Le Principe D'interprétation Issu De La Présomption De Constitutionnalité Et La Charte Canadienne Des Droits Et Libertés

McGILL LAW JOURNAL

REVUE DE DROIT DE McGILL

Montreal

Volume 35
No 2
Le principe d’interpr6tation issu de la pr6somption de constitu-

1990

tionnalitM et la Charte canadienne des droits et libertis

Danielle Pinard*

Since the advent of the Canadian Charter of Rights
and Freedoms, judicial review of the constitutionality
of legislation has been a more prominent feature of
the legal landscape in Canada. In this article the
author considers the doctrine of the presumption of
constitutionality as one of the parameters guiding
judges in the exercise of their constitutional review-
ing powers, particularly with respect to adherence to
Charter principles.
The author contends that while there may at one time
have been some question as to the existence and
scope of the presumption of constitutionality, it is
now well established as a constitutional doctrine
which gives rise to an important principle of interpre-
tation in Charter reviews of legislation. This interpre-
tive principle rests on three underlying foundations :
respect of the legislature’s presumed intention, coher-
ence and harmony in the legal order and judicial def-
erence to legislative choices – a respect for the prin-
ciple of separation of judicial and legislative powers.
The author suggests that the principle of interpreta-
tion flowing from the presumption of constitutional-
ity should lead courts to a conciliatory interpretation
of legislative texts whose constitutionality is chal-
lenged, wherever this is possible without the court
substituting its own policy choices for those of the
legislature. It is important that this principle of inter-
pretation be applied in matters of constitutionally
protected rights and freedoms which the Charter
defines in broad and general terms. In particular
instances, the judiciary is necessarily confronted with
the task of articulating a more precise definition of
the rights and freedoms guaranteed. In this context it
becomes clear that the principle of interpretation
derived from the presumption of constitutionality,
and the approach of judicial deference that this
implies, play an important role in maintaining the
separation of legislative and judicial powers.

Depuis I’entr~e en vigeur de la Charte canadienne
des droits et libertis, le contr6le judiciaire de la cons-
titutiormalit6 des lois est devenu un 616ment de plus
en plus important des fonctions des cours au Canada.
Dans cet article, l’auteure caractrrise la pr~somption
de constitutionnalit6 comme l’un des parambtres
encadrant l’exercice du pouvoir de contr6le judi-
ciaire, particuli~rement lorsqu’il s’agit des droits et
libertrs garantis par la Charte.
Lauteure soutient que, bien qu’il ait dja 6t6 exprim6
certains doutes quant b l’existence ou l’tendue de la
prdsomption de constitutionnalit6 en droit constitu-
tionnel canadien, elle est maintenant bien &ablie
comme doctrine qui donne lieu a un important prin-
cipe d’interprrtation en matibre de Charte. Ce prin-
cipe d’interpr&ation repose sur trois fondements, soit
le respect d’une intention pr~sum~e du 16gislateur, un
postulat de coherence et d’harmonie de l’ordre juri-
dique et une attitude de drfrrence du pouvoir judi-
ciaire A l’6gard des choix l6gislatifs –
un respect
pour la separation des pouvoirs l6gislatif ctjudiciaire.
En vertu de ce principe d’interpretation issu de la pr6-
somption de constitutionnalit6 les cours devraient
conclure a une interprdtation conciliatrice des textes
l6gislatifs lh ois cela est possible, sans substituer les
choix de la cour a ceux du 16gislateur. La loi contest~e
doit, autant que possible, &re interprdte de fagon s

re conforme A la Constitution.

La formulation grn6rale de la plupart des droits et
libertes dans la Charte et l’absence de signification
precise des concepts de la Charte rendent d’autant
plus important ce principe d’interpr6tation. Dans une
instance particulisre, la cour est necessairement con-
frontre A la tfiche, souvent difficile, de pr6ciser le
contenu des droits et libertes garantis par la Charte.
Le principe d’interpr~tation issu de la prdsomption de
constitutionnalit6 et la drfrrence judiciaire qu’il
implique dans cet exercice jouent un r8le important
dans la prdservation de la sdparation des pouvoirs.

*Professeure, Facult6 de droit, Universit6 de Montral. L’auteure remercie ses colI~gues Frangois

Chevrette et Pierre-Andr6 Ct6, qui ont comment6 des versions ant~rieures de ce texte.
Revue de droit de McGill
McGill Law Journal 1990

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 35

Sommaire

Introduction
I.

Le principe d’interpr~tation issu de
constitutionnalit6
A. Les glments constitutifs du principe

la pr6somption de

2.

1. L’interpr6tation des dispositions de ]a Constitution de fagon t
favoriser un jugement de constitutionnalit6 de la loi contest6e
L’interpr6tation conciliatrice de la loi contest6e de fagon h
favoriser un jugement de constitutionnalit6
a. Le type de loi susceptible d’une telle interpritation
b. Formulation et place dans le contentieux constitutionnel

B. Les fondements du principe
C. Les limites du principe

II. L’application du principe dans le cadre du contentieux constitution-

nel relatif A la Charte canadienne des droits et libertis
A. Les objections

1. L’intention legislative antdrieure A 1982
2. Le caract~re innovateur et 6volutif de la Charte
3.
4. Le paragraphe 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982

Les limites du pouvoir de cr6ation judiciaire

B. Les justifications
C. Une limite particuli~re relige t la < Rule of Law >

Conclusion

*

*

*

1990]

PRIfSOMPTION DE CONSTITUTIONNALITt

Introduction

Dans notre syst~me de d6mocratie parlementaire, la lgitimit6 du contr6le
judiciaire de constitutionnalit6 fond6 sur la Charte canadienne des droits et
libertis’ fait couler beaucoup d’encre2 . On s’interroge sur la << legalization of politics >> laquelle ont donn6 lieu l’enchassement de droits constitutionnels et
leur protection par les tribunaux telle qu’elle s’est inanifest6e concr~tement.
Depuis 1982, les tribunaux d6terminent 1’existence de violations de droits et
libert6s, ddcident si les limites qui leur sont apport6es par des parlements d6mo-
cratiquement 6lus sont raisonnables et justifiables dans le cadre d’une socidt6
libre et d~mocratique4 , et prononcent l’invalidit6 ou l’ineffectivite5 de disposi-
tions l6gislatives jug6es incompatibles avec la Constitution. Face A l’importance
des ddcisions judiciaires ainsi rendues, on assiste, dans certains milieux, h une
remise en question de ce qui est considdr6 comme une excroissance du pouvoir
judiciaire. On invoque notamment l’absence de responsabilit6 politique des
juges, leur acc~s trop limit6 h une information factuelle pertinente, leur absence
de formation A l’61aboration de ddcisions politiques. Dans un r6gime de souve-
rainet6 parlementaire, les tribunaux ne constitueraient pas le lieu ad6quat pour
1’6laboration de choix de socit6. Ak ces arguments, la Cour supreme du Canada
a r6pondu h l’occasion, prdcisant le caract~re judiciaire plut6t que politique de
ce contr6le de constitutionnalit6 qu’elle a toujours exerc 6 , affirmant ne jamais
se prononcer sur la sagesse ou le bien-fondd des choix 16gislatifse, soulignant
m~me le caract~re ddmocratique de cet exercice de contr6le judiciaire de la
constitutionnalit6 des loiss.

Canada (R.-U.), 1982, c. 11 [ci-apr~s Ia Chartel.

‘Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de Ta Loi de 1982 sur le
2Voir M. Mandel, The Charter of Rights and the Legalization of Politics in Canada, Toronto,
Wall and Thompson, 1989; A. Petter, << The Politics of the Charter >> (1986) 8 Sup. CtL. Rev. 473;
P.J. Monahan et A. Petter, << Developments in Constitutional Law: The 1985-86 Term >> (1987) 9
Sup. Ct L. Rev. 69.
3Voir P.H. Russell, << The Political Purposes of the Canadian Charter of Rights and Freedoms >>

(1983) 61 R. du B. can. 30 aux pp. 51-52; Mandel, ibid. k la p. 4.

4L’article premier de Ia Charte 6nonce : << La Charte canadienne des droits et liberts garantit les droits et libertds qui y sont 6nonc~s. Ils ne peuvent 8tre restreints que par une r6gle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se d~montrer dans le cadre d'une socidtt 5Voir la discussion de Ta distinction dans P.-A. C6t, <( La pr~sdance de la Charte canadienne des 6Voir les motifs du juge Lamer dans le Renvoi relatifi la Motor Vehicle Act de C.B., [1985] 2 droits et libertds >> (1984) 18 RJ.T. 106.

libre et d6mocratique >.

L’esprit des aspirations d~mocratiques individuelles et collectives qui entre dans le pro-
cessus visant A d~finir le contour des garanties constitutionnelles et 4 d6terminer si les

R.C.S. 486 4 la p. 496 et s.

71bid.
8Voir l’arr& R. c. Holmes, [1988] 1 R.C.S. 914, oh l’on retrouve le passage suivant, a Ta page

932:

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 35

Dans ce contexte, il s’av~re utile de prrciser les param~tres de ce pouvoir
judiciaire, a drfaut de savoir le justifier de fagon conceptuellement satisfai-
sante9. Qu’en est-il, a cet 6gard, de la prdsomption de constitutionnalit6 en
mati~re de Charte0 ? La notion meme est incertaine, ses contours d6finitionnels
sont flous, et son application dans un contexte de droits et libertrs constitution-
nels douteuse. La prdsomption de constitutionnalit6, sous l’angle du principe
d’interprrtation auquel elle donne lieu, constitue peut-6tre un outil utile pour de
meilleures thdorie et pratique du contr6le judiciaire de constitutionnalit6 en
matire de droits et libert6s en contexte drmocratique.

Certaines des incertitudes relatives a cette notion 6quivoque de prrsomp-
tion de constitutionnalit6 peuvent 8tre dissipres par une 6tude de son contexte
d’6laboration, de ses fondements et de sa raison d’etre.

La fonction que remplit aujourd’hui la Constitution canadienne, sa place
bien 6tablie dans l’ordre du droit positif, au sommet de la hi6rarchie des normes
et sa mise en oeuvre dans le forum judiciaire n’ont nullement 6t6 dict~es par un
ordre naturel et nrcessaire des choses. I1 est en effet possible d’imaginer une
socirt6 oti les prescriptions constitutionnelles auraient pour objet de guider et
d’inspirer l’action 6tatique, sans pour autant devenir justiciables des tribunaux
et donner ouverture a un contentieux constitutionnel d’invalidit6 ou d’ineffecti-
vit6. Ces prescriptions constitutionnelles, quoique constituant les normes
sociales supremes, ne ferAient pas pour autant partie du syst~me de droit positif,
ne seraient pas du droit >> administr6 par les tribunaux. Dans un tel contexte,
l’interprrtation de la Constitution par la 16gislature, lors de l’6laboration de ses

restrictions que l’ttat leur impose sont raisonnables, fait donc en sorte que ]a Cour est
et demeurera un alli6 de la drmocratie canadienne, renforgant toute faiblesse de la
d~mocratie en permettant A ceux qui sont exclus d’une participation dimocratique
6gale et effective dans notre soci~t6 de se faire entendre et en leur offrant une
reparation.

Dans le m~me esprit, le juge Lamer avait 6noncd, dans le Renvoi relatif d la Motor Vehicle Act de
C.B., supra, note 6, A la page 497:

II ne faut pas oublier que ]a decision historique d’enchfsser ]a Charte dans notre
Constitution a W prise non pas par les tribunaux, mais par les repr~sentants 6lus de
la population canadienne. Ce sont ces repr~sentants qui ont 6tendu ]a porte des d~ci-
sions constitutionnelles et confi aux tribunaux cette responsabilit6 4 la fois nouvelle
et lourde.

9Voir, pour une excellente analyse critique des diffdrents arguments invoqu6s au soutien de la
1dgitimit6 du contrrle judiciaire de constitutionnalit6: J.C. Bakan, Constitutional Arguments :
Interpretation and Legitimacy in Canadian Constitutional Thought
(1989) 27 Osgoode Hall L.J.
123.

‘Je fais ici r6f~rence aux questions soulev~es par le juge Beetz dans l’arr~t P.G. Manitoba c.

Metropolitan Stores (MTS) Ltd [1987] 1 R.C.S. 110 [ci-apr s Metropolitan Stores], voir infra.

1990]

PRIfSOMPTION DE CONSTITUTIONNALITI

choix politiques, serait absolument souveraine, n’6tant en fait assujettie qu’a la
contrainte des forces drmocratiques”.

Les socidtrs canadienne et amdricaine ont plutrt retenu une vision juri-
dique de la Constitution, la rendant justiciable des tribunaux, 616ment de droit
supreme auquel doit c6der le pas toute rbgle 16gislative incompatible. En droit
amrricain, le juge Marshall, dans Marbuy c. Madison”2 , a trac6 la voie au con-
tr6le judiciaire de constitutionnalit6 par un raisonnement apparemment simple:
la fonction judiciaire consiste L dire le droit, et, en cas de conflit entre une loi
et la Constitution, cette derni~re doit prdvaloir, la loi incompatible n’6tant pas
vraiment du droit”3. Un module semblable a prdvalu en droit canadien, et on a
mme enchass6, en 1982, un texte prrvoyant explicitement que la Constitution
est la loi supreme du Canada et qu’elle rend inoprrantes les dispositions incom-
patibles de toute autre r~gle de droit 14. Le pass6 colonial des deux pays peut
expliquer les origines historiques du contr6le judiciaire de la< 16galitd >> des
lois : une autorit6 ext~rieure dictait les parambtres de la compdtence des auto-
rites coloniales, et divers moyens 6taient mis en oeuvre afm de vrifier le res-
pect des directives imprriales, y compris une forme de contr6le judiciaire5 .
Lors de l’accession t l’indrpendance, on semble avoir directement transposd ce
module du contr6le judiciaire de la constitutionnalit6 des lois, sans passer par
l’6tape intermrdiaire au cours de laquelle on aurait pu s’interroger sur le sens
et la fonction sociale d’une Constitution dans un pays souverain. Aux ttats-
Unis comme au Canada, la Constitution fait intdgralement partie du syst~me de
droit positif, et est d~s lors justiciable des tribunaux.

Si, dans son principe, la 16gitimit6 du contrrlejudiciaire de la constitution-
nalit6 des lois repose sur le fait que la fonction judiciaire consiste a dire le droit
et A rdsoudre les conflits entre deux r~gles de droit, prbcrdant alors A la hirrar-
chisation pertinente, nul n’est dupe: on peut
la rigueur concevoir les prescrip-
tions constitutionnelles comme des r~gles de droit, mais la Constitution n’est
certes pas du droit ordinaire. A cause, notamment, de l’importance fondamen-
tale et du libell6 g6nfral des principes qu’on y retrouve, h cause aussi du carac-

IF. Glinas, << La primaut6 du droit et les effets d'une loi inconstitutionnelle (1988) 67 R. du B. can. 455 t ]a p. 457; J.E. Nowak, R.D. Rotunda et J.N. Young, Constitutional Law, 2e dd., St-Paul, Minn, West Publishing, 1983 t la p. 8. 12(1803) 5 U.S. 60. 13 << As the matter was put, the conclusions were necessary. Much of the reasoning, however, took no notice of the remarkable peculiarities of the situation; it went forward as smoothly as if the constitution were a private letter of attorney, and the court's duty under it were precisely like any of its most ordinary operations>>: J.B. Thayer, (1893) 7 Harvard L.R. 129 A ]a p. 139.

‘ 4Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.),

1982, c. 11, par. 52(1).

5Voir Thayer, supra, note 13 aux pp. 130-31 ; pour le Canada, le fondement semble 8tre ]a Loi
1

de 1865 relative t la validitj des lois coloniales (R.-U.), 1865, 28 et 29 Vict., c. 63.

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 35

t~re drastique des consdquences d’un prononc6 judiciaire d’inconstitutionnalit6,
et du principe d6mocratique qui s’accommode mal de la remise en question des
choix 16gislatifs par des juges non politiquement responsables devant l’6lecto-
rat, on doit en effet admettre que le contr6le judiciaire de constitutionnalit6 des
lois est un exercice peu banal de mise en oeuvre d’un droit lui aussi peu banal 6.

