Le sens de la formule Fulton-Favreau

Le sens de la formule Fulton-Favreau

Louis-Philippe Pigeon, c.r. *

J’ai toujours commenc6 mon cours de droit constitutionnel en
disant A mes 61ves que la connaissance de l’histoire de la constitu-
tion 6tait indispensable pour en p6n~trer le sens. On ne devra done
pas 6tre surpris de voir s’ouvrir une 6tude du sens de la Formule
Fulton-Favreau par un rappel de quelques notions de notre histoire
constitutionnelle.

Lorsque l’on a jetd les bases de la Conf6deration, on ne semble
pas s’ tre arr~t6 A pr~voir une formule de modification. Cela n’a
pas de quoi nous surprendre si ron consid~re que la Grande-Breta-
gne s’est toujours pass~e de constitution 6crite et s’est admirable-
ment accommod6e d’un regime dans lequel la tradition seule a assu-
r6 la permanence de principes que le Parlement pouvait toujours
changer par une loi vot6e de la fagon ordinaire. II a done paru tout-
A-fait normal que le nouveau regime canadien repose sur cette base.
“We go to the Imperial Government, the common arbiter of us all, in our
true Federal metropolis – we go there to ask for our fundamental Charter.,
We hope, by having that Charter that can only be amended by the authority
that made it, that we will lay the basis of permanency for our future govern-
ment.” (D’Arcy McGee, Confederation Debates, p. 146).
Ce qui rendait la solution boiteuse c’est que

‘Acte de ‘Am~rique
du Nord britannique donnait naissance A une union f~d6rale et non
pas A un r6gime unitaire comme celui de la Grande-Bretagne. En
s’abstenant de pr~voir un m6canisme de modification, on ajournait
la solution du probl~me au lieu de le rfgler, et c’est ce que l’on con-
tinue de faire depuis cent ans.

Une constitution ne saurait 6videmment rester inchang6e pen-
dant une telle p~riode. Au Canada, il ne s’6coula pas quatre ans
avant qu’on 6prouve le besoin de changements. Le gouvernement
f6d6ral eut raudace de faire une demande A Londres sans mgme
consulter les Chambres. Sur les protestations de l’opposition, il dut
reconnalitre que le proc~d6 n’6tait pas convenable et faire voter une
adresse conjointe du S6nat et de la Chambre des Communes. L’his-
toire se r6p6ta apr&s un changement de gouvernement et le pr~c6-
dent fut d6finitivement 6tabli. On ne se pr6occupa des provinces

* Professeur de Droit de

‘Universit6 Laval; ancien Bbtonnier du Barreau

de Qu6bec.

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que lorsqu’il s’agit en .1907 de modifier les subventions que leur ac-
corde l’Acte de l’Amerique du Nord britannique. La demande fut
faite malgr6 l’opposition d’une province, et celle-ci protesta jusqu’y
Londres et r~ussit A obtenir que l’on retranche du projet f6d6ral
les roots qui pr6tendaient en faire un r~glement final et inalt6rable.
En 1926, une conf6rence imp6riale d6cida que le temps 6tait venu
d’accorder la souverainet6 aux colonies autonomes appelkes < Domi- nions D. On voulut qu'elles deviennent des pays ayant le mgme sou- verain que le Royaume-Uni au lieu de continuer A d6pendre de lui, et, par cons6quent, on reconnut imm6diatement que c'6tait le droit du gouvernement de chacun de ces pays d'aviser la Couronne sur toutes choses ayant trait A ses propres affaires: "It is the right of the Government of each Dominion to advise the Crown in all matters relating to its own affairs", dit le commtiniqu4 officiel. Les < avis donn~s au souverain britannique 6tant pratiquement des ordres ("commands veiled under a polite name"), le < droit d'avi- ser > c’est en fait le droit de d6cider.

‘usage (<< convention En ce qui concerne le pouvoir ex~cutif dont l'exercice est r6gl6 ), cette d~cision suffisait par elle-mame par A effectuer le changement d'6tat. Il restait bien A modifier les let- tres-patentes r~gissant la charge de gouverneur-g6n6ral, mais cette formalit4 avait si peu d'importance que pendant de nombreuses an- n6es on se contenta d'un texte insuffisamment remani4. En ce qui concerne le pouvoir l~gislatif, la decision prise ' ]a Conf6rence n6cessitait l'adoption d'une lgislation pour avoir effet. On r6digea. donc le Statut de Westminster pour d6cr6ter essentielle- ment que le Parlement d'un < Dominion peut modifier toute loi du Parlement britannique qui fait partie de ]a legislation de ce x Do- minion > (art. 2, par. 2).

Ce texte cr~ait pour le Canada un grave problme: l’adopter tel
quel aurait rendu le parlement f6d~ral maitre absolu de la consti-
tution. La solution logique aurait dft Atre l’adoption d’une formule
legislative sp6ciale pour la modification de la constitution du pays.
t6 normal pour un 6tat accdant A l’ind~pendance au-
Ce qui aurait
rait 6t6 l’adoption d’une constitution complete pour parachever l’oeu-
vre incomplete des q P~res de ]a Confed6ration z.

Ce ne fut pas la logique qui triompha en l’occurrence, mais l’ex-
p6dient politique. II est bien 6vident que l’on ne voulut pas prendre
le risque d’accepter une formule. En effet, toute formule susceptible
d’etre accept6e par toutes les provinces et le f6d~ral doit n6cessai-
rement 6tre le r~sultat d’un compromis entre diverses tendances.
Une formule id6ale, cela n’existe pas pour des groupes non homo-
gnes, car chacun a la sienne. Pour en venir A une formule unique,

No. 4] LE SENS DE LA FORMULE FULTON-FAVREAU 405

il faut donc faire des concessions. Mais in6vitablement toute conces-
sion prAte le flanc aux attaques des adversaires. En d6mocratie, c’est
essentiellement un jeu dangereux; il est tellement plus sir d’etre
en mesure de dire que l’on n’a sacrifi6 aucun droit.

C’est ainsi que l’on en est venu, en conclusion de la Conf6rence
interprovinciale des 7 et 8 avril 1931, A l’invraisemblable solution
qui a consist6 A faire insurer dans le Statut de Westminster un arti-
cle d6cr6tant que rien de ce qui y est contenu n’est cens6 s’appliquer
Sl’abrogation ou A la modification de l’Acte de l’Am~rique du Nord
britannique. On a ainsi accept6 ou fait accepter le Statut de West-
minster comme un acte qui laissait inchang6e la constitution cana-
dienne et son processus de modification.

