Le principe de proportionnalité dans une société démocratique égalitaire, pluraliste et multiculturelle

McGill Law Journal ~ Revue de droit de McGill

LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT DANS UNE

SOCIT DMOCRATIQUE GALITAIRE, PLURALISTE ET

MULTICULTURELLE

Luc B. Tremblay*

Dans plusieurs dmocraties constitutionnelles
contemporaines, dont le Canada, le principe de propor-
tionnalit tend simposer comme le principe dominant
du processus de contrle judiciaire. Or, il est rarement
mentionn dans les textes constitutionnels et les termes
de ces derniers ne limpliquent pas ncessairement. Quel
est donc son fondement ? La rponse nest pas simple.
Dans ltat actuel du droit et du discours constitution-
nels, il existe au moins deux conceptions du principe de
proportionnalit. Ces conceptions procdent de deux mo-
dles de constitutionnalisme que l’auteur nomme respec-
tivement le modle de la priorit des droits et le mo-
dle de loptimisation des valeurs en conflit . Alors que
le premier modle correspond au constitutionnalisme li-
bral, le second semble sen carter. Or, il semble que le
modle de loptimisation des valeurs en conflit tend
simposer. Comment comprendre son attrait dans le pro-
cessus de justification des restrictions aux droits consti-
tutionnels garantis ce moment-ci de lhistoire juridique
et politique ? Selon lauteur, lattrait du modle de
loptimisation des valeurs en conflit rside dans le fait
que, compte tenu du pluralisme et du multiculturalisme
qui caractrisent les socits dmocratiques contempo-
raines, il honore lgalit morale des personnes mieux
que le modle libral. Il devient donc de plus en plus dif-
ficile de maintenir le modle libral de la priorit des
droits. Lauteur examine enfin quelques consquences
qui dcoulent de ce modle : le subjectivisme constitu-
tionnel, le pluralisme constitutionnel. Si cette thse tait
bien fonde, le recours au principe de proportionnalit
pourrait exemplifier une transformation conceptuelle ma-
jeure au sein du constitutionnalisme dmocratique. Dun
constitutionnalisme de type libral, les socits dmocra-
tiques volueraient vers un constitutionnalisme galita-
riste de type pluraliste et multiculturaliste .

In several contemporary constitutional democra-
cies, including Canada, proportionality is becoming the
main principle of judicial control. Nevertheless, this prin-
ciple is rarely included in constitutional texts, either ex-
pressly or by necessary implication. What is the founda-
tion of the proportionality principle? The answer to this
question is not easy. Contemporary constitutional law
and discourse indicate at least two conceptions of the
proportionality principle, following two models of consti-
tutionalism which the author names, respectively, the
model of priority of rights and the model of optimisa-
tion of values in conflict. The former is correlated with,
while the latter moves away from, liberal constitutional-
ism. As the model of optimisation of values in conflict
appears to prevail in the process of justifying limitations
to guaranteed constitutional rights, the author seeks to
understand the interest in this model at this point in ju-
ridical and political history. He argues that the model of
optimisation of values in conflict is appealing because,
considering the pluralism and multiculturalism that
characterize contemporary democratic societies, this
model is more respectful of the moral equality of individ-
uals than the liberal model. Noting that the liberal model
of priority of rights is becoming increasingly difficult to
maintain, the author examines two consequences of the
optimization model: constitutional subjectivism and con-
stitutional pluralism. If the authors thesis is correct, the
increased tendency to resort to the proportionality prin-
ciple may indicate a major conceptual shift in democratic
constitutionalism. It appears that democratic societies
are moving away from liberal constitutionalism, and to-
ward a pluralist or multiculturalist brand of egalitar-
ian constitutionalism.

* Luc B Tremblay est professeur la Facult de droit de lUniversit de Montral. Une
version de ce texte a t prsente lUniversit LUISS, Rome, en 2010, alors que
lauteur y tait professeur invit. Une autre version a t prsente l’Universit de
Gnes en 2010. Lauteur tient remercier Grgoire Webber, de la London School of
Economics and Political Science, pour ses commentaires trs utiles sur une version an-
trieure prsente en rponse une confrence de lhonorable juge LeBel organise par
lAssociation du Barreau canadien en mai 2010.

Citation: (2012) 57:3 McGill LJ 429 ~ Rfrence : (2012) 57 : 3 RD McGill 429

Luc B. Tremblay 2012

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Introduction

I. Deux conceptions du principe de proportionnalit

A. Le modle de la priorit des droits
B. Le modle de loptimisation des valeurs en conflit

II. Le fondement du principe de proportionnalit

A. Le statut juridique des normes et linterprtation

gnreuse des droits

B. Le pluralisme et le multiculturalisme
1. Les limites du modle de la priorit des droits

2. La force normative du modle de loptimisation

des valeurs en conflit

3. Le subjectivisme et le pluralisme constitutionnels

Conclusion

 LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT 431

Introduction
Limportance du principe de proportionnalit en droit constitutionnel

canadien nest plus dmontrer1. En cela, il participe dune pratique r-
pandue dans les dmocraties constitutionnelles contemporaines. Selon
certains auteurs, l o la justice constitutionnelle est effective, sauf rares
exceptions, il constitue le principe dominant du processus de contrle ju-
diciaire2. David Beatty a mme soutenu quil constitue the ultimate rule
of law 3. Ce phnomne est intrigant, car il est loin dtre certain que
nous sachions pourquoi il devrait en tre ainsi. Le principe de proportion-
nalit est rarement mentionn dans les textes constitutionnels et les
termes de ces derniers ne limpliquent pas ncessairement. Il est vrai que
certains juges ont soutenu quil se fondait sur la primaut du droit , le
Rechtsstaat , la nature du constitutionnalisme ou du systme juri-
dique ou l essence des droits constitutionnels. Mais les propositions in-
termdiaires qui justifient le passage de ces concepts abstraits au principe
lui-mme nont gnralement pas t lucides4.
Mon principal objectif, dans ce texte, est dexaminer un fondement
probable de la force normative du principe de proportionnalit, tel que
conu dans le processus de contrle judiciaire des mesures gouvernemen-
tales qui portent atteinte aux liberts et aux droits fondamentaux garan-
tis dans une constitution ou dans une loi fondamentale. La question est de
comprendre pourquoi, ce moment-ci de lhistoire, le principe de propor-
tionnalit devrait constituer le critre dominant dune bonne justification
des restrictions aux droits constitutionnels garantis. Aprs tout, le con-
trle judiciaire des mesures gouvernementales qui portent atteinte des
droits garantis pourrait procder sur la base dautres critres. La rponse
cette question nest toutefois pas facile. Dans ltat actuel du droit et du
discours constitutionnels, tant au Canada quailleurs dans le monde, le
principe de proportionnalit est conu dans le cadre de deux modles dis-
tincts de constitutionnalisme. Je les nommerai respectivement le modle

1 Voir par ex Luc B Tremblay et Grgoire CN Webber, dir, La limitation des droits de la

Charte : Essais critiques sur larrt R. c. Oakes, Montral, Thmis, 2009.

2 Selon Alec Stone Sweet et Jud Mathews, proportionality analysis […] is today an over-
arching principle of constitutional adjudication, the preferred procedure for managing
disputes […] [It] emerged as multi-purpose, best-practice, standard [nos italiques] (Al-
ec Stone Sweet et Jud Mathews, Proportionality Balancing and Global Constitutional-
ism (2008) 47 Colum J Transnatl L 72 aux pp 73-74). Selon les auteurs, les tats-
Unis constituent une exception. La position que dfend le juge de la Cour suprme des
tats-Unis Stephen Breyer pourrait exiger quelques nuances : Stephen Breyer, Making
Our Democracy Work: A Judges View, New York, Alfred A Knopf, 2010.

3 David Beatty, The Ultimate Rule of Law, New York, Oxford University Press, 2004.
4 Voir Sweet et Mathews, supra note 2 ; Dieter Grimm, Proportionality in Canadian

and German Constitutional Jurisprudence (2007) 57 UTLJ 383 la p 385.

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de la priorit des droits et le modle de loptimisation des valeurs en
conflit .
Dans la premire partie de ce texte, je prsenterai ces deux concep-
tions concurrentes du principe de proportionnalit. Je postulerai alors,
sans le dmontrer, que la conception fonde sur le modle de
loptimisation des valeurs en conflit tend simposer de plus en plus en
Occident. Dans la seconde partie, je soutiendrai que la force normative de
cette seconde conception rside dans le principe dgalit morale des per-
sonnes, tel que compris dans le cadre du pluralisme et du multicultura-
lisme qui forment lenvironnement juridique, social et politique des soci-
ts dmocratiques contemporaines. Si cette thse tait bien fonde, le re-
cours au principe de proportionnalit pourrait indiquer une transforma-
tion conceptuelle majeure au sein du constitutionnalisme dmocratique.
Dun constitutionnalisme de type libral, les socits dmocratiques vo-
lueraient vers un constitutionnalisme galitariste de type pluraliste et
multiculturaliste . Jexposerai ensuite deux consquences juridiques qui
dcoulent de cette conception.

I. Deux conceptions du principe de proportionnalit

Le principe de proportionnalit utilis aux fins du processus de con-
trle judiciaire des mesures gouvernementales qui portent atteinte aux
droits constitutionnels garantis est bien connu. Il nonce les trois critres
de justification que doivent rencontrer les mesures attentatoires afin
dtre valides.

(1) Latteinte au droit doit rationnellement contribuer la ralisation
dun objectif lgitime : il doit y avoir un lien rationnel entre les moyens
choisis par la mesure et lobjectif lgitime quelle cherche raliser. Cest
le critre du lien rationnel .

(2) Latteinte au droit doit tre ncessaire la ralisation de
lobjectif lgitime : il ne doit pas exister de moyens moins attentatoires
(intrusifs, restrictifs) de raliser lobjectif dclar. Cest le critre de
latteinte minimale .

(3) Latteinte au droit doit tre proportionne au bnfice vis quelle
permet de raliser : le cot, le fardeau ou le sacrifice que cause une at-
teinte un droit ne doit pas tre excessif par rapport aux bnfices, aux
gains ou aux biens viss que latteinte permet de raliser. Cest le critre
de la proportionnalit au sens strict .
Cette formulation des trois critres est gnralement admise. Elle cor-
respond au principe de proportionnalit, tel que gnralement appliqu
dans le monde en matire de justice constitutionnelle, que ce soit en Eu-

 LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT 433

rope, en Inde, en Afrique du Sud ou au Canada5. Cependant, la significa-
tion mme de ces critres est conteste, tant dans la doctrine que dans la
jurisprudence6. Ces dsaccords dcoulent en partie du fait quil existe au
moins deux conceptions distinctes du principe de proportionnalit en
thorie et en droit constitutionnels. Bien que ces conceptions puissent se
recouper sur plusieurs aspects et parfois conduire aux mmes rsultats,
elles sont conceptuellement incompatibles.

Le but de cette premire partie est de prsenter ces deux conceptions.
Je les illustrerai en me rfrant lexprience canadienne, notamment
ce quil est convenu dappeler le test de Oakes 7. Je me rfrerai au
test de Oakes pour deux motifs : il est probablement le plus connu et ses
diverses interprtations sont paradigmatiques. Cependant, les deux con-
ceptions du principe de proportionnalit valent bien au-del du test de
Oakes. Leur structure et leurs postulats fondamentaux peuvent sous-
tendre linterprtation et lapplication du principe de proportionnalit
dans tous les cas o une action gouvernementale portant atteinte une
valeur ou un intrt important doit tre justifie.

Le test de Oakes est bien connu. Il nonce les critres de justification
que les restrictions aux droits constitutionnels garantis doivent satisfaire
afin de rpondre aux exigences de larticle premier de la Charte cana-
dienne des droits et liberts8. Larticle premier de la Charte nonce ce qui
suit :

La Charte canadienne des droits et liberts garantit les droits et li-
berts qui y sont noncs. Ils ne peuvent tre restreints que par une
rgle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la jus-
tification puisse se dmontrer dans le cadre dune socit libre et
dmocratique.

5 Voir Sweet et Mathews, supra note 2.
6 Pour le Canada, voir Tremblay et Webber, supra note 1.
7 Le test de Oakes a t formul dans laffaire R c Oakes, [1986] 1 RCS 103, 26 DLR
(4e) 200 [Oakes avec renvois aux RCS]. Il est notoire que linterprtation subsquente de
ce test a produit diverses versions de ce que constitue une justification des restric-
tions aux droits constitutionnels. Dans lintroduction de Tremblay et Webber, supra
note 1, nous avons soutenu que ces versions sarticulaient autour de deux modes dis-
tincts dapprocher ltude de la justification des restrictions aux droits, le premier
mode engendrant la thorie du fondement rationnel, et le second produisant la thorie
du fondement lgitime. La jurisprudence canadienne appuie lune ou lautre de ces ver-
sions. Aux fins du prsent texte, les deux conceptions du principe de proportionnalit
procdent de la thorie du fondement lgitime. Il serait donc vain de chercher rduire
lensemble de la jurisprudence canadienne relative larticle premier lune ou lautre
de ces deux conceptions.

8 Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant lannexe B de la Loi de 1982 sur

le Canada (R-U), 1982, c 11 [Charte].

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Le test de Oakes comporte deux volets. Le premier volet nonce un
critre de lgitimit : les objectifs viss par une mesure gouvernemen-
tale restreignant un droit constitutionnel doivent tre suffisamment im-
portants. Ils ne doivent pas tre contraires aux principes qui constituent
l’essence mme d’une socit libre et dmocratique et ils doivent se rappor-
ter des proccupations urgentes et relles dans une socit libre et dmo-
cratique. Le second volet nonce les trois critres de proportionnalit
mentionns plus haut : (1) latteinte au droit doit rationnellement contri-
buer la ralisation dun objectif lgitime (critre du lien rationnel ) ;
(2)
la ralisation de
lobjectif lgitime (critre de latteinte minimale ) ; (3) latteinte au droit
doit tre proportionne au bnfice vis que la restriction permet de rali-
ser (critre de la proportionnalit au sens strict ).

latteinte au droit doit tre ncessaire

A. Le modle de la priorit des droits

La premire conception du principe de proportionnalit repose sur un
modle constitutionnel qui confre aux droits garantis une priorit nor-
mative de principe sur les valeurs et les intrts concurrents, tels que les
buts sociaux fonds sur lutile, lintrt gnral, la perfection des individus
ou la commodit administrative. Je le nommerai le modle de la priorit
des droits 9.
En vertu de ce modle, les normes constitutionnelles crites et non
crites expriment un ensemble de valeurs fondamentales. Ces valeurs
prennent diverses formes : elles se manifestent dans des droits individuels
ou collectifs, des buts sociaux, des biens collectifs, des procdures, des ins-
titutions ou dans nimporte quel autre objet politique dsirable dun point
de vue constitutionnel. Cependant, toutes les valeurs constitutionnelles
nont pas le mme statut dans lordre constitutionnel et, par voie de con-
squence, dans largumentation constitutionnelle. Il existe un ordre de
priorit relative, lexical ou autre, entre les divers types de valeurs consti-
tutionnelles. En principe, les droits garantis ont priorit sur les valeurs
concurrentes, telles que les buts collectifs, le bien-tre gnral, les objec-
tifs gouvernementaux perfectionnistes ou centrs sur lefficacit adminis-
trative.

