93 . Cette concession bnficie subs-
quemment aux demandeurs dans les cas domission ou de dlai de traite-
ment lorsque les experts ne sont pas en mesure de dterminer ce
quaurait t la progression de la maladie sil y avait eu traitement ou
lorsquil est dmontr que celle-ci aurait connu la mme volution94.
La common law canadienne, aprs Lawson, considre le dossier clos :
la perte de chance nest pas admissible en responsabilit mdicale pour
pallier les difficults de preuve de la causalit95. Encore une fois96, les tri-
bunaux de common law, sans doute sduits par la clart de la position
adopte, ne font aucun cas du fait que la dcision est base sur une tude
exhaustive de la doctrine de droit civil. Il faut admettre cependant que
dans la mesure o la position nonce dans Laferrire c. Lawson est justi-
fie par le dsir de ne pas passer outre au standard dj flexible et gn-
reux de la balance des probabilits, ladoption de la position se justifie si-
milairement en common law do est issu ce standard de preuve incorpor
en droit qubcois.
glais et son rejet nuanc de la perte de chance en matire mdicale.
La clart du droit canadien contraste avec les hsitations du droit an-
91 Ibid la p 605.
92 Ibid la p 602.
93 Ibid aux pp 558, 610-12.
94 Voir par ex Massinon c Ghys, [1996] RJQ 2258 la p 2273, [1996] RRA 1234 (CS); Ha-
rewood c Spanier, [2000] RRA 864 au para 68 (disponible sur CanLII); Tessier-Biron c
Verrier, [2004] RL 127 aux para 45-47 (disponible sur CanLII), inf par 2006 QCCA 685
(disponible sur CanLII); Farrese c Fichman, [2005] RRA 588 aux para 236, 240 (dispo-
nible sur CanLII).
95 Au niveau des cours dappel provinciales, voir par ex Cabral v Gupta, 83 Man R (2e) au
para 9, 2 [1993] 1 WWR 648; Cottrelle v Gerrard (2004), 67 OR (3e) 737 aux para 25-36,
233 DLR (4e) 45; Armstrong v Centenary Health Centre (2005), 198 OAC 349 au para 93
(disponible sur CanLII).
96 Voir la partie I-C, ci-dessus.
LINCERTITUDE CAUSALE EN MATIRE DE RESPONSABILIT MDICALE 1009
B. Angleterre : rejet… avec dissidence
En Angleterre, aprs avoir vit la question97, la Chambre des Lords
se prononce enfin en 2004 directement sur la question dans Gregg v.
Scott, et rejette lutilisation de la perte de chance… dans ce cas-ci98. La d-
cision est toutefois ponctue de fortes dissidences de Lord Nicholls et de
Lord Hope99. De plus, le patient, afflig dun cancer, avait survcu ce
dernier et tait vivant au moment du jugement. Il navait donc pas com-
pltement perdu ses chances comme ce fut le cas de la patiente dans La-
ferrire. Le dfendeur avait omis fautivement de diagnostiquer une masse
cancreuse sous le bras de son patient, retardant de neuf mois le traite-
ment. Ce retard permit la tumeur de grossir et la maladie de stendre
ailleurs, rduisant les chances de survie du patient pendant dix ans sans
morbidit de 42 pour cent au moment de la consultation, 25 pour cent
la date du procs.
Citant la dcision de droit civil qubcois Laferrire c. Lawson, Lord
Hoffmann affirme que le principe de la perte de chance na aucune appli-
cation moins que cette perte puisse manifestement tre attribue la
faute du dfendeur, ce qui nest pas selon lui le cas ici puisque les chances
du patient dtre guri au moment de la faute taient de moins de 50 pour
cent100. De plus, ladoption dun standard de preuve bas sur la possibilit
dun lien de causalit, plutt que sa probabilit est, pour Lord Hoffmann,
si loign de ltat actuel du droit quelle constituerait un acte lgislatif
rserv au Parlement101. lappui de cette conclusion, il prend en consid-
ration les consquences que cette adoption pourrait avoir sur les compa-
gnies dassurance et le systme de sant public anglais, le National
Health System102. Baroness Hale of Richmond sinquite quant elle de la
possibilit que toute affaire puisse tre reformule en termes de perte de
chance103. De plus, elle exprime des rserves quant la possible coexis-
tence du standard de la balance de probabilits et de la perte de chance.