C’6tait pourtant une erreur manifeste. Aucun texte ne pouvait
d~truire le changement capital survenu dans les relations entre le
Canada et la Grande-Bretagne du fait de l’accession A la souverai-
net6 et de la reconnaissance A l’ex6cutif canadien du droit << d'aviser >
Sa Majest6 en tout ce qui concerne le Canada.

La jurisprudence ne devait pas tarder non plus A r6v6ler un autre
changement d’importance majeure:
le Statut de Westminter, no-
nobstant les r6serves relatives h la Constitution, avait permis au
F~d6ral de rendre la Cour Supreme arbitre des litiges constitution-
nels au lieu du Conseil Priv6. On pourra m6diter sur l’importance
de ce changement en se rappelant cette phrase de F. R. Scott: “In
the United States, a looser federalism was unified by the judgments
of a Marshall, while in Canada a stronger union was decentralized
by a Watson and a Haldane”.

Il 6tait assur6ment d6sirable que les appel-s du Conseil priv6
soient abolis comme tous les autres 6l6ments du r6gime imperial sous
lequel la constitution du Canada avait 6t6 fond6e. Mais, comme le
processus de modification de la Constitution, cela aurait dft faire
l’objet d’un accord au moment opportun, c’est-h-dire, lors de l’acces-
sion A ]a souverainet6. Au lieu de cela, comme cons6quence de la d6ci-
sion de pr6tendre laisser inchang6 ce qui 6tait profond~ment modifi6,
on a permis que le pouvoir de l6gif6rer sur le tribunal constitutionnel
soit transport6 au Parlement f6d6ral au lieu d’6tre consid~r6 comme
une partie essentielle de ]a constitution elle-mgme. Cette modifica-
tion indirecte et subreptice de l’Acte constitutionnel par le Statut
de Westminster a consacr6 une incroyable anomalie: une constitu-
tion qui garantit l’inamovibilit6 des juges des cours sup~rieures ne
pr6voit rien de tel pour ceux de la Cour Supreme.

L’interpr~tation d’une constitution f~d~rale est tout aussi impor-
tante que sa r6daction elle-m~me. En effet, il est impossible d’6crire
une constitution avec le genre de precision que comportent la plupart

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des articles du Code civil; il faut in~vitablement recourir A des pr6-
ceptes g~n6raux du genre de l’article 1053 C.c. En partant de cette
r~gle tr~s simple que ,
les tribunaux ont 6difi6 toute la thdorie de la faute et du partage
de la responsabilit6 et cette thiorie ne cesse de se d6velopper et de
se pr~ciser en regard des conditions de la vie contemporaine et tout
sp~cialement de l’6volution des moyens de transport. De m~me aux
Etats-Unis on voit la Cour Supreme r~diger graduellement tout un
Code de proc6dure criminelle qu’elle impose en partant du simple
principe que nul ne doit Atre priv6 de sa vie ou de sa libert6 sauf
par une procedure conforme A la justice (“due process of law”).

Cela est in6vitable parce que la pr6cision des textes l6gislatifs
ordinaires vient de ce qu’on les r6dige en fonctio’n d’un systeme ju-
ridique d6termin6. Mais la constitution doit n6cessairement 6tre
6crite en fonction de concepts en perpdtuelle 6volution; elle ne peut
donc pas atteindre le mgme genre de precision, surtout dans le par-
tage de la comp6tence lgislative, 6l6ment essentiel de tout r6gime
f6d6ratif. En droit positif, rien n’est plus facile que de caract6riser
une loi comme du domaine du droit civil ou du droit criminel. Mais
quand il s’agit de savoir si un principe nouveau est de la comp6tence
de celui qui a le pouvoir de l6gif6rer en matibre civile ou en matire
criminelle, on ne tarde pas A constater que le l6giste peut ordinai-
rement donner A la l6gislation l’une ou l’autre forme A volont6. Pour
statuer sur la constitutionnalit6, on sera oblige de se demander si
la vraie nature de la loi (“pith and substance”) est conforme A son
apparence
(“colour”). Comme r6sultat pratique de telles distinc-
tions, on constatera que si le Parlement du Canada n’a pas r6ussi
A r6glementer le commerce de l’assurance par un article du Code
criminel, il est cependant parvenu A r6glementer de cette manihre
les courses de chevaux.*

On voit donc que le r~le du tribunal constitutionnel est d’impor-
tance capitale dans un regime f6d~ratif, du moins si l’on s’en tient

* Dans mon 6tude sur le sens de l’autonomie provinciale (1951, Revue du Bar-
reau canadien, Volume 29, p. 1126) je crois avoir d6montr6 que la plupart des
decisions sur la constitutionnalit6 des lois d’pendent en derni~re analyse de l’ap-
pr ciation d’un degr6 de n6cessit6, d’importance ou de connexit6.

“Frequently the court is compelled to act on an ‘intuitive’ appreciation of the
primary ‘object’ of the law, when its essentially political judgment has to be
wrapped up in such question-begging phrases as ‘pith and substance’, or ‘true
nature’, phrases depending on a fallacious identification of fluid man-made norms
with immutable Aristotelian natural types or Platonic ideal forms”, dit le pro-
fesselr Sawer dans The ‘Commonwealth of Australia (1952), p. 61.

No. 4] LE SENS DE LA FORMULE FULTON-FAVREAU 407

au concept de l’autonomie juridiquement prot6g6e. Autrement, la
souverainet6 des 6tats constituants dans leur domaine l6gislatif n’est
proteg6e que politiquement. Cela ne veut pas dire que la protection
politique ne peut pas s’av~rer dans certaines circonstances plus
efficace que la protection juridique, mais cela veut dire qu’en droit
l’autonomie n’est pas prot6gee et qu’elle est susceptible d’6tre r6duite
ou m~me pratiquement an~antie selon les circonstances.

I1 est ind6niable que nous sommes pr6sentement dans une p6riode
oa l’quilibre des forces politiques d6favorise l’extension du pouvoir
central mais il est 6galement 6vident qu’il n’en 6tait pas ainsi il y
a une vingtaine d’ann~es. En m~me temps qu’il se faisait reconnal-
tre par les tribunaux le pouvoir de substituer la Cour Supreme au
Conseil priv6 comme arbitre de l’interpr6tation de la constitution
et cela sans consulter les provinces quoique ce ffit un changement
essentiel, il se faisait aussi reconnaitre par Londres en 1943 et en
1946 celui de changer de la mime mani~re la repr6sentation A la
Chambre des Communes et, enfin, en 1949, non seulement celui d’ad-
mettre Terre-Neuve dans la Conf6d6ration en lui reconnaissant le
droit au Labrador, mais surtout celui de modifier g6n6ralement la
Constitution sauf dans les mati&res qu’il avait jug6 convenable d’ex-
clure, non seulement sans avoir obtenu l’assentiment des provinces,
mais sans m~me les consulter.