Il dcoule de ce modle quen cas de conflit entre un droit garanti et
une valeur ou un intrt concurrent, le droit doit lemporter en principe.
Les droits possdent ainsi une force spciale par rapport aux autres va-
leurs. Cela ne signifie pas que tous les droits soient absolus. Certaines

9 Jai examin ce modle en dtail dans Luc B Tremblay, La justification des restric-
tions aux droits constitutionnels : la thorie du fondement lgitime (2002) 47 : 2 RD
McGill 271.

 LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT 435

restrictions aux droits peuvent tre lgitimes, la condition que la valeur
ou lintrt concurrent sur lequel elles se fondent soit lgitime , cest–
dire au moins aussi vital, fondamental ou spcialement important que
lobjet du droit lui-mme. Par exemple, un gouvernement pourrait lgiti-
mement limiter ou outrepasser un droit constitutionnel garanti si
lobjectif vis par la mesure tait de protger les droits fondamentaux
dautrui. Il le pourrait galement si lobjectif tait de promouvoir des int-
rts sociaux fondamentalement importants, tels que la scurit nationale,
la sant publique ou la lutte contre le crime. En revanche, un gouverne-
ment ne pourrait pas lgitimement limiter ou outrepasser un droit garan-
ti si lobjectif vis tait de promouvoir des intrts sociaux relativement
moins importants ou urgents, tels que la conformit morale des pratiques
sexuelles des individus, limposition des pratiques religieuses de la majo-
rit ou lefficacit administrative. Tous les objectifs sociaux ne sont donc
pas galement lgitimes. Pour cette raison, le philosophe du droit Ronald
Dworkin a soutenu que les droits constitutionnels constituaient des
atouts ( trumps ) que leurs titulaires peuvent opposer aux actions
gouvernementales dont la justification est en principe insuffisante10.

Le modle de la priorit des droits prsuppose ncessairement
lexistence dun ordre normatif substantiel tablissant dans labstrait les
droits qui, en principe, ont priorit sur les valeurs et les intrts concur-
rents, ainsi que les valeurs et les intrts concurrents qui, en principe,
peuvent lgitimement justifier des restrictions ces mmes droits. Cet
ordre normatif constitue une mesure idale : il fixe dans labstrait les
bons quilibres ou les bons rapports entre les droits garantis et les
valeurs et les intrts concurrents. Aux fins du contrle judiciaire, le con-
tenu de cet ordre normatif forme lordre constitutionnel. Il fixe, pourrait-
on dire, le poids relatif ou les critres de priorit relative des droits, des
valeurs et des intrts concurrents en vertu desquels les juges valuent la
lgitimit des restrictions aux droits constitutionnels. Pour cette raison,
les juges engags dans le processus de contrle judiciaire doivent nces-
sairement reconnatre ou laborer une thorie substantielle des droits
constitutionnels reprsentant ou correspondant lordre constitutionnel.
Comme on sait, en thorie politique et constitutionnelle contempo-
raine, il existe plusieurs thories substantielles des droits plausibles et
plusieurs approches ou mthodes concurrentes en vertu desquelles ces
thories sont labores ou reconnues11. Par exemple, selon les juges et les

10 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge (Mass), Harvard University

Press, 1977 la p xi.

11 Les rflexions les plus riches proviennent des tats-Unis. Pour une introduction r-
cente, voir Sotirios A Barber et James E Fleming, Constitutional Interpretation: The
Basic Questions, New York, Oxford University Press, 2007.

436 (2012) 57:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

auteurs, la thorie des droits correcte ou la plus solide dcoule de
lintention originale des auteurs de la constitution, des convictions poli-
tiques des juges eux-mmes, de la meilleure thorie normative librale
possible, des structures de gouvernance dmocratique enchsses dans la
constitution, des conceptions thiques de la communaut, et ainsi de
suite. Il nest certainement pas exagr daffirmer que les questions de sa-
voir quelle thorie substantielle des droits et quelle approche ou mthode
sont correctes ou les mieux justifies ont constitu les principales
questions de la thorie constitutionnelle normative depuis plus dune g-
nration, du moins en Amrique du Nord. Or, il ny a toujours pas de con-
sensus parmi les experts sur la bonne ou la meilleure rponse donner
ces questions normatives et pistmologiques. Nanmoins, le modle de la
priorit des droits requiert llaboration ou la reconnaissance par les juges
dune thorie substantielle des droits constitutionnels. Autrement, la jus-
tification des restrictions et, par voie de consquence, le processus de dci-
sion constitutionnelle lui-mme seraient arbitraires.
En vertu du modle de la priorit des droits, le critre de lgitimit de
lobjectif vis constitue le volet le plus fondamental dune bonne justifica-
tion. La partie qui revendique le maintien dune restriction doit dmon-
trer, dabord et avant tout, que la valeur ou lintrt que la restriction
cherche protger, promouvoir ou raliser est au moins aussi vital, fon-
damental, urgent ou spcialement important que le droit que cette restric-
tion limite ou outrepasse. Elle doit dmontrer que lobjectif vis a au
moins autant de poids, de force ou dimportance que le droit qui subit une
atteinte. La lgitimit de lobjectif vis par les restrictions aux droits cons-
titue ce quon pourrait qualifier de pivot ou de pierre de touche
dune bonne justification des restrictions.

Pour leur part, les trois critres de proportionnalit sont, pourrait-on
dire, accessoires au critre de lgitimit. Ils sont importants, mais en tant
que raffinements du critre de lgitimit. Ils ont essentiellement deux
fonctions. Premirement, ils permettent de dterminer si la restriction au
droit est rellement soutenue par lobjectif cens la justifier. Logiquement,
un objectif donn ne peut justifier une action au-del de ce qui est requis
pour le raliser. Pour ce motif, une restriction un droit qui ne contribue
pas rationnellement la ralisation de lobjectif lgitime dclar nest pas
justifie. Do le critre du lien rationnel. Pour le mme motif, une restric-
tion un droit qui nest pas ncessaire la ralisation de lobjectif lgi-
time vis nest pas justifie. Elle nest pas soutenue par ce qui est cens la
justifier. Do le critre de latteinte minimale. Deuximement, le principe
de proportionnalit permet de dterminer si, dans les faits, lobjectif que
cherche raliser la mesure attentatoire au droit est rellement aussi vi-
tal, fondamental ou spcialement urgent que lobjet du droit lui-mme,
compte tenu de latteinte concrte au droit. Le raisonnement est le sui-
vant : seuls des objectifs gouvernementaux au moins aussi importants ou

 LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT 437

vitaux que les droits auxquels une mesure porte atteinte peuvent justifier
une restriction ; si, dans un cas donn, les faits montrent que latteinte
concrte un droit est excessive par rapport limportance relle de la
ralisation de lobjectif vis par la mesure conteste, alors cet objectif nest
pas au moins aussi important ou vital que les droits auxquels cette der-
nire porte atteinte ; la justification de la restriction est donc insuffisante.
Do le critre de la proportionnalit au sens strict.
Bien quil puisse y avoir un accord gnral sur ces deux fonctions, en
pratique, on ne saccorde pas sur leur porte exacte. Je naborderai pas
lensemble de ces dsaccords. Je voudrais examiner une seule difficult
conceptuelle. On pourrait penser que la fonction quexerce le critre de la
proportionnalit au sens strict fait double emploi avec le critre de lgiti-
mit de lobjectif12. Cela ne serait pas exact. Le critre de la proportionna-
lit au sens strict a une fonction spcifique : il permet de raffiner lanalyse
du critre de lgitimit en la poussant jusquaux confins du contexte fac-
tuel. Le but est de garantir la priorit des droits13. Dans une juridiction o
les critres de justification ne sparent pas formellement le critre de lgi-
timit du critre de proportionnalit au sens strict, lanalyse de
limportance suffisante de lobjectif et de la proportionnalit au sens strict
pourrait se faire en une seule et mme tape : on pourrait examiner le
poids relatif des valeurs en cause, tant la lumire du droit que des faits.
Ce pourrait tre le cas, par exemple, l o lexamen des justifications des
restrictions nanalyse que les trois critres de proportionnalit. Dans ce
cas, lanalyse de limportance suffisante de lobjectif, par rapport
latteinte au droit, pourrait tenir dans le critre de la proportionnalit au
sens strict. Cependant, dans une juridiction o les critres dune bonne
justification sparent formellement les critres de lgitimit et de propor-
tionnalit au sens strict, de sorte quils constituent deux tapes distinctes
de lanalyse, les deux critres ne sont pas redondants : ils se compltent.
Cela dit, il est probable, en pratique, que le rsultat soit le mme dans les
deux cas : une mesure dont lobjectif est lgitime peut savrer proportion-
nelle au sens strict. Jillustrerai ce point plus bas.

12 Voir par ex Peter W Hogg, Constitutional Law of Canada, 5e d, vol 2, Scarborough

(Ont), Carswell, 2007 la p 153.

13 lorigine, le critre de proportionnalit au sens strict fut introduit en droit constitu-
tionnel allemand dans un contexte o le critre de lgitimit ntait pas reconnu. Rup-
precht Krauss, lun des principaux artisans de ce critre, soutenait que si le principe de
proportionnalit se rduisait seulement lexigence dun lien rationnel et dune atteinte
minimale, un objectif ngligeable pourrait lgitimement justifier une restriction svre
dun droit garanti. Voir Sweet et Mathews, supra note 2 aux pp 104-05. On peut soute-
nir que le critre de proportionnalit au sens strict incorporait ce que le critre de lgi-
timit permet de distinguer, soit limportance suffisante de lobjectif.

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Le modle de la priorit des droits sous-tendait le test de Oakes, tel
quil a t conu lorigine. Il faut dire quau Canada, le processus de con-
trle judiciaire des mesures gouvernementales fond sur la Charte a
dabord t conu dans le cadre de ce modle14. Dans laffaire Oakes, au
nom des juges majoritaires, le juge en chef Dickson affirmait que l’article
premier de la Charte remplissait deux fonctions : il enchssait dans la
Constitution les droits et liberts noncs dans les dispositions qui le sui-
vent et il tablissait explicitement les seuls critres justificatifs [nos ita-
liques] auxquels devaient satisfaire les restrictions apportes ces droits
et liberts15. Selon lui, il ressortait nettement du texte de larticle pre-
mier que les restrictions apportes aux droits et liberts noncs dans la
Charte constituaient des exceptions la garantie gnrale dont ceux-ci
font lobjet 16. Il ajoutait que la Charte prsume que les droits et liberts
sont garantis, moins que la partie qui invoque larticle premier ne puisse
satisfaire aux critres exceptionnels qui justifient leur restriction [nos ita-
liques]17. De plus, selon le juge en chef, les critres de justification des li-
mites imposes aux droits et liberts garantis par la Charte tablissaient
une norme svre en matire de justification 18. Les deux volets du test
de Oakes mentionns plus haut taient donc censs tablir des critres jus-
tificatifs exceptionnels. Le premier volet tablissait que lobjectif dclar
devait tre lgitime (critre de lgitimit). Le second volet tablissait que
les moyens choisis devaient tre proportionns lobjectif lgitime dclar,
conformment aux trois critres de proportionnalit19. Do les quatre
tapes analytiques du test de Oakes.
Conformment au modle de la priorit des droits, le critre de lgiti-
mit constituait le pivot dune bonne justification. Aprs avoir affirm que
les droits et liberts garantis par la Charte ntaient pas absolus, le juge en
chef soutenait quil pouvait tre ncessaire de les restreindre lorsque leur
exercice empcherait d’atteindre des objectifs sociaux fondamentalement
importants [nos italiques]20. Cest pourquoi , ajoutait-il immdiate-
ment,

larticle premier prvoit des critres [] [qui] tablissent une norme
svre en matire de justification, surtout lorsqu’on les rapproche

14 Voir par ex Hunter c Southam Inc, [1984] 2 RCS 145, 11 DLR (4e) 641 ; Singh c Ministre
de l’Emploi et de l’Immigration, [1985] 1 RCS 177, 17 DLR (4e) 422 ; R c Big M Drug
Mart Ltd, [1985] 1 RCS 295, 18 DLR (4e) 321.

15 Oakes, supra note 7 la p 135.
16 Ibid la p 137.
17 Ibid.
18 Ibid la p 136.
19 Ibid la p 138.
20 Ibid la p 136.

LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT 439

des deux facteurs contextuels [pertinents], savoir la violation dun
droit ou dune libert garantis par la Constitution et les principes
fondamentaux dune socit libre et dmocratique21.

Tous les objectifs sociaux ntaient donc pas galement lgitimes. Les ob-
jectifs contraires aux principes qui constituent lessence mme d’une so-
cit libre et dmocratique , les objectifs peu importants ou les objectifs
qui ne se rapportent pas des proccupations urgentes et relles dans
une socit libre et dmocratique 22 ne devaient pas bnficier de la pro-
tection de larticle premier. Bref, il fallait dmontrer que lobjectif vis tait
suffisamment important pour justifier la suppression d’un droit ou d’une
libert 23.
Ds qu’il tait reconnu qu’un objectif tait lgitime, la partie qui invo-
quait larticle premier devait encore dmontrer que les moyens choisis sa-
tisfaisaient les trois critres de proportionnalit. Cependant, ces trois cri-
tres taient accessoires au critre de lgitimit. Conformment la pre-
mire fonction du principe de proportionnalit, les critres du lien ration-
nel et de latteinte minimale permettaient de dterminer si une atteinte
un droit tait raisonnablement soutenue par lobjectif lgitime cens la
justifier. Ainsi, dans laffaire Oakes, le juge en chef Dickson affirmait que
les mesures adoptes doivent tre soigneusement conues pour atteindre
lobjectif en question : elles ne devaient tre ni arbitraires, ni inqui-
tables, ni fondes sur des considrations irrationnelles 24. De plus, dans
lhypothse o il y avait un tel lien rationnel, le juge en chef ajoutait que
le moyen choisi doit tre de nature porter le moins possible atteinte
au droit ou la libert en question 25. Il devait sen tenir uniquement ce
qui tait cens justifier latteinte, cest–dire lobjectif mme de la mesure
gouvernementale. Par ailleurs, conformment la seconde fonction du
principe de proportionnalit, le critre de proportionnalit au sens strict
permettait de dterminer si, compte tenu des faits, lobjectif que cherchait
raliser une mesure attentatoire tait rellement suffisamment impor-
tant compte tenu du degr rel datteinte un droit. Cest pourquoi le
juge en chef Dickson crivait que [p]lus les effets prjudiciables dune
mesure sont graves, plus lobjectif doit tre important pour que la mesure
soit raisonnable et que sa justification puisse se dmontrer dans le cadre
dune socit libre et dmocratique 26. Selon lui, il se pouvait quen raison

21 Ibid.
22 Ibid aux pp 138-39.
23 Ibid la p 138.
24 Ibid la p 139.
25 Ibid.
26 Ibid la p 140.

440 (2012) 57:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

de la gravit de ses effets prjudiciables sur des particuliers ou sur des
groupes, la mesure ne soit pas justifie par les objectifs qu’elle est destine
servir 27.