Malgr6 certaines analyses l6galistes que l’on retrouve dans le contentieux
constitutionnel”7, ni les jtiges ni les l6gislateurs n’oublient ce caract~re particu-
lier de la Constitution. C’est ainsi que la remise en question de la constitution-
nalit6 des lois doit respecter des conditions pr6-6tablies, et que le non-respect
de ces demires pourra emp~cher le d6bat au fond d’avoir lieu. On a parl6 t ce
propos d’une th6orie de la decision qui encadrerait de fagon 6troite les d6termi-
nations de constitutionnalit65 , afn que les juges n’oublient pas que c’est d’une
Constitution qu’il s’agit 19 . Ce n’est que dans ce contexte g6nral de contraintes
Sl’intrrieur desquelles se realise le contrrle judiciaire de constitutionnalit6
qu’aura de sens une prrsomption de constitutionnalit620 .

Font notamment partie de ces contraintes les r~gles et principes relatifs A
l’intrt pour agir, au caract~re throrique de la question posde (mootness), t
l’avis nrcessaire au procureur grnral et A la comp6tence des tribunaux. Ainsi,
les tribunaux ont drvelopp6 des r~gles relatives i la qualit6 ou h l’int6rt n~ces-
saire afro de pouvoir invoquer un argument d’inconstitutionnalit61 . Sans cette

6Voir W. Van Alstyne, A Critical Guide to Marbury v. Madison >> (1969) Duke L.J. 1 h la p.
1

23.

‘7 je pense ici, par exemple, 4 l’analyse technique et formelle A laquelle donne lieu l’application
du test de l’article premier de la Charte: voirR. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103. A ce propos, Bakan
affirme : The Oakes test functions to make the inquiry look legal rather than political, an appear-
ance further supported by the majority’s precise specifications concerning the onus and standard
of proof >>, Bakan, supra, note 9
Ta p. 163. II y a pros de cent ans, et dans un contexte de droit
amrricain, Thayer ironisait ainsi, t ce propos:

The court’s duty, we are told, is the mere and simple office of construing two writings
and comparing one with another, as two contracts or two statutes are construed and
compared when they are said to conflict; … an ordinary and humble judicial duty, as
the courts sometimes describe it. This way of putting it easily results in the wrong kind
of disregard of legislative considerations ; … there takes place a pedantic and academic
treatment of the texts of the constitution and the laws.

19Thayer, supra, note 13 4 la p. 138.
20Ces contraintes ont traditionnellement 6t6 plus drveloppres aux tats-Unis qu’au Canada. Voir
C. Rogerson, The Judicial Search for Appropriate Remedies Under the Charter: The Examples
of Overbreadth and Vagueness >> dans R.J. Sharpe, 6d., Charter Litigation, Toronto, Butterworths,
1987, 233 A ]a p. 253.
21Voir les arrats suivants: Thorson c. P.G. Canada, [1975] 1 R.C.S. 138; Nova Scotia Board
of Censors c. McNeil, [1976] 2 R.C.S. 265 ; Ministre de la justice du Canada c. Borowski, [1981]
2 R.C.S. 575. On doit cependant remarquer que si les r~gles relatives t la qualit6 pour agir ont en

Thayer, supra, note 13 A la p. 138.

Colum. L. Rev. 633 a la p. 639.

18Note, Supreme Court Interpretation of Statutes to Avoid Constitutional Decisions >> (1953)

19901

PRI SOMPTION DE CONSTITUTIONNALITI

qualit6, le d6bat constitutionnel ne peut avoir lieu. De meme, les tribunaux refu-
seront en principe de r6pondre k une question constitutionnelle purement acad6-
mique et th6orique’. Et ils ne discuteront de la constitutionnalit6 d’une loi que
si le procureur g6n6ral a pr6alablement 6t6 avisP. Enfin le d6bat relatif h la
constitutionnalit6 d’un texte de loi ne peut avoir lieu que devant un forum com-
p6tent24.

Ces contraintes impos6es h la mise en cause de la constitutionnalit6 des lois
font d’une certaine fagon contrepoids au consid6rable pouvoir judiciaire en
mati~re de contr6le de constitutionnalit6. Le d6bat ne peut avoir lieu et la sanc-
tion ne peut etre impos6e que dans un cadre proc6dural particulier. Hors de
celui-ci, il n’y aura pas de d6bat judiciaire et la constitutionnalit6 de la loi sera
pr6sum6e, dans un sens g6n6rique, tout comme le sont la bonne foi et la norma-
lit6. Dans la population, dans la vie de tous les jours, l’efficace de l’iAtat de droit
tient justement k ce que ses normes jouissent de la 16gitimit6 du valide, du
conforme.

La pr6somption de constitutionnalit6 qui m’int6resse plus particuli~rement
est celle qui joue dans le forum judiciaire z . Si son existence est souvent tenue

principe pour objet de limiter les remises en question de constitutionnalit6, l’approche retenue dans
ces arrts par Ta Cour supreme du Canada a plut6t permis une politique de portes grandes ouvertes.
22Le r6cent arr&t Borowski c. P.G. Canada, [1989] 1 R.C.S. 342, porte essentiellement sur cette

doctrine. On y retrouve notamment les propos suivants h la p. 353 :

La doctrine relative au caract~re th6orique est un des aspects du principe ou de la pra-
tique g6ndrale voulant qu’un tribunal peut refuser de juger une affaire qui ne soul~ve
qu’une question hypoth6tique ou abstraite. Le principe g6n6ral s’applique quand ]a
d6cision du tribunal n’aura pas pour effet de r6soudre un litige qui a ou peut avoir des
cons6quences sur les droits des parties.

23Par exemple, l’article 95 du Code de procidure civile du Qu6bec 6dicte notamment que:

[S]auf si le Procureur g6n~ral a requ pr6alablement un avis conform6ment au pr6sent
article, une disposition d’une loi du Qu6bec ou du Canada … ne peut etre ddclar6e inap-
plicable con titutionnellement, invalide ou inop6rante, y compris en regard de la Charte
canadienne des droits et libert6s … par un tribunal du Qu6bec….

24Pour une discussion relative A une possible comp6tence des tribunaux administratifs en matire
constitutionnelle, voir, notamment: H. Brun, << La comp6tence des tribunaux administratifs en mati~re de Charte >> (1989) 30 C. de D. 221 ; P.-A. Ct6, << La recevabilit6 des arguments fond6s sur les chartes des droits devant les tribunaux administratifs >> (1989) 49 R. du B. 455 ; G. Ppin,
La competence des cours inf6rieures et des tribunaux administratifs >> (1987) 47 R. du B. 509 ;
G. Npin, < La comp6tence du Tribunal du travail de juger une loi ineffective > (1988) 48 R. du
B. 125 ; G. P6pin, Le tribunal administratif et ]a constitutionnalit6 des lois : l’arr& T6treault-
Gadoury >> (1988) 48 R. du B. 827 ; D. Pinard, < Le pouvoir des tribunaux administratifs qudb6cois de refuser de donner effet A des textes qu'ils jugent inconstitutionnels >> (1987-88) 33 R.D. McGill
170.

III est possible que le respect de la pr6somption de constitutionnalit6, en contexte judiciaire, soit

une condition de son respect

l’ext~rieur de ce contexte :

… it should be presumed that all their [les 16gislateurs] acts do conform to it [la
Constitution] unless the contrary is manifest. This confidence is necessary to insure due

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 35

comme 6tablie26 et parfois mise en doute27, son contenu, lui, fait toujours l’objet
de controverse2 . Le seul 616ment de certitude A son sujet, semble-t-il, consiste
en son rattachement A cet ensemble de contraintes impos6es au contr6le judi-
ciaire de constitutionnalit6. En langage simple, l’expression veut peut-etre tout
simplement dire que l’inconstitutionnalit6 d’une loi est une conclusion ah
laquelle on ne doit pas se r6soudre h la l6g~re. La d6mocratie se fonde sur la
prise de d6cisions politiques par des 16gislatures responsables devant le peuple.
L’6valuation constitutionnelle faite par ces corps politiques29 doit etre prise au
s6rieux, pour au moins deux raisons. D’une part, le choix d’un syst~me d6mo-
cratique se justifie justement par la confiance, dans le peuple, d’abord, pour le
choix de ses repr6sentants, et dans ces derniers, ensuite, pour la sagesse et
l’-propos de leurs d6cisions. D’autre part, cette 6valuation constitutionnelle
faite par les 16gislatures sera souvent d6fmitive, souveraine et porteuse de con-
s6quences sociales importantes. En effet, malgr6 son caract~re de plus en plus
visible’, la contestation constitutionnelle port6e devant les tribunaux demeure
l’exception.

Dans cet esprit, la pr6somption de constitutionnalit6, telle qu’elle joue dans
le contexte judiciaire lors de la mise en cause de la constitutionnalit6 d’une loi,
r6fere essentiellement A une attitude de d6f6rence que doit avoir la cour it
l’6gard des choix 16gislatifs et de l’interpr6tation constitutionnelle
6ventuellement d6jA faite par l’autorit6 16gislative. Plus techniquement, la pr6-
somption pr6sente deux aspects principaux”, soit celui du fardeau de la preuve,
et celui relatif t la d6marche d’interpr6tation pr6sente dans un litige
constitutionnel.

D’abord, l’expression de la pr6somption de constitutionnalit6 en mati~re de
preuve amine l’imposition du fardeau de preuve A la partie qui invoque lin-

obedience to its authority. If this be frequently questioned, it must tend to diminish the
reverence for the laws which is essential to the public safety and happiness.

Adm’rs of Byrne c. Adm’rs of Stewart, (1812) 3 Des. 466, cit6 dans Thayer, supra, note 13 A la
p. 142.

26On retrouve in6vitablement un chapitre sur la pr~somption de constitutionnalit6 dans les ouvra-

ges de doctrine en droit constitutionnel canadien.

27Voir J.E. Magnet, < The Presumption of Constitutionality o (1980) 18 Osgoode Hall L.J. 87 A lap. 116, n. 110. 28Voir H. Brun et G. Tremblay, Droit constitutionnel et supplement 1985 en annexe, Cowansville, Yvon Blais, 1987 A ]a p. 331. 29Ce pourrait etre, fictivement, l'interpr6tation de la Constitution t laquelle a procdd6 le 16gisla- teur pr6alablement A l'adoption d'un texte l6gislatif, ou encore celle, post6rieure, relative At des pre- scriptions constitutionnelles nouvelles, qui inciterait ou non t changer une loi d6jA adopte. 3 0Voir infra, texte auquel r~ffre ]a note 122. 3 IJ'ignore ici un troisi~me aspect discut6 par le juge Beetz dans Metropolitan Stores, supra, note 10, qu'il appelle le sens litt6ral de la pr6somption de constitutionnalit6 et qui, me semble-t-il, ne prend une importance particuli~re que dans le contexte d'une demande de suspension d'instance ou d'injonction interlocutoire. 1990] PISOMPTION DE CONSTITUTIONNALITt constitutionnalitd d'une loi32. A d6faut de preuve contraire, par exemple, les faits compatibles avec la constitutionnalit6 de la loi seront pr6sumds. Ensuite, dans un contentieux constitutionnel, la pr6somption de constitutionnalit6 joue en fait le r6le d'un guide pour l'interprdtation, tant de la loi dont la constitution- nalit6 est contest6e que des dispositions constitutionnelles pertinentes. L'interpr~tation de l'une comme des autres devrait tendre A favoriser un juge- ment de constitutionnalit6. L'application du principe h l'interpr6tation de la loi contestde est souvent dite interpr6tation << conciliatrice >>3. C’est t ce principe
d’interpr6tation reli6 a la pr6somption de constitutionnalit6, dans son applica-
tion aux dispositions constitutionnelles et h la loi contestde, que je m’int6resse-
rai dans les pages qui suivent.

Dans une premiere partie, je tenterai de d6fmir ce principe d’interpr6tation
d6coulant de la pr6somption de constitutionnalit6. J’expliquerai ses applications
la loi dont la constitutionnalit6 est con-
aux dispositions constitutionnelles et
test6e. Dans ce demier cas, il s’av6rera essentiel de distinguer conceptuellement
ce type d’interpr6tation dite << conciliatrice >>, d’autres techniques d’adjudication
utilis6es dans le contentieux constitutionnel, afin de faire ressortir la sp6cificit6
de la premiere.

Une deuxi~me partie sera consacr6e t la d6monstration du bien-fond6 de
l’application de ce principe d’interpr6tation d6coulant de la pr6somption de
constitutionnalit6 dans le cadre du contentieux constitutionnel relatif a la Charte
canadienne des droits et libertis. J’y traiterai d’abord des objections invoqu6es
h l’encontre de cette application, pour ensuite exposer des justifications particu-
li~res militant au contraire en sa faveur, ainsi qu’une limite sp~ciale.

I. Le principe d’interpr~tation

constitutionnalit6

issu de

la pr~somption de

S’il semble entendu que la notion de pr6somption de constitutionnalit6
connalit une manifestation particulire dans le cadre de l’exercice interpr6tatif
r6alis6 dans le contentieux constitutionnel, les tenants et aboutissants de cet
aspect d’interpr6tation ne regoivent pas toujours l’attention qu’ils m6ritent.
J’analyserai ici ce principe d’interpr~tation que l’on rattache g6ndralement h la
pr6somption de constitutionnalit6, et qui privil6gie une interpr6tation de la loi
dont la constitutionnalit6 est contestde et des dispositions constitutionnelles per-
tinentes favorisant un jugement de compatibilit6, donc de constitutionnalit6. Je
verrai tout d’abord l’application du principe a l’interpr6tation de la Constitution,

32Voir Brun et Tremblay, supra, note 28

la p. 332 ; P.W. Hogg, Constitutional Law of Canada,
Toronto, Carswell, 1985 a la p. 324 ; R.M. McLeod et al., The Canadian Charter of Rights : The
Prosecution and Defence of Criminal and Other Statutory Offences, t. 1, Toronto, Carswell, 1983

a p. 2-189.
33 Voir P.-A. C6t6, supra, note 5 A la p. 124.

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 35

puis son application
la loi dont la constitutionnalit6 est contestre. Dans ce der-
nier cas, je prrciserai le type de loi susceptible d’une telle interpretation conci-
liatrice, puis je situerai la place relative de cette interpr6tation conciliatrice dans
le contentieux constitutionnel. Je considrrerai finalement les fondements et les
limites du principe d’interpr6tation reli6 A la pr~somption de constitutionnalit6.

A. Les gliments constitutifs du principe

1.

L’interpr6tation des dispositions de la Constitution de fagon A favoriser
un jugement de constitutionnalit6 de la loi contest~e

Si la r~gle d’interpr6tation selon laquelle une loi contest6e doit, autant que
possible, 8tre interprrtre de mani~re qu’elle soit conforme A la Constitution34 est
famili~re, il se trouve une autre manifestation du principe interpr6tatif d6coulant
de la prrsomption de constitutionnalit6, relative, celle-&, A l’interpr6tation de la
Constitution, et qui souvent est nrglig6e. En vertu de cette manifestation, la
Constitution, ou une disposition particuli~re de celle-ci, devrait, autant que pos-
sible,
tre interprrt6e de mani~re & asseoir constitutionnellement la loi contes-
t~e35. La Cour supreme du Canada l’a ainsi formul6:

It is, I consider, our duty to make every possible presumption in favor of such
Legislative Acts, and to endeavour to discover a construction of the British North
America Act which will enable us to attribute an impeached Statute to a due exer-
cise of constitutional authority, …36

Le caract~re g6ndralement vague des dispositions constitutionnelles n’im-
pose pas inexorablement une signification precise, unique et indiscutable, et le
principe favorisant la conclusion de l’existence d’un support constitutionnel At
la loi contestre pourra, dans la plupart des cas, s’appliquer sans faire violence,
ni au texte, ni aux autres principes d’interprrtation de la Constitution.

Je reviendrai plus loin au fondement de ce dernier principe, que l’on peut
rattacher soit au respect d’une interpretation constitutionnelle faite par le parle-
ment qui a 6dict6 la norme 16gislative, soit A un postulat de cohrence, soit
encore, plus directement, A une simple attitude de d~f6rence A l’6gard des choix
16gislatifs et de respect d’une forme de separation des pouvoirs. Qu’il suffise
pour le moment de souligner l’existence, souvent oubli~e, de ce principe d’in-
terpr~tation de la Constitution d~coulant de la pr6somption de constitutionnalit6.

