Les d6clarations incriminantes et rimmunitd octroyde
au t6moin partie h une action
(Une dtude de la portde de l’article 309
du Code de procddure civile du Qubec)
Noel Mallette*
Une des qualit6s fondamentales de tout texte de loi est ]a clart.’
L’impr6cision d’un texte I6gislatif a m~me provoqu6, sous l’admi-
nistration qu6b6coise pr6c6dente, une crise gouvernementale
im-
portante et entrain6 la d6mission du ministre de l’Education du
temps, M. JMr6me Choquette, pour un des motifs officiels que la
pr6cision des textes est une des “qualit6