Jai mentionn plus haut quon pourrait penser que le critre de lgi-
timit et le critre de proportionnalit au sens strict sont redondants28,
mais ce ne serait pas exact. Selon le test de Oakes, le critre de lgitimit
concerne limportance ou le poids de lobjectif vis tel quune cour peut
ltablir en principe , cest–dire indpendamment de son rapport avec
limportance concrte de latteinte au droit. Lobjectif gouvernemental est
jug suffisamment important aux fins du critre de lgitimit, ds lors
quil est dmontr quil est compatible avec les principes dune socit
libre et dmocratique et quil se rapporte des proccupations urgentes et
relles dans le cadre dune telle socit. En particulier, un objectif est lgi-
time en principe si son importance ou son urgence est au moins aussi
grande que celle du droit auquel la mesure quil justifie porte atteinte. En
revanche,
le critre de proportionnalit au sens strict concerne
limportance de lobjectif lgitime par rapport limportance concrte de
latteinte au droit. Il met laccent sur les effets prjudiciables de la mesure
sur les droits en cause dans une affaire donne, afin de voir, en bout
danalyse, si lobjectif lgitime que permet datteindre la mesure fait le
poids, tant donn limportance concrte de latteinte au droit. La fonction
de ce critre est de prserver la priorit des droits dans les faits. Le juge
en chef crivait :

Mme si un objectif est suffisamment important et mme si on a sa-
tisfait aux deux premiers lments du critre de proportionnalit, il
se peut encore qu’en raison de la gravit de ses effets prjudiciables
sur des particuliers ou sur des groupes, la mesure ne soit pas justi-
fie par les objectifs qu’elle est destine servir29.

En dautres mots, bien quun objectif puisse tre lgitime en principe, il
peut ne pas tre suffisant dans les faits, compte tenu de lintensit de
latteinte. En ce sens, le juge en chef soutenait quil devait y avoir pro-
portionnalit entre les effets des mesures restreignant un droit ou une li-
bert garantis par la Charte et l’objectif reconnu comme suffisamment
important [italiques dans loriginal]30. Certes, le sens de cette proposition
est contest dans ltat actuel de la jurisprudence et de la doctrine31. Ce-
pendant, il est clair quelle exigeait une analyse contextuelle des effets pr-

27 Ibid.
28 Voir par ex Hogg, supra note 12.
29 Oakes, supra note 7 la p 140.
30 Ibid la p 139.
31 Pour un exemple rcent, voir Alberta c Hutterian Brethren of Wilson Colony, 2009 CSC

37, [2009] 2 RCS 567 [Hutterian Brethren].

judiciables sur les droits causs par les mesures gouvernementales. cet
gard, le juge en chef crivait :

LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT 441

La gravit des restrictions apportes aux droits et liberts garantis
par la Charte variera en fonction de la nature du droit ou de la liber-
t faisant lobjet dune atteinte, de l’ampleur de latteinte et du degr
dincompatibilit des mesures restrictives avec les principes inh-
rents une socit libre et dmocratique32.

Cela dit, il se peut que les tribunaux jugent rarement disproportionnes
au sens strict des mesures gouvernementales dont lobjectif a t jug l-
gitime et suffisamment important lors de la premire tape. Cest une
question de contexte.

Le modle de la priorit des droits est familier. Il constitue le modle
type des dmocraties constitutionnelles dites librales . Il constituait le
cadre normatif dans lequel le principe de proportionnalit a dabord t
introduit en droit allemand au 18e sicle. cette poque, les droits fon-
damentaux taient conus comme naturels et antrieurs ltat, ce
qui justifiait de limiter les interventions lgislatives lgitimes quelques
objectifs sociaux fondamentalement importants, tels que la sant et la s-
curit publiques33. Ce modle sous-tendait aussi la conception de la pri-
maut du droit dans la tradition constitutionnelle britannique, telle que
reprsente par Dicey34. Il sous-tend les dispositions de la Convention eu-
ropenne des droits de lhomme qui identifient les seuls buts lgitimes ca-
pables de justifier une restriction aux droits, ainsi que le droit constitu-
tionnel amricain dans son ensemble et certains passages de la jurispru-
dence constitutionnelle allemande qui nonce encore que les mesures
gouvernementales ne peuvent jamais outrepasser le noyau dur ( core )
des droits35.

B. Le modle de loptimisation des valeurs en conflit

La deuxime conception du principe de proportionnalit repose sur un
modle constitutionnel qui ne confre aux droits garantis aucune forme de
priorit normative sur les valeurs ou les intrts concurrents que peut

32 Oakes, supra note 7 aux pp 139-40.
33 Voir Sweet et Mathews, supra note 2.
34 AV Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 10e d, New York, St

Martins Press, 1960.

35 Voir par ex Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamen-
tales, 4 novembre 1950, 213 RTNU 223, STE 5 (entre en vigueur : 3 septembre 1953),
art 9, 10, 11 [Convention europenne des droits de lhomme] ; Laurence H Tribe, Ameri-
can Constitutional Law, 3e d, vol 1, New York, Foundation Press, 2000 (pour les tats-
Unis) ; Donald P Kommers, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of
Germany, 2e d, Durham, Duke University Press, 1997 (pour lAllemagne).

442 (2012) 57:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

chercher raliser le gouvernement, ni mme sur les buts sociaux fonds
sur lutilit, lintrt gnral, la perfection des individus ou la commodit
administrative. Je le nommerai le modle de loptimisation des valeurs
en conflit ou, en version abrge, le modle de loptimisation 36.
En vertu de ce modle, les normes constitutionnelles crites et non
crites expriment aussi un ensemble de valeurs concurrentes qui peuvent
se manifester de diverses manires : par des droits individuels, des droits
collectifs, des buts sociaux, des biens collectifs, des procdures, des insti-
tutions ou autrement. Cependant, toutes les valeurs constitutionnelles
concurrentes ont le mme statut dans lordre constitutionnel et, cons-
quemment, dans largumentation constitutionnelle. Il ny a aucun ordre
de priorit, lexical ou autre, entre elles. En principe, toutes les valeurs
constitutionnelles ont le mme poids. Les droits constitutionnels nont
donc aucune priorit normative sur les valeurs concurrentes, ni mme sur
les buts collectifs, le bien-tre gnral, les objectifs perfectionnistes ou
lefficacit administrative.

Il dcoule de ce modle quen cas de conflit entre deux valeurs consti-
tutionnelles, disons entre la libert dexpression et lesthtique dune place
publique, ni lune ni lautre ne lemporte en principe. Les droits ne poss-
dent donc aucune force spciale par rapport aux autres valeurs. Les va-
leurs en conflit doivent plutt tre optimises. Cela signifie quelles doi-
vent tre ralises le plus possible, compte tenu du contexte factuel et ju-
ridique qui a fait natre le conflit. Un gouvernement pourrait donc, en
principe, lgitimement viser peu prs nimporte quel objectif politique ou
but social, y compris la promotion dune conduite sexuelle dominante, la
pratique religieuse de la majorit ou lefficacit administrative. La ques-
tion nest pas tant de savoir si lobjectif vis est lgitime en principe, mais
si, dans le contexte dune affaire donne, la mesure gouvernementale qui
cherche le raliser optimise les valeurs en conflit. Pour cette raison, le
philosophe du droit Robert Alexy a soutenu que les normes constitution-
nelles constituaient des exigences doptimisation 37.
Contrairement au modle de la priorit des droits, le modle de
loptimisation des valeurs en conflit ne prsuppose pas lexistence dun
ordre constitutionnel normatif tablissant dans labstrait les valeurs qui,
en principe, ont priorit sur les autres et celles qui peuvent, en principe,
lgitimement les outrepasser. Il ne requiert donc pas des juges engags

36 Jai dcrit lidaltype de ce modle ailleurs. Voir Luc B Tremblay, Le fondement nor-
matif du principe de proportionnalit en thorie constitutionnelle dans Tremblay et
Webber, supra note 1, 77 la p 77 [Tremblay, Fondement ]. Dans ce texte, le modle
de loptimisation correspond au modle de la proportionnalit .

37 Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, New York, Oxford University Press,

2002 la p 47 [Alexy, Theory]. Cest aussi ce quil nomme un principe .

 LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT 443

dans le processus de contrle judiciaire la reconnaissance ou la dtermi-
nation dune thorie substantielle des droits fixant dans labstrait les
bons quilibres atteindre ou les critres substantiels des bons
rapports entre les droits garantis et les valeurs constitutionnelles concur-
rentes. En vertu du modle de loptimisation, il ny a pas de mesure idale
dune bonne justification des restrictions aux droits. Il sensuit que la re-
cherche de linterprtation correcte de la constitution ou de la bonne
mthode dinterprtation constitutionnelle, la recherche des bons cri-
tres de dfrence judiciaire, la clarification des catgories et des concepts
juridiques formels, le raffinement des thses doctrinales, la dlimitation
de la porte des prcdents, lvaluation de la force des raisonnements
analogiques, la dmonstration que certaines valeurs morales sont objec-
tives ou quun certain quilibre entre les valeurs et les droits est juste
et bon nont peu prs pas de pertinence. On ny discute peu prs pas
des questions pistmologiques relatives au sens vritable des valeurs
ou des normes de la constitution ou de la morale politique. Le contenu des
textes constitutionnels est ds lors trs flexible : les valeurs et les intrts
quils sont censs enchsser peuvent varier et se multiplier avec le temps.

La question de savoir si une restriction donne optimise les valeurs en
conflit nest pas abstraite : elle est pragmatique et contextuelle. Elle se
fonde exclusivement sur les consquences empiriques probables de la res-
triction sur les valeurs constitutionnelles en conflit dans le contexte dune
affaire particulire. Une telle analyse implique deux types de jugements
de fait. Le premier type concerne les significations subjectives quune at-
teinte une valeur donne a rellement pour ceux quelle affecte le plus.
Le second type de jugements de fait concerne le fondement empirique des
diverses assertions avances par les parties concernes lappui de leurs
prtentions. Dans les deux cas, les jugements concernent la crdibilit et
la probabilit des assertions. Il sensuit que largumentation constitution-
nelle consiste principalement justifier les propositions empiriques avan-
ces par les parties au soutien de leurs prtentions respectives, afin de
voir si la restriction optimise les valeurs en conflit dans le contexte qui
fait natre le conflit.
En vertu du modle de loptimisation des valeurs en conflit, les trois
critres de proportionnalit constituent ncessairement le volet le plus
fondamental dune bonne justification. Cest une affaire logique. La partie
qui revendique le maintien dune restriction doit montrer que la mesure
permet aux valeurs en conflit datteindre leur effet optimal, compte tenu
du contexte factuel et juridique. Puisque chaque valeur doit tre ralise
autant que possible, compte tenu du droit et des faits, aucune ne peut tre
totalement ralise au dtriment de celles avec lesquelles elle est en con-
flit. Cela implique ncessairement que les valeurs en conflit soient ajus-

444 (2012) 57:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

tes les unes aux autres : elles doivent tre mutuellement limites afin de
permettre chacune delles datteindre son effet optimal38. Aucune limite
impose la ralisation dune valeur donne ne peut donc tre dispropor-
tionne par rapport au degr de ralisation des valeurs concurrentes que
cette limite permet de raliser. Il sensuit que lquilibre entre les valeurs
en conflit doit ncessairement se conformer au principe de proportionnali-
t. Pour cette raison, ce principe drive logiquement de lexigence
doptimisation des valeurs en conflit. Corrlativement, lapplication du
principe de proportionnalit une mesure gouvernementale dans un con-
texte donn implique logiquement que les valeurs en conflit soient optimi-
ses39. La partie qui revendique le maintien dune restriction un droit
doit donc montrer que lquilibre quelle produit entre les valeurs en con-
flit est conforme aux trois critres de proportionnalit.
Dans le cadre du modle de loptimisation, ces trois critres ont une
seule et mme fonction : ils permettent de vrifier si la restriction permet
aux valeurs en conflit datteindre leur effet optimal. Cest pourquoi
latteinte une valeur constitutionnelle doit rationnellement contribuer
la ralisation de la valeur constitutionnelle concurrente que latteinte con-
tribue produire. Manifestement, une atteinte un droit qui ne contri-
buerait pas rationnellement la ralisation de lobjectif vis par la me-
sure gouvernementale ne permettrait pas la valeur sacrifie datteindre
son effet optimal, compte tenu des possibilits juridiques et factuelles. On
pourrait raliser le mme objectif sans porter atteinte la valeur qui
sous-tend le droit. Do le critre du lien rationnel. De mme, une restric-
tion un droit qui ne serait pas ncessaire la ralisation de lobjectif vi-
s ne permettrait pas la valeur sacrifie datteindre son effet optimal,
compte tenu des possibilits juridiques et factuelles. Encore une fois, on
pourrait raliser le mme objectif sans restreindre le droit. Do le critre
de latteinte minimale.
Enfin, une atteinte une valeur dont lintensit ou lampleur serait
excessive par rapport limportance de la valeur concurrente quelle con-
tribue raliser dans un contexte donn ne permettrait pas la valeur
sacrifie datteindre son effet optimal, compte tenu des possibilits juri-
diques et factuelles. Plus latteinte une valeur constitutionnelle donne
est srieuse, plus limportance de la valeur concurrente quelle permet de
raliser doit tre leve. En dautres mots, les effets prjudiciables doivent

38 Selon Alexy, ce processus dharmonisation drive logiquement de la nature mme des
normes constitutionnelles conues comme exigences doptimisation : ibid aux pp 67,
401. Voir aussi Beatty, supra note 3 la p 46. Beatty nutilise toutefois pas le mot ba-
lancing pour dcrire le processus dquilibrage et dharmonisation. Il rserve ce terme
pour les quilibres de type utilitariste : ibid la p 92.