34La formulation est ici du juge Beetz, dans Metropolitan Stores, supra, note 10 a ]a p. 125.
35Voir Magnet, supra, note 27 aux pp. 116-20; McLeod, supra, note 32 aux pp. 2-189-2-190.
36Severn c. R. (1879), 2 S.C.R. 70 A ]a p. 103.

1990]

PRtSOMPTION DE CONSTITUTIONNALITE

2.

L’interprdtation conciliatrice de la loi contest6e de fagon h favoriser un
jugement de constitutionnalit6

a. Le type de loi susceptible d’une telle inteiprrtation

On doit remarquer tout d’abord que ce principe d’interprrtation de la loi
dont la constitutionnalit6 est contest~e ne semble applicable qu’h une loi ou h
une disposition 1dgislative libell~es de mani~re g~n~rale, dont les termes sont
susceptibles d’applications, certaines constitutionnelles et d’autres pas. C’est
done l’interpr~tation dans son sens large qui sera discutde ici, c’est-i-dire non
seulement le fait de pr~ciser le sens des termes, mais aussi, et surtout, la ddter-
mination de la porte de la norme, de ses applications37. Dans les pages qui
suivent, je m’int~resserai donc a l’interpr~tation conciliatrice de textes 1gisla-
tifs formulrs de fagon telle qu’ils sont susceptibles d’applications dont certaines
pourraient atre inconstitutionnelles.

b. Formulation et place dans le contentieux constitutionnel

Ce principe d’interpr~tation veut que la loi contest6e doive, autant que rai-
t etre conforme A la
sonnablement possible, 6tre interpr6t~e de mani~re
Constitution”. Plus particuli~rement, il s’agit d’interpr~ter une loi formule en
termes g~nraux comme ne s’appliquant qu’aux situations relevant de la com-
p6tence du parlement l’ayant a dopt~e39. Cette interpretation conciliatrice ne
s’applique cependant que lorsque la majorit6 des applications du texte sont
constitutionnelles. Thoriquement, ce principe entre en jeu, de meme que tous
les autres principes d’interprrtation, h une 6tape logiquement ant~rieure h toute
decision sur la constitutionnalit6 de la loi4. C’est une loi dont on comprend le
sens et la port~e, une loi d’abord interpr~t~e et comprise qui doit ensuite passer
le test constitutionnel. Dans unpremier temps, donc, la signification de la loi
contest~e sera d~termin~e A partir des principes ordinaires d’interprrtation des
lois : on recherchera le sens des mots utilis6s A la lumi~re du contexte et de l’ob-
jectif poursuivi par le 16gislateur. Lors de cette determination, on cherchera A

37Voir P.-A. C6td, Interprrtation des lois, Cowansville, Yvon Blais, 1982 t Ia p. 2. Cette con-

ception large de l’interpr~tation est consacr~e, notamment en droit transitoire. La pr~somption
l’encontre de la rdtroactivit6 des lois, par exemple, est un principe d’interprdtation qui s’intdresse

]a portde plut6t qu’au sens intrins~que de la norme.
38Voir Brun et Tremblay, supra, note 28 At lap. 332 ; C6t,

ibid. , lap. 318 ; Hogg, supra, note
32 A la p. 327 ; F. Chevrette et H. Marx, Droit constitutionnel, Montreal, Presses de l’Universit6
de Montreal, 1981 t la p. 310 ; McLeod, supra, note 32 h la p. 2-194 ; B.L. Strayer, The Canadian
Constitution and the Courts, 3e 6d., Toronto, Butterworths, 1988 aux pp. 251-52.

39Brun et Tremblay, supra, note 28 aux pp. 350-51.
4 0Voir, pour un tel type d’analyse, en contexte de droit am~ricain cependant, Note, supra, note

18 t lap. 642 et s.

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 35

6viter des rdsultats absurdes, drraisonnables, et inconstitutionnels, en autant que
les contraintes textuelles le permettront. Cet aspect interprdtatif de la pr6somp-
tion de constitutionnalit6 ne constitue nullement un 616ment radicalement nou-
veau ou diffdrent en interprdtation des lois. On a souvent limit6 la port6e d’une
expression gdn6rale de fagon A 6viter des rdsultats absurdes ou des injustices”.
Le principe ici discut6 ne sugg~re qu’une manifestation plus prrcise de prin-
cipes traditionnels gdn6raux : dans la mesure ofi cela peut se rdaliser sans faire
violence aux autres directives d’interprdtation, on doit pr6fdrer une interpr6ta-
tion de la loi qui permettra d’6viter des rrsultats inconstitutionnels. Cette inter-
prrtation conciliatrice s’accomplira grndralement par l’interprdtation d’un texte
de portde large, de fagon
exclure des applications qui seraient
inconstitutionnelles.

Ainsi, on retrouve dans le contentieux constitutionnel relatif au partage des
comp6tences entre le frdral et les provinces certains arrets oii l’on a vraisem-
blablement42 interprdt6 les termes gdndraux d’un texte de loi comme ne s’appli-
quant pas h des objets hors de la competence constitutionnelle de l’autorit6
ayant 6dict6 la norme43. L’exemple classique est bien stir la decision de la Cour
supreme du Canada dans McKay c. R.4 , obi une rdglementation provinciale rela-
tive h l’affichage fut interprdtre comme ne s’appliquant pas des affiches uti-
lisdes dans le contexte d’une 6lection frddrale. Le juge Cartwright, pour la
majorit6, a ainsi expliqu6 le principe de l’interprdtation conciliatrice:

… if an enactment, whether of Parliament or of a legislature or of a subordinate
body to which legislative power is delegated, is capable of receiving a meaning
according to which its operation is restricted to matters within the power of the
enacting body it shall be interpreted accordingly. An alternative form in which the
rule is expressed is that if words in a statute are fairly susceptible of two construc-
tions of which one will result in the statute being intra vires and the other will have
the contrary result the former is to be adopted.45
< Reading down >> est l’expression consacrre pour d6crire cette technique
de l’interprrtation conciliatrice de la loi contestre. L’expression est abusive, en
ce qu’elle implique que l’interprrtation conciliatrice se rdalise exclusivement
par la restriction du sens d’une disposition. Or, l’interprdtation conciliatrice peut

41Voir crtd, supra, note 37 aux pp. 391 et s.
42Voir infra, la discussion de la confusion possible entre interpretation conciliatrice et dtclara-
tion d’inconstitutionnalit6 limitre A certaines applications seulement d’un texte 16gislatif. I1 est sou-
vent difficile de prrciser la technique exacte t laquelle les tribunaux ont recouru.
43Voir, par exemple: Quebec North Shore Paper Company c. C.P. Ltge, [1977] 2 R.C.S. 1054
(interprrtation d’une disposition grnrrale de la loi sur ]a Cour f~drale en conformit6 avec l’article
101 de la Loi constitutionnelle de 1867); Registar of Motor Vehicles c. Canadian American
Transfer Limited, [1972] R.C.S. 811 (interprdtation du terme < vrhicule > en conformit6 avec les
r~gles du partage des compdtences).
44McKay c. R., [1965] R.C.S. 798.
45Ibid. aux pp. 803-04.

1990]

PRIfSOMPTION DE CONSTITUTIONNALITE

aussi 8tre conceptualis6e comme la lecture de conditions d’application implici-
tement contenues dans le message 16gislatif, << reading in >> et << reading down >>
n’6tant alors que les deux c6t6s d’une meme m6daille. L’expression est donc
non seulement abusive, mais elle est aussi trompeuse, sugg6rant une d6marche
interprdtative essentiellement passive et n6gative. L’effet rh6torique en est
cependant certain: le << reading down >> apparait, t premiere vue, plus accepta-
ble que le reading in >>, plus respectueux de la s6paration des pouvoirs publics
en contexte d6mocratique. Cet effet ne doit cependant pas faire oublier l’identit6
du processus 46.

Th6oriquement, donc, cet exercice interpr6tatif se rdalise prdalablement t
toute d6termination de constitutionnalit6. Ce n’est qu’une fois que l’interpr6ta-
tion aura rendu le texte plus explicitement lui-meme’ que l’on arrivera au test
de constitutionnalit6. Bien sfir, cette conception est thdorique et abstraite A l’ex-
cbs, car le doute relatif A la constitutionnalit6 pr6-existe 6videmment h 1’exercice
interpr6tatif: l’interpr6tation conciliatrice est probablement faite dans le but
m~me d’6viter d’avoir a en arriver a un jugement d’inconstitutionnalit6.
Cependant, la distinction des 6tapes th6oriques demeure pertinente h certains
6gards : la d6marche interpr6tative sugg6r6e par la pr6somption de constitution-
nalit6 n’ajoute qu’un facteur pertinent h cette activit6 traditionnelle et l6gitime
d’interprdtation du droit par les juges. Elles recherchent alors l’intention du
16gislateur telle que manifest6e dans le langage employ6 dans le texte de loi, et
doivent lui donner effet. La coh6rence du texte, tout comme les limites s6man-
tiques, contraignent alors l’activit6 judiciaire. Par opposition, un contentieux de
constitutionnalit6, oOi les juges d6cident de ce qui est ou non constitutionnelle-
ment permis, 6chappe h ces limites propres a la simple activit6 d’interpr6tation :
c’est alors ultimement la Constitution, et non plus la volont6 du 16gislateur, qui
justifiera la d6cision rendue.

46Rogerson explique fort bien la probldmatique:

The term reading down was chosen to suggest a narrowing construction, a technique
of interpretation. It has been recognized however, that this narrowing construction is
accomplished by reading in a limitation on the operation of the law. The term reading
in suggests aspects of the judicial role different from those traditionally understood to
be involved in reading down. Reading in implies a judicial re-writing of legislation, the
act of adding something which the legislature did not include. It thus challenges the tra-
ditional understanding of reading down as an act of interpretation and as well suggests
an affirmative remedial role for courts (i.e. the adding of provisions) which challenges
the essentially negative role (i.e. the nullifying or limiting of provisions) which has
been traditionally understood to be involved in both reading down and invalidation.

Supra, note 20 t la p. 235.

47L’expression est de St6phane Rials, Le juge administratiffrangais et la technique du standard
(essai sur le traitement juridictionnel de l’idde de normalite), Paris, Librairie g6n6rale de droit et
de jurisprudence, 1980 A lap. 89 : << ... en principe, l'interpr6tation ne devrait pas pouvoir etre con- que autrement que comme question de droit puisque son r6sultat est r6put6, fiction n6cessaire, ne rien ajouter au texte interprdt6, n'avoir pour effet que de le faire 8tre lui-m~me >>.

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 35

En th6orie, lorsqu’un texte se prate i une interpr6tation conciliatrice, la
question constitutionnelle ne se pose plus, la signification du texte d6termin6e
par interpr6tation ne soulevant plus de doute. I1 s’av~re cependant ici utile, h des
fins de syst6matisation conceptuelle, de consid6rer les autres r6sultats possibles,
lorsque l’interpr6tation conciliatrice a 6t6 jug6e impossible, et que le jugement
d’inconstitutionnalit6 s’impose. Cela permettra de mieux percevoir certains des
enjeux relatifs au statut de l’interprtation conciliatrice s.

Lorsque la constitutionnalit6 de certaines applications d’un texte ldgislatif
formulM en termes g6n6raux est probl6matique, comme, par exemple, l’applica-
tion d’une loi provinciale en mati~re de sant6 et s6curit6 au travail ii une entre-
prise f6d6rale, on encore l’imputation l6gale d’une intention de trafic h une per-
sonne ne poss~dant qu’une infime quantit6 de stup6fiants (risquant de porter
atteinte A la pr6somption d’innocence constitutionnellement garantie), il semble
qu’essentiellement trois r6ponses judiciaires soient th6oriquement possibles.
Tout d’abord, on l’a vu, l’interpr6tation conciliatrice permettra de tuer dans
l’oeuf ce doute constitutionnel : les textes 16gislatifs seront interpr~t6s comme
ne couvrant pas les cas d’application dont la constitutionnalit6 est incertaine, et
tout prononc6 d’inconstitutionnalit6 sera alors 6vit6. D’autre part, on pourra pro-
noncer l’inconstitutionnalit6, soit des seules applications probl6matiques, soit de
l’ensemble du texte dans son application g6n6rale. On peut remarquer tout de
suite que la possibilit6 d’une declaration d’inconstitutionnalit6 de certaines
applications seulement d’un texte l6gislatif ne se prdsente pas dans les cas oh
l’objet meme de la loi est jug6 inconstitutionnel. Des consid6rations et cons6-
quences particuli~res se rattachent A chacune de ces options.

Tout d’abord, on doit remarquer une similitude de r6sultats obtenus par les
proc6d6s d’interpr6tation conciliatrice et de d6claration d’inconstitutionnalit6 de
certaines applications seulement d’un texte ldgislatif. En effet, dans les deux
cas, la loi sera purifi6e constitutionnellement, d’une part par interpretation, et de
l’autre, de fagon formellement plus drastique, par amputation judiciairement
prononc6e. Dans les deux cas, les seules applications probl6matiques sont
6vit6es, et le reste de la loi continue d’op6rer pleinement, contrairement t ce qui
se passe dans le cas d’une d6claration g6nrale d’inconstitutionnalit649. Cette

48Voir, gd nralement, pour une analyse comparable, Note, supra, note 18 4 la p. 640 et s.
49En mati~re de Charte, une particularitd mdrite d’8tre mentionne. En effet, le paragraphe 24(2)
de la Charte prdvoit les modalitds d’exclusion d’616ments de preuve obtenus dans des conditions
portant atteinte aux droits et libertds constitutionnellement garantis. Eu 6gard t ]a distinction qui
m’intdresse ici, cette disposition pourra recevoir application pour des motifs diffdrents, selon qu’il
s’agit d’un cas de ddclaration d’inconstitutionnalit6 limitde h certains effets, ou encore d’interprd-
tation conciliatrice. Dans le premier cas, l’atteinte aux droits et libert~s proviendra du texte 16gis-
latifjug6 partiellement inconstitutionnel, et, possiblement, des actes d’autorit6s publiques posds en
conformit6 avec ce texte. Dans le second cas, I’atteinte ne pourra d6couler que de ces demiers, le
texte l6gislatif ayant dt6 interprdt6 comme n’autorisant pas de rdsultats inconstitutionnels. Les actes

1990]

PRISOMPTION DE CONSTITUTIONNALITE

similitude de r6sultats est une source constante de confusion. En effet, les deux
techniques sont souvent difficiles A distinguer. Les affaires r6centes dans les-
quelles la Cour supreme du Canada a d6cid6 que certaines dispositions de la
r6glementation provinciale en mati~re de sant6 et s6curit6 au travail ne s’appli-
quaient pas h des entreprises f6d6rales en sont un exemple51. Les jugements
peuvent s’expliquer par une interpr6tation conciliatrice des dispositions contes-
t6es ou encore par une declaration d’inconstitutionnalit6 limitde h certaines de
leurs applications. La lecture de ces arrts permet difficilement de d6couvrir
quelle technique a en fait 6t6 utilis6e52.

De la meme fagon, la confusion semble se manifester dans la jurisprudence
relative h l’application de lois provinciales g6n6rales aux terres r6serv6es aux
Indiens. Dans les cas oa on conclut h non-application, il est en effet difficile de
savoir sur quelle technique se fonde la conclusion” .

Cette parent6 fonctionnelle ne doit cependant pas masquer les diffdrences
conceptuelles importantes entre les deux procdd6s. En effet, contrairement h
l’interpr6tation conciliatrice, la d6claration d’inconstitutionnalit6 de certaines
ou de l’ensemble des applications d’un texte l6gislatif n’est limit6e, ni par le
sens de ce dernier, ni par son 6conomie g6n6rale, ni par l’intention du 16gisla-
teur. Rogerson l’explique ainsi:

ayant portd atteinte aux droits et libert6s l’auront alors fait en l’absence de toute autorisation
16gislative.

Altrans Express Ltd c. B.C., [1988] 1 R.C.S. 897.