En effet, cette coexistence pourrait selon elle permettre au demandeur de
recouvrer 100 pour cent de son prjudice sil russit rencontrer le stan-
dard de preuve selon la balance de probabilits, tout en obtenant une in-
97 Voir notamment Hotson v East Berkshire Area Health Authority, [1987] 1 AC 750, 3
WLR 232 (largument y fut plaid, mais la Chambre des Lords vita dy donner une r-
ponse claire).
98 Supra note 41.
99 Voir Luntz, supra note 81 la p 7 qui est dopinion que cette dcision ne ferme pas
compltement la porte cet argument.
100 Gregg v Scott, supra note 41 aux para 67-68, 71.
101 Ibid au para 90. Lord Phillips et Baroness Hale acquiescent.
102 Ibid.
103 Ibid aux para 215, 224.
1010 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
demnisation rduite pour sa perte de chance lorsque ce standard nest pas
rencontr104. Par contre, si lon devait conclure que les deux approches ne
peuvent coexister, les demandeurs qui, sous la balance des probabilits,
obtiennent une rparation entire ne pourraient quobtenir une rpara-
tion proportionnelle. Cette ralit constitue, pour Baroness Hale, un recul
et complique la preuve dexpert105. Quant lui, Lord Phillips raffirme sa
confiance envers le standard de la balance de probabilits et refuse de
porter atteinte la cohrence de la common law par le dveloppement de
tests particuliers de causalit servant faire face linjustice de certaines
situations particulires106. Il se montre toutefois prt certaines conces-
sions et considre que lindemnisation pour la perte de chance est admis-
sible lorsque le prjudice final ici labsence de survie sans maladie pen-
dant dix ans est survenu, mais pas lorsquil est toujours prospectif,
comme dans le cas prsent107. Lobjection de la Cour la perte de chance,
ponctue des concessions de Lord Phillips, nest toutefois pas unanime.
Lord Nicholls, dans une dissidence toffe108, croit quun recours est
essentiel dans un cas comme celui-ci. Il considre la rgle du tout ou
rien , associe au standard de preuve selon la balance des probabilits,
adquate pour la dtermination dvnements survenus dans le pass. Il
la critique toutefois comme tant irrationnelle et non dfendable dans les
cas de dtermination de possibilits futures et de ce qui serait arriv dans
le futur en labsence dun vnement survenu dans le pass109. Il affirme
que peu importe que la perte de la chance de gurison soit au-dessus ou
au-dessous de 50 pour cent, le patient a perdu quelque chose ayant une
valeur, la perte dune chance de gurison de 45 pour cent ntant pas
moins relle que la perte dune chance de 55 pour cent 110 . Refuser
lindemnisation dans le second cas viderait de substance le devoir du m-
decin envers son patient chaque fois que cette chance est sous la barre des
50 pour cent + 1111. Il impose toutefois des conditions, tant conscient des
possibilits de responsabilit illimite ( floodgates ) et du danger
daugmenter le fardeau financier du systme de sant publique. Il limite
lapplication de la perte de chance aux cas o les chances de gurison du
patient sont marques par un degr important dincertitude mdicale; o
104 Ibid au para 224.
105 Ibid.
106 Ibid au para 172.
107 Ibid aux para 188, 190-91.
108 Lord Hope est aussi dissident.
109 Ibid aux para 10, 12.
110 Ibid au para 3.
111 Ibid aux para 3-4.
LINCERTITUDE CAUSALE EN MATIRE DE RESPONSABILIT MDICALE 1011
le patient souffre dj dune maladie ou dun accident au moment de la
faute (et, donc, lessence du devoir du mdecin est de laider tenter sa
chance dviter le prjudice); et o le patient a une chance raisonnable de
gurison ce moment dont la diminution est significative112. Le rejet de la
Chambre des Lords est donc rcent et non unanime. De faon similaire,
en Australie, la High Court a attendu jusquen 2010 avant dmettre une
opinion ferme sur ladmissibilit de la perte de chance en matires mdicales.
C. Australie : rejet en 2010… inspir du droit civil
LAustralie rejeta aussi la technique en 2010 dans laffaire Tabet c.
Gett113, aprs avoir abord la question en 1999, en obiter, dans Naxakis c.
Western General Hospital114. Dans cette dernire affaire, le juge Callinan,
dans un jugement ordonnant un nouveau procs, accorde un rle la
perte de chance pourvu quelle ne soit pas loigne (remote) ou trs mince,
mais plutt relle et of some substance, mme si elle se situe sous la barre
des 50 pour cent. Dans le cas contraire cependant, la balance des probabi-
lits trouve application et le patient doit tre indemnis entirement115.