39 Voir ibid aux pp 66-68.

 LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT 445

tre proportionns aux effets bnfiques. Lintensit de latteinte un
droit, conue en termes de prjudice, de cot, de fardeau ou de sacrifice,
ne doit donc pas tre excessive par rapport limportance de lobjectif,
conu en termes de bnfice, de gain, davantage ou de bien, que cette at-
teinte permet de raliser. Une mesure gouvernementale qui limiterait
une valeur constitutionnelle dune manire excessive par rapport
limportance dune valeur concurrente quelle permet de raliser privil-
gierait ncessairement cette dernire au dtriment de la valeur sacrifie.
Do le critre de proportionnalit au sens strict.
En vertu du modle de loptimisation des valeurs en conflit, une bonne
justification des restrictions aux droits dpend uniquement de leur con-
formit au principe de proportionnalit. Les trois critres de proportionna-
lit ne sont donc pas accessoires au critre de lgitimit : ils constituent le
cur mme de lanalyse dune bonne justification. Cest plutt le critre de
lgitimit qui est accessoire. On examine lobjectif des restrictions, non
pas pour justifier les atteintes proprement dites, mais pour vrifier si
ces dernires optimisent toutes les valeurs en conflit dans le contexte
dune affaire donne. Les valeurs qui sous-tendent lobjectif gouvernemen-
tal ne constituent donc pas le fondement ou le pivot dune bonne justi-
fication. Comme on la dit, les gouvernements peuvent, en principe, lgi-
timement viser peu prs nimporte quel objectif politique ou but social, y
compris la promotion dune conduite sexuelle dominante, la pratique reli-
gieuse de la majorit ou lefficacit administrative. Le fondement constitu-
tionnel de cette lgitimit, et donc des valeurs que cherche promouvoir
un gouvernement, y compris des valeurs qui ne sont apparemment pas
requises par le texte constitutionnel lui-mme, rside dans le principe
dmocratique. La dmocratie constitue videmment lune des valeurs
constitutionnelles des dmocraties constitutionnelles . Elle doit donc
tre optimise au mme titre que toutes les autres valeurs, mme si elle
entre en conflit avec dautres valeurs constitutionnelles. Or, quelle que
soit la signification correcte que lon voudrait donner au principe dmo-
cratique, il signifie au moins que les institutions politiques composes
dlus censs reprsenter la population (mme si ce nest pas toujours la
majorit) ont le pouvoir de dterminer les objectifs politiques qui, de leur
point de vue, conviennent le mieux la collectivit dans son ensemble ou
une portion de cette dernire et ddicter ou de faire dicter des mesures
lgislatives en consquence. Optimiser le principe dmocratique implique
minimalement que les valeurs promues par les reprsentants lus doivent
tre optimises en contexte. Je reviendrai sur ce point dans la seconde
partie.
Il devrait tre admis quune approche pragmatique et contextuelle

convient lexamen de ces deux premiers critres, soit du critre du lien

lintensit ou

446 (2012) 57:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

rationnel et du critre de latteinte minimale. Ces critres ne semblent
exiger quune argumentation de type empirique40. En revanche, il semble
plus difficile dadmettre quune telle approche puisse tre suffisante aux
fins de lanalyse du critre de la proportionnalit au sens strict. On estime
souvent que ce critre ne fournit aucune contrainte, ni empirique, ni nor-
mative. Il confrerait donc aux juges un pouvoir discrtionnaire trs large,
voire arbitraire. mon avis, cette conclusion est trop htive. Lanalyse de
la proportionnalit au sens strict peut tre rationnellement fonde sur des
considrations empiriques et contextuelles. Voici brivement comment
elle est structure.
En vertu du critre de la proportionnalit au sens strict, les juges doi-
vent mesurer et comparer lintensit relative des pertes et des gains qui
dcoulent dune restriction un droit. On se rfre souvent cette analyse
en termes de processus dquilibrage (ou de balancing ). Ce proces-
sus analytique comporte deux tapes distinctes. la premire tape, les
juges doivent mesurer lintensit de linterfrence gouvernementale avec
chacune des valeurs en conflit dans un contexte donn41. Le degr rel
dinterfrence dune mesure gouvernementale avec une valeur donne est
fix par lintensit ou lampleur de cette interfrence avec la dimension
concrte de cette valeur. Par exemple, la dimension concrte de la libert
dexpression affecte dans un cas donn pourrait tre la libert dexposer
publiquement telle uvre dart rotique spcifique dans tel quartier d-
termin. En revanche, la dimension concrte de lintrt public recherch
par une mesure gouvernementale prohibant cette uvre dart pourrait
tre la protection dun groupe religieux ultra-orthodoxe habitant ce mme
quartier contre des actes qui les offensent profondment. Linterfrence
dune mesure avec la dimension concrte dune valeur donne constitue
une
lampleur de
linterfrence concrte est leve, plus le degr rel de linterfrence avec
la valeur est lev. Lorsque les interfrences concrtes posent un obstacle
la ralisation des valeurs constitutionnelles, elles sont ngatives ;
lorsquelles contribuent leur donner effet, elles sont positives . Ainsi,
les restrictions aux droits constitutionnels sont gnralement des interf-
rences concrtes ngatives et les mesures gouvernementales qui pro-
meuvent certaines valeurs constituent gnralement des interfrences
concrtes positives .
La mesure de lintensit des interfrences concrtes avec les valeurs

constitutionnelles, quelles soient ngatives ou positives, peut thorique-

interfrence concrte . Plus

40 Cest du moins une thse gnralement admise.
41 Voir par ex Alexy, Theory, supra note 37 la p 405.

 LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT 447

ment procder le long dune chelle ordinale divers degrs42. Cependant,
comme le propose Alexy, une chelle comportant trois degrs pourrait g-
nralement suffire. Ainsi, selon le niveau dintensit (basse, moyenne ou
leve), une interfrence concrte pourrait tre juge mineure , mod-
re ou srieuse 43. Lintensit ou lampleur des interfrences concrtes
fixe en outre ce quon nomme mtaphoriquement le poids respectif des
valeurs concurrentes dans une affaire donne. Plus lintensit de
linterfrence est leve, plus linterfrence est srieuse et plus la valeur
affecte a du poids. Cela vaut autant pour les interfrences ngatives que
positives. Le poids relatif des valeurs en conflit nest donc pas tabli dans
labstrait, a priori, conformment une thorie constitutionnelle ou mo-
rale normative juge vraie ou valable. Il est tabli en fonction de limpact
rel des mesures gouvernementales sur les valeurs en conflit dans un con-
texte spcifique44. Dans tous les cas, les instruments de mesure sont
pragmatiques et contextuels : ce sont les considrations empiriques perti-
nentes et les significations subjectives quont les interfrences pour ceux
quelles affectent45.
la deuxime tape du processus analytique, les juges doivent compa-
rer lintensit relative des interfrences concrtes avec chacune des va-
leurs en conflit dans un contexte donn laune du critre de la propor-
tionnalit au sens strict. Une mesure est conforme ce critre lorsque le
degr dinterfrence concrte avec une valeur nest pas excessif par rap-
port au degr dinterfrence concrte avec la valeur conflictuelle. Une res-
triction un droit ne peut donc satisfaire au critre de la proportionnalit
au sens strict que si le degr auquel elle interfre avec la dimension con-
crte pertinente du droit est gal ou infrieur au degr auquel elle
interfre avec la dimension concrte pertinente de la valeur concurrente.
Ainsi, une atteinte modre la libert dexpression pourrait tre con-
forme au critre de la proportionnalit au sens strict si, dans les faits, elle
contribuait la ralisation dune valeur concurrente un degr
dintensit modr , voire lev . La prohibition dexposer une uvre
dart rotique dans un quartier habit par des religieux ultra-orthodoxes
afin de protger leur mode de vie religieux pourrait tre de ce type. Par
consquent, plus lintensit dune interfrence ngative est leve dans le
contexte dune affaire donne, plus lintensit de linterfrence positive

42 Mme si lchelle tait complexe, la mesure de lintensit des interfrences concrtes ne

serait pas quantifiable mathmatiquement par un nombre rel.

43 Alexy, Theory, supra note 37 aux pp 402-08.
44 La version dAlexy est dcrite dans ibid aux pp 52-53, 102-03, 405 et s, 418 et s. Voir
aussi Robert Alexy, Balancing, Constitutional Review, and Representation (2005)
3 : 4 International Journal of Constitutional Law 572 aux pp 574-77.

45 Voir Tremblay, Fondement , supra note 36 aux pp 82-83.

448 (2012) 57:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

doit aussi tre leve. Cela revient dire que plus un droit constitutionnel
a du poids dans un contexte donn, plus lobjectif vis par la restriction
doit tre pesant : cest une affaire dquilibre (ou de balancing). Encore
une fois, le jugement comparatif ne procde pas dans labstrait, a priori,
conformment une thorie constitutionnelle ou morale normative rpu-
te vraie ou valable. Il est fait en fonction de limpact rel des mesures
gouvernementales sur les valeurs en conflit dans un contexte spcifique,
tel qutabli lors de la premire tape.

Le modle de loptimisation des valeurs en conflit sous-tend lune des
versions du test de Oakes tel quil a t interprt depuis vingt ans par la
Cour suprme du Canada46. Cela ne signifie pas que les tribunaux lont
appliqu dune manire rigoureuse et consquente conformment son
idaltype47. Dune part, lapplication du test de Oakes est assez confuse et
rvle des dsaccords profonds parmi les juges. Dautre part, lvolution
du droit est telle quil arrive que les juges introduisent des conceptions
nouvelles sans en mesurer davance toute la porte. Cependant, il semble
gnralement admis que le principe de proportionnalit constitue le volet
le plus fondamental du test de Oakes. En pratique, dun point de vue des-
criptif, la dtermination dune bonne justification des restrictions rside
gnralement dans le critre de latteinte minimale48. Les juges se laissent
assez facilement convaincre que les objectifs gouvernementaux sont lgi-
times dans le cadre dune socit libre et dmocratique49. La seule difficul-

46 Par exemple, il semble sous-tendre la reformulation du critre de la proportionnalit
stricte dans limportante affaire Dagenais c Socit Radio-Canada, [1994] 3 RCS 835,
120 DLR (4e) 12. On pourrait soutenir que le modle a pu influencer llaboration
dautres versions du test de Oakes, tel quil a volu aprs laffaire Oakes. Par exemple,
il pourrait avoir influenc certains juges qui prconisaient une plus grande dfrence
judiciaire envers les choix gouvernementaux, les dfenseurs de la thorie du fondement
rationnel, de mme que lintroduction de la mthode contextuelle dans la jurisprudence
de la Charte. Je nentends pas discuter de cette question interprtative complexe ici.
Sur ces autres versions, voir mes commentaires, supra note 7 ; Tremblay et Webber,
supra note 1.

47 Un idaltype est une reprsentation mentale rationnelle, cohrente et abstraite dune
chose qui peut apparatre dans la ralit sous une forme confuse et incohrente. Cest
une reconstruction conceptuelle dune chose qui se manifeste sous une autre forme. Le
concept didaltype est emprunt la sociologie wbrienne. Voir par ex Max Weber,
Objectivity in Social Science and Social Policy dans Max Weber, The Methodology
of the Social Sciences, New York, Free Press, 1949, 49. Jai propos un idaltype du mo-
dle de loptimisation des valeurs en conflit dans Tremblay, Fondement , supra note
36. Par ailleurs, jai aussi utilis ce concept dans mes travaux antrieurs. Voir par ex
Luc B Tremblay, The Rule of Law, Justice and Interpretation, Montral, McGill-Queens
University Press, 1997.

48 Voir par ex Hogg, supra note 12 la p 145 et s.
49 Ibid la p 132.

 LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT 449

t que semble poser le premier volet du test de Oakes concerne
lidentification de lobjectif vis et non pas sa lgitimit.
Cela tant dit, il y a des raisons de croire que la Cour suprme du Ca-
nada entend reconnatre plus formellement que le cur dune bonne justi-
fication des restrictions aux droits rside dans le principe de proportion-
nalit. Pour certains juges, le test de Oakes aurait mme pour objet la
proportionnalit au sens strict des restrictions aux droits50. Dans tous les
cas, lvolution rcente de la jurisprudence de la Cour tend montrer que
le critre de la proportionnalit au sens strict devrait jouer un rle plus
important aux fins de larticle premier51. Cela pourrait indiquer quau
moins certains juges de la Cour suprme souhaitent oprer un dplace-
ment analytique et normatif vers le modle de loptimisation des valeurs
en conflit52.
En somme, dans ltat actuel du droit et de la thorie constitutionnels,
tant au Canada quailleurs dans le monde, il existe au moins deux concep-
tions du principe de proportionnalit. Ces conceptions procdent de deux
modles distincts de constitutionnalisme : le modle de la priorit des
droits et le modle de loptimisation des valeurs en conflit. Au Canada,
comme ailleurs, on les retrouve toutes les deux dans la jurisprudence
constitutionnelle. Dans des cas concrets, on ne sait pas toujours quel mo-
dle a guid lapplication du principe. Cest parfois sans consquence, car
il y a un recoupement invitable entre les deux conceptions et les rsul-
tats peuvent tre les mmes quelle que soit la conception. Mais il sagit
parfois dune source de confusion. Une chose est certaine, cest que les

50 Voir par ex Hutterian Brethren, supra note 29 aux para 134, 149 (juge Abella) :

Lanalyse propose dans Oakes a pour objet la pondration des effets bn-
fiques de lobjectif et des effets prjudiciables de la restriction. Les tapes du
test de larrt Oakes ne sont pas hermtiques : le principe de la proportionna-
lit guide lanalyse chacune des tapes. Cela fait en sorte que lon soupse,
chaque tape, limportance de lobjectif et latteinte au droit []
mon avis, la majeure partie de lanalyse conceptuelle doit tre faite
ltape finale celle de la proportionnalit. Aprs tout, cest de la proportion-
nalit dont il est cens tre question larticle premier.

51 Voir par ex ibid aux para 75-78 (juge en chef McLachlin). Limportance croissante du
principe de proportionnalit se vrifie aussi dans des dcisions qui ne mettent pas en
cause la Charte. Voir par ex Syndicat Northcrest c Amselem, 2004 CSC 47, [2004] 2 RCS
551 [Amselem] (dans le contexte de la Charte des droits et liberts de la personne, LRQ c
C-12) ; Bruker c Marcovitz, 2007 CSC 54, [2007] 3 RCS 607.

52 Pour un exemple clair de cette affirmation, voir la thse du juge LeBel labore dans
Louis LeBel et Meredith Hagel, La proportionnalit dans le droit constitutionnel ca-
nadien : un principe unificateur dans Association du Barreau canadien, Division du
Qubec, Proportionnalit et accommodements : Actes des confrences 2010 de la section
droit constitutionnel et droits de la personne de lABC-Qubec, Cowansville, Yvon Blais,
2010, 1.

450 (2012) 57:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

deux conceptions ne sont pas compatibles : ou bien les droits constitution-
nels ont priorit sur les valeurs concurrentes, ou bien ils ne lont pas.
Dans tous les cas, il importe de bien les dmler afin de saisir les mouve-
ments qui soprent en droit et en thorie constitutionnels.