50Voir Rogerson, supra, note 20 aux pp. 234, 248.
51BeI1 Canada c. Quebec C.S.S.T., [1988] 1 R.C.S. 749; C.N. c. Courtois, [1988] 1 R.C.S. 868;
52Par exemple, si l’on retrouve, dans Bell Canada c. Quebec C.S.S.T., ibid., certains passages
permettant de croire que la Cour se livrait essentiellement A un exercice d’interprdtation (ex.
< D'ailleurs, il y a lieu de douter s6rieusement que le l6gislateur qu~bdcois ait pu penser et vouloir que la Loi s'applique des entreprises f6d6lraes... >>, a la p. 815), il n’apparait pas 6vident qu’au-
delA d’un exercice d’interpr6tation, le jugement n’est pas, en fait, un prononc6 d’inconstitutionna-
lit6 de l’application du texte contest6, aux entreprises f6d6rales.
53Par exemple, dans Derrickson c. Derrickson, [1986] 1 R.C.S. 285, la Cour supreme du Canada
a jug6 qu’une l6gislation provinciale concemant le partage des biens familiaux 6tait inapplicable
aux terres r6servdes aux Indiens. On retrouve, A Ia p. 296, le passage suivant:

Lorsqu’une loi provinciale, par ailleurs valide, compte tenu de la g~nralit de ses ter-
mes, s’dtend hors du domaine oi la 16gislature peut exercer sa competence provinciale,
4 une mati~re de comp6tence fdd6rale exclusive, elle doit, pour demeurer constitution
nelle, etre att6nu6e et recevoir le sens restreintqui la confine au champ de competence
provinciale.

La question constitutionnelle posse
Ia Cour dtait cependant formul6e en termes de l’applicabilit6
constitutionnelle des dispositions contest6es, et la Cour a r6pondu n~gativement (A Ia p. 305).
Peut-on vraiment conclure en termes d’applicabilitd constitutionnelle, lorsque l’on a rdpondu par
simple interpr~tation statutaire ?

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 35

… unlike reading down, a declaration of partial invalidity is not based upon inter-
pretation or construction and hence is not limited by the text or notions of legisla-
tive intention …54
[T]he theoretical distinction between narrowly construing a law and a partial
declaration of invalidity is important because reading down, as traditionally
understood by our courts, has been limited by legislative intention. The narrowing
construction must be one which the actual language of the statute is capable of
bearing.

55

Dans la logique du contentieux constitutionnel relatif aux applications d’un
texte 16gislatif largement formulM, ce n’est ni 1’intention du lgislateur ni l’har-
monie du texte que l’on cherche t protdger, mais plutrt Ia suprdmatie de la
Constitution. D~s lors, lorsque certaines applications sont jug6es inconstitution-
nelles, l’intention du 16gislateur a leur 6gard devient tout simplement non
pertinente.

La decision de la Cour supreme du Canada dans Clark c. C.N.56 n’aide mal-
heureusement pas
pr~ciser cette importante distinction conceptuelle. Dans
cette affaire, la Cour devait decider de l’applicabilit6 d’un d6lai de prescription,
prdvu h la Loi sur les chemins defer, h un recours de droit commun fond6 sur
la ndgligence. Apr~s avoir reconnu qu’interpr~tation et constitutionnalit6 sont
intimement lires57, la Cour proc~de d’abord h l’interprrtation de la disposition
en litige. Elle conclut A cet 6gard qu’objet et texte concourent h une meme inter-
prrtation : du strict point de vue 16gislatif, la disposition de la loi frdrrale pr6-
voyant la prescription s’applique A toute action intent~e contre la compagnie de
chemin de fer. Correctement interprrtre, la disposition est donc d’application
gdn~rale 5. La Cour poursuit ensuite son analyse sur le terrain de la constitution-
nalit6. I est jug6 que dans ce contexte, la competence constitutionnelle du
Parlement frdrral, en mati~re de prescription, est limitre h son application aux
causes d’action validement cr66es par la Loi sur les chemins defer. La conclu-
sion ultime en est une d’inconstitutionnalit6 ainsi formulre :

Nous concluons que le par. 342(1) est ultra vires du Parlement f~drral dans la
mesure o6i il vise a s’appliquer A une action en common law fondde sur ]a n6gli-
gence dans la mise en service d’un chemin de fer59.

II s’agit donc, me semble-t-il, d’une declaration d’inconstitutionnalit6 limi-
tre h certaines applications d’une disposition l6gislative formulre en termes
grn~raux. Or, le processus est prdsent6 par la Cour comme un exercice interpr6-
tatif, comme l’interprrtation att6nu6e (<< reading down >>) de la disposition en

54Rogerson, supra, note 20 A la p. 235.
55lbid. a ]a p. 248.
56Clark c. C.N., [1988] 2 R.C.S. 680.
571bid.,
la p. 689.
5SIbid.,
]a p. 695.
591bid., a Ia p. 710.

1990]

PRESOMPTION DE CONSTITUTIONNALITE

321

cause. On se demande en effet: < ... s'il est possible de donner au par. 342(1) une port6e plus restreinte qui soit acceptable sur le plan constitutionnel >‘, et
on conclut que … l’interprdtation de la disposition peut et doit 8tre res-
treinte >>”. I1 devient cependant difficile de maintenir qu’on se situe toujours au
plan de l’interprdtation, lorsque l’on doit aussi ouvertement contredire une
intention 16gislative que l’on a par ailleurs dite claire. La tension avec les direc-
tives acceptres en interprdtation des lois est extreme. La Cour ne s’en cache
pas : l’interpr6tation qu’elle accorde au texte contredit vraisemblablement l’in-
tention du Parlement:

I1 se peut que le Parlement n’ait pas eu l’intention de restreindre la disposition sur
la prescription aux causes d’action que la loi crdait sprcifiquement, mais il est pos-
sible de donner au par. 342(1) ce sens restreint6

2

.

La Cour aurait dfi se satisfaire d’une d~claration d’inconstitutionnalit6
limitre h certaines applications du texte. Le recours artificiel au principe d’in-
terprdtation conciliatrice, dans un contexte qui ne s’y prate pas, parce que ce
principe contredit alors tous les autres principes acceptrs en interpretation, dis-
crrdite la fonction judiciaire d’interpr6tation des lois.

La decision de limiter la d6claration d’inconstitutionnalit6 aux seules
applications prouvres inconstitutionnelles ou encore de 1’6tendre h l’ensemble
du champ potentiellement couvert par la disposition 16gislative, quant h elle,
d6pendra de plusieurs facteurs63 . C’est dans le cadre de cette decision seulement
que se pose la question de la divisibilit6, c’est-h-dire de la possible survie des
autres applications du texte 16gislatif, alors que certaines ont 6t6 d~clarres
inconstitutionnelles 4. La divisibilit6 drpendra tout d’abord de l’aptitude des

60 bid., a la p. 709.
6’Ibid., A la p. 710.
62Ibid.
63En droit canadien, la tendance du contentieux constitutionnel fond6 sur le partage des comp-
tences 16gislative serait la suivante : on conclut A indivisibilit6 et on prononce un jugement global
d’inconstitutionnalit6. Cette tendance s’explique probablement par la nature de ce contentieux
fond6 sur l’objet et le caract~re veritable de la loi, plut6t que sur les effets particuliers produits.
Voir Hogg, supra, note 32 A la p. 325 ; Rogerson, supra, note 20

la p. 239.

64Pour une discussion grnrrale de ]a question de divisibilit6, voir Brun et Tremblay, supra, note
28 A la p. 334 ; Hogg, supra, note 32 h ]a p. 325 ; D. Gibson, The Law of the Charter : General
la p. 188. La question de divisibilit6 se pose grnrralement
Principles, Toronto, Carswell, 1986
en rapport A des parties, plut6t qu’t des applications d’un texte. La problmatique en est cependant
la meme dans les deux cas. Voir, pour une opinion contraire : Rogerson, supra, note 20 h lap. 246.
Rogerson consid~re que la question de divisibilit6 ne se pose que lorsqu’une disposition particu-
lire d’un texte l6gislatif est inconstitutionnelle, et non pas lorsque certaines applications seulement
d’un seul texte formulM en termes grnrraux sont inconstitutionnelles. La distinction qu’il op~re me
semble formaliste. On pourrait en effet facilement concevoir le texte formulM en termes grnrraux
comme deux dispositions dont le champ d’application serait explicitement formulM, constitutionnel
pour l’une et inconstitutionnel pour l’autre. Une fois l’inconstitutionnalit6 de ]a demi~re disposition

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 35

applications qui n’ont pas 6t6 jugres inconstitutionnelles A produire, en elles-
m~mes, un effet 16gal. Un 616ment teint6 au coin de la fiction constitue le
deuxi~me facteur ? consid~rer: le 16gislateur, sachant l’inconstitutionnalit6 de
certaines applications du texte, souhaiterait-il la survie des applications r6si-
duaires, ou, autrement dit, aurait-il adopt6 un texte limit6 h ces demires appli-
cations ? I1 s’agit ici d’une interrogation portant sur la conformit6 des applica-
tions rrsiduaires avec la politique 16gislative, et non pas sur l’intention
16gislative initiale, lors de l’adoption du texte dans son int6gralit6. I1 semble
enfm que l’on doive ajouter d’autres consid6rations h ces deux critres clas-
siques en mati~re de divisibilit6. Et, sans arriver, en soi, t neutraliser les diff6-
rences conceptuelles importantes entre l’interprrtation conciliatrice et la d~cla-
ration d’inconstitutionnalit6 limitre h certaines applications d’un texte, il semble
que ces considerations s’appliquent aux deux procrd6s. Je rrfere tout d’abord ici
A des exigences fondamentales d’accessibilit6 et d’intelligibilit6 des textes 16gis-
latifs dans un contexte drmocratique : on devrait pouvoir se fier aux textes
16gislatifs pour ce qu’ils disent A leur face m~me, et on pourrait soutenir que des
applications ne devraient en 6tre exclues (par interpr6tation ou d6claration par-
tielle d’inconstitutionnalit6, selon le cas), que dans la mesure oia cette exclusion
peut etre clairement et simplement formulre, comme sous la forme de catrgo-
ries de personnes ou d’activitrs6 5. Ainsi, une application d’un texte de loi qui ne
devient inconstitutionnelle qu’,k la lumi~re d’un ensemble de circonstances fac-
tuelles particularisdes ne devrait donner lieu ni h une interpretation conciliatrice
excluant cette application ni h une d6claration d’inconstitutionnalit6 limitde h
cette demire. Dans ce dernier cas, une declaration grn6rale d’inconstitutionna-
lit6 s’imposerait : le texte est porteur d’inconstitutionnalitrs potentielles et les
cas d’application ne seraient divisibles qu’au prix d’une incertitude telle qu’elle
risquerait de paralyser l’exercice l6gitime de droits et libert6s constitutionnels66.
La limite d’une telle approche est cependant la disproportion de la sanction
impos6e, eu 6gard au caract~re particularis6 de l’inconstitutionnalit6 constatre.
En effet, au nom de certaines inconstitutionnalitrs sporadiques, le texte 16gisla-
tif, visant par ailleurs des objectifs l6gitimes et constitutionnellement irrpro-
chables, sera alors priv6 de tout effet. On peut se demander si, outre l’impr6vi-

constat6e, se poserait alors la question de divisibilitd. 11 ne s’agit que d’une distinction de forme,
ii mon avis non pertinente.
65Tribe s’exprime ainsi, a propos de l’interprrtation conciliatrice dans les cas oti certaines appli-
cations d’un texte pourraient enfreindre les libert~s garanties par le premier amendement 4 la
Constitution amdricaine:

[A] court can adopt an adequate saving construction only if the surviving portion of the
statute clearly and unambiguously restricts conduct that is not privileged by the first
amendment and only such conduct. By pruning a statute of its overbroad sections,
courts run the risk of leaving the remainder impermissibly vague.

L.H. Tribe, American Constitutional Law, 2e dd., Mineola, N.Y., Foundation Press, 1988 11 la p.
1030. Voir aussi P-A. Crt, supra, note 5 A la p. 127.

66Voir, sur cette question du chilling effect >> : Rogerson, supra, note 20 aux pp. 260-61.

1990]

PRtSOMPTON DE CONSTITUTIONNALITE

sibilit6 et l’insrcurit6 cr66es par des jugements ponctuels d’inconstitutionnalitd,
la mise en oeuvre des objectifs 16gislatifs l6gitimement poursuivis ne constitue
pas aussi un 616ment important h ponddrer avant de decider de l’ampleur de la
drclaration d’inconstitutionnalit6 h prononcer.

Une autre donnre est pr6sente

la fois en contexte d’interpr6tation conci-
liatrice et de ddclaration d’inconstitutionnalit6 limitde h certaines applications
seulement d’un texte 16gislatif, soit la r6ticence des tribunaux h 6tablir des dis-
tinctions lA oi le l6gislateur n’en a pas exprim6. L’un et l’autre procrd6 ont en
effet comme consdquence, d’une certaine fagon, de distinguer entre les applica-
tions lh ofi le l6gislateur n’a formellement prdvu qu’une r~gle grnrrale, et de ne
sanctionner que certaines d’entre elles. La decision de la Cour d’appel dans l’ar-
rt Oakes67 illustre bien cette reticence des tribunaux h << rd-6crire >> les lois. On
y retrouve le passage suivant:

Initially, I was attracted to the view held by some trial judges … that s.8 was cons-
titutional but inoperative in those cases where the accused possessed only a small
quantity of a narcotic drug which did not indicate that the drug was possessed for
the purpose of trafficking. After careful consideration I have rejected that view.
Parliament has made no distinction based upon the quantity of drugs possessed,
and I do not think that we are entitled to re-write the statute 5.

Au nom du respect de la separation des pouvoirs publics, la Cour a donc
prononc6 l’inconstitutionnalit6 absolue de la disposition 16gislative, et ainsi
emp~ch6 la rralisation des objectifs l6gislatifs 16gitimes dans tous les cas d’ap-
plication de la disposition, constitutionnels ou non6 9.

On peut cependant se demander ce qui, de l’interprdtation conciliatrice ou
du prononc6 d’inconstitutionnalit6 de certaines seulement ou de toutes les appli-
cations d’un texte 16gislatif g6nrral, fait le plus violence h l’orthodoxie de la
separation des pouvoirs telle qu’amrnagre en droit canadien. Rogerson illustre
bien la relativit6 de la question, rappelant les tendances du droit canadien et du
droit amrricain. En vertu du premier, du moins dans le contentieux constitution-
nel traditionnel de partage des comprtences, la declaration gdndrale d’inconsti-
tutionnalit6 est consid~re comme plus respectueuse de la sdparation institution-
nelle des pouvoirs publics. An contraire, en droit amricain, dans un contentieux
de droits et libertrs, la ddclaration grnrrale d’inconstitutionnalit6 est critiqure
comme 6tant disproportionn6e et trop radicale’.

67R. c. Oakes (1983), 40 O.R. (2d) 660; 2 C.C.C. 339 (C.A.).
68Ibid., aux pp. 682-83.
69Cette decision de la Cour d’appel de l’Ontario a dt6 confirmre en Cour supreme du Canada,
R. c. Oakes, supra, note 17, pour d’autres motifs, et sans r~fdrence A ]a question discutre ici. Pour
une discussion de la decision de ]a Cour supreme du Canada, voir infra, texte accompagnant ]a note
103.70Rogerson, supra, note 20 A Ia p. 256.

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 35

Les techniques imposent aussi des sorts diff6rents

la personne qui d6sire
invoquer l’inconstitutionnalit6 d’un texte dans ses applications hypoth6tiques h
d’autres qu’h elle-m~me, alors que l’application i son propre cas ne pose aucune
difficult6 constitutionnelle’. L’interpr6tation conciliatrice et la d6claration d’in-
constitutionnalit6 des seuls effets probl6matiques ne sauraient empecher l’appli-
cation de la loi A son cas, puisqu’elles ne mettent justement hi l’6cart que les cas
d’application dont la constitutionnalit6 est incertaine. La seule fagon d’obtenir
ce r6sultat imm6diat serait en fait de d6montrer l’existence de possibles appli-
cations inconstitutionnelles et l’indivisibilit6 des applications, qu’elles soient
conformes ou non, et d’ainsi obtenir une d6claration g6n6rale d’inconstitution-
nalit6 du texte72. Ainsi, la personne qui l’on applique une pr6somption l6gale
d’intention de trafic, i partir d’une simple preuve de possession de stup6fiants,
mais qui ne peut d6montrer d’effets inconstitutionnels dans son propre cas (eu
6gard, par exemple, it l’6norme quantit6 poss6d6e) ne pourra personnellement
profiter que d’une d6claration g6n6rale d’inconstitutionnalit6. Des techniques
plus fimes ne lui seront d’aucun secours.