La juge Gaudron, quant elle, observe que, dun point de vue philoso-
phique ou logique, dfinir le prjudice comme constituant la perte dune
chance est correct et que la rgle du tout ou rien laquelle mne le stan-
dard de preuve selon la balance de probabilits produit, au mieux, a rough
justice116. Elle exprime cependant des rserves. Entre autres, elle souligne
la difficult dvaluer la valeur de la chance, un exercice quelle croit fond
sur la spculation et lanalyse statistique et qui ne dit rien sur la chance
personnelle quavait le patient117. Elle signale galement que le recours
la perte de chance pourrait jouer contre le demandeur dans les cas o
cette chance est de plus de 50 pour cent118. Enfin, elle considre que les
problmes de preuve de la causalit en matire mdicale ont t exagrs
et que le concept de perte de chance nest pas ncessaire pour les surmon-
ter119.
En 2010, Tabet c. Gett vient mettre un frein certaines dcisions des
tribunaux dappel (entre autres des tats de Victoria et du New South
112 Ibid aux para 48-53. Voir aussi ibid au para 115-16, Lord Hope.
113 [2010] HCA 12, 240 CLR 537.
114 Supra note 8.
115 Ibid aux para 129-30.
116 Ibid au para 30.
117 Ibid au para 35.
118 Ibid au para 33.
119 Ibid au para 31.
1012 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
Wales120) ayant accept lintroduction de ce concept en responsabilit m-
dicale. Dans cette affaire, une fillette de six ans, atteinte dune tumeur au
cerveau, avait subi un dommage crbral suite lomission fautive du
mdecin-dfendeur dordonner un tomodensitogramme (CT scan). Cette
omission avait caus un retard dune journe dans le diagnostic de la tu-
meur. Pendant cet intervalle, la situation de la patiente stait dtriore.
Atteinte dun dommage crbral irrversible, elle poursuivit le mdecin
layant traite. Il ny avait cependant aucune preuve permettant de d-
terminer si un traitement plus htif aurait pu viter ou diminuer
latteinte crbrale. Le juge de premire instance estima nanmoins que
la preuve mdicale dmontre que, plus le retard est important entre la d-
trioration et lintervention neurochirurgicale, plus probable devient le
dommage. Il dcida que le dommage a dcoul la fois de ce retard
dans une proportion de 25 pour cent ainsi que dautres facteurs non
fautifs, soit la tumeur elle-mme, une hydrocphalie, la chirurgie et le
traitement subsquent. Cependant, ntant pas convaincu quun diagnos-
tic plus prcoce aurait permis dviter la dtrioration de la condition de la
fillette, le juge de premire instance conclut quil lui a fait perdre une
chance, value 40 pour cent121, dviter cette dtrioration qui a partici-
p la hauteur de 25 pour cent au prjudice final. Cette dcision est in-
firme par la Cour dappel du New South Wales qui divergea ainsi de sa
jurisprudence antrieure.
La juge Kiefel, avec lapprobation des juges Hayne, Bell et Crennan,
rejette le recours la perte de chance. Elle exprime son accord avec
lopinion du juge Gonthier dans Laferrire c. Lawson selon laquelle la
perte de chance est un concept artificiel qui dtourne lattention du lien
entre le dommage et la faute122. Elle souligne, notamment aprs une revue
des critiques de la doctrine franaise, que le standard de preuve selon la
balance des probabilits est dj une exigence peu svre qui ne requiert
ni certitude ni prcision123 et qui sert accommoder un certain niveau
dincertitude dans la preuve124. Elle se reporte lobservation du juge
Gonthier selon laquelle les positions quant la perte de chance observes
en France et au Qubec sexpliquent par des distinctions au niveau du
120 Voir par ex Gavalas v Singh, [2001] VSCA 23 (disponible sur AustLII); Rufo v Hosking,
[2004] NSWCA 391, 61 NSWLR 678.
121 Rduit par la Cour dappel 15 % en raison dune lecture diffrente de la preuve (voir
Tabet c Gett, supra note 113 au para 107). La juge Kiefel exprime son accord avec le fait
que la preuve ne permettait pas dvaluer la chance perdue comme tant aussi leve
(ibid au para 118).