II. Le fondement du principe de proportionnalit
Aux fins de cette partie, je postulerai que le modle de loptimisation
des valeurs en conflit, et la conception du principe de proportionnalit
quil implique, tendent simposer de plus en plus en droit constitutionnel
dans les socits dmocratiques contemporaines. Rciproquement, je pos-
tulerai que le modle de la priorit des droits est en dclin. Mon objectif
nest pas de vrifier le bien-fond de ces postulats. Dautres se sont char-
gs de le faire53. Il suffit de les accepter comme suffisamment fonds pour
aborder la question suivante : comment comprendre que le principe de
proportionnalit, tel que conu par le modle de loptimisation des valeurs
en conflit, puisse simposer aujourdhui dans nos socits dmocratiques
aux fins de la justice constitutionnelle ? Corrlativement, comment com-
prendre le dclin relatif du modle de la priorit des droits ? Mon intrt
nest pas principalement sociologique ou psychologique. Je ne nie pas que
des phnomnes tels que la pratique du dialogue constitutionnel transna-
tional, le constitutionnalisme mondial ou le respect des prcdents puis-
sent expliquer en partie ce phnomne. Mon intrt est normatif : quel est
le fondement de la force normative du principe de proportionnalit, tel
que conu selon le modle de loptimisation des valeurs en conflit, dans le
constitutionnalisme contemporain ? Comment comprendre, dun point de
vue normatif, lattrait quil exerce sur les juges engags dans le processus
de contrle judiciaire fond sur la protection des droits et des liberts ?

La rponse nest pas vidente. On pourrait probablement admettre
que le modle de loptimisation soit appropri lorsque les valeurs en con-
flit ont la mme importance ou le mme statut dun point de vue normatif.
Par exemple, sil existe un conflit entre deux droits fondamentaux (libert
dexpression et libert de religion), entre deux intrts ordinaires (circula-
tion non bruyante dans la rue et transport en commun efficace), entre
deux principes constitutionnels non crits (dmocratie et fdralisme) ou,
peut-tre mme, entre deux pouvoirs lgislatifs concurrents dans un tat
fdral, lide que ces valeurs en conflit puissent tre quilibres de ma-
nire optimiser chacune delles apparat raisonnable. Mais il semble
beaucoup plus difficile dadmettre que le modle de loptimisation soit ap-

53 Voir par ex Sweet et Mathews, supra note 2 ; Beatty, supra note 3 ; Alexy, Theory, su-
pra note 37 ; Wojciech Sadurski, Rights Before Courts: A Study of Constitutional Courts
in Postcommunist States of Central and Eastern Europe, Dordrecht, Springer, 2008.

 LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT 451

propri lorsque le conflit oppose un droit fondamental (disons la libert de
religion) et un intrt ordinaire (la circulation efficace dans la rue). En
fait, la pertinence mme de suivre ce modle dans un contexte o lon
porte atteinte un droit fondamental est douteuse, pour ne pas dire rpu-
gnante.
Dans le cadre des dmocraties constitutionnelles librales , on pour-
rait sattendre ce que les juges reconnaissent la force normative du mo-
dle de la priorit des droits. En vertu de ce modle, les droits fondamen-
taux ont, en principe, priorit sur les valeurs concurrentes pour la raison
mme quils protgent et promeuvent des intrts humains jugs vitaux,
fondamentaux ou spcialement urgents. Le modle ne nie videmment
pas que dautres intrts, dautres idaux et dautres valeurs puissent
aussi tre importants. Il postule simplement que certains types dintrts
sont en principe plus importants, plus fondamentaux et plus urgents que
dautres intrts ou que dautres valeurs pour le motif quils comptent
prioritairement dans la vie des tres humains. Cette caractristique leur
confre un statut spcial du point de vue de la morale constitutionnelle :
elle les rend dignes dune protection spciale ou dune reconnaissance
constitutionnelle. Les droits constitutionnels ont donc pour objet la protec-
tion ou la promotion dintrts humains vitaux, fondamentaux ou spcia-
lement urgents lencontre de mesures gouvernementales qui visent des
objectifs politiques moins fondamentaux. Ce fait constitue le fondement de
la force normative du modle de la priorit des droits.
Deux consquences en dcoulent. Premirement, la liste des droits
constitutionnels doit tre relativement courte. De toute vidence, lide
que tous les intrts humains possibles puissent avoir priorit na aucun
sens. De manire semblable, plus la liste des droits sallonge, plus elle
tend inclure des intrts que la tradition constitutionnelle librale con-
sidre comme ordinaires , par rapport aux intrts humains fondamen-
taux, et plus le modle de la priorit des droits devient incohrent. La liste
des droits constitutionnels est donc, en principe, relativement courte. Elle
sen tient aux intrts humains vitaux ou fondamentaux dont la protec-
tion ou la promotion est juge spcialement urgente. Deuximement, quel
que soit le contenu de cette liste courte, les intrts que protgent les
droits constitutionnels sont conus comme objectifs et universels . Ils
sont objectifs, car ils tirent leur fondement de la thorie substantielle des
droits cense reprsenter correctement lordre constitutionnel normatif.
Cet ordre est lui-mme cens sanctionner de vritables intrts humains
fondamentaux, et ce, mme si les thories constitutionnelles concurrentes
conoivent diffremment ce en vertu de quoi un ordre constitutionnel est
vritablement conforme aux intrts humains fondamentaux. Les intrts
fondamentaux sont universels, car ils sont censs tre les mmes pour
tous les tres humains, soit en tant qutres humains soit en tant que
membres ou citoyens dune dmocratie constitutionnelle librale. Ainsi, le

452 (2012) 57:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

modle de la priorit des droits prsuppose que la liste des droits vaut
galement pour chaque personne. La libert de pense, la libert
dexpression, la libert de choisir une occupation, la libert de se marier
avec la personne de son choix, la libert et le pouvoir de concevoir un pro-
jet de vie et de le raliser, par exemple, constituent des intrts vitaux ou
fondamentaux pour toutes les personnes humaines, indpendamment du
sexe, de la race, de la religion, de lorigine ethnique, etc.

Jusqu tout rcemment, le modle de la priorit des droits semblait
faire lobjet dun assez large consensus dans les dmocraties constitution-
nelles librales. Cependant, ce consensus semble seffriter : comme je lai
mentionn, le modle de la priorit des droits, en tant que modle consti-
tutionnel guidant le processus dvaluation des justifications des restric-
tions aux droits constitutionnels, est en dclin au profit du modle de
loptimisation des valeurs en conflit. Or, contrairement au modle de la
priorit des droits, le fondement de la force normative du modle de
loptimisation nest pas clair. Dune part, ce modle semble incompatible
avec la tradition du constitutionnalisme libral, dont les valeurs et les
idaux incarnent lide suivant laquelle les droits fondamentaux ont en
principe priorit sur les valeurs et les intrts concurrents. Dautre part,
le modle de loptimisation semble incompatible avec les raisons mmes
pour lesquelles la plupart des pays dmocratiques ont enchss des droits
dans leur constitution. Pour la plupart des citoyens de ces pays, de mme
que pour les auteurs de ces constitutions, lobjet mme des chartes des
droits est de garantir juridiquement la priorit normative dau moins cer-
tains intrts vitaux ou droits fondamentaux.

Il importe donc de retourner la question initiale : comment com-
prendre, dun point de vue normatif, qu ce moment-ci de lhistoire consti-
tutionnelle des dmocraties, le principe de proportionnalit, utilis aux
fins du contrle judiciaire des mesures gouvernementales portant atteinte
aux droits garantis, puisse tre conu dans le cadre du modle de
loptimisation des valeurs en conflit ? Comment comprendre le dclin du
modle de la priorit des droits dans le processus de dcision constitution-
nelle ? On pourrait certainement avancer divers types de considrations.
Dans ce qui va suivre, javancerai une considration substantielle fonda-
mentale. Je soutiendrai que ce mouvement en faveur du modle de
loptimisation des valeurs en conflit rside, en partie du moins, dans
lengagement des socits dmocratiques envers le principe dgalit mo-
rale des personnes dans un environnement juridique, social et politique
qui valorise le pluralisme et le multiculturalisme. Cependant, je dois
dabord examiner deux considrations formelles.

LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT 453

A. Le statut juridique des normes et linterprtation gnreuse des droits

On pourrait vouloir justifier le modle de loptimisation des valeurs en
conflit sur la base de considrations juridiques formelles. En voici deux.
On pourrait soutenir que le fondement du modle de loptimisation rside
dans le fait que les normes constitutionnelles ont toutes le mme statut
juridique : elles ont toutes un statut constitutionnel . Pour ce motif, la
constitution ntablit aucun ordre de priorit, lexical ou autre, entre les
valeurs constitutionnelles concurrentes quelle exprime et, consquem-
ment, les valeurs constitutionnelles ont en principe le mme poids. Do la
ncessit de les optimiser conformment au principe de proportionnalit
lorsquelles sont en conflit54. Selon moi, cet argument formel est insuffi-
sant, notamment pour les deux motifs mentionns plus haut. Dune part,
les dmocraties constitutionnelles ont gnralement enchss certains
droits spcifiques dans leur constitution en vue de leur confrer une prio-
rit normative sur les valeurs concurrentes moins fondamentales. Dautre
part, la tradition constitutionnelle librale, dans laquelle les chartes des
droits sinscrivent, reconnat le modle de la priorit des droits.
Deuximement, on pourrait soutenir que le modle de loptimisation
simpose en raison des mthodes dinterprtation constitutionnelle utili-
ses dans certaines juridictions. Comme on la expliqu plus haut, le mo-
dle de la priorit des droits na raisonnablement de sens que si la liste
des droits garantis est relativement courte : lide que lon puisse confrer
une priorit normative tous les intrts humains possibles est absurde
et plus les droits constitutionnels tendent inclure des intrts ordi-
naires , par opposition aux intrts fondamentaux, plus le modle de la
priorit des droits perd sa raison dtre. Or, au Canada comme ailleurs,
les tribunaux interprtent les droits constitutionnels dune manire trs
large, voire dune manire tellement gnreuse que les droits constitu-
tionnels enchsss finissent par inclure des intrts que la tradition cons-
titutionnelle librale considre comme ordinaires. Cela ne veut pas dire
quils soient insignifiants, mais simplement quils ne sont pas vitaux ou
fondamentalement importants, du moins dans le cadre de la tradition
constitutionnelle librale. Pensons par exemple la libert dexpression
commerciale, la libert de propager la haine ou au droit dun enfant de
douze ans daller lcole publique avec un kirpan. Confrer tous ces in-
trts une priorit normative de principe semble artificiel. De ce point de
vue, le modle de loptimisation des valeurs en conflit semble beaucoup
mieux convenir. Il permet aux juges dquilibrer de manire contextuelle
les valeurs en conflit, quelles soient fondamentales ou ordinaires, la
lumire du poids concret des intrts relatifs en cause.

54 Alexy avance un argument normatif de ce genre. Voir par ex Tremblay, Fondement ,

supra note 36 aux pp 80 et s, citant Alexy, Theory, supra note 37 aux pp 47-48, 67.

454 (2012) 57:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

Cette seconde considration est plausible. Il est en effet raisonnable de
concevoir le modle de loptimisation des valeurs en conflit comme le r-
sultat ncessaire dun processus dinterprtation constitutionnelle fond
sur une approche large et gnreuse, dont lapplication, au terme dun cer-
tain temps, a lev au rang de valeurs fondamentales ou de droits consti-
tutionnels des intrts qui, selon la tradition constitutionnelle librale, ne
sont pas dignes dune protection constitutionnelle. Cependant, il faut bien
voir les limites de cette seconde considration. Selon cette justification, le
modle de loptimisation apparatrait en droit constitutionnel a posteriori,
afin de corriger une situation juridique incohrente. Elle ne fournirait au-
cune raison normative indpendante de le reconnatre. Le modle appa-
ratrait accidentellement, pour ainsi dire, en raction aux excs de
linterprtation constitutionnelle gnreuse.

B. Le pluralisme et le multiculturalisme

Quelle que soit la force persuasive de ces considrations formelles, je
voudrais avancer une considration normative substantielle, moins vi-
dente peut-tre, mais beaucoup plus fondamentale. Je ne soutiens pas que
cette considration soit la seule explication possible de limportance du
modle de loptimisation des valeurs en conflit en droit constitutionnel55.
Mais je soutiens quelle est suffisamment puissante pour que nous
lexaminions srieusement. La thse est la suivante : dans une socit
dmocratique galitaire qui se caractrise par le pluralisme et la diversit
culturelle, il devient trs difficile pour les juges de promouvoir et mainte-
nir le modle de la priorit des droits. Cela est dautant plus difficile dans
les socits dmocratiques qui font du multiculturalisme ou du pluralisme
un aspect de leur identit nationale et de leur ethos, voire un principe
constitutionnel crit ou non crit, ou encore dans les dmocraties o les
juristes sont sensibles aux dbats politiques et philosophiques sur le plu-
ralisme et le multiculturalisme. En revanche, le modle de loptimisation
des valeurs en conflit semble convenir aux conditions dune socit dmo-
cratique galitaire qui se caractrise par le pluralisme et la diversit cul-
turelle.

55 Certains voudront soutenir que lexplication rside dans une volont de lgitimer le pro-
cessus de contrle judiciaire des lois conformment au principe de lgitimit dmocra-
tique, en rconciliant les droits et les valeurs dmocratiques. Je ne suis pas convaincu
que le modle de loptimisation des valeurs en conflit puisse trouver son fondement
normatif dans le principe dmocratique, que ce soit le principe de dmocratie majori-
taire ou de dmocratie constitutionnelle. Je naborderai pas ce point ici. Voir mon ar-
gumentation dans Tremblay, Fondement , supra note 36 aux pp 97 et s.

LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT 455

1. Les limites du modle de la priorit des droits

Les dmocraties librales contemporaines admettent et postulent

lgalit morale des personnes , cest–dire, lide que chaque personne
a la mme valeur en tant qutre humain et que, pour cette raison, cha-
cune a le mme statut du point de vue de lthique et de la morale poli-
tique. Par consquent, les dcisions politiques doivent, dune certaine ma-
nire, honorer cette galit fondamentale. Puisque les personnes sont sur
un pied dgalit, les gouvernements doivent traiter chaque personne avec
le mme respect et la mme considration. Chaque personne doit compter
galement dans le processus de dcisions politiques. Bien que cette injonc-
tion puisse tre interprte de diverses manires, elle signifie tout le
moins que la procdure et/ou les valeurs ou les principes fondamentaux
sur la base desquels les dcisions politiques se prennent ne doivent pas
postuler que certaines personnes ont intrinsquement plus de valeur que
dautres, ni confrer davance leurs revendications ou leurs intrts
une attention suprieure ceux dautres personnes. Si toutes les per-
sonnes ont le mme rang ou le mme statut moral, les revendications et
les intrts de chacun doivent tre considrs par ltat avec la mme at-
tention et le mme respect. Pour cette raison, lgalit morale des per-
sonnes implique que le processus de dcisions politiques soit conforme au
principe dimpartialit, tel quon lentend en philosophie morale et poli-
tique56.
Dans les dmocraties librales contemporaines, limpartialit morale
des dcisions politiques est tout le moins en principe garantie par le
cadre constitutionnel. Ce dernier, pourrait-on dire, est cens tablir les
conditions dune dcision politique impartiale : les dcisions politiques
conformes la constitution devraient donc, en principe, honorer le prin-
cipe dgalit morale. Mais cela prsuppose que les constitutions elles-
mmes honorent lgalit morale des personnes, cest–dire que les insti-
tutions, les procdures, les valeurs et les principes fondamentaux quelles
tablissent traitent toutes les personnes qui y sont soumises avec le mme
respect et la mme considration. Or, les constitutions ne peuvent honorer
lgalit morale des personnes que si leur contenu (institutions, proc-
dures, valeurs et principes) rsulte lui-mme dun processus conforme au
principe dimpartialit, et ceci quelle que soit la nature de ce processus.
Un processus dlaboration dune constitution qui confrerait davance une

56 Le principe moral dimpartialit a une longue histoire et a pris diverses formes, dont
celle dun principe duniversalisation ou de rciprocit. Voir par ex Adam Smith, The
Theory of Moral Sentiments, par Knud Haakonssen, Cambridge (R-U), Cambridge Uni-
versity Press, 2002 ; Immanuel Kant, Groundwork of the Metaphysics of Morals, traduit
par HJ Paton, London, Routledge, 1993 ; Henry Sidgwick, The Methods of Ethics, 7e d,
Chicago, University of Chicago Press, 1962. Sur le lien entre lgalit et limpartialit,
voir Thomas Nagel, Equality and Partiality, Oxford, Oxford University Press, 1991.