L’interpr6tation conciliatrice constitue un exercice interpr6tatif th6orique-
ment pr6alable A la d6termination de la constitutionnalit6 du texte. L’interpr~te
est donc li6e par les contraintes traditionnelles d’intention, de texte et de coh6-
rence, par exemple, qui ne jouent en principe plus lorsqu’il s’agit de prononcer
l’inconstitutionnalit6 de certaines applications du texte. L’interpr6tation conci-
liatrice et la d6claration d’inconstitutionnalit6 limit6e A certaines applications
d’un texte pr6sentent cependant des ressemblances consid6rables, dont l’une,
notoire, soit l’identit6 du r6sultat dans le cas d’espce73. Ces ressemblances ne
doivent cependant pas faire oublier la diff6rence conceptuelle essentielle entre
les deux, oubli qui ne se r6aliserait qu’au prix du discr6dit de l’une ou l’autre
technique. En effet, qualifier d’interpr6tation conciliatrice une d6claration par-
tielle d’inconstitutionnalit6 l6gitimement faite en violation de l’intention
6vidente du 16gislateur, par exemple, encourage le scepticisme A l’6gard de la
technique d’interpr6tation. La tentation de le faire peut cependant etre grande,
consid6rant la plus grande 16gitimit6 de l’exercice interpr~tatif. De la meme

71Cette question est intimement relie A celle de l’int6rat requis pour soulever une question cons-
titutionnelle : voir supra, note 21. I1 est int6ressant de remarquer que plusieurs d~clarations g~n&
rales d’inconstitutionnalit6 prononc6es par la Cour supreme du Canada l’ont 6t6 dans des contextes
ob, justement, seule l’inconstitutionnalit6 de certains effets ext6rieurs et hypothtiques 6tait demon-
tree. Voir, par exemple, les arr&s R. c. Oakes, supra, note 17 ; R. c. Smith, [1987] 1 R.C.S. 1045 ;
R. c. Vaillancourt, [1987] 2 R.C.S. 636. Je n’inclus pas ici l’arr& R. c. Big M Drug Mart Ltd,
[1985] 1 R.C.S. 295, ohi, ayant jug6 que ‘objet meme de la loi portait atteinte ii une libert6 cons-
‘en-
titutionnellement prot6g6e, on ne pouvait que conclure it l’inconstitutionnalit6 de Ta loi dans
semble de ses applications.
72Ce raisonnement explique peut-Etre Te r6sultat atteint dans les d6cisions mentionn~es a la note
73Voir supra, la note 49, oii une diff6rence de modalit6 d’application du m6canisme d’exclusion

pr~c6dente.

de preuve pr6vu au paragraphe 24(2) de la Charte est discut6e.

1990]

PRftSOMPTION DE CONSTITUTIONNALITI

fagon, declarer inconstitutionnelles les applications d’un texte de loi que 1’on
pouvait 6viter par simple interpr6tation l6gitime revient t tirer un coup d’6p6e
dans l’eau, ou encore a tuer un maringouin au lance-flammes : le danger est ici
de banaliser l’exercice d’un pouvoir dont les contours devraient plut6t 6tre deli-
mit6s avec soin.

B. Les fondements du principe

Le principe d’interpr6tation d6coulant de la pr6somption de constitutionna-
lit6 semble reposer sur trois fondements distincts, soit le respect d’une intention
pr6sum6e du 16gislateur, un postulat de coh6rence et d’harmonie de l’ordre juri-
dique, et enfim une attitude de d6f~rence du pouvoir judiciaire h l’6gard des
choix 16gislatifs, directement motivde par une certaine conception de la s6para-
tion des pouvoirs publics.

Le fondement relatif

l’intention du l6gislateur est le plus familier. Dans
la conception traditionnelle, l’exercice d’interpr6tation des lois consiste en effet
A rechercher l’intention du lgislateur telle qu’elle s’est manifest~e dans le texte
l6gislatif adopt6. Dans cette recherche d’intention, certaines pr6misses sont
accept6es : le 16gislateur est juste, rationnel et raisonnable. De m~me est-il cens6
vouloir se contraindre aux limites de sa juridiction c6nstitutionnelle74 : on doit
pr6sumer que le 16gislateur a voulu viser un objet relevant de sa propre juridic-
tion, par une r6glementation dont les effets sont aussi intra-juridictionnels. Dans
certains cas, la pr6somption est confirmde par une manifestation explicite de la
volont6 du l6gislateur de voir tous ses textes interpr6t6s conform6ment h la
Constitution75. En l’absence de telles clauses d’interpr6tation, cependant, le

74Voir Magnet, supra, note 27 t la p. 97.
75Par exemple, l’article 15 A. de l’Interpretation Act 1901 d’Australie 6nonce:

Every Act shall be read and construed subject to the Constitution, and so as not to
exceed the legislative power of the Commonwealth, to the extent that, where any enact-
ment thereof would but for this section, have been construed as being in excess of that
power, it shall nevertheless be a valid enactment to the extent to which it is not in
excess of that power.

Voir Colin Howard, Australian Federal Constitutional Law, 3e 6d., Law Book Company, Sydney,
1985 aux pp. 31-32. A un niveau autre que strictement constitutionnel, la Charte des droits et liber-
son article 53, que : << Si un doute surgit dans tis de la personne, L.R.Q., c. C-12 pr~voit aussi, l'interpr6tation d'une disposition de la loi, il est tranch6 dans le sens indiqu6 par ]a Charte >>. Enfin,
on retrouve aussi un tel principe d’interpr6tation dans ]a Diclaration canadienne des droits, L.R.C.
1985, App. II, qui pr6voit notamment, t son article 2, que : << Toute loi du Canada ... doit s'inter- pr6ter et s'appliquer de mani~re a ne pas supprimer, restreindre ou'enfreindre l'un quelconque des droits ou libert~s reconnus et d6clards aux pr6sentes ... >>. La jurisprudence relative A la
Declaration, par ailleurs incertaine quant 4 l’effet de cette demi~re en cas de reel conflit, a fid-
lement donn6 suite A cette directive d’interpr~tation. Voir, par exemple: R. c. Burnshine, [1975]
1 R.C.S. 693 ; R. c. Shelley, [1981] 2 R.C.S. 196 ; Brownbridge c. R., [1972] R.C.S. 926; Fleming
(succession Gombosh) c. R., [1986] 1 R.C.S. 415. On a invoqu6 l’absence d’une telle directive
d’interpr~tation dans la Charte canadienne des droits et libert~s pour refuser l’application de l’in-

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 35

recours A une intention pr6sum6e du 16gislateur, s’il s’harmonise tout 4 fait avec
une vision de l’interpr~tation judiciaire des lois comme simples relais de mise
en oeuvre de la volont6 legislative, ouvre la voie aux critiques maintenant clas-
siques de cette rh6torique du recours A l’intention du l6gislateur7 6. Rogerson, par
exemple, d6nonce ainsi le recours A une intention fictive :

In many of the cases where reading down has been used, the notion of legislative
intent is purely fictive, the legislature certainly not having contemplated the par-
ticular limitation imposed on the operation of the law. The general principle that
the legislature intends to act constitutionally is a judicially-created fiction to bols-
ter an image of judicial deference to the legislature. In many cases, the manner in
which the text is drafted, and hence its ability to bear the reading required to ren-
der the law constitutional, is largely fortuitousn.

Ainsi, on peut s’interroger sur l’existence et la nature de l’intention d’un
corps politique collectif, sur la possibilit6 d’6valuation r~aliste d’une telle inten-
tion, le cas 6ch6ant, et sur les surprises que pourrait provoquer une recherche
fructueuse. Et si le lMgislateur n’avait proc6d6 h aucune 6valuation constitution-
nelle pr6alable ? Si le lMgislateur doutait lui-mme de la constitutionnalit6 de
son texte l6gislatif et avait d6cid6 de s’en remettre a cet 6gard A une d6cision
judiciaire ? Et enf’m, quelle intention peut-on d~couvrir chez un l6gislateur
l’6gard de normes constitutionnelles h venir 8 ? Selon cette vision critique et r6a-
liste, le recours A l’intention l6gislative n’est que fiction n6cessaire 4 la l6giti-
mation de l’acte judiciaire d’interpr6tation. I1 ne saurait cependant aucunement
justifier l’interpr6tation conciliatrice.

Un postulat de coh6rence et d’harmomie de l’ordre juridique est aussi au
coeur du principe d’interpr6tation issu de la pr~somption de constitutionnalit679.
C’est, d’une certaine fagon, le lien th6orique entre les deux applications du prin-
cipe. En effet, si, dans un contentieux constitutionnel, l’interpr6tation de la loi
dont la constitutionnalit6 est contest6e et des dispositions constitutionnelles per-
tinentes doit tendre
favoriser un jugement de constitutionnalit6, c’est en partie

terpr~tation conciliatrice dans ce demier contexte: << That [l'article 2 de ]a Diclaration] was a direction to the courts to read down conflicting provisions where feasible to remove the inroad upon the rights and freedoms declared as fundamental in the Bill of Rights. No such obligation or mandate is included in the Charter with respect to a law that is inconsistent with it >>, Re Vella and
R., (1984) 14 C.C.C. (3d) 513 t la p. 537, Henry J. (H.C. Ont.), cit6 dans McLeod, supra, note
32
la p. 2-208. Ce raisonnement ignore le fait que, outre une intention ldgislative express6ment
mentionn6e A cet effet, d’autres raisons peuvent militer en faveur d’une interprdtation conciliatrice
en contexte de Charte.

76Voir Note, supra, note 18 aux pp. 644-45.
77Rogerson, supra, note 20 A ]a p. 248.
7 8Voir infra, texte accompagnant la note 94.
79Voir, par exemple, M. van de Kerchove et F Ost, Le systime juridique entre ordre et d~sordre,
Paris, P.U.F, 1988; M. van de Kerchove et F Ost, Jalons pour une thgorie critique d droit,
Bruxelles, Publications des Facult6s universitaires Saint-Louis, 1987, c. VII ; C6t, supra, note 37
A ]a p. 256 et s.

1990]

PRIESOMPTION DE CONSTITUTIONNALIT]

au nom de la coherence et de l’harmonie du syst~me juridique. Ce que l’inter-
pr~te cherche h faire, c’est d’6viter le conflit. Au-delh de la recherche de l’in-
tention du l6gislateur,

…l’interpr~te des lois doit tendre A leur intgration en un syst~me coherent plut6t
qu’b leur morcellement et A leur discontinuit&0 .

Un jugement d’inconstitutionnalit6 est un constat de conflit. I1 tend au morcel-
lement et A la discontinuit6.

Le troisi~me fondement du principe d’interpr6tation d~coulant de la pr6-
somption de constitutionnalit6 repose directement sur une attitude de d~f~rence
l’6gard des choix 16gislatifss1 , attitude directement moti-
du pouvoir judiciaire
v~e par une certaine conception de la separation des pouvoirs publics, et ce sans
l’artifice du recours A une intention 16gislative pr6sumre. Ce fondement pent
8tre reli6 h une conception de l’interprrtation judiciaire des lois d~tachre de
cette question de l’intention initiale, et en vertu de laquelle cet exercice interpr6-
tatif consiste non pas
trouver un sens latent mais plutrt h donner un sens con-
cret au texte de loi, en considrrant les limites srmantiques, les 616ments du con-
texte d’application, y compris le nouvel environnement 16gislatif et
constitutionnel, les valeurs partag6es par la communaut6 interpr6tative et des
donn~es grn6rales de philosophie politique. Ds lors, l’interpr~tation concilia-
trice des textes 16gislatifs se justifiera an nom de l’importance du respect des
choix d6mocratiques, et de la juste separation des pouvoirs publics 2. Dans la
mesure oaf les r~gles ordinaires du langage et les m~thodes consacr6es d’inter-
prrtation des lois le permettront, on prrfdrera l’interprrtation qui confirme la
conformit6 constitutionnelle du texte au moment de son application. Cette atti-
tude judiciaire ddterminera le jugement de conformit6 en tant que tel, et pourra
influer tant sur l’interpr~tation du texte lgislatif contest6 que sur celle de la
r~gle constitutionnelle pertinente.

‘OR. c. Nabis, [1975] 2 R.C.S. 485 A la p. 494.
St Je parle ici des choix l6gislatifs tels que manifestes concrtement par le texte interpret6 dans
son contexte d’application, et non pas de choix subjectifs que ‘on ne pourrait retracer que par une
recherche d’intention historique.

82Dans un contexte de droit amdricain, on retrouve 1’explication suivante:

This frequent use of the principle [le principe de l’interprdtation conciliatrice] unsup-
ported by the presumption [d’intention legislative] can only rest upon the same funda-
mental considerations of constitutional government and the separation of powers that
support the entire strict necessity doctrine –
the need for the Court and the legislature
to stay within its powers ; the deference due the legislature’s judgment concerning the
scope of its authority; the limitations of the judicial process in acquiring the data rel-
evant to the balancing of competing social interests, and its limited resources of
enforcement; and the “judicial statesmanship” which refrains from unduly pressing its
will upon a popularly elected legislature. On these grounds the propriety of using the
principle, within the bounds imposed by according reasonable weight to the ordinary
standards of statutory construction, is beyond question.

Note, supra, note 18

Ia p. 646.

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 35

C. Les limites du principe

J’aborderai ici deux limites d’importance du principe d’interpr6tation issu
de la pr6somption de constitutionnalit6, 1’une, d~coulant directement de ses fon-
dements, relative ii l’aptitude des textes A recevoir une telle interpr6tation, et
l’autre, plus ext6rieure, relative A l’importance de l’accessibilit6 des textes l6gis-
latifs comme facteur d’opportunit6 d’un tel type d’interpr6tation.

Que l’intention pr6sum6e du 16gislateur, un postulat de coherence et d’har-
monie du syst~me juridique, une forme de retenue judiciaire ou encore les trois
t la fois justifient le principe d’interpr6tation, il demeure que ce dernier ne
pourra op6rer que si cela peut se faire naturellement, sans faire violence ni aux
r~gles ordinaires du langage, ni aux principes consacr6s en mati~re d’interpr6-
tation 83. Le texte contest6 doit 6tre raisonnablement susceptible d’une interpr6-
tation conciliatrice. Cependant, comme le fait remarquer C6t6, h propos de Fin-
terpr~tation du texte 16gislatif, << [i]l n'est cependant pas toujours facile de tracer la ligne entre ce qui constitue une interpr6tation l6gitime d'un texte et ce qu'il faut consid~rer comme une manipulation s6mantique qui d6nature sa significa- tion >>. Le sens des mots n’est pas infiniment extensible. Les principes connus
d’interpr6tation ont traditionnellement permis, dans le cas de textes l6gislatifs
formul6s de fagon g6n6rale et jug6s ambigus, d’en limiter le champ d’applica-
tion potentiel, ou encore d’en combler les lacunes85. Conditions et pr6cautions
ont cependant toujours entour6 cet exercice d6licat, dont les fondements discu-
t6s plus haut ne sauraient justifier un usage abusif. Le recours A l’interpr~tation
conciliatrice n’est pas toujours disponible. Lorsque le texte contest6 ou l’objet
l6gislatif clair ne s’y pretent vraiment pas, l’honnate d6claration d’inconstitu-
tionnalit6 (de certaines applications ou de l’ensemble) s’av~re in6vitable 6.

83Voir Gibson, supra, note 64 A la p. 187 ; C&6, supra, note 5 h ]a p. 125 ; McLeod, supra, note

32 A ]a p. 2-194; Hogg, supra, note 32 1 ]a p. 327.

supra, note 5 A la p. 125.

84CWt,
85C6t6, supra, note 37 A ]a p. 341 et s.
86par exemple, dans un contexte de Charte cependant (voir infra, partie II), la Cour d’appel de
l’Ontario a refus6 d’interpr~ter une disposition lgislative autorisant des perquisitions et saisies,
dans des maisons privdes, effectudes en vertu d’un mandat de main-forte, comme limitant cette
autorisation aux seuls cas oi l’obtention d’un mandat de perquisition serait impossible. Selon la
Cour, une telle approche aurait eu pour effet de modifier la disposition l6gislative en d~naturant
l’essence m~me du mandat de main-forte. D~s lors, vu l’impossibilit6 d’interpr~tation conciliatrice,
Ta Cour a dO prononcer l’inconstitutionnalit6 de la disposition. Le juge Martin s’explique ainsi, au
nom de la Cour:

If we were to read into s. 10(1)(a) a limitation restricting the use of writs of assistance
to circumstances where it was not feasible to obtain a warrant we would be assigning
to writs of assistance a function which they do not, on their face, have, and which they
were never intended to have, that is, to be an exception to the warrant requirement
where it was not feasible to obtain a warrant. Such a rewriting of the provisions of s.