122 Ibid au para 142.
123 Ibid au para 145.
124 Ibid aux para 145, 148.
LINCERTITUDE CAUSALE EN MATIRE DE RESPONSABILIT MDICALE 1013
standard de preuve requis, le Qubec ayant adopt la balance des probabi-
lits125. Elle rfre linfrence du juge Sopinka dans Snell c. Farrell126,
remarquant que la common law se montre prte sadapter dans son trai-
tement de la preuve de la causalit dans les cas o celle-ci est difficile, tel
que par le biais dinfrences de fait127. Enfin, elle souligne que ladoption
dun test de causalit bas sur des possibilits plutt que des probabilits
serait un changement trop radical du droit et quil faudrait de srieuses
raisons de politique judiciaire pour ladopter, celles-ci ntant pas pr-
sentes en lespce128. Pour sa part, le juge Gummow offre son soutien au
principe du tout ou rien associ la balance des probabilits. Bien quil
admette quil produise souvent a rough justice, ce standard rsulte de la
volont du droit dtablir un certain quilibre entre les intrts respectifs
des parties. Il reconnat que le concept de perte de chance peut servir
maintenir les standards de pratique dans les cas o le patient se prsente
avec une chance de gurison de moins de 50 pour cent, mais cet avantage
est, pour lui, contrebalanc par la menace de la mdecine dfensive129. En-
fin, la juge Crennan exprime aussi des inquitudes quant la perspective
dencourager la mdecine dfensive, et quant limpact de la perte de
chance sur le systme de sant public et le systme dassurance mdicale
priv, ainsi que sur les assurances de responsabilit professionnelles des
mdecins130. Elle conclut galement que le changement propos est trop
radical et doit tre rserv au parlement131. Lapproche
prdominante
des tribunaux de dernire instance du Canada, de lAngleterre et de
lAustralie est donc antagoniste ladmissibilit de la perte de chance m-
dicale comme prjudice indemnisable. Cette position semble avoir t en
partie, dans le cas de lAustralie et du Canada, inspire par la dcision de
droit civil qubcois Laferrire c. Lawson. Remarquons cependant que la
High Court australienne et, plus encore, la Chambre des Lords du
Royaume-Uni se montrent moins strictes dans leur prise de position que
la Cour suprme du Canada.
125 Ibid au para 146.
126 Base sur la connaissance particulire des faits par le dfendeur (ibid au para 149).
127 Ibid. Voir la partie II, ci-dessus.
128 Ibid aux para 148, 151. Voir aussi ibid au para 101, juge Crennan.
129 Ibid au para 59.
130 Ibid au para 102.
131 Ibid au para 102. Quant au juge Heydon, il vite la question en concluant que la preuve
factuelle et scientifique navait pas dmontr la perte dune chance, rendant la question
de ladmissibilit de cette dernire acadmique (ibid aux para 92-94, 97).
le seul
fondement de
1014 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
Conclusion
Notre brve tude dmontre que les positions des plus hauts tribu-
naux du Canada, de lAngleterre et de lAustralie demeurent orthodoxes
lgard de lincertitude causale en matire de responsabilit mdicale. Les
juges se montrent rfractaires faire reposer la preuve de la causalit, ou
la responsabilit, sur
la cration ou de
laugmentation dun risque par le dfendeur. Mme en Angleterre, do
est issu ce raisonnement, il a t strictement restreint et la Chambre des
Lords (maintenant la Cour suprme du Royaume-Uni) refuse de ltendre
aux affaires mdicales. Bien que la Cour suprme du Canada ait intro-
duit, dans Snell c. Farrell, lide intressante de faire reposer le poids de
lincertitude causale sur la partie layant fautivement cre, cette ide est
reste dapplication marginale. Enfin, la Cour suprme du Canada, la
Chambre des Lords au Royaume-Uni et la High Court en Australie
sentendent pour refuser lindemnisation de la perte de chance de gurison
ou de survie en matire mdicale.
Par contre, certaines tendances sont surveiller pour le futur. En An-
gleterre, le refus dadmettre la perte de chance est qualifi dune forte dis-
sidence de Lord Nicholls dont la qualit de lanalyse pourrait influer sur
les dcisions futures. De plus, il transparat des dcisions canadiennes et
australiennes, en particulier, une volont dadmettre un raisonnement
bas sur laugmentation du risque comme lment de fait pertinent per-
mettant de fonder des infrences factuelles discrtionnaires. Enfin, notons
la cration fautive de lincertitude causale comme justification intres-
sante sur le plan de lquit. Bien quelle ait peu attir lattention des tri-
bunaux (et des plaideurs), parions que dans les cas appropris elle pourra
servir de justification pour faire exception une stricte application des
rgles de preuve classiques de la causalit.