456 (2012) 57:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

attention spciale aux intrts, aux perspectives ou aux vues de certaines
personnes ou de certains groupes, par rapport ceux dautres personnes
ou groupes, privilgierait les premiers au dtriment des seconds. La cons-
titution qui en rsulterait ne serait vraisemblablement pas conforme au
principe dgalit morale des personnes.
Jusqu tout rcemment, les constitutions fondes sur le modle de la

priorit des droits taient gnralement conues comme moralement im-
partiales vis–vis les personnes qui y taient soumises. On prsupposait,
dune part, quun tat qui respectait la priorit des droits permettait
chaque citoyen de raliser sa vie conformment sa conception du monde
et sa conception du bien, la condition de respecter le droit gal de tous
les autres de vivre la leur comme ils la concevaient. En ce sens, le modle
de la priorit des droits affichait une neutralit lgard des diffrentes
conceptions du bien et des diffrentes visions du monde que les citoyens
pouvaient pouser57. Dautre part, on prsupposait que
le mode
dlaboration et de justification de ce modle tait tel que la constitution
qui en rsultait pouvait faire lobjet dun consensus entre personnes rai-
sonnables ou, tout le moins, dun consensus par recoupement. Le consti-
tutionnalisme libral semblait donc fournir un cadre normatif impartial
(ou suffisamment impartial) partir duquel les tribunaux pouvaient lgi-
timement arbitrer les conflits dintrts et les conflits de valeurs, notam-
ment ceux qui opposaient les intrts de la majorit aux intrts des mi-
norits. galement, ce cadre normatif permettait aux juges de trancher
entre les diverses revendications culturelles et religieuses sur la base de
normes impartiales qui honoraient lgalit morale des personnes.
Cependant, depuis prs dune gnration, linstar de philosophes et
de sociologues contemporains, des juristes ont pens que le modle de la
priorit des droits ntait peut-tre pas aussi impartial quon le croyait.
Puisque ce modle postule que certains intrts humains comptent priori-
tairement dans la vie de chaque personne et que, pour ce motif, ils ont
priorit sur les valeurs et les intrts concurrents, il prsuppose ncessai-
rement la validit dune certaine conception de ltre humain et de son
bien. Il prsuppose, par exemple, que ltre humain possde certains ca-
ractres universels et objectifs constitutifs de son identit, tels que
lautonomie et la raison, et que ces traits dterminent ce qui a le plus de
valeur dans toutes les vies humaines, tels que lautonomie individuelle,

57 Au Canada, par exemple, mme la politique fdrale du multiculturalisme de 1971
sinscrivait dans le cadre du constitutionnalisme libral. Il tait clair pour le gouverne-
ment que cette politique avait pour objet de promouvoir la libert de choix de chaque
individu, indpendamment du groupe culturel ou ethnique auquel il appartenait. Voir
Dbats de la Chambre des communes, 28e parl, 3re sess, n 8 (8 octobre 1971) aux pp
8545-46 (PE Trudeau).

 LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT 457

lagir raisonnable, lpanouissement personnel ou la capacit de prendre
une distance rationnelle critique par rapport aux ides reues, la tradi-
tion, la culture et la religion. Les liberts telles que celles de pense,
dexpression, de religion, de se marier, de choisir une profession, de conce-
voir un projet de vie de manire autonome et de le raliser ne sont donc
pas des fins en soi. Elles sont des biens premiers pour le motif quelles
permettent chacun de vivre sa vie dune manire autonome, rationnelle,
indpendante et panouissante.
Or, dun point de vue empirique, cest un fait bien tabli que, dans les
socits dmocratiques contemporaines, il existe une pluralit de concep-
tions du bien, de visions du monde, de modes de vie et de cultures (de lan-
gages ou de schmes conceptuels). Cest ce que les philosophes nomment
le fait du pluralisme 58. Ces conceptions, visions du monde, modes de vie
et cultures ne sont ni parfaitement tanches ni mutuellement exclusifs.
Des recoupements sont bien sr invitables. Cependant, ces diverses con-
ceptions ne partagent pas toutes la mme vision de ltre humain et des
intrts humains fondamentaux, et certainement pas celle que postule le
modle de la priorit des droits. Cette vision convient sans doute aux lib-
raux laques et dautres, mais il est peu probable quelle convienne, par
exemple, aux religieux fondamentalistes ou aux immigrants provenant de
cultures plus traditionnelles ou communautaires. Les revendications poli-
tiques fondes sur des considrations religieuses ou culturelles qui dchi-
rent nos socits depuis quelques annes en font foi, quil sagisse par
exemple des demandes daccommodements raisonnables, de la polygamie,
de la reconnaissance des tribunaux religieux ou du mariage entre con-
joints de mme sexe. Ces revendications expriment des dissensions pro-
fondes relativement au bien-fond ou la signification des principes et des
valeurs constitutives de la tradition constitutionnelle librale, tels que
lgalit des droits, lgalit devant la loi, lgalit entre les hommes et les
femmes, la dignit gale de chacun, indpendamment de lorientation
sexuelle, lautonomie individuelle, le dveloppement du jugement critique
ou lhomognit culturelle du peuple souverain. Les conceptions de ltre
humain et de ses intrts fondamentaux peuvent varier considrablement
selon les appartenances culturelles, les croyances religieuses et les convic-
tions philosophiques. Le modle de la priorit des droits nest donc pas
neutre : il incarne et promeut tout au plus une famille de conceptions du
bien, de visions du monde, de modes de vie ou de cultures.
De plus, dun point de vue pistmologique, des juristes ont remis en
question lide que le modle libral de la priorit des droits puisse, au-
del du fait du pluralisme, revendiquer un statut privilgi dans lhistoire

58 Lun des philosophes les plus influents sur ce point est, videmment, John Rawls. Voir

par ex John Rawls, Political Liberalism, New York, Columbia University Press, 1993.

458 (2012) 57:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

du monde en ce quil rsulterait dune raison universelle, ou encore quil
serait fond objectivement dans la nature humaine. Ce modle constitu-
tionnel ne serait donc ni universel ni objectif. Dabord, les biens humains
et les valeurs seraient irrductiblement pluriels, souvent incompatibles,
voire incommensurables. Ensuite, mme en supposant que certaines va-
leurs et certains biens humains puissent tre universels et objectifs ,
ils seraient tels que la ralisation des uns impliquerait invitablement le
sacrifice des autres. Dans un mme contexte, ils pourraient donc exiger
des solutions incompatibles sans quil puisse exister de valeur ou de bien
humain suprieur universel et objectif permettant dtablir un ordre de
priorit objectif et universel et darbitrer rationnellement. Enfin, une
mme valeur universelle et objective pourrait, dans un mme contexte,
exiger des normes et des dcisions incompatibles. La justice, par exemple,
dans un contexte donn, pourrait exiger la restitution dun bien une
personne et la reconnaissance dun titre celle qui en a pris soin pendant
plusieurs annes. Cest ce que les philosophes nomment le pluralisme
des valeurs 59.

Les dsaccords sur la nature, le poids ou la porte des valeurs et des
biens humains, tant dans labstrait quen contexte, ne rsulteraient donc
pas dune faiblesse de la raison humaine ou de lignorance des uns ou des
autres. Ils dcouleraient de la condition humaine mme : la pluralit des
besoins humains serait telle quils fonderaient des revendications conflic-
tuelles. Puisquil nexisterait aucune unit de mesure universelle et objec-
tive, aucun standard commun suprieur permettant dvaluer rationnel-
lement et correctement le poids relatif des revendications concurrentes et
de les ordonner, chaque personne serait tenue de soupeser les valeurs et
les biens en conflit dans un contexte donn et de trouver les quilibres et
les compromis qui leur semblent le plus satisfaisants. Cest pourquoi,
dans les socits libres, diverses conceptions du bien, diverses visions du
monde, divers modes de vie et diverses cultures mergent et sont destins
coexister. Cest aussi pourquoi, dans une mme socit, certains indivi-
dus peuvent privilgier prioritairement lautonomie individuelle et la ra-
tionalit critique alors que dautres ne leur attribuent quune importance
marginale, voire aucune importance dans la vie humaine. Pour ce motif,
le philosophe John Gray a soutenu que les tres humains avaient des rai-
sons de vivre diffremment60. Le pluralisme des valeurs expliquerait donc,
en partie du moins, le fait du pluralisme61.

59 Lun des principaux dfenseurs de cette thse philosophique est Isaiah Berlin. Voir par
ex Isaiah Berlin, Two Concepts of Liberty dans Isaiah Berlin, Four Essays on Liber-
ty, Oxford, Oxford University Press, 1969.

60 John Gray, Two Faces of Liberalism, New York, The New Press, 2000 la p 8.
61 Pour un expos incisif de cette position, voir ibid aux pp 8-9.

 LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT 459

Ces ides sont troublantes. Elles impliquent que le modle libral de la
priorit des droits nest pas neutre entre les conceptions du bien, les vi-
sions du monde, les modes de vie et les cultures des citoyens qui y sont
soumis. Il ne serait quune interprtation ou quun amnagement possible
parmi dautres des valeurs concurrentes et des biens humains qui consti-
tuent des formes de vie thique. Pour paraphraser le clbre philosophe
John Rawls, on pourrait qualifier le constitutionnalisme libral de sec-
taire 62. De plus, ces ides impliquent que le poids prpondrant quune
constitution confre en principe certaines valeurs et certains biens
humains na rien duniversel ou dobjectif. Lide mme que certains int-
rts humains puissent avoir une priorit normative de principe sur les
autres valeurs pourrait tre spcifique certaines cultures seulement. Le
constitutionnalisme libral ne parat tre quune construction cultu-
relle parmi dautres63. Pour ces raisons, une constitution qui incarne ou
enchsse le modle libral de la priorit des droits ne semble pas morale-
ment impartiale et, consquemment, ne semble pas honorer lgalit mo-
rale des personnes qui y sont soumises.
Certes, la culture constitutionnelle librale, de mme que le langage
qui la porte et le mode de vie quelle porte, demeurent dominants, tant au
Canada quailleurs dans les socits dmocratiques. Pour cette raison, on
pourrait soutenir que le modle de la priorit des droits possde une cer-
taine lgitimit politique, au moins dans ces socits. Cependant, ces
mmes socits nadmettent pas le principe selon lequel le seul fait quune
valeur, une conception du bien ou une vision du monde soit dominante ou
majoritaire puisse constituer une raison suffisante pour limposer tous
les citoyens, y compris ceux qui ne lacceptent pas. Le principe de lgiti-
mit politique des dmocraties constitutionnelles librales incarne celui
dgalit morale des personnes et, consquemment,
le principe
dimpartialit. Cest pourquoi la lgitimit politique dans les dmocraties
constitutionnelles librales est gnralement conue comme tant condi-
tionne par un principe unanimiste qui prend la forme dun consensus,
dun consensus par recoupement ou dun contrat social . On postule
quen principe le pouvoir politique et la coercition ne peuvent tre exercs
contre les citoyens que sils peuvent tre justifis en des termes que
chaque personne qui y est soumise peut ou pourrait raisonnablement ac-
cepter. Utiliser ltat afin dimposer par la force une valeur, une concep-

62 John Rawls, Justice as Fairness: Political not Metaphysical (1985) 14 : 3 Philosophy

& Public Affairs 223 la p 246.

63 Voir gnralement Bhikhu Parekh, The Cultural Particularity of Liberal Democracy
(1992) 40 : 1 Political Studies 160 ; James Tully, Strange Multiplicity: Constitutionalism
in an Age of Diversity, Cambridge (R-U), Cambridge University Press, 1995 ; Iris Mari-
on Young, Justice and the Politics of Difference, Princeton, Princeton University Press,
1990.

460 (2012) 57:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

tion du bien ou une vision du monde ceux qui ne la partagent pas consti-
tue un acte de domination et doppression. Cest pourquoi un groupe majo-
ritaire ou dominant, quil soit catholique, musulman, matrialiste athe,
pornographe, mlomane ou carnivore, ne peut lgitimement utiliser
ltat, sa constitution ou les juges qui linterprtent afin dimposer ses va-
leurs, sa conception du bien, sa vision du monde ou son mode de vie tous
les autres citoyens. De la mme manire, il serait illgitime pour un
groupe culturel dominant, majoritaire ou national dutiliser ltat, sa
constitution ou les juges qui linterprtent afin dimposer sa culture, ses
valeurs, sa conception du bien et sa vision du monde tous les autres ci-
toyens. Un tat ou une constitution qui le ferait tablirait une culture
officielle . Cette forme d establishment ne serait pas impartiale entre
les cultures et nhonorerait pas le principe dgalit morale de tous les ci-
toyens.
Ce sont de srieux problmes et plusieurs juges semblent maintenant
les reconnatre. Pour nos fins, ils permettent de comprendre, partielle-
ment du moins, pourquoi, dans les socits pluralistes et multiculturelles
comme le Canada, il devient de plus en plus difficile de concevoir les
chartes des droits la lumire du modle de la priorit des droits tel que
conu dans la tradition constitutionnelle librale. De telles chartes des
droits ne seraient pas impartiales entre les conceptions de ltre humain
et de son bien, les visions religieuses, morales ou philosophiques du
monde, les modes de vie et les cultures qui coexistent dans nos socits
pluralistes et multiculturelles contemporaines. En outre, ces chartes des
droits ne seraient pas fondes sur des considrations objectives et univer-
selles. Enfin, un consensus sur le bien fond et la signification des valeurs
enchsses dans les chartes des droits, ou sur celles qui devraient ltre,
semble bien improbable. Les chartes des droits librales privilgient donc
certaines personnes et certains groupes de citoyens, ceux qui adhrent au
libralisme, au dtriment dautres groupes de personnes et de citoyens.

vrage influent sur le multiculturalisme. Selon lui, par dfinition,
a multicultural society consists of several cultures or cultural com-
munities with their own distinct systems of meaning and significance
and views on man and the world. It cannot therefore be adequately
theorised from within the conceptual framework of any particular po-
litical doctrine which, being embedded in, and structurally biased
toward, a particular cultural perspective, cannot do justice to others.
This is as true of liberalism as of any other political doctrine. Liberal-
ism is a substantive doctrine advocating a specific view of man, socie-
ty and the world and embedded in and giving rise to a distinct way
of life. As such it represents a particular cultural perspective and

Le philosophe Bhikhu Parekh a exprim ces problmes dans un ou-

LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT 461

cannot provide a broad and impartial enough framework to concep-
tualise other cultures or their relations with it64.

largument selon lequel les socits dmocratiques contemporaines
pourraient tre fondes sur une thorie librale de la socit multicul-
turelle, Parekh rpond ceci :

[S]o far as western societies are concerned, they are multicultural
and include cultures some of which are liberal and some others
nonliberal or cut across and cannot be easily subsumed under either.
Since the latter contest liberal principles, neither the society nor a
theory of it can be constructed on these principles alone. To do so is
both unjust, because it denies the legitimate claims of nonliberal cul-
tures to participate in decisions relating to the political structure of
the wider society, and risky because the resulting structure cannot
count on their allegiance65.