1990]

PRItSOMPTION DE CONSTITUTIONNALITt,

Cette premiere limite pr6sente peut-etre une importance moindre pour Fin-
terpr6tation des textes constitutionnels. En effet, ces demiers sont souvent for-
mul6s en termes vagues, 6noncent des normes tr~s g6nrales, susceptibles de
s’accommoder de diff6rentes formes d’am6nagement dans le cadre de la mise
en oeuvre de politiques 16gislatives. Rarement en eff~t pourra-t-on dire qu’un
jugement de constitutionnalit6 aura 6t6 rendu en faisant violence au texte de la
Constitution.

Une deuxi~me limite t l’utilisation du principe d’interprdtation dans son
application au texte 16gislatif relive, celle-lA, de l’ordre de l’opportunit 87. En
syst~me d6mocratique, la Rule of Law prescrit un gouvemement par r~gles de
droit pr6cises, accessibles et intelligibles. On doit pouvoir se fier h ce que disent
les textes de loi h leur face m~me. Et cela est d’autant plus vrai dans le contexte
d’un contentieux constitutionnel : les justiciables doivent 6tre en mesure de con-
naeitre h la fois l’ampleur et la portde des droits que leur confere la Constitution
et la mesure dans laquelle les prescriptions 16gislatives peuvent constitutionnel-
lement 8tre applicables. Or, certaines pratiques d’interpr6tation conciliatrice
pourraient entrainer des cons6quences en termes d’impr6visibilit6 incompatibles
tant avec la Rule of law qu’avec un exercice maximal des droits constitution-
nels. Ainsi, lorsque les cas d’application probl6matiques ne s’expliquent que sur
une base ad hoc, qu’en fonction de circonstances factuelles particuli~res, leur
possible exclusion par interpr6tation conciliatrice peuf difficilement s’effectuer
de fagon logique et coh6rente, sans cr6er h la fois impr6visibilit6 et incertitude
quant aux autres cas d’application susceptibles d’une telle exclusion. Au plan de
l’opportunit6, donc, il est peut-8tre souhaitable que l’interpr6tation conciliatrice
soit limit6e aux cas oii les applications exclues peuvent l’tre clairement et sys-
t6matiquement, par cat6gories, par exemple. Comme on l’a dit plus tot, cepen-
dant, l’impr6visibilit6 ne constitue pas le seul 616ment h consid6rer. A d6faut
d’interpr6tation conciliatrice du texte dont la constitutionnalit6 est contest6e, il
est possible que l’on se trouve face h une d6claration g6nrale d’inconstitution-
nalit6, brimant ainsi absolument la r6alisation d’objectifs 16gislatifs au nom de
quelques cas d’inconstitutionnalit6. Le choix doit au moins 6tre conscient: la
certitude qu’entraine une d6claration g6n6rale d’inconstitutionnalit6 ne se fera
qu’au d6triment de la r6alisation d’objectifs 16gislatifs par ailleurs 16gitimes.

10(1)(a) would involve altering the entire basis and structure of the present
provisions ….

R. c. Noble, (1985) 48 O.R. (2d) 643 h la p. 666.
87Voir supra, texte rattach6 aux notes 65 et 66.

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 35

H. Lapplication du principe dans le cadre du contentieux constitutionnel

relatif A] a Charte canadienne des droits et libert6s

L’honorable Jean Beetz, alors qu’il 6tait encore juge A la Cour supreme du
Canada, a soulev6 la question de savoir si le principe de l’interpr6tation conci-
liatrice des textes l6gislatifs pouvait s’appliquer dans le domaine de la Charte,
et s’est express6ment abstenu d’exprimer une opinion sur la question, qui ne se
soulevait d’ailleurs pas directement en 1’esp~ce88.

II se peut que le juge Beetz ait ult6rieurement r6pondu A la question. En
effet, dans R. c. Corbett9, la Cour a conclu que, dans son application A une per-
sonne accus~e d’une infraction, l’article 12(1) de la Loi sur la preuve au
Canada, pr6voyant la possibilit6 d’interroger un t6moin sur ses condamnations
ant6rieures, n’6tait pas incompatible avec la pr6somption d’innocence constitu-
tionnellement garantie. D’accord avec la majorit6, le juge Beetz a cependant
ajout6 le commentaire suivant:

A mon avis, le par. 12(1) de la Loi sur la preuve au Canada, S.R.C. 1970 chap.
E-10, ne serait pas compatible avec l’art. 7 et l’al. 11(d) de la Charte canadienne
des droits et libert6s A moins qu’on ne l’interpr~te comme accordant au juge du
proc~s la discr6tion de refuser le contre-interrogatoire d’un accus6 au sujet de ses
condamnations ant6rieures, si ces condamnations sont d’une valeur probante t6nue
dans l’6vaIuation de ]a cr6dibilit du t~moignage et si leur d6voilement est haute-
ment pr6judiciable

l’accus690 .

Quoiqu’il en soit, la Cour supreme du Canada, dans le r6cent arret Slaight
Communications c. Davidson”, rendu le 4 mai 1989, semble avoir mis fin ,a la
controverse, en r6it6rant unanimement (le juge Beetz 6tait du banc) l’impor-
tance d’interpr6ter les lois de fagon A ce qu’elles soient conformes h la Charte.
Le juge Lamer 6nonce en effet, avec l’appui de ses coll~gues :

La Constitution 6tant la loi supreme du pays et rendant inop~rantes les dispositions
incompatibles de toute autre r~gle de droit, il est impossible d’interpr6ter une dis-
position 16gislative attributrice de discr6tion comme conf6rant le pouvoir de violer
la Charte A moins, bien sfir, que ce pouvoir soit express~ment confdr6 ou encore
qu’iI soit n6cessairement implicite. Une telle interpr6tation nous obligerait en
effet, h d~faut de pouvoir justifier cette disposition l6gislative aux termes de l’ar-
ticle premier, A la d~cIarer inop6rante. Or, quoique cette Cour ne doive pas ajouter
ou retrancher un 616ment A une disposition 16gislative de fagon A ]a rendre con-
forme A ]a Charte, elle ne doit pas par ailleurs interprdter une disposition l6gisla-
tive, susceptible de plus d’une interprdtation, de fagon A ]a rendre incompatible
avec la Charte et, de ce fait, inopdrante. Une disposition lgislative conf6rant une

88Metropolitan Stores Ltd, supra, note 10 A a p. 125.
89R. c. Corbett, [1988] 1 R.C.S. 670.
9Ibid.
91[1989] 1 R.C.S. 1038.

la p. 699.

1990]

PR SOMPTON DE CONSTITUTIONNAL1TE

discrdtion imprecise doit donc 8tre interprdtde comme ne permettant pas de violer
les droits garantis par la Charte.92

Je tenterai ici d’expliquer en quoi cette conclusion de la Cour est bien fon-
dde, en soutenant que le principe d’interprdtation issu de la prdsomption de
constitutionnalit6 s’applique en mati~re de droits et libertds constitutionnels, et
qu’il est important que ce soit le cas93 .

J’aborderai tout d’abord certains motifs invoquds A l’encontre de l’applica-
bilit6 m~me du principe, pour ensuite ddmontrer en quoi cette application est
non seulement possible mais souhaitable, A l’intdrieur de paramtres prdcis
cependant.

A. Les objections

1.

L’intention ldgislative antdrieure A 1982

On a d’abord soutenu qu’un tel principe d’interprdtation ne pouvait s’ap-
pliquer t des textes 16gislatifs antdrieurs i l’adoption de la Charte, puisqu’un
16gislateur ne peut 6tre prdsum6 vouloir respecter que les prescriptions consti-
tutionnelles en vigueur lors de l’diction d’un texte 16gislatif94 .

D’une part, cette critique ne conceme l’aspect interprdtatif de la prdsomp-
tion de constitutionnalit6 que dans son application it la loi contestde, par oppo-
sition a son application it la norme constitutionnelle. D’autre part, l’application
A une seule catdgorie de lois est ici remise en question, soit celle des lois ant6-
rieures t 1982.

I1 semble indiscutable que si l’on procde sur la base d’un concept d’inten-
tion 16gislative subjective et temporellement situde pour justifier le recours h

921bid. aux pp. 1077-78.
93Certains auteurs se sont dits favorables

l’application du principe de l’interpr~tafion concilia-
trice en mati~re de Charte, parfois avant Ia ddcision dans Metropolitan Stores: voir, par exemple,
Hogg, supra, note 32 A la p. 327, n. 84 ; parfois apr~s : voir, par exemple, Strayer, supra, note 38
la p. 300 et R. Tass6, << Application de ]a Charte canadienne des droits et liberts '> dans G.-A.
Beaudoin et E.E. Ratushny 6d., Charte canadienne des droits et libertis, 2e 6d., Montreal, Wilson
et Lafleur, 1989, 75 h la p. 131.

94Voir, pour un expos6 de l’argument, McLeod, supra, note 32 4 ]a p. 2-190. Voir aussi le juge-
ment de ]a Cour d’appel de l’Ontario dans Re Federal Republic of Germany and Rauca (1983),
41 O.R. (2d) 660; 145 D.L.R. (3d) 638, oa l’on retrouve le passage suivant, h la page 658 : << We do not feel this presumption ["the usual presumption canon of construction of legislative validity"] is of much assistance in construing legislation in light of the Charter which post-dates such leg- islation and the reasonableness of which legislation hitherto has never had to be examined or jus- tified > . De meme dans Re Southam Inc. and the Queen (No. 1) (1983), 146 D.L.R. (3d) 408; 41
O.R. (2d) 113 (C.A.), ]a Cour d’appel de l’Ontario a rit&r6 ce point de vue: < This supreme law [la Charte] was enacted long after the Juvenile Delinquents Act and there can be no presumption that the legislators intended to act constitutionally in light of legislation that was not, at that time, a gleam in its progenitor's eye >>, h Ia p. 420.

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 35

1’interpr6tation conciliatrice, cette justification ne peut fonctionner qu’li la
lumi~re des connaissances disponibles lors de la formation de cette intention
16gislative. Logiquement, il est vrai qu’on ne peut pr6sumer qu’un l6gislateur
veuille respecter des prescriptions constitutionnelles qui ne verront le jour que
plus tard: ce serait ici pousser la fiction au-delA du vraisemblable.

On l’a vu, il est cependant d’autres fondements au principe de l’interpr6-
tation conciliatrice, qui n’ont rien h voir, ceux-lh, avec une intention 16gislative
historiquement situ6e. I1 s’agit du postulat de coh6rence, et de cette d6fdrence
judiciaire A l’6gard des politiques 16gislatives, anim~e par une certaine concep-
tion de la s6paration des pouvoirs en contexte d~mocratique. Cette attitude exige
en fait un honngte effort de conciliation du texte 16gislatif contest6 et de la dis-
position constitutionnelle pertinente. Elle se rapproche d’une conception plus
objective de l’interpr6tation.

Si l’on concede qu’une approche de l’interpr6tation conciliatrice fond6e
sur un concept d’intention ne peut justifier l’application gdn6rale de ce principe
d’interpr6tation en mati~re de Charte, il est donc d’autres fondements au prin-
cipe qui, eux, pr6sentent une pertinence toute particuli~re dans ce demier
contexte.

2.

Le caract re innovateur et 6volutif de la Charte

On a aussi invoqu6, h l’encontre de l’application du principe de l’interpr6-
tation conciliatrice en mati~re de Charte, le caract~re innovateur et 6volutif des
droits nouvellement constitutionnalis6s95. Tout comme le pr6c6dent, cet argu-
ment ne peut reposer que sur une conception de l’interpr6tation conciliatrice
essentiellement rattach6e A une question d’intention 16gislative. Ce n’est qu’h
cet 6gard que le caract~re innovateur et 6volutif des droits constitutionnalis6s
peut poser probl~me : comment, en effet, pr6sumer qu’un 16gislateur veuille res-
pecter des droits aux contours d6f’mitionnels mouvants et 6volutifs ?

Mais encore une fois, si l’on rattache ce principe d’interpr6tation hi une
conception plus globale qui voit l’interpr6tation comme l’acte de donner un sens
concret h une disposition legislative, h la lumire du contexte d’application, en
tenant compte notamment de l’acception courante des droits constitutionnels
pertinents et de la philosophie politique de la s6paration des pouvoirs qui favo-
rise le respect des politiques 16gislatives, le caract~re innovateur et 6volutif des
droits et libert~s constitutionnels n’est alors plus un probl~me.

95Dans 1’arr&t Metropolitan Stores, supra, note 10, le juge Beetz considre cette question dans
le cadre de ]a discussion de ce qu’il appelle le sens litt&al de ]a pr~somption de constitutionnalit6:
o … le caract~re innovateur et 6volutif de ]a Charte canadienne des droits et libertis s’oppose is la
notion voulant qu’une disposition Igislative puisse Etre prdsumde conforme i celle-ci >>, As ]a p.
122.

19901

PRItSOMPTION DE CONSTITUTIONNALITI

D’ailleurs, on peut se demander si cette approche interpretative souple et
la question des droits et libert6s : n’est-ce pas au con-
6volutive est particulibre
traire une approche gdn6ralement applicable A l’interprdtation de la
Constitution, arbre vivant susceptible de croitre96

3.

Les limites du pouvoir de creation judiciaire

L’nonc6 du juge en chef Dickson, dans un contexte de Charte, h l’effet
<< [qu']il n'appartient pas aux tribunaux d'ajouter les d6tails qui rendent consti- tutionnelles les lacunes ldgislatives >>97 a
td utilisd pour fonder un argument h
l’encontre de l’application du principe de l’interprdtation conciliatrice en
matibre de Charte. Cette mise en garde ne constitue cependant nullement un
rejet de l’application du principe en tant que telle, mais bien plut6t une directive
de mise en oeuvre prudente et nuancde9′. En effet, dans cette affaire, il 6tait
impossible d’interprgter le pouvoir de saisie en conformit6 avec la Charte. Les
amdnagements ndcessaires impliquaient des choix complexes de m6thodes et de
proc~ds, et non pas la simple precision de textes ldgislatifs formulds en termes
gdn6raux.

On l’a vu, l’interprdtation conciliatrice n’ambne pas une declaration d’in-
constitutionnalit6, et elle ne peut jouer que dans la mesure oa les rbgles ordi-
naires du langage aussi bien que les principes consacrds d’interprdtation des lois
le permettent. Cela est tout aussi vrai en matibre de partage constitutionnel des
comp6tences l6gislatives qu’en ce qui conceme les droits et libertds constitu-
tionnels. Le pouvoir judiciaire de creation prdsente les m~mes limites dans les
deux cas.

A un niveau plus dlev6 de gdndralit6, au-delM des particularitds et condi-
tions d’application des diverses techniques, on doit 6viter de rattacher les propos
du juge Dickson dans Hunter c. Southam99
t une prdmisse gdn6rale et discu-
table. I1 pourrait etre tentant d’y voir un principe absolu t l’effet que la ddcla-
ration g6n6rale d’inconstitutionnalit6 d’un texte lgislatif constitue, toujours, en
soi, une intervention plus respectueuse des principes ddmocratiques que toute
autre intervention judiciaire plus fine, qu’il s’agisse d’une interpr6tation conci-
liatrice ou d’une d6claration d’inconstitutionnalit6 limitde h certaines applica-
tions o0.

96Edwards c. A.G. Canada, [1930] A.C. 124.
97Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145 t la p. 169.
9
‘Voir Gibson, supra, note 64
99Note 97.
“Cela est peut-8tre l’opinion du juge Beetz, exprimde en obiter, dans Singh c. Ministre de ‘Em-

Ia p. 187 et s.

ploi et de l’Immigration, [1985] 1 R.C.S. 177, oh il 6crit, aux pp. 235-36:

II y a probablement plus d’un moyen de corriger les lacunes constitutionnelles de la Loi
sur l’immigration de 1976. I1 n’entre pas dans les attributions de cette Cour de rddiger
]a Loi. Ce n’est pas non plus son pouvoir. Si la Constitution l’exige, cette Cour et

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 35

I1 est vrai que, de prime abord, la d6claration g6n6rale d’inconstitutionna-
lit d’une loi renvoie au 16gislateur la tfiche de d6finir les politiques acceptables,
alors qu’interpr6tation conciliatrice et d6claration limit6e d’inconstitutionnalit6
peuvent 8tre conceptualis6es comme des corrections judiciairement apport6es “‘.
Si on y regarde de plus pros, cependant, dans un contentieux constitutionnel de
droits et libert6s oja l’inconstitutionnalit6 est si souvent affaire de circonstances
particuli~res d’application, la d6claration g6n6rale d’inconstitutionnalit6 aura
fr6quemment pour effet de frustrer la r6alisation de choix de soci6t6 d6mocra-
tiquement 61abor6s sans pour autant assurer une meilleure protection des droits
et libert6s0 2. II est peut-8tre abusif de pr6tendre que la politique du tout ou rien,
en mati~re de contr6le judiciaire, soit toujours la plus apte h. assurer une juste
s6paration des pouvoirs publics.