C’6tait 6videmment un coup de force et on le reconnaissait ouverte-
ment en convoquant ensuite une conference f6d6rale-provinciale sur
la constitution et d~clarant qu’advenant un accord sur une procedure
g6n6rale de modification, on serait dispos6 A r6examiner la loi de
1949. Le f6d~ral disait en somme aux provinces: vous le voyez, l’ar-
ticle 7 du Statut de Westminster ne vous protege aucunement, j’ai
le pouvoir d’obtenir de Londres sans vous consulter tous les change-
ments constitutionnels que je demande. Je reconnais qu’il n’est pas
convenable que dans un regime f6d6ral il en soit ainsi, je suis donc
dispos6 A rechercher avec vous une formule de rechange. Si nous
parvenons A nous entendre, je serai pr~t h reconsid~rer ce que j’ai
fait d6cr6ter sans vous consulter. I1 n’est pas difficile de compren-
dre aujourd’hui comment il se fait que dans ces conditions on n’a
pas r~ussi A s’entendre. Le probl~me est rest6 entier malgr6 tous
les efforts faits pour classer les dispositions de la Constitution en
vue d’une m6thode de modification appropri6e A leur nature et A
leur importance.

Pour simplifier le plus possible la recherche d’une formule ac-
ceptable, la premiere proposition 6tudi6e A la Conf6rence des pro-
cureurs g~n6raux, en octobre 1960, fut de demander A Londres de
dcr6ter simplement que la Constitution du Canada puisse 6tre

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abrog~e ou modifi6e par une loi du Parlement du Canada avec
l’assentiment de la l6gislature de chaque province. Cela aurait per-
mis au Canada de reviser sa constitution lui-m~me, tout en laissant
subsister jusqu’A ce que
le contraire soit d6cr6t6, le pouvoir du
Parlement britannique de modifier la Constitution du Canada sur
demande.

Cette proposition n’a pas 6t6 agr66e parce que l’on a craint que
le r6sultat pratique soit d’6tablir ]a r~gle de l’unanimit6 pour toutes
les modifications qui requi~rent pr6sentement l’intervention du Par-
lement du Royaume-Uni. Cette inqui6tude n’6tait pas sans fondement
si l’on consid~re que l’un des r6sultats inattendus de l’accession du
Canada h l’ind6pendance a 6t6 d’enlever, en pratique, au Parlement
du Canada, le pouvoir qu’il avait par l’article 132, de faire des lois
pour remplir les obligations du Canada ou de ses’provinces en vertu
de trait6s conclus entre l’empire britannique et des pays 6trangers.
Comme on le sait, le Conseil priv6 a ddcid6 que ce texte ne s’applique
pas A des trait~s conclus par le Canada lui-mgme. Quel est le gou-
vernement canadien qui, apr~s cela, aurait os6, afin de contourner
l’obstacle, demander A Londres de conclure un trait6 pour le Canada ?
On a done 6t6 amen6 A rechercher pour la modification de la
Constitution une formule plus souple. Dans les conditions qui exis-
tent au Canada, ce n’est pas facile. Le Qu6bec peut-il accepter une
formule qui ait pour r6sultat de permettre de porter atteinte A sa
comp6tence l6gislative sans son consentement ? L’exp6rience d6mon-
tre qu’il est trop souvent seul A s’opposer h ]a centralisation. C’est
pourquoi dans son article de 1951 (29 Revue du Barreau ccnadien,
p. 1175) Me Paul G6rin-Lajoie sugg6rait que l’on exige l’accord des
deux tiers ou des trois quarts des provinces, A condition que ces
provinces comptent au moins 75 pour cent de la population totale
du Canada.

L’obstacle A l’acceptation d’une telle formule, c’est qu’elle
donne A deux provinces un droit de veto. Comment veut-on que les
huit autres provinces soient dispos~es A accepter de ne pas jouir du
m~me droit ? Si ]a population requise 6tait d’un tiers, cela signifierait
que l’Ontario aurait droit de veto, mais non le Quebec, cela serait-il
acceptable ? On a donc 6t6 amen6 A n’exiger que cinquante pour cent
de la population.

I1 est 6vident qu’une formule qui permet ainsi de modifier la
constitution avec l’assentiment des deux tiers des provinces est
extr~mement souple et ne constitue gubre une protection contre des
tentatives de centralisation, surtout dans le contexte canadien.

II a donc fallu se mettre A faire ]a liste des dispositions consti-
tutionnelles qui seraient soustraites A ]’application de ]a formule

No. 4] LE SENS DE LA FORMULE FULTON-FAVREAU 409

souple et prot6gees par la r~gle de l’unanimit6 (“entrenched by a
unanimity requirement”, dit-on en anglais).

Assez curieusement, la premiere de ces dispositions a

t un
texte qui ne jouit pr~sentement d’aucune protection et que le Par-
lement du Canada peut modifier A son gr6. Ce texte, c’est l’article
51A par lequel il est d6crt qu’une province ne doit jamais avoir
au Parlement f~d~ral moins de d~put~s que de s~nateurs.

De mgme, on s’est facilement mis d’accord pour r~server au con-
sentement unanime des provinces l’alt6ration du droit A l’usage
officiel de l’anglais ou du frangais.

La grande difficult6 est survenue lorsqu’il s’est agi du pouvoir
16gislatif des provinces. On a commenc6 par tenter de consid6rer
un A un chacun des chefs de l’article 92, mais on a fini par s’aper-
cevoir que le noeud du probl~me est la comp6tence sur la propri6t6
et les droits civils. Si on ne ]a protege pas, quelle raison peut-on
avoir d’agir autrement pour les autres chefs qui sont indubitable-
ment beaucoup moins importants ? Et si on la protege, comment agir
diff6remment pour les autres chefs qui y sont tous plus ou moins
directement relies ?

II est 6vident qu’en d6cidant d’exiger le consentement unanime
des provinces pour toute modification constitutionnelle qui porte
atteinte A leurs droits, on rend la constitution rigide sous ce rap-
port. Cependant, on ne fait au fond que d6cr6ter lgislativement ce
qui est d~jA reconnu par l’usage, car jamais on n’a fait une telle
modification sans ce consentement mame si on ne l’a pas obtenu
sous ]a forme solennelle que pr~voit la Formule Fulton-Favreau, sa-
voir, << le concours de la l6gislature >>. Malgr6 cette consideration,
]a Saskatchewan, comme elle l’a d6clar6 officiellement, a tout d’abord
refus6 d’accepter la << r6serve >> enti~re du pouvoir l6gislatif des pro-
vinces, elle n’y a consenti qu’avec l’addition A la Formule du pouvoir
de d~l6gation.

Le principe de l’assentiment unanime des provinces ayant W
accept6, il 6tait assez facile de convenir que pour les dispositions
qui concernent une seule province ou quelques provinces seulement,
leur assentiment serait n~cessaire.

De m~me, pour ce qui est de l’6ducation, le m~me principe impli-
quait, vu le r6gime sp6cial de Terre-Neuve, la n6cessit6 d’une r~gle
particulihre: les modifications touchant l’ducation A Terre-Neuve
requi~rent le consentement de cette province-16, celles qui visent
l’Mducation dans le reste du pays exigent l’accord unanime des autres
provinces.

Ce qui emp~cha la formule 6labor6e A la Conf6rence des procu-
reurs g6n6raux d’obtenir l’assentiment du Qu6bec, c’est le refus du

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f~d~ral d’y int6grer avec des restrictions acceptables son pouvoir de
modification obtenu en 1949. On ne voulait pas consid6rer cela corn-
me une partie de la Formule et l’on exigeait que les provinces Ise
contentent de la promesse qu’une fois la formule sanctionn6e, on
serait dispos6 h reconsid6rer le texte de 1949. On avait bien accept6,
d~s le d6but, de faire une r6serve complete pour Particle 51A auquel
les provinces de l’Atlantique et particuli~rement l’Ile du Prince-
Edouard attachent beaucoup d’importance, mais, pour le surplus, on
s’est obstin6 A soutenir que c’6tait un autre probl~me qu’il fallait lais-
ser de c6t6 jusqu’apr~s le <> de la Constitution.

les droits des provinces;

Ce n’est donc qu’A la Conference d’octobre 1964 que l’on entreprit
d’int6grer A la Formule ce pouvoir de modification. Tandis que Par-
ticle 6 du texte de 1961 le laissait intact, celui de 1964 y apporte
d’importantes restrictions. On sait que la loi de 1949 fait exception
pour :
1.
2. l’6ducation;
3.
la langue;
4. la session annuelle;
5.
On a ajout6:
6.

la dur6e du Parlement sauf prolongation A certaines conditions.

les fonctions de la Reine et du gouverneur g6n6ral vis-h-vis du
Parlement ou du gouvernement du Canada;

7. le nombre de s6nateurs auquel une province a droit comme re-

9.

8.

10.

pr~sentants au S6nat;
les qualit6s requises des s6nateurs quant h ]a r6sidence ainsi que
les prescriptions de la constitution du Canada concernant leur
nomination par le gouverneur g6n6ral au nom de la Reine;
le droit d’une province A un nombre de d6put6s A ]a Chambre
des Communes, non inf6rieur au nombre de s6nateurs la repr6-
sentant;
les principes de representation proportionnelle des provinces A
la Chambre des Communes que prescrit la constitution du Canada.
Les mati~res qui font l’objet des trois premieres exceptions de
1949 sont celles qui, d’apr~s les articles 2, 3 et 4 de la Formule,
exigent le concours des ldgislatures des provinces. Les autres, y com-
pris celles qui font l’objet des nouvelles exceptions, sauf l’avant-der-
nire, se trouvent en vertu de l’article 5 de la Formule A n’exiger
l’assentiment que des deux tiers des provinces, mais celles-ci doivent
repr6senter au moins cinquante pour cent de la population du Canada
se.on le dernier recensement g6n6ral. L’article 8 a pour seul but de

No. 4] LE SENS DE LA FORMULE FULTON-FAVREAU 411

pr6ciser cette cons6quence des restrictions apport6es au pouvoir f6-
d~ral.

Pour rendre la formule complete, on a introduit comme article
7 dans le texte de 1964, la disposition qui est pr6sentement la pre-
miere subdivision de l’article 92: la 16gislature a, dans chaque pro-
vince, le droit exclusif de modifier la constitution de la province
sauf en ce qui concerne la charge de lieutenant-gouverneur.

On aurait tort de croire que cela signifie qu’en ce qui concerne
A ‘avenir la modification d’une constitution provinciale, rien ne serait
chang6 par ‘adoption de la Formule. Nous avons vu combien pro-
fond~ment le Statut de Westminster a modifi6 la constitution du
Canada malgr6 l’article qui semble A premiere vue la laisser inchang6e.
II faut se m6fier des apparences. En rfalit6, vu que la Formule par
son article 10 supprime d6finitivement pour le Canada le pouvoir
l6gislatif du Parlement du Royaume-Uni, le texte aurait pour con-
s6quence que, sauf en ce qui concerne la charge de lieutenant-gou-
verneur, la constitution de la province de Qu6bec ne pourrait 8tre
modifife que par une loi de sa l6gislature, ce qui signifie “de
‘avis
et du consentement du Conseil l6gislatif et de I’Assembl6e lIgisla-
tive”. La Chambre haute ayant un nombre fixe de membres que
seule une loi vot6e par elle peut changer, l’adoption de la Formule
signifierait que ses pouvoirs ne pourraient plus
tre modifies contre
son gr6 et qu’A plus forte raison on ne pourrait rabolir sans son
consentement.

Peut-on pr6tendre que telle est d6jA la situation ? Je ne le crois
pas. M~me si I’article 7 du Statut de Westminster n’a pas tout l’effet
que ron serait port6 A lui donner A prime abord, il n’est pas moins
certain qu’il laisse subsister le pouvoir du Parlement de Londres sur
rActe de l’Am6rique du Nord britannique. A preuve, les nombreuses
modifications qu’il y a apport6es depuis 1931 A la demande du Canada.
Il est vrai que ces modifications ne touchent pas A des dispositions
relatives A des constitutions provinciales mais cela ne signifie pas
que l’on puisse soutenir qu’en accordant aux legislatures des pro-
vinces le pouvoir de modifier ces constitutions le Parlement britan-
nique s’est interdit de le faire lui-m~me. Une telle pr6tention vient
non seulement A l’encontre du principe qu’aucun texte vot6 par ce
parlement ne peut avoir pour effet de le priver du pouvoir de le
modifier lui-mgme (Vauxhall Estates Limited v. Liverpool Corpo-
ration, [1932] 1 K.B. 733; Ellen Street Estates Ltd. v. Minister of
Health, [1934] 1 K.B. 590), elle est 6galement contredite par un
arr~t du Conseil priv6:

“It is doubtless true that the power of the Imperial Parliament to pass on
its own initiative any legislation that it sought fit extending to Canada

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remains in theory unimpaired: indeed, the Imperial Parliament could, as a
matter of abstract law, repeal or disregard Section 4 of the Statute.” (Par
Lord Sankey dans British Coal Corporation v. The King [1935] A.C. 520).
On aura not6 que c’est en th6orie seulement que, d’apr~s Lord
Sankey, le pouvoir absolu du Parlement britannique sur la Consti-
tution du Canada demeure intact, dans la r6alit6 il faut 6videmment
tenir compte de ce que le Canada est maintenant un pays souverain
et que, par cons6quent, le pouvoir dont il s’agit ne doit 6tre exerc6
qu’A la demande du Canada. Si ces mots signifiaient “sur demande
par adresse conjointe du S6nat et de la Chambre des Communes”,
cela voudrait dire que pr6sentement le f6d6ral est maitre absolu de
la Constitution du Canada, ce qui ne serait certainement pas con-
forme, ni A l’usage reconnu, ni h la d6cision prise en 1931. En effet,
dans cette hypoth~se, l’article 7 du Statut de Westminster serait par-
faitement inutile, il aurait pour seul r~sultat d’obliger Ottawa A
s’adresser A Londres, au lieu de d6cr6ter lui-mgme les changements
qu’il desire. II faut done dire qu’A l’heure pr~sente rien ne d~finit ni
ne limite rigoureusement le proc~d6 par lequel une modification
quelconque peut 6tre demand~e A Londres.

Les observations ci-dessus font voir que l’article 10 de la Formule
n’est pas enti~rement efficace. Pour supprimer d~finitivement dans
l’ordre juridique le pouvoir lgislatif du Parlement de Westminster,
il semble bien qu’il faudra, apr~s
‘adoption d’une formule quelconque,
ddcrdter au Canada par lgislation canadienne une semblable dis-
position. C’est de cette fagon seulement que nos tribunaux pourront
6tre l6galement oblig6s de ne pas tenir compte d’une l6gislation qui
serait d6cr6t6e par le parlement britannique A l’encontre du Statut
de Westminster et de la Formule.

Dans le texte de 1964 comme dans celui de 1961, la clause de
d~l6gation du pouvoir lgislatif fait l’objet d’une partie distincte du
projet sous le titre: “Modifications de l’Acte de I’Am6rique du Nord
britannique (1867)”. On voit donc qu’en r6alit6 ce n’est pas une
partie de ]a formule de modification de ]a Constitution. En effet, le
principe m~me de ]a d~l~gation, c’est de ne pas changer la Consti-
tution tout en transf~rant de fagon revocable l’exercice du pouvoir
l~gislatif d’une autorit6 h une autre. Cela ne doit pas faire sous-
estimer l’importance de la d6lgation. Ce qui compte dans la r6alit6
c’est l’exercice du pouvoir et non la fiction juridique. De plus, r’exer-
cice du pouvoir implique ordinairement des d~penses de deniers pu-
blics dont l’effet 6conomique est souvent tr6s important.

L’article auquel on s’est arr~t6 en 1961 et qu’on a lg~rement mo-
difi6 en 1964 pr6voit la d6l6gation dans les deux sens: des provinces
au f~d6ral et du f6d6ral aux provinces. II y a cependant une rigou-

No. 4] LE SENS DE LA FORMULE FULTON-FAVREAU

413

reuse restriction: il faut toujours qu’au moins quatre provinces con-
sentent ou acceptent la d6l6gation. On ajoute cependant, pour la d616-
gation au f~d~ral seulement, que si le Parlement du Canada declare
que l’adoption d’une loi par d~l6gation int6resse moins de quatre
provinces, le consentement de toutes les provinces int6ressdes suffit.
Dans le cas de Ia d6l6gation par le f6d6ral aux provinces, le texte
exige clairement qu’au moins quatre provinces aient 6dict6 identi-
quement ]a loi autoris6e par le Parlement du Canada. Le pouvoir de
d6l6gation ne peut donc pas servir A accorder A une province un
statut particulier. D’un autre ct6, ce texte rigide n’a sfirement pas
pour r6sultat d’exclure l’utilisation des nombreuses m~thodes qui ont
prouv6 leur efficacit6. Ainsi, le f6d6ral pourra toujours d6l6guer des
pouvoirs A un organisme ou fonctionnaire provincial tout comme
rien n’emp~chera les provinces de continuer A d6l~guer des pouvoirs
A des organismes ou fonctionnaires f6d~raux ainsi qu’il d~coule de
l’arr~t de la Cour supreme dans l’affaire Prince-Edward Island
Potato Marketing Board v. Willis [1952] 2 R.C.S. 392.

La troisi~me partie de la Formule a pour objet de la rendre
bilingue. Notre constitution ayant 6t6 d6cr6t6e sous la forme d’une
loi du Parlement du Royaume-Uni, n’a qu’un seul texte officiel. La
version frangaise que l’on a imprim~e dans les recueils de lois publi6s,
soit par le gouvernement f6d6ral, soit par celui du Qu6bec, ne peut
6tre consid~r6e autrement que comme une simple traduction sans
valeur juridique. I1 en est autrement pour les modifications d6cr6t6es
par le Parlement du Canada: la version frangaise fait loi au mame
titre que la version anglaise. Pour les modifications dcr~t6es par
le Parlement britannique sur demande faite par une adresse qui en
propose le texte exact, il n’est pas certain que le texte frangais de
l’adresse dans les journaux des Chambres donne un caract&re officiel
A la traduction frangaise de la loi britannique.

L’addition du texte frangais destin6 A 6tre imprim6 en annexe
dans le recueil des lois anglaises est donc un progr~s dans ]a voie
du bilinguisme officiel.

Il convient maintenant de rechercher pourquoi la Formule unani-
mement agr6e par les premiers-ministres apr~s son ach~vement par
les procureurs g~n6raux et formellement accept6e par les neuf autres
provinces, s’est trouv~e rejet~e parce que le Qu6bec ne l’a pas accept6e.
I1 faut tout d’abord observer que le gouvernement du Qu6bec a jug6
indispensable de r6gler au pr6alable ]a question du Conseil l6gislatif.
Comme on l’a vu, la sanction de la Formule aurait eu cette con-
sequence que les pouvoirs de cette Chambre Haute n’auraient pas
pu Utre ensuite modifies sans son consentement. Si l’on consid~re le
caract~re non d6mocratique de cette Chambre et l’origine de ]a

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 12

constitution de la Province, on ne peut sfirement pas voir 1h un r6-
sultat acceptable.

En effet, il convient de rappeler, car on est port6 A l’ignorer,

comment la constitution actuelle du Qu6bec a

td 6labor~e.

Lorsque l’on a jetd les bases de la Conf6d6ration canadienne, la
Province du Canada 6tait indubitablement une colonie britannique
jouissant de l’autonomie lgislative mais non de ]a souverainet6. Sa
constitution, l’Acte d’Union, lui avait
impos6e par le Parlement
britannique. Dans ces circonstances, on d6cida de recourir au m~me
Parlement non pas pour lui demander de sanctionner un accord sign6
au pays, comme ce devait plus tard 6tre le cas pour l’union de Terre-
Neuve au Canada, en 1948, mais pour faire d~cr6ter une loi “bas6e
sur les r6solutions” adopt6es le 10 octobre 1864.

t

La demande fut faite au moyen d’adresses A Sa Majest6 vot~es

par chacune des deux Chambres, les 20 fdvrier et 13 mars 1865.

Ces adresses ne renfermaient pas toute la substance de la cons-
titution A venir car elles ne reproduisaient que les resolutions de
1864 d’apr~s lesquelles (par. 41) : “Les gouvernements et les parle-
ments des diverses provinces seront constitu6s en ]a manire que leurs
lgislatures actuelles jugeront respectivement h propos de les dtablir.”
En cons6quence, la Ldgislature de la Province du Canada fut
appelde, en 1866, A voter d’autres adresses aux fins de proposer
des dispositions pour la constitution des l6gislatures des futures pro-
vinces de Qu6bec et d’Ontario (alors Bas-Canada et Iaut-Canada).
Suivant la resolution que je viens de citer, les d6cisions sur le contenu
de ces adresses furent prises non pas A la majorit6 des repr6sentants
du Bas-Canada pour ]a constitution du Qu6bec et des repr6sentants
du Haut-Canada pour la constitution de I’Ontario, mais bien A la
majorit6 de l’ensemble. C’est donc par le vote de la majorit6 des
d~put6s A l’Assembl6e l6gislative de la Province du Canada que l’on
rejeta successivement ]a proposition d’une lgislature unicam6rale
pour le Bas-Canada et celle d’une Chambre Haute 6lective (2 aoflt
1866, Journaux, pp. 275, 277).

On voit donc que l’on ne peut pas pr6tendre que c’est le Qu6bec
qui a choisi de se donner une constitution d’apr~s laquelle l’exercice
du pouvoir ldgislatif requiert toujours l’assentiment d’une Chambre
Haute non 6lective et form6e d’un nombre fixe de membres.

Le droit de veto absolu du Conseil lkgislatif est d’autant plus
important pour le Qu6bec que sa constitution renferme une autre
disposition singuli~re, l’article 80. D’apr~s ce texte, la modification
de ]a representation A I’assembl6e 16gislative ne peut toucher A aucun

No. 4] LE SENS DE LA FORMULE FULTON-FAVREAU 415

des districts 6num6r6s en annexe sans l’assentiment de ]a majorit6
de leurs d6put~s.*

* On trouve dans notre legislation provinciale trois textes touchant l’application

de cet article:

10 Dans la loi qui a fait des comt~s de Wolfe et de Richmond deux districts

6lectoraux au lieu d’un seul (53 Victoria (1890), chap. 3):

“4. Les deux nouvelles divisions 6lectorales cries par le present acte, reste-
ront soumises s6par~ment, quant aux changements futurs de leurs limites,
aux dispositions de la section 80, de l’Acte de l’Am~rique Britannique du
Nord, 1867.”

20 Dans la loi de 1912 concernant la repr~sentation h l’Assembl~e l6gislative

(2 George V (1912), chap. 9):

“78. Les nouvelles divisions 6lectorales de Frontenac, d’Ottawa, de Pontiac,
de T~miscamingue et de Labelle, cr~es par la pr~sente loi, restent soumises,
s6par~ment, quant au changement futur de leurs limites, aux dispositions de
la section 80 de l’Acte de l’Am~rique britannique du Nord, 1867.”

30 Dans la refonte de la Loi de la division territoriale en 1922 (13 George V

(1922), chap. 13):

“5. Les nouvelles divisions 6lectorales de Pontiac, Hull, Papineau, T6misca-
mingue, Abitibi et Labelle, d~limitdes ou cr6es par la pr~sente loi, restent
soumises, s6par6ment quant au changement futur de leurs limites, aux dis-
positions de la section 80 de l’Acte de l’Am6rique Britannique du Nord, 1867.”
Ces textes sont bien loin d’dtre des modules de redaction et l’on pourrait argu-
menter assez longuement sur leur porte. Cependant, personne ne, soutient qu’ils
ne r6vlent pas l’intention de faire en sorte que les nouvelles circonscriptions
soient trait~es de la mgme mani~re que si elles 6taient 6num~r~es dans la seconde
c~dule. Cela conduit donc A dire que l’article 80 s’applique maintenant aux 17
districts dlectoraux suivants:

Pontiac, Richmond, Compton, Shefford, Brome, Huntingdon, Argenteuil, Fron-
tenac, M~gantic, Hull, Stanstead, Papineau, Sherbrooke, T6miscamingue, Missis-
quoi, Labelle, Wolfe.

On notera que la liste ci-dessus ne renferme pas le district 6lectoral d’Abitibi,
quoique celul-ci soit mentionn6 dans le dernier des trois textes lgislatifs cit6s
ci-dessus. La raison est la suivante. C’est qu’il n’existe plus de division 6lectorale
portant ce nom. En effet, la loi 8 George VI, chapitre 6, a fait disparaitre le
district 6lectoral d’Abitibi et cr6 deux nouveaux districts 6lectoraux: Abitibi-Est
et Abitibi-Ouest. La division 6lectorale vis~e par le texte de 1922 n’existe donc
plus.

La r~gle fondamentale, c’est qu’il faut toujours s’en tenir h ce que le texte
dcrte. Tous les arr~ts nous apprennent qu’il faut rechercher l’intention du lgis-
lateur dans le texte et non pas en sp6culant sur ce que l’intention a pu 6tre.
Voilk pourquoi il me paralt qu’il faut laisser Hull dans la liste et que l’on ne
peut pas y substituer Gatineau.

Lorsqu’en 1930, le l6gislateur a cr 6 la nouvelle division de Gatineau (20 George
V, chapitre 15), sans d~crdter que celle-ci serait soumise aux dispositions de l’arti-
cle 80 de la Constitution, la seule conclusion juridiquement possible, c’est qu’il
n’a pas voulu qu’elle y soit soumise. Au contrairre, comme il a laiss6 subsister
une division sous le nom de Hull, on n’a pas h rechercher si c’est la population
ou le territoire qui est le plus important. I suffit de constater que Hull subsiste.
Rien ne permet de lui enlever le privilge.

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 12

11 est de plus en plus 6vident que le privilfge 6tabli il y a cent
ans de la fagon que l’on sait, n’a plus sa raison d’@tre et qu’il cons-
titue un obstacle majeur A une r6partition 6quitable de ]a repr6-
sentation A l’Assembl6e l6gislative. I1 est 6galement 6vident que les
inconv6nients de ce r6gime iront en s’aggravant. I ne faut donc
pas que ce privilege exorbitant soit susceptible d’@tre prot6g6 par
une Chambre Haute inamovible.

Comme il s’agit d’une question qui ne concerne que le Qu6bec,
il 6tait normal que cette province cherche & la r~gler elle-m~me.
C’6tait le but du projet de “Loi du Parlement du Qu6bec”, inspir6 du
Parliament Act britannique. Aujourd’hui, c’est la solution plus radi-
cale de l’abolition qui est pr6conis6e. D’une fagon ou d’une autre,
on ne pourra sfirement pas se mettre & la recherche d’une formule
sans se pr~occuper de ce probl~me s’il n’est pas r6g16 dans l’intervalle.*

* I1 faut observer que la Formule, en ddcrtant sans rdserve le pouvoir de
modification de la constitution provinciale, aurait pour effet de supprimer tout
doute sur le droit de la Ldgislature d’abroger le privil~ge de l’article 80 par une
loi votde en la mani~re ordinaire.

Je ne crois pas que prdsentement l’abrogation du privilege exige l’assentiment
de la majorit6 des ddputds des districts privildgids, ce qui rendrait cette abroga-
tion pratiquement impossible. En effet, il s’agit d’une disposition d’exception qul
ne vise qu’une loi “A l’effet de modifier les dlimitations des districts
lectoraux
6numdrds…”. De plus, l’article 92 permet de modifier la constitution de ]a pro-
vince “nonobstant toute disposition contraire 6nonceo dans le prdsent acte”.

Je dois cependant admettre qu’en donnant un effet absolu au “nonobstant” on
peut 6tre amen6 A dire que si le lieutenant-gouverneur sanctionne un bill sans
tenir compte de l’article 80 il devient une Ioi valide, ce qui est discutable. II faut
aussi tenir compte de la rdgle d’interprdtation suivant laquelle nulle disposition
ne dolt 6tre rdputde inutile et il faut tgcher de donner un sens A tous les articles
d’une loi. Il semble done que l’on pourrait ddcider que l’article 92 ne permet pas
de passer une loi en violation de l’article 80.

Je vois difficilement au nom de quel principe on pourrait soutenir que l’on ne
peut abroger la disposition elle-m~ne sans s’y conformer. En effet, on est obligd
pour dire cela d’ajouter quelque chose au texte. I1 est bien beau d’affirmer que
l’on ne peut pas faire indirectement ce que la loi d6fend de faire directement,
mais il n’est pas facile de ddmontrer qu’une telle rdgle existe h l’encontre d’un
texte formel comme celui de l’article 92. Concilier les deux textes est une autre
chose, ajouter A l’article 80 ce qui n’y est pas est toute autre chose.

I1 ne semble pas y avoir de jurisprudence britannique sur un cas semblable.
Les dispositions des constitutions de la Nouvelle-Z6lande et de l’Union Sud-Afri-
caine qui ont fait l’objet des clfbres arr6ts Attorney General for New South
Wales v. Trethowan [1932] A.C. 526 et Harris v. Minister of the Interior
r1952] 2 S.A. 428 ddcrtaient expressdment dans les deux cas la ndcessitd d’ob-
server les conditions prescrites dans le cas oht ii s’agirait de l’abrogation de la
restriction elle-mgme.

D. K. Singh a rdcemment publi6 dans The Modern Law Review (Vol. 29, No 3)
un article intitul6: “What cannot be done directly cannot be done indirectly:
Its meaning and logical status in constitutionalism”. Son analyse touche exclu-

No. 4] LE SENS DE LA FORMULE FULTON-FAVREAU 417

Cependant, chacun le sait, IA n’est pas le fond du problme, le
rejet de la Foriule au Qu6bec d6coule essentiellement de ce qu’on
y a vu une entrave A ‘ 6volution constitutionnelle. Alors qu’aupara-
vant l’opinion s’tait essentiellement pr~occup6e de la protection des
t6 orient6e vers les possibilit6s d’am6-
droits provinciaux, elle a
lioration. On a soutenu que la Formule y ferait obstacle parce qu’il
faudrait le consentement de toutes les provinces pour accroitre leur
comp6tence l6gislative. On a mgme 6t6 jusqu’A pr6tendre que ce m~me
consentement serait n6cessaire pour augmenter les droits de la langue
frangaise et les droits scolaires des minorit6s. I1 y a IA une grav e
m6prise: la Formule ne comporte rien de tel.

Prenons tout d’abord le cas des droits de ]a langue francaise.
Que dit la Formule ? Lisons l’article 2 en retranchant tout ce qui ne
concerne pas ce cas particulier: “Nulle loi 6dict6e en vertu de la
pr6sente partie et touchant… une disposition de la constitution du
Canada relative… A l’usage de l’anglais ou du frangais, n’entrera en
vigueur sans le concours des legislatures de toutes les provinces.”
Ce qu’il importe d’observer c’est que pour donner lieu A l’application
de la r~gle de l’unanimit6, il faut non pas une loi “touchant l’usage
de l’anglais ou du frangais”, mais une loi “touchant une disposition
de la Constitution du Canada relative A l’usage de l’anglais ou du
frangais”.

On a fait observer que “touchant”, tout comme l’anglais “affect-
ing”, ne signifiait pas seulement “atteindre d’une fagon d6favo-
rable”, mais “atteindre d’une fagon quelconque”. C’est vrai, mais
le texte autrement
cela ne veut pas dire que
tenir compte de
qu’il est 6crit, ni qu’on puisse omettre de
mots essentiels. Pour que la r~gle de l’unanimit6 joue, il faut que
la loi nouvelle touche une disposition de la constitution relative A
la mati~re dont il s’agit, il ne suffit pas qu’elle ait trait A cette
mati~re.

l’on doive lire

Par consequent, si le f~d6ral veut 6tendre le bilinguisme au-dela
de ce que prescrit l’article 133, il n’a pas besoin du consentement
des provinces car il ne modifie pas une disposition de la constitution.
L’assentiment des provinces ne deviendrait n~cessaire que si l’on
voulait restreindre les droits du frangais ou de l’anglais car, autre-

sivement la m~thode d’interprdtation fond~e sur la recherche de la “pith and
substance”. Pour appliquer cette m6thode en l’occurrence il faudrait admettre
qu’une loi qui abroge le privilege est en r~alit6 une loi h l’effet de modifier les
dlimitations des districts privil6gi~s puisque la consequence de l’abrogation est
de permettre cette modification. Ce n’est peut-6tre pas impossible. Pour invalider
certaines lois cr~ditistes de l’Albrta on a bien accept6 de tenir compte de Fen-
semble de la lgislation et du but g~n~ral poursuivi.