2. La force normative du modle de loptimisation des valeurs en conflit

La force normative du modle de loptimisation des valeurs en conflit
rside dans le fait quil permet au pouvoir judiciaire doprationnaliser le
principe dgalit morale dans lespace juridique et politique des socits
pluralistes et multiculturelles. Plus gnralement, elle rside dans le fait
que ce modle permet dlaborer et dappliquer une constitution confor-
mment au principe dgalit morale des personnes dans des contextes so-
ciaux et politiques pluralistes et multiculturels o il ny a pas de consen-
sus empirique ou possible sur ce que sont ou ce que devraient tre son
contenu et ses fondements substantiels. Pour ces raisons, il convient
mieux la rsolution des conflits de valeurs dans les dmocraties consti-
tutionnelles pluralistes et multiculturelles que le modle libral de la
priorit des droits.

Le modle de loptimisation des valeurs en conflit honore lgalit mo-
rale des personnes pour le motif quil incarne toutes les vertus du principe
dimpartialit morale (non seulement celles de limpartialit judiciaire)66.
Il est moralement impartial tant en lui-mme que dans ses applications
pratiques.
Dune part, le modle est moralement impartial en lui-mme. Il
nonce que les valeurs et les intrts en conflit dans un contexte donn
doivent tre optimiss conformment au principe de proportionnalit,

64 Bhikhu Parekh, Rethinking Multiculturalism: Cultural Diversity and Political Theory,

Cambridge (Mass), Harvard University Press, 2000 aux pp 13-14.

65 Ibid la p 14. Voir aussi Tully, supra note 63 ; Young, supra note 63.
66 Jai expos cette thse en dtail dans Tremblay, Fondement , supra note 36 aux pp 88

et s.

462 (2012) 57:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

mais son principe de proportionnalit est purement formel et sa fonction
est strictement procdurale. Le principe est formel, car il nexprime ni ne
privilgie en lui-mme aucun intrt, aucune valeur, aucune conception
substantielle du bien et aucune vision du monde. Il ne postule pas non
plus la supriorit ou la vrit dune conception substantielle de la consti-
tution. De plus, le principe de proportionnalit a une fonction strictement
procdurale, car il indique uniquement la faon de procder (le com-
ment procder) pour mesurer et comparer le poids ou limportance rela-
tive des valeurs en conflit dans un contexte donn, sans prjuger du rsul-
tat substantiel. Puisque, de ce point de vue, toutes les conceptions de ltre
humain et de son bien, toutes les visions du monde et toutes les cultures
sont sur un pied dgalit, la procdure est impartiale en elle-mme. En ce
sens, le modle de loptimisation des valeurs en conflit incarne une forme
dgalit procdurale.
Dautre part, le modle de loptimisation des valeurs en conflit est im-
partial dans ses applications pratiques. Lorsque les juges tranchent un li-
tige conformment au principe de proportionnalit, les critres quils ap-
pliquent ne confrent pas davance une attention spciale certaines
personnes ou certains groupes au dtriment dautres. Ils ne prsuppo-
sent pas que certaines conceptions du bien, certaines visions du monde ou
que certaines conceptions des intrts humains fondamentaux valent uni-
versellement ou ont un fondement objectif. Ils ne postulent pas, par
exemple, que la libert dexpression est plus importante que la dcence
publique, que lefficacit administrative est moins importante que le
transport en commun, que le ftus nest pas une personne, que le plaisir
est le bien ultime, que la libert de religion est plus importante que
lgalit entre les hommes et les femmes, que les modes de pense scienti-
fiques et exprimentaux sont plus solides dun point de vue pistmolo-
gique que les modes de pense fonds sur la foi. Au contraire, les critres
de la proportionnalit exigent de tenir compte du contexte et du point de
vue subjectif de ceux qui sont affects par la mesure gouvernementale. Ils
demandent aux juges de mesurer les valeurs et les intrts des personnes
concernes comme ces dernires les comprennent eux-mmes, selon leur
conception du bien, leur vision du monde, leur mode de vie et leur culture.
Une dcision constitutionnelle conforme au principe de proportionnalit
reconnat ainsi la valeur gale de chaque personne, de sa vie et de son
bien-tre. Le modle de loptimisation des valeurs en conflit est donc im-
partial dans ses applications. Les arbitrages qui sy conforment confrent
chacun autant de ce quil revendique compte tenu du droit de tous les
autres dtre traits avec le mme respect et la mme attention.
Limpartialit du modle de loptimisation des valeurs en conflit, tant

en lui-mme que dans ses applications pratiques, en fait un modle fon-
damentalement galitaire. Dun point de vue normatif, la force du modle
de loptimisation des valeurs en conflit, du principe de proportionnalit,

 LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT 463

du processus de dcision qui sy conforme et des dcisions concrtes qui en
rsultent rside dans cette caractristique. Le modle permet aux juges de
rsoudre les conflits de valeurs qui se manifestent dans les socits plura-
listes et multiculturelles conformment au principe dgalit morale des
personnes.
Cette thse ne signifie pas que le modle de loptimisation des valeurs
en conflit soit lui-mme fond sur le principe dgalit morale des per-
sonnes ou quil ait t conu afin de lhonorer dans un contexte pluraliste
et multiculturel. Son origine et les motivations historiques qui lont justi-
fi nont peut-tre rien eu voir avec lgalit morale des personnes, le
pluralisme ou le multiculturalisme. De plus, elle ne signifie pas que le
modle de loptimisation drive dune thique individualiste ou quil se
fonde sur une thorie mtaphysique controverse prnant lgalit morale
des personnes. La thse signifie simplement que la nature du modle est
telle quil puisse tre maintenant valid, dun point de vue normatif, par le
principe dgalit morale des personnes. De ce point de vue, le principe
dgalit constitue un critre de validit normative. Il permet dvaluer les
vertus du modle susceptibles de lui confrer une force normative et qui,
pour les juges qui le reconnaissent, le rendent spcialement attrayant et
adapt aux conditions pluralistes et multiculturelles contemporaines.
Mais il y a plus. Dans la mesure o ce point de vue normatif est conu
comme constituant un point de vue moral , ces vertus pourraient lui
confrer une force morale. Or, il existe une thse trs influente en philo-
sophie morale contemporaine selon laquelle le principe dimpartialit mo-
rale constituerait le point de vue moral , prcisment pour le motif quil
est fondamentalement galitaire67. Dans la mesure o cette thse tait
admise, le modle de loptimisation serait aussi moralement valide. Son
caractre impartial, tant en lui-mme que dans ses applications pratiques,
lui confrerait une force normative dun point de vue moral. Cela ne signi-
fierait pas que le modle de loptimisation prsuppose que la morale soit
universellement et objectivement une affaire dimpartialit. Il na pas le
prsupposer. Le modle prend acte du pluralisme et du multiculturalisme
et ne fait quexiger loptimisation des valeurs en conflit en tenant compte
du point de vue de chaque personne, y compris des personnes pour qui le
point de vue moral nest pas une affaire dimpartialit. Du point de vue du
modle de loptimisation des valeurs en conflit, limpartialit est ultime et
indpassable68.

Il est intressant de comparer le modle de loptimisation des valeurs
en conflit avec le modle de la priorit des droits tel quil se manifeste

67 Voir par ex Kurt Baier, The Moral Point of View: A Rational Basis of Ethics, Ithaca

(NY), Cornell University Press, 1958.

68 Jai expos largument en dtail dans Tremblay, Fondement , supra note 36.

464 (2012) 57:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

dans les thories constitutionnelles contemporaines dominantes. Ces
thories sont toutes substantielles et ont toujours un parti pris. Cela peut
sembler vident et on peut penser que cest l la nature mme dune cons-
titution et, par le fait mme, dune thorie constitutionnelle. Mais il de-
meure que cet tat de choses privilgie toujours les vues des uns, que ce
soient leurs valeurs, leurs conceptions du bien, leurs visions du monde ou
leurs cultures, au dtriment de celles des autres. Par exemple, les thories
constitutionnelles les plus influentes privilgient soit les vues des auteurs
originaux (avec toutes les difficults pistmologiques et morales que cela
implique), soit celles des juges eux-mmes (intuitives ou articules), soit
les vues dune majorit de citoyens, soit celles dun groupe dominant, tel
quun groupe national, soit les vues des libraux ou des socio-dmocrates
(ou dune frange dominante des libraux ou des socio-dmocrates), soit les
vues dun thoricien de la politique ou du droit jug important, et ainsi de
suite. Or, en sanctionnant lune ou lautre de ces thories constitution-
nelles substantielles, les juges privilgient non seulement les vues de ceux
qui les favorisent au dtriment des vues de ceux qui les dsapprouvent,
mais ils privilgient aussi les citoyens eux-mmes qui ont ces vues au d-
triment de ceux qui ne les partagent pas. Ils privilgient, par exemple, les
citoyens pour qui la vraie constitution exprime lintention des auteurs ori-
ginaux, ou ceux pour qui elle exprime les vues de la majorit ou le contenu
dune thorie librale donne. Les juges confrent ces citoyens, pour ain-
si dire, une importance particulire : ils lisent dans la constitution leur
conception du bien, leur vision du monde, leur mode de vie ou leur culture
au dtriment de ceux dautres citoyens. Ces citoyens jouissent ainsi dune
attention ou dune considration spciale par rapport aux autres citoyens.
Pour cette raison, le processus de contrle judiciaire fond sur une thorie
constitutionnelle substantielle des droits nest pas impartial tout le
moins, il ne lest pas autant que celui qui est fond sur le modle de
loptimisation des valeurs en conflit. Il ne pourrait tre impartial que si la
thorie substantielle des droits sanctionne faisait lobjet dun consensus
entre tous les citoyens qui on limpose, ce qui nest manifestement pas le
cas dans nos socits pluralistes.
On pourrait objecter ce qui prcde que les juges nont pas
soccuper des principes dimpartialit et dgalit morale. Leur fonction
consiste interprter et appliquer la constitution telle quelle est. Par
consquent, si la constitution procde du modle de la priorit des droits,
les juges devraient soutenir ce modle. En dautres mots, la lgitimit du
pouvoir judiciaire en matire constitutionnelle serait circonscrite par les
normes de la constitution telles quelles sont. Cette objection est srieuse.
Jai montr ailleurs comment elle pouvait tre repousse69. Je ne repren-

69 Voir ibid.

 LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT 465

drai pas largumentation ici. Disons simplement que, selon moi, la lgiti-
mit du pouvoir judiciaire dcoule fondamentalement de la lgitimit du
droit ou des normes juridiques que les juges reconnaissent comme raison
de dcider dans des affaires concrtes. Il sensuit que la principale ques-
tion que pose la lgitimit du contrle judiciaire concerne la lgitimit du
droit lui-mme, y compris du droit constitutionnel. Elle concerne les cri-
tres de lgitimit du droit70. Ultimement, les juges nont pas dautres op-
tions : ils doivent rpondre cette question pour eux-mmes. Tant et aus-
si longtemps quils demeurent convaincus que la lgitimit du droit est
conditionne par le modle de la priorit des droits, ils le soutiendront.
Mais sils en viennent penser que ce modle nest plus en mesure de
conditionner la lgitimit du droit, ils sen carteront au profit dun mo-
dle plus solide ou mieux adapt aux ralits sociales, politiques, juri-
diques et thiques contemporaines. videmment, je pose lhypothse que
cest ce qui se produit en ce moment, plus ou moins explicitement, au Ca-
nada et, probablement, ailleurs dans le monde. Lgalit morale des tres
humains dans le cadre dune socit pluraliste et multiculturelle devient
un principe fondamental aux fins de la justice constitutionnelle. Or, de ce
point de vue, le modle de la priorit des droits semble moins capable de
rpondre ses exigences normatives que le modle de loptimisation des
valeurs en conflit.

Largument qui prcde a montr pourquoi, dans une socit plura-
liste et multiculturelle, concevoir la constitution la lumire du modle de
la priorit des droits est de plus en plus difficile justifier. Cette assertion
est dautant plus forte dans un contexte o, comme au Canada, sest dve-
lopp un ethos multiculturaliste et pluraliste, et o les juges se sont enga-
gs le maintenir et le promouvoir. Faire du modle de la priorit des
droits le modle constitutionnel officiel de ltat apparat de plus en plus
partial, discriminatoire et oppressif. De plus, largument a montr pour-
quoi le modle de loptimisation des valeurs en conflit apparat plus dsi-
rable dun point de vue normatif. Ce modle incarne les vertus
dimpartialit et, par consquent, honore lgalit morale des personnes. Il
est impartial en lui-mme et permet aux juges de tenir compte du point de
vue de chaque partie un litige, sans privilgier les vues dun groupe au
dtriment dautres groupes, ft-il dominant, majoritaire ou national, et
sans donner dattention ou de considration spciale certaines personnes
au dtriment dautres personnes.

70 Jai expos cette thse dans Luc B Tremblay, General Legitimacy of Judicial Review
and the Fundamental Basis of Constitutional Law (2003) 23 : 4 Oxford J Legal Stud
525.

466 (2012) 57:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

3. Le subjectivisme et le pluralisme constitutionnels

Il dcoule du modle de loptimisation des valeurs en conflit que le

moyen de rsoudre juridiquement dune manire impartiale les conflits
entre les valeurs, les conceptions du bien, les visions du monde et les cul-
tures consiste optimiser chacune delles en contexte conformment au
principe de proportionnalit. Toute autre option imposerait une vision
partiale de limportance relative des valeurs, des intrts et des visions du
monde tous les autres. Comme on la dit, cela serait injuste, ingalitaire
et oppressif, que cette vision partiale soit celle des auteurs de la constitu-
tion, des juges, des reprsentants lus, dun groupe dominant, dune majo-
rit nationale ou des thoriciens libraux les plus influents. Plusieurs con-
squences juridiques dcoulent de cette proposition. Aux fins de ce texte,
jen examine deux brivement : (1) le subjectivisme constitutionnel ; (2) le
pluralisme constitutionnel.