L’analyse de deux arrets de la Cour supreme du Canada illustrera ce point
de vue. Dans Oakes 3 et dans Smith” , la Cour a prononc6 l’inconstitutionnalit6
de dispositions l6gislatives alors que certaines applications seulement pouvaient
provoquer un r6sultat inconstitutionnel, et que la l6gitimit6 des objectifs l6gis-
latifs poursuivis n’6tait pas en cause. Dans le premier arrat, on a jug6 qu’une
disposition 16gislative pr6voyant une pr6somption d’intention de trafic de stup6-
fiants 6tait incompatible avec la prdsomption d’innocence et non raisonnable au
sens de l’article un, au motif, notamment, que la pr6somption d’intention 6tait
<< trop large et [...] susceptible dans certains cas d'entrainer des r6sultats A la fois irrationnels et in6quitables )>“. Dans l’arret Smith, la Cour a d6cid6 qu’une dis-
position pr6voyant une peine minimale pour l’importation de stup6fiants ind6-
pendamment de la gravit6 de l’infraction 6tait inconstitutionnelle parce que
constituant une peine cruelle et inusit6e. Encore une fois, certains cas d’appli-
cation seulement 6taient porteurs d’inconstitutionnalit6 :

… la loi fait que, dans certains cas, un verdict de culpabilit6 entrainera in6vitable-
ment I’imposition d’une peine d’emprisonnement qui sera exag6r6ment dispropor-
tionn~e

.

On peut se demander si, dans ces arrts, la Cour n’aurait pas dol, A tout le
moins, s’interroger sur la possibilit6 d’interpr6tation conciliatrice des textes

d’autres cours peuvent proc6der 4 des op6rations drastiques sur les dispositions Igisla-
tives d6fectueuses, mais non A des op6rations d’embellissement ou de reconstruction.

Dans cette affaire, lejuge Beetz a cependant rendu jugement en vertu de la Dclaration canadienne
des droits, a conclu A incompatibilit6 avec cette demi re, et a d6clar6 l’inopdrance de certains mots
seulement de la disposition contest6e, et ce << pour les sept causes de l'esp~ce > (pp. 239-40)
seulement.

101Voir Rogerson, supra, note 20 t la p. 238.
02Ibid.
13R. c. Oakes, supra, note 17.
104R. c. Smith, supra, note 71.
105R. c. Oakes, supra, note 17
la p. 142.
106R. c. Smith, supra, note 71 A la p. 1078.

1990]

PRIESOMPTION DE CONSTITUTIONNALITE

16gislatifs contest6s. Le cas 6ch6ant, il est possible que les droits aient 6t6 tout
aussi bien prot6g6s, et que les choix 16gislatifs aient pu continuer d’op6rer par
ailleurs07 .

L’arrt Ladouceur”‘0 , de la Cour d’appel de l’Ontario, constitue un exemple
de l’approche ici propos6e. Y 6tait en cause la compatibilit6 d’une disposition
16gislative accordant aux policiers le pouvoir discr6tionnaire de demander t un
automobiliste de s’arr~ter (l’arrt au hasard) avec la garantie constitutionnelle
contre toute d6tention arbitraire. Le juge Tamopolsky, pour la majorit6 de la
Cour, a interpr6t6 la disposition comme ne permettant que les arr8ts des auto-
mobilistes fond6s sur quelque raison compatible avec les dispositions de la
‘article 9
Charte, de fagon t exclure les arr~ts au hasard, incompatibles avec
de cette demi~re'”. En vertu d’un tel jugement, les objectifs poursuivis par le
16gislateur peuvent toujours 8tre r6alis6s, t l’int6rieur de limites constitution-
nelles cependant.

A l’objection fond6e sur les limites du pouvoir de cr6ation judiciaire, on
doit donc r6pondre, d’une part, que la v6ritable interpr6tation conciliatrice ne
joue que lorsque l’approche consacr6e en interpretation des lois le permet, et,
la fois
d’autre part, qu’elle s’av~re souvent 6tre une technique apte h assurer
la protection efficace des droits et libert6s et le respect de la mise en oeuvre
d’objectifs 16gislatifs 16gitimes.

4.

Le paragraphe 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982

Le paragraphe 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982″0 6nonce ce qui

suit :

07 0n dolt remarquer que cela aurait cependant entrain des r~sultats imm~diats diffdrents dans
1
les affaires en cause, ni Oakes ni Smith n’ayant apparemment d6montrd l’inconstitutionnalitd du
r6sultat dans leur propre cas. R6apparalit encore ici la probl6matique de l’int&r& requis pour sou-
lever une question constitutionnelle.

105R. c. Ladouceur (1987), 59 O.R. (2d) 688; 35 C.C.C. (3d) 240 (C.A.).
1091bid. l lap. 263. 11 est difficile d’identifier la technique exacte utilis6e par la Cour pour arriver
a ce r6sultat. En effet, s’il semble que ce soit l’interpr6tation conciliatrice (<< ... to give it a limited or restricted interpretation in accordance with the provisions of the Charter >>, p. 263) qui ait jou6,
le recours au m6canisme d’exclusion de la preuve pr6vu au paragraphe 24(2) de la Charte (p.264)
ne s’explique alors que par une d6cision h 1’effet que les actes des autorit6s polici~res, posdes en
l’absence de toute habilitation 16gislative (le texte l6gislatif ayant 6t6 interpr6t6 comme n’autorisant
pas de r6sultats inconstitutionnels) avaient port6 atteinte aux droits et libert6s constitutionnellement
garantis. La Cour supreme du Canada a ult6rieurement d6cid6 que si la mesure 16gislative portait
effectivement atteinte au droit garanti A l’article 9 de la Charte, elle dtait n6anmoins justifi6e en
vertu de l’article premier de cette demi~re: R. c. Hufsky, [1988] 1 R.C.S. 621.

100n doit remarquer que, s’il constitue une donn6e nouvelle depuis 1982, ce texte s’applique
la Charte comme a tout le reste de la Constitution du Canada: voir la d6finition, au paragraphe

52(2) de la Loi constitutionnelle de 1982.

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 35

La Constitution du Canada est Ta loi supreme du Canada; elle rend inop6rantes les
dispositions incompatibles de toute autre r~gle de droit.
The Constitution of Canada is the supreme law of Canada, and any law that is
inconsistent with the provisions of the Constitution is, to the extent of the incon-
sistency, of no force or effect.
(Je souligne).

On peut voir, dans la version anglaise, une directive impos6e aux juges de
rendre des jugements d’inconstitutionnalit6 limit6s A des circonstances particu-
lires. Cette directive, facilitant donc le prononc6 de jugements d’inconstitution-
nalit6 limit6s A certaines.applications seulement d’un texte 16gislatif”‘, a-t-elle
pour effet de rendre d6suet le principe d’interpr6tation fond6 sur la pr6somption
de constitutionnalit6 ? Je ne le crois pas.

II est vrai qu’un prononc6 d’inconstitutionnalit6 limit6 laisse une plus
grande marge de manoeuvre h l’interpr~te, qui n’a pas h respecter l’ensemble
des contraintes rattach6es h la d6marche interpr6tative pour en arriver A cette
conclusion. C’est h la Constitution qu’elle cherche alors h donner effet, et non
h l’intention du 16gislateur. L’interpr6tation conciliatrice, h l’oppos6, ne peut 8tre
r6alis6e qu’en conformit6 avec tous les autres principes d’interpr6tation.

Le danger de d6clarations d’inconstitutionnalit6 g6n6rales et disproportion-
n6es ne m’apparait cependant pas 6cart6 du simple fait de l’existence de la ver-
sion anglaise du par. 52(1). D’une part, la jurisprudence semble n’y avoir
accord6 que peu d’importance 2 12. D’autre part, le test de raisonnabilit6 des
limites apport6es au droit, pr6vu h l’article premier de la Charte, a 6t6 intepr6t6
de fagon h 8tre difficilement conciliable avec un prononc6 d’inconstitutionnalit6
limit6, h certaines applications d’un texte, par exemple. En effet, les exigences
de rationnalit6 de ce test semblent applicables h l’ensemble des applications
d’un texte 16gislatif, qui ne pourra donc que survivre ou 6chouer dans sa totalit6.
Ainsi, dans larr& Oakes”3, le simple fait que, dans certains cas thoriques, la
mesure 16gislative 6tait susceptible de provoquer des r6sultats non rationnels l’a
empech6e de satisfaire au test de l’article premier, et a amen6 la d6claration
d’inconstitutionnalit6 de la mesure dans son ensemble. Voici un passage perti-
nent du jugement de la Cour supreme du Canada:

… il serait irrationnel de d6duire qu’une personne avait l’intention de faire le trafic
du seul fait qu’elle 6tait en possession d’une petite quantit6 de stup6fiants. La pr6-
somption … est trop large et est susceptible dans certains cas d’entraner des r6sul-
tats A ]a fois irrationnels et in6quitables”4 .

“‘Rogerson, supra, note 20

la p. 235 ; voir aussi ]a note 63, relative A la tendance aux pro-
nonc6s g6n6raux d’inconstitutionnalit6 fondds sur les rfgles du partage des comp~tences
16gislatives.

” 2Voir, par exemple, la discussion des arrts cites aux notes 103 et 104.
“3R. c. Oakes, supra, note 17.
” 41bid. a la p. 142.

1990]

PRISOMPTION DE CONSTITUTIONNALITEt

De la meme fagon, le volet du test de proportionnalit6 d6velopp6 dans l’ar-
r& Oakes pr6voit qu’une mesure contest~e ne peut 8tre jug6e raisonnable si
l’objectif 16gislatif pouvait etre atteint par des moyens moins dommageables.
C’est la mesure dans son ensemble, et dans la g6nralit6 de ses applications
potentielles, qui doit satisfaire a cette exigence. En vertu de ce test de l’article
premier, les applications constitutionnelles d’un texte tombent logiquement
avec l’ensemble jug6 disproportionn6.

Le test de l’article premier aurait pu fonctionner diff6remment. On aurait
pu y donner un r6le plus consid6rable aux circonstances factuelles particuli6res,
de fagon a permettre des d6clarations d’inconstitutionnalit6 limit6es i certaines
applications seulement.

Cependant, tel qu’il est aujourd’hui judiciairement d6fmi, ce test permet

difficilement de telles d6clarations d’inconstitutionnalit6 limit6es.

Le principe d’interpr6tation issu de la pr6somption de constitutionnalit6,
avec toute la flexibilit6 qu’il peut apporter, conserve donc toute sa pertinence
dans le contentieux constitutionnel des droits et libert6s.

B. Les justifications

Aucun des motifs pr6c6demment invoqu6s ne semble justifier l’inapplica-
bilit6 du principe interpr6tatif reli6 h la pr6somption de constitutionnalit6 en
mati~re de Charte. Au contraire, certaines raisons reli6es a la nature particuli~re
de ce document militent en faveur d’une plus grande opportunit6 d’application
du principe.

La formulation g6n6rale de la plupart des droits et libert6s” 5 et l’absence
de signification pr6cise des concepts utilis6s facilitent la recherche d’une inter-
pr6tation de ces dispositions constitutionnelles qui permettra de conclure a la
compatibilit6 des dispositions l6gislatives contest6es. En effet, malgr6 l’appa-
rente rigueur de l’approche utilis6e par la Cour supreme du Canada pour d6cou-
vrir l’objet v6ritable et la nature des int6rets prot6g6s par les droits et libert6s,
il semble r6aliste de conclure que la Constitution ne prescrit pas, par exemple,
une forme particuli~re de la libert6 d’association plut6t qu’une autre”6 . La

les articles 16 a 23 de la Charte.

“5J’exclus bien sir ici, par exemple, les droits linguistiques d6taill6s et relativement prdcis. Voir
” 6Voir Bakan, supra, note 9 aux pp. 154-156 et 161-162. II explique notamment, aux pp.

154-55:

The question “what is the purpose of a right or freedom” is not one that yields a
uniquely correct and uncontroversial answer. Questions about the history of a right or
freedom, or the political and philosophic values it supposedly embodies, are political
and value-laden: they are not matters of legal right and wrong.
Voir, pour un mame type d’analyse, Petter, supra, note 2 t la p. 477:

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 35

Constitution 6tablit des principes flous, des standards pour l’action 6tatique. A
cet 6gard, la nature du contentieux auquel elle donnera lieu d6pendra de l’atti-
tude judiciaire face aux op6rationnalisations particuli~res de ces concepts que
l’on retrouve dans les choix 16gislatifs contest6s. Une interpr6tation judiciaire
d6taill6e des droits et libert6s, ayant pour effet de d6limiter avec pr6cision le
champ des choix 16gislatifs possibles, ne pourrait qu’alimenter la critique fon-
d6e sur l’argument d6mocratiquel
. Comme le souligne si justement Henri
Brun,

Une Charte des droits est un instrument juridique particuliirement conservateur:
elle fixe et fige certaines valeurs, pour un temps consid6rable […] ces droits de la
Charte doivent recevoir une interpr6tation qui n’empeche pas les parlements
d’adopter des lois sociales, culturelles et 6conomiques de nature A favoriser dans
les faits l’accession aux droits fondamentaux. Cette proposition postule une inter-
pr6tation retenue des droits de la Charte, c’est- -dire une interpr6tation incam6e,
qui tienne compte du poids concret des valeurs v~hicul6es par les l6gislations con-
testees’S.

Plus encore, une interpr6tation d6taill6e et agressive des droits et libert6s pour-
rait avoir pour effet de compromettre leur protection m~me, en les pr6cisant h
outrance alors que leur cr~dibilit6 se situe justement dans leur g6n6ralit6 et leur
caract~re d’6vidence. Miller explique:

This situation does not only prejudice the relationship between the constitutional
court and the legislator, an over-zealous interpretation of fundamental rights pro-
ves detrimental to themselves in an even more important way. The recognition of
fundamental rights and hence their chance of implementation depends, in the final
analysis, on their evident nature. Should a constitutional court indulge in specula-
tive deductions and elaborations, not only the immediate reputation of the court,
but also the legitimacy of fundamental rights suffers. There is the danger that the

Other rights in the Charter are no different. Rights to freedom of expression, freedom
of conscience, freedom of association, liberty, and fundamental justice are just as amor-
phous unless and until they are infused with political content. Furthermore, the Charter
leaves open for interpretation not only the scope of rights and freedoms, but how they
interact with each other and with other societal values.

la p. 138.

“7 Voir J.-P. MUller, Fundamental Rights in Democracy >> (1983) 4 Human Rights W. 131 A
18H. Brun, < La Charte canadienne des droits et libert~s comme instrument de d6veloppement social >>, dans C. Beckton et A.W. Mackay, coordonnateurs de la recherche, Les tribunaux et la
Charte, Commission Royale sur l’union 6conomique et les perspectives de d~veloppement du
Canada, Ottawa, 1986, 1 a Ia p. 7. L’auteur ajoute, t ]a p. 8 :

Elle [une charte] doit recevoir une interpretation retenue et circonstancide, non pas tant
parce qu’elle ne donne pas de pain et de beurre, non pas tant parce qu’elle donne des
pouvoirs additionnels t des juges nomm~s plut6t qu’it des d6put6s dlus, mais plut6t,
essentiellement, parce qu’une interpretation aveugle et ddbrid~e de ses droits ne peut
qu’affaisser le dynamisme juridique et freiner le d~veloppement social.

L’auteur consid~re le f~d~ralisme comme argument additionnel en faveur d’une interprdtation rete-
nue des droits : voir A la p. 9 et s.

1990]

PR12SOMPTION DE CONSTITUTIONNALITt

vital substance of fundamental rights will degenerate and lose its basic credibi-
lity” 9 .