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 12

ment, ]a nature de ]a 16gislation serait telle qu’elle ne “toucherait”
pas la constitution. Le raisonnement serait le mgme s’il s’agissait
d’une province qui d6ciderait de rendre le frangais langue officielle.
A l’heure pr6sente, l’article de la constitution ne vise que le Qu6bec
en outre du f6d6ral. Personne ne pourrait pr6tendre que l’on y touche
par une semblable disposition.

Pour ce qui est de l’ducation, je ne puis voir comment pr6tendre
que ce serait toucher A une disposition de ]a constitution que de
lgif6rer dans une province pour y accroltre les droits des minorit6s.
Le texte constitutionnel 6tablit comme r~gle fondamentale la comp6-
tence des provinces en la mati~re, 16gif6rer pour accorder des droits
scolaires ce n’est pas le modifier mais s’en pr6valoir. On n’y tou-
cherait qu’en alt6rant les restrictions A ce principe A moins qu’on
ne pr6tende imposer aux provinces une extension, des droits des mi-
norit6s. Mais qui voudrait une formule qui aurait pour effet de per-
mettre d’imposer A des provinces contre leur gr6, soit une extension
des droits scolaires des minorit6s, soit une extension des droits de
la langue frangaise ou de la langue anglaise ?

Lorsqu’il s’agit du pouvoir 16gislatif, il est bien 6vident que toute
extension des droits des provinces ne peut se faire que par vole de
retranchement du pouvoir f~d6ral. C’est un axiome que la totalit6
du pouvoir l6gislatif est divis6e entre le f6d6ral d’une part et les
provinces de l’autre. Peut-on dire que l’on toucherait A une dispo-
sition relative aux droits des provinces en d6cr6tant par exemple que
le f6d6ral ne pourrait plus I6giffrer en mati~re de faillite ? Je ne
le crois pas. A mon avis, une pareille modification de la constitution
ne toucherait pas une disposition de la constitution relative aux droits
des provinces mais bien une disposition relative A ceux du f6d6ral.
Par cons6quent, l’unanimit6 ne serait pas requise.

A ceux qui seront surpris de cette interpretation, je signalerai
que ]a Cour supreme a r6cemment 6cart6 de fagon d6finitive la pr6-
tention que d~s que le Code criminel comportait des dispositions sur
une question, le champ se trouvait occup6 de telle sorte que la 1Mgis-
lation provinciale devenait inop6rante, m~me dans une matiere d’in-
t6r~t local ou priv6, comme l’usage des v~hicules-automobiles. I1 y
avait toute une jurisprudence 6difi~e sur cette conception du conflit
entre ]a l6gislation f6d6rale et la 16gislation provinciale. Comme on
vient de le r~affirmer dans Mann v. La Reine ([1966] R.C.S. 238),
ce n’est pas ainsi qu’il faut envisager la question. I1 faut se demander
si le Code criminel contredit la loi provinciale, en l’occurrence le
Code de la route. Ce n’est pas le contredire que de d6cr6ter qu’un
acte constitue une infraction en certaines circonstances, m~me si 1e
Code de la route en fait de son c6t6 une infraction dans des cir-

No. 4] LE SENS DE LA FORMULE FULTON-FAVREAU 419

constances d6finies autrement et en des termes plus larges, de telle
sorte que l’on peut 6tre coupable sous le Code de la route, sans l’tre
sous le Code criminel, mais que l’on peut 6galement 6tre coupable
sous l’un et l’autre A la fois.

Suivant cette interpretation d6cisive de ce qui constitue dans une
l6gislation provinciale une atteinte A la comp6tence f6d6rale sur le
droit criminel, il me paraft certain qu’une loi modifiant la constitution
pour accorder aux provinces des pouvoirs l6gislatifs qui sont pr~sen-
tement du ressort du parlement f~d6ral ne serait pas une loi “touchant
une disposition de la constitution du Canada relative au pouvoir de
faire des lois que poss~de la legislature d’une province…” C’est
qu’en accordant aux provinces un pouvoir qu’elles ne possdent pas
pr6sentement on ne touche d’aucune mani~re aux dispositions cons-
titutionnelles qui leur accordent des pouvoirs l~gislatifs. Ces dispo-
sitions restent intactes et on ne fait qu’en ajouter d’autres. I1 faut
bien observer que la Formule n’exige pas l’unanimit6 pour toute mo-
dification touchant le pouvoir l6gislatif des provinces, mais seule-
ment pour une modification touchant une disposition de la consti-
tution relative au pouvoir l6gislatif que possMde la legislature d’une
province. S’il s’agit d’un pouvoir qu’elle ne poss~de pas la r~gle de
l’unanimit6, qui est une exception, ne j’oue pas.

On va sans doute me demander maintenant qu’elle 6tait en r6alit;
l’intention de ceux qui ont r~dig6 la formule. Voilh une question A
laquelle je ne saurais r6pondre. Ce n’est peut-8tre pas sans raison
que la jurisprudence britannique a interdit la recherche des inten-
tions lgislatives dans les travaux pr~paratoires.

II me parait pr6f6rable de me demander en quel sens on peut
s’orienter pour sortir de l’impasse. Le Canada ne peut pas rester
ind6finiment dans la situation illogique cr6e par la conf6rence de
1926 et le Statut de Westminster. II est aujourd’hui 6vident que ceux
qui ont accept6 en 1931 le fameux article 7 ont R6 dupes des appa-
rences. La situation qui en d6coule est essentiellement instable et
ouvre la vole aux coups de force. I1 faut donc continuer A rechercher
une solution. Si la preoccupation dominante est ]a recherche du dyna-
misme on peut songer h abandonner la pr6occupation de la protection
juridique et accepter la “formule souple” comme r~gle unique. Cela
trancherait toutes les difficult6s si l’on consid~re que la protection
politique des droits fondamentaux est suffisante.