Premirement, il dcoule du modle de loptimisation ce quon pourrait
nommer un subjectivisme constitutionnel. Les intrts humains fonda-
mentaux ou vitaux pertinents aux fins du droit constitutionnel ne doivent
pas tre dtermins a priori sur la base dune thorie abstraite, aussi per-
suasive soit-elle pour les juges. Ils doivent tre dtermins en contexte
la lumire de leur signification relle pour ceux qui prtendent les avoir.
Par exemple, limportance de la religion dans la vie humaine, de mme
que les intrts fondamentaux que la libert de religion peut recouvrir, ne
doivent pas tre dtermins dans labstrait la lumire dune thorie lib-
rale, dune autorit religieuse ou de lintention originale des auteurs de la
constitution, mais la lumire du sens et des finalits que les individus
donnent eux-mmes leur existence, leurs croyances et leurs pra-
tiques. Cela conduit une conception constitutionnelle radicalement sub-
jective de la libert de religion. Dans laffaire Amselem71, par exemple, la
Cour suprme du Canada a accept une conception de ce genre. Dans
laffaire Multani72, elle a mme laiss entendre que toutes les pratiques
religieuses mritaient la mme protection (ce qui na aucun fondement
dans le cadre dune thorie constitutionnelle librale qui affirme la priori-
t des droits). Il ny a pas de raison a priori de penser quil ne puisse pas
en tre ainsi des autres intrts humains que les individus jugent fonda-
mentaux.
Cette
justifie que
linterprtation des droits constitutionnels soit trs souple et trs gn-
reuse. Linterprtation constitutionnelle doit tre telle que tous les int-
rts humains que les citoyens estiment sincrement tre vitaux ou fon-

71 Amselem, supra note 51.
72 Multani c Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys, 2006 CSC 6, [2006] 1 RCS 256.

constitutionnel

forme de

subjectivisme

 LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT 467

damentaux dans leur vie puissent tre reconnus et, en cas de conflit, op-
timiss conformment au principe de proportionnalit. De ce point de vue,
il nimporte pas que les intrts correspondent ceux reconnus dans la
tradition librale ou ceux avancs par un philosophe de gnie dans un
trait monumental. Par exemple, au lieu de chercher dlimiter dans
labstrait la sphre correcte de libert de religion, les tribunaux doivent
lajuster aux significations et aux conceptions subjectives plurielles des
personnes dans les contextes o naissent les litiges73. Il en va de mme de
la libert dexpression ou dassociation, du droit la protection contre les
peines cruelles et inusites ou la torture. Le subjectivisme constitutionnel
donne un sens cohrent lapproche interprtative gnreuse des droits.
Autrement, cette approche serait purement formelle74.

Il en va de mme de la mesure du degr de gravit des atteintes ces
mmes intrts. Elle doit procder des significations subjectives que les
personnes affectes donnent ces intrts, et non pas des conceptions
abstraites des auteurs de la constitution ou construites partir de la meil-
leure thorie des droits possible, du but des dispositions, des traditions
communautaires, etc. Le poids dune valeur ou dun intrt concret dans
un contexte donn doit tre tabli du point de vue subjectif des personnes
affectes. En ce sens, comme on la dit, linstrument de mesure des effets
prjudiciables sur les intrts concrets rside ultimement dans les per-
sonnes qui en souffrent, compte tenu des preuves empiriques et de leur
sincrit. Cela dit, il peut tre parfaitement raisonnable et lgitime de
penser que, pour certains types datteinte, le degr de gravit du prjudice
soit substantiellement le mme pour tous les individus, quels que soient
les contextes. Pensons, par exemple, la torture : le tort est toujours trs
substantiel.
Ce qui vient dtre dit vaut galement pour les valeurs et les intrts
que cherchent promouvoir les gouvernements. Limportance des objec-
tifs gouvernementaux, ou du degr de leur ralisation dans un contexte
donn, ne doit pas tre dtermine a priori en fonction dune thorie poli-
tique ou constitutionnelle normative abstraite, aussi persuasive soit-elle
pour les juges. Cette importance doit tre tablie en contexte, selon la si-
gnification relle quont ces objectifs et le degr rel de leur ralisation
pour les citoyens qui en bnficient. Ici aussi, linstrument de mesure r-

73 Voir Amselem, supra note 51. Dans Hutterian Brethren, supra note 31 au para 36, le
juge en chef crit : la porte tendue de la libert de religion garantie par la Charte re-
prsente un vritable dfi .

74 Jai critiqu le caractre formel de la mthode dinterprtation gnreuse ailleurs :
Luc B Tremblay, Linterprtation tlologique des droits constitutionnels (1995)
29 : 2 RJT 459 aux pp 514 et s.

468 (2012) 57:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

side ultimement dans la subjectivit des parties, compte tenu des preuves
empiriques.
Deuximement, il dcoule du modle de loptimisation des valeurs en
conflit ce quon pourrait nommer un pluralisme constitutionnel. La consti-
tution doit reflter la pluralit des valeurs qui traversent la socit, la
pluralit des intrts humains jugs fondamentaux par les citoyens, la
pluralit des conceptions du bien et la pluralit des visions du monde.
cette fin, elle peut tablir une pluralit dinstitutions destines promou-
voir ces valeurs, intrts, conceptions du bien et visions du monde. Une
constitution conue dans le cadre du modle de loptimisation des valeurs
en conflit doit ncessairement tre pluraliste et accommoder la diversit
culturelle entendue dans son sens le plus large. Une constitution plura-
liste pourrait prvoir, par exemple, des institutions majoritaires permet-
tant aux majorits de dfendre leurs valeurs et de promouvoir leurs con-
ceptions de lintrt public . Mais elle devrait aussi prvoir des institu-
tions permettant aux groupes minoritaires, aux communauts culturelles
non dominantes, aux dissidents et aux marginaux de dfendre leurs
propres valeurs et de promouvoir leurs propres conceptions de lintrt
public . Ces institutions pourraient prendre diverses formes, telles que
des chambres parlementaires distinctes, des droits de reprsentation sp-
ciaux, des chartes des droits, des institutions fdrales, etc. De plus, une
constitution pluraliste devrait prvoir une forme de contrle constitution-
nel des actes gouvernementaux de manire ce que les valeurs constitu-
tionnelles plurielles puissent tre optimises en contexte.
Formellement, une constitution pluraliste pourrait ressembler cer-

taines constitutions librales et dmocratiques contemporaines. Cepen-
dant, elle demeurerait substantiellement distincte. Dune part, elle aurait
pour objet loptimisation des valeurs en conflit dans la socit, et non pas
ltablissement dune dmocratie constitutionnelle de type libral. Dautre
part, son contenu varierait ncessairement selon les contextes rels dans
lesquels elle serait labore, interprte et applique. Cela tant dit, il est
tout fait possible pour les juges des dmocraties librales contempo-
raines dinterprter leur constitution conformment au modle de
loptimisation des valeurs en conflit et den faire des constitutions plura-
listes. Comme on sait, les dispositions des constitutions librales et dmo-
cratiques expriment dj une pluralit de valeurs et ces valeurs sont g-
nralement formules en termes gnraux et abstraits. De plus, les m-
thodes dinterprtation constitutionnelle sont elles-mmes plurielles et,
dans plusieurs juridictions, trs souples.
On peut poser lhypothse que la Cour suprme du Canada soit actuel-
lement engage dans un processus qui fait de la Constitution librale et

 LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT 469

dmocratique canadienne une constitution pluraliste. Par exemple, dans
le Renvoi sur la scession du Qubec75, la reconnaissance par la Cour de
certains principes constitutionnels non crits oriente le droit constitution-
nel canadien dans la direction du pluralisme constitutionnel. Les prin-
cipes constitutionnels non crits ne sont pas conus comme un systme
formel de normes valides substantiellement compatibles et rconciliables
les unes avec les autres. Ils expriment plutt des valeurs concurrentes,
souvent incompatibles et peut-tre mme incommensurables. Les prin-
cipes sont en effet irrductibles un principe substantiel ultime ou une
seule valeur-matresse. Lordre constitutionnel apparat plutt comme un
ensemble de valeurs concurrentes fondamentales (ultimes ?) qui peuvent
tre en conflit dans certains contextes. Le cas chant, les valeurs doivent
tre optimises conformment au principe de proportionnalit76. Par
exemple, bien que le principe dmocratique soit associ la souverainet
du peuple et lautonomie gouvernementale, son institutionnalisation
concrte confre aux majorits le pouvoir de promouvoir leurs intrts et
leurs conceptions particulires de lintrt public. Par contre, le principe
du respect des minorits affirme que les minorits linguistiques, reli-
gieuses, scolaires et culturelles ont aussi le droit de promouvoir leurs in-
trts et leurs conceptions particulires de lintrt public. Pour sa part, le
principe fdral affirme quil puisse exister plusieurs majorits lgitimes
au sein dun mme tat, tout en confrant diverses communauts le
pouvoir de promouvoir leurs intrts, dont des intrts culturels. Ainsi de
suite, la liste de principes ntant pas exhaustive.
Arrtons-nous un instant au principe dmocratique. En thorie consti-
tutionnelle, la dmocratie est gnralement conue comme un systme po-
litique dans lequel les citoyens forment un demos capable dtre lauteur
des lois qui les lient. Pour plusieurs thoriciens, la dmocratie constitue-
rait mme la valeur la plus fondamentale de lordre constitutionnel,
quelque chose comme sa valeur ultime. Or, bien que les dcisions poli-
tiques adoptes conformment un processus dmocratique soient cen-
ses exprimer la volont de la communaut conue comme un tout ou fa-
voriser les intrts communs des citoyens, il y a longtemps que lon sait
que tous les citoyens ne sont pas les auteurs des lois qui les lient et que
ces dernires navantagent bien souvent que la majorit ou une frange
dominante de la socit77. Cest bien pourquoi les constitutions librales
confrent aux droits fondamentaux une priorit normative sur certains

75 Renvoi relatif la scession du Qubec, [1998] 2 RCS 217, 161 DLR (4e) 385. Voir aussi

la discussion quen fait le juge LeBel dans LeBel et Hagel, supra note 52 aux pp 8-12.

76 Cette thse a t rcemment dfendue avec force par le juge LeBel (voir ibid).
77 On le sait au moins depuis les travaux de John Stuart Mill. Voir John Stuart Mill, On

Liberty, Indianapolis, Hackett, 1978.

470 (2012) 57:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

types de dcisions et de justifications politiques dmocratiques. Nan-
moins, selon le modle de loptimisation des valeurs en conflit, la dmo-
cratie est une valeur constitutionnelle parmi dautres. En principe, elle
possde le mme poids que toutes les autres valeurs, y compris celles que
recouvrent les droits constitutionnels. Elle na donc pas priorit sur les
droits et elle ny est pas subordonne. Elle doit tre optimise en contexte.
De plus, elle ne possde pas une signification unique : les citoyens ont di-
verses conceptions de ce que signifie la dmocratie et la constitution doit,
lorsque ces conceptions sont en conflit, tenter de les optimiser.
Quest-ce que cela implique ? Les tribunaux doivent-ils optimiser le
pouvoir des citoyens de faire les lois en tant que demos ? Ou doivent-ils
optimiser les valeurs qui sous-tendent les objectifs viss par les lois adop-
tes la majorit, mme si lon sait que ces lois navantagent bien souvent
que la majorit de la population ou quune frange dominante de celle-ci ?
Jimagine que la rponse dpend du contexte mme de laffaire qui donne
lieu au litige. Cependant, dans les cas normaux, optimiser la valeur de la
dmocratie ne signifie rien de plus quoptimiser les valeurs qui sous-
tendent les objectifs que cherchent raliser les institutions censes re-
prsenter la majorit des citoyens. Optimiser la dmocratie consiste donc,
en gnral, optimiser les valeurs, les conceptions du bien, de mme que
les visions du monde de cette majorit ou de sa frange dominante, cest–
dire, dans tous les cas, celles dun groupe social parmi dautres. Les majo-
rits ou les franges dominantes de la socit peuvent donc lgitimement
promouvoir leurs valeurs et leurs intrts dans le cadre dune socit plu-
raliste et multiculturelle, mais jamais au point davoir priorit sur les va-
leurs et les intrts concurrents des groupes minoritaires ou domins, et
jamais au point de leur porter atteinte dune manire excessive. Bien en-
tendu, on pourrait ajouter et vice et versa .
On pourrait donner dautres exemples. Le processus dinterprtation
large et tlologique des droits fondamentaux a permis la Cour suprme
de les concevoir la lumire dune pluralit de valeurs. Mais puisque la
porte dun mme droit peut tre fonde sur des valeurs concurrentes, il
peut tre ncessaire, dans des affaires concrtes, de chercher les optimi-
ser. Lvolution des droits des autochtones, la conception galitariste
de la lacit stricte, la doctrine des accommodements raisonnables et le
concept dgalit relle, pour ne nommer que quelques aspects du droit
constitutionnel contemporain, appuient lhypothse que la Constitution
canadienne devient de plus en plus pluraliste et accommodatrice de la di-
versit culturelle.

Conclusion
Dans ce texte, jai soutenu quil existait au moins deux conceptions
distinctes du principe de proportionnalit en thorie et en droit constitu-

 LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT 471

tionnels. Jai associ la premire conception au modle constitution-
nel libral qui postule la priorit des droits et la seconde un modle
constitutionnel que jai nomm le modle de loptimisation des valeurs
en conflit . Jai ensuite soutenu quil devenait de plus en plus difficile
dans les socits pluralistes et multiculturelles de maintenir le modle de
la priorit des droits. Enfin, jai avanc que si le modle de loptimisation
des valeurs en conflit simposait de plus en plus en thorie et en droit
constitutionnels, tant au Canada quailleurs dans le monde dmocratique,
ctait pour le motif quil tait plus galitaire et plus impartial que le mo-
dle libral de la priorit des droits. Jai soutenu que la force normative de
ce modle rside prcisment dans le fait quil honore lgalit morale des
personnes. Le processus de dcision constitutionnelle, conformment au
modle de loptimisation, respecte chaque personne en leur donnant au-
tant de ce quelle revendique dans un contexte factuel prcis, compte tenu
du droit gal de tous les autres dtre traits avec le mme respect et la
mme considration. Jai ensuite examin deux consquences constitu-
tionnelles dcoulant de ce modle : le subjectivisme constitutionnel et le
pluralisme constitutionnel.

Si le modle de loptimisation des valeurs en conflit finissait par d-
trner compltement le modle de la priorit des droits, le recours au
principe de proportionnalit exemplifierait une transformation concep-
tuelle majeure au sein du constitutionnalisme dmocratique contempo-
rain. Dune forme de constitutionnalisme de type libral, les socits d-
mocratiques passeraient une forme de constitutionnalisme galitaire de
type pluraliste et multiculturaliste .