Mais le texte des standards constitutionnels permettra grnrralement d’as-

seoir un jugement de compatibilit6 fond6 sur une attitude de d6f~rence.

Par exemple, dans l’arrt Valente” , la Cour supreme du Canada a inter-
pr6t6 la garantie constitutionnelle de l’indrpendance judiciaire de fagon rraliste,
en protrgeant A la fois les conditions essentielles de cette valeur constitution-
nelle et les principes 16gislatifs l’ayant amrnagre. Pour la Cour, le juge Le Dain
s’exprime ainsi:

II ne serait cependant pas possible d’appliquer les conditions les plus rigoureuses
et les plus 6labordes de l’ind6pendance judiciaire A l’exigence constitutionnelle
d’indrpendance qu’6nonce l’al. lid) de Ia Charte, qui peut devoir s’appliquer A
diffdrents tribunaux. Les dispositions 16gislatives et constitutionnelles qui, au
Canada, rrgissent les questions ayant une portde sur l’indrpendance judiciaire des
tribunaux qui jugent les personnes accusres d’une infraction sont fort diverses et
vari~es. Les conditions essentielles de l’indrpendance judiciaire, pour les fins de
l’al. lid), doivent avoir un lien raisonnable avec cette diversitd. De plus, c’est l’es-
sence de Ia garantie foumie par les conditions essentielles de l’indrpendance judi-
ciaire qu’il convient d’appliquer en vertu de l’al. lid), et non pas quelque formule
legislative ou constitutionnelle particulire qui peut l’offrir ou l’assurer.

Cette attitude de d6f6rence est d’autant plus importante que la Charte pr6sente
un tel caract~re englobant qu’elle permettra 6ventuellement la remise en ques-
tion de tous les choix 16gislatifs.

Nowadays it is virtually impossible to open a newspaper or turn on a television or
radio without being told that this or that judge, lawyer, or law professor has deci-
ded or advised that this or that law or proposed law is or is not contrary to the
Charter. From the cruise missile, abortion, and Meech Lake, to tobacco adverti-
sing, children’s advertising, lawyers’, dentists’, and doctors’ advertising, doctors’
extra-billing, girls’ hockey, the language of signs, the language of schooling, the
funding of schooling, anti-union laws, pro-union laws –
you name it and some
where in this great country of ours some lawyer or court has said something about
the application of the Charter to it. And ultimately they not only say something
about the issues but they actually decide them’2.

Les principes de l’idral drmocratique seraient compromis, et ce document
de principe que devrait 8tre une Charte constitutionnelle de droits et libert6s ne

19Mtiller, supra, note 117 A la p. 139.
‘2 Valente c. R. [1985] 2 R.C.S. 673.
1211bid., aux pp. 692-93. La majorit6 de la Cour fait preuve d’un meme esprit, dans Mills c. R.,

[1986] 1 R.C.S. 863, oa l’on 6crit notamment, A ]a page 953:

L’absence dans la Charte de dispositions et de directives touchant la competence con-
firme le point de vue selon lequel celle-ci n’6tait pas censre provoquer le bouleverse-
ment du syst~me judiciaire canadien. Au contraire, elle doit s’ins&er dans le syst~me
actuel de la procedure judiciaire canadienne.

‘2Mandel, supra, note 2 t la p. 3.

REVUE DE DROIT DE McGILL

.[Vol. 35

pourrait qu’etre banalis6 par une neutralisation abusive de politiques l6gislatives
16gitimes. L’aspect interpr6tatif de la pr6somption de constitutionnalit6 permet
d’apporter une certaine souplesse n6cessaire A une protection ad6quate des
droits, tout en permettant, par ailleurs, la r6alisation de ces politiques l6gisla-
tives”. A cet 6gard, le troisi~me fondement du principe, a l’effet qu’une cer-
taine conception de la s6paration des pouvoirs impose une attitude de d6f6rence
judiciaire a 1’6gard des choix 16gislatifs, prend une signification toute
particuli~re.

A la formulation g6n6rale du texte constitutionnel et au caract~re englobant
des droits garantis par la Charte, on peut ajouter la nature du contentieux reli6
aux droits et libert6s comme facteur militant en faveur de l’application du prin-
cipe interpr6tatif reli6 h la pr6somption de constitutionnalit6 en mati~re de
Charte. En effet, il existe peut-8tre des diff6rences de nature entre le contentieux
constitutionnel relatif au partage des comp~tences 16gislatives et celui relatif
aux droits et libert6s, justifiant une application plus grande encore du principe
dans ce dernier cas.

Tout d’abord, malgr6 une affirmation v6h6mente de la part de ]a Cour
supreme du Canada, h l’effet que l’enchassement des droits et libert6s de 1982
n’aurait qu’61argi la port~e d’un contr6le judiciaire de constitutionnalit6 depuis
toujours pr6sent dans notre droit 24, il me semble plut6t que la nature meme de
ce type de contr6le a 6t6 modifi6e. En effet, a cause du principe de 1’exhaustivit6
du partage des comp6tences 16gislatives, le contentieux constitutionnel ant6rieur
h 1982 en 6tait essentiellement un d’allocation de pouvoirs: il s’agissait de
d6terminer qui, du Parlement f6d6ral ou des l6gislatures provinciales, avait le
pouvoir d’adopter la mesure 16gislative contest6e. Depuis 1982, en mati~re de
droits et libert6s, ce que les tribunaux ont maintenant le pouvoir de d6terminer,
ce sont les limites d’une zone i l’abri d’une quelconque intervention l6gislative

123Voir Rogerson, supra, note 20 aux pp. 239 et 280-281.
124Renvoi sur la Motor Vehicle Act (C.B.), supra, note 6

]a p. 496:

Les 616ments vraiment nouveaux de la loi constitutionnelle de 1982 tiennent 4t ce
qu’elle a sanctionn6 le processus de decision constitutionnelle et en a 6tendu la port~e
de manire A englober un plus grand nombre de valeurs. Le contenu de la loi a toujours
6t6 examin6 dans les decisions constitutionnelles … En bref, c’est la portde des dtci-
sions constitutionnelles qui a t6 modifi~e plut6t que leur nature, du moins pour ce qui
est du droit d’examiner le contenu de la loi.

1990]

PRItSOMPTION DE CONSTITUTIONNALTEI

f6d6rale ou provinciale 12 . I1 s’agit d’un pouvoir diff6rent, porteur de cons6-
quences considrables.

Cette caract6dristique rend encore plus opportun le recours au principe inter-
pr6tatif issu de la pr6somption de constitutionnalit6. En effet, si l’on accepte que
l’interpr6tation judiciaire des lois doit se faire A la lumi~re des valeurs partag6es
par la communaut6 interpr6tative, on peut concevoir qu’une attitude de d6f6-
rence et de r6serve soit encore plus de mise quand son r6sultat 16gitime est de
permettre A un choix d6mocratique d’op6rer.

On a invoqu6, en doctrine, l’hypoth~se que le contentieux constitutionnel
relatif aux droits et libert6s en soit un de type conflit de loi, pr6occup6 par les
effets, par opposition celui, relatif au partage des comp6tences 16gislatives, qui
en 6tait un d’ultra vires, plut6t centr6 sur les objets 16gislatifs26. En effet, les
lois sont g6n6ralement adopt6es dans la poursuite d’objectifs 16gitimes : ce sont
les moyens utilis6s et les effets produits qui peuvent plus vraisemblablement
porter atteinte aux droits et libert6s 127. La possibilit6 que le contentieux consti-
tutionnel relatif au partage des comp6tences 16gislatives en soit principalement
un d’objet, alors que celui relatif aux droits et libert6s en soit principalement un
d’effets, ne remet pas en question l’applicabilit6 du principe interpr6tatif reli6
la pr~somption de constitutionnalit6 en mati~re de Charte. L’interpr6tation
en
conciliatrice d’un texte 16gislatif r6dig6 en termes g6n6raux, de fagon
exclure certaines applications dont la constitutionnalit6 est probl6matique, est
toujours une question d’effets. En r6alit6, m~me si la thdorie du caract~re v6ri-
table, en mati~re de partage des comp6tences 16gislatives, permet de justifier
certains effets incidents relevant de l’autorit6 16gislative autre que celle ayant
6dict6 la loi”25, le principe de l’interpr6tation conciliatrice, dans ce type de con-
tentieux constitutionnel, s’int6resse plut6t A certains effets 16gislatifs qu’une
autorit6 ne peut produire, peu importe l’objet g6n6ral de la rdglementation.
D’une certaine fagon, l’utilisation de l’interpr6tation conciliatrice, dans le con-
texte du fdd6ralisme, va A l’encontre de la thorie accept6e du caract~re v6ri-

12sMonahan et Petter, supra, note 2

la p. 84:

Review on federalism grounds is based upon a theory of exhaustion of powers which,
in turn, is firmly grounded in the doctrine of parliamentary sovereignty. Federalism
review, in other words, is a means of allocating powers within a system dedicated to
majoritarian democracy. The sole question for the courts in relation to federalism dis-
putes is which majority – national or provincial – has the right to make a particular
decision. By contrast, Charter review is predicated upon a counter-majoritarian princi-
ple. It asks the court to determine whether any majority has the right to make a par-
ticular decision. For this reason, Charter review calls upon the courts to evaluate leg-
islation in an entirely different way from federalism review.

126C6t6, supra, note 5 a la p. 115 ; Rogerson, supra, note 20 t la p. 271.
127Rogerson, supra, note 20 A la p. 287.
la p. 313 et s.
‘2Hogg, supra, note 32

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 35

table “’29. A cet 6gard, le principe de l’interpr6tation conciliatrice, en matire de
partage des comp6tences, se rapproche de la th6orie de l’enclave, ou des immu-
nit6s interjuridictionnelles, et attire les m6me critiques 3 .

II est possible, donc, que le principe de l’interprdtation conciliatrice soit
encore plus propos dans un contentieux constitutionnel de droits et libert6s oii
aucune th6orie du caract~re v6ritable d’une legislation, fond6e sur son objet, ne
saurait justifier des effets portant atteinte aux droits et libert6s. En mati~re de
droits et libert~s, les effets sont d’importance fondamentale, et un objet con-
forme ne saurait justifier des effets contraires aux prescriptions de la Charte”‘.
En cette mati~re, l’interpr~tation conciliatrice permet la r6alisation des objectifs
16gislatifs tout en assurant une protection efficace des droits et libert6s.

Les particularit6s du contentieux constitutionnel relatif aux droits et liber-
t6s, s’il en est, militent donc dans le sens d’une plus grande pertinence du prin-
cipe d’interpr6tation issu de la pr6somption de constitutionnalit6.

C. Une limite particuliare reli~e a la Rule of Law

Si des considerations d’opportunit6 militent en faveur d’une application
particuli~re du principe d’interpr6tation reli6 a la pr6somption de constitution-
nalit6 dans un contentieux constitutionnel fond6 sur la Charte, il est cependant
aussi une limite rattach6e A l’interpr6tation conciliatrice de la loi contest6e qui
prend, dans ce contexte, une certaine importance. Je r6fere ici aux exigences
d~mocratiques d’accessibilit6 et d’intelligibilit6 des textes lgislatifs, dict~es par
la Rule of Law, sugg6rant que l’exclusion par interpr6tation de certaines appli-
cations dont la constitutionnalit6 est probl6matique ne soit r6alis6e que dans les
cas oti elle peut se formuler de fagon conceptuellement claire, par opposition Ai
ceux oii le doute constitutionnel ne surgit qu’A la lumi~re d’un ensemble de cir-
constances factuelles particularis~es. Le danger d’une exclusion par interpr6ta-
tion, dans ces derniers cas, pr6senterait une importance accrue en mati~re de
droits et libert6s constitutionnels. En effet, l’ins~curit et l’impr~visibilit6 ainsi
cr6es, quant au champ d’application constitutionnellement conforme de la loi
contest~e, risque de paralyser certains exercices 16gitimes des droits et libert6s,
et donc d’aller A l’encontre meme de l’objet de la Charte.

Or il est possible que le doute pr6alable A une interpr6tation conciliatrice
soit affaire de circonstances factuelles particuli~res. On a vu que l’interpr~tation
conciliatrice se r6alise, en th6orie, pr~alablement A une d6termination directe de
constitutionnalit6. Ainsi, le mode de raisonnement propre A l’valuation de
l’existence de violations de droits constitutionnels ne s’y applique en principe

dissidente dans ‘arrat R. c. McKay, [1965] R.C.S. 798 A la p. 811 et s.

129Voir Hogg, supra, note 32 A la p. 327 et s. ; Rogerson, supra, note 20 4 la p. 249 ; l’opinion
130Voir Hogg, supra, note 32 A ]a p. 329 et s.
3’R. c. Big M Drug Mart Ltd, supra, note 70.

1990]

PRtSOMPTION DE CONSTITUTIONNALIT

pas directement. Cependant, un r6alisme minimal r6v~le que le doute a pr~c6d6
l’interprdtation conciliatrice, et il est possible que ce doute ait proc6d6 d’un rai-
celui mis en oeuvre dans un processus direct de d~termi-
sonnement identique
nation de constitutionnalit6 en mati~re de droits et libert6s. Or ce processus
impliquera souvent la considdration de circonstances factuelles fort particulari-
s6es. Dans la mesure ofi l’exclusion de certaines applications soulevant un doute
serait fond6e sur des faits particuliers difficilement g6n6ralisables, l’interpr6ta-
tion conciliatrice ne se r6aliserait qu’au prix d’une incertitude incompatible avec
une protection efficace des droits et libert6s. La formulation syst6matique du
champ d’application exclu par interpr6tation est d’autant plus importante en
mati~re de droits et libert6s qu’elle permettra la pr6vention des violations, plutft
que la r6paration ponctuelle de violations d6jA r6alis6es.

Conclusion

Le principe d’interprdtation d6coulant de la pr6somption de constitutionna-
lit permet un contrfle judiciaire de constitutionnalit6 qui se rdalise dans le res-
pect des valeurs d6mocratiques. Cela est d’autant plus important que la Charte
a d6jh eu comme effet de rendre juridiques des questions politiques, transfor-
mant des d6bats de choix de soci6t6 en des raisonnements juridiques formels A
l’abri de l’action des mouvements populaires’32.

I1 existe cependant des conditions pr6cises h l’utilisation de ce principe. Ce
dernier ne saurait nullement justifier la substitution de choix judiciaires ht ceux
du 16gislateur, pr6sentde comme simple exercice interpr6tatif.

L’importance du principe d’interpr6tation d6coulant de la pr6somption de
constitutionnalit6, comme celle des autres principes d’interprdtation, n’est que
toute relative. Aucune r~gle pr6cise ne dicte le poids et la priorit6 des principes
d’interpr6tation les uns par rapport aux autres. C’est, ‘ chaque fois, une question
de circonstances particuli~res et, me semble-t-il, d’attitude judiciaire. Le carac-
t~re hautement discr6tionnaire du recours h ce principe d’interpr6tation rend dif-
ficile toute syst6matisation. Des raisons, d’un autre ordre que celui de la simple
interpr6tation, militeront, ou non, en faveur de son utilisation.

On peut cependant pr6voir que, dans le contentieux constitutionnel relatif
aux droits et libert6s, c’est surtout dans le contexte de l’interpr6tation des dis-
positions constitutionnelles que le principe issu de la pr6somption de constitu-
tionnalit6 pourra 6tre mis en oeuvre. Le langage de la Charte, le libeil6 large des
droits et libert6s, comme la formulation vague des limites permises, permettrait
d’appuyer une multitude de choix 16gislatifs, A l’int6rieur d’un espace l6gitime
consid6rable. Si, au contraire, les juges voient dans les prescriptions constitu-
tionnelles des choix de soci6t6 pr6cis pr6alablement d6cid6s, l’interprdtation

132Voir Mandel, supra, note 2.

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 35

conciliatrice des lois contest6es permettra rarement d’y lire < les d~tails qui rendent constitutionnelles les lacunes 16gislatives >133.

II s’agira d’une question d’attitude judiciaire face aux choix d6mocra-
tiques. Les instruments de respect de ces derniers sont disponibles. Aucun ordre
naturel et pr6-existant des choses ne dicte le type de contr6le judiciaire de cons-
titutionnalit6 des lois fond6 sur la question des droits et libert6s.

133Hunter c. Southam, supra, note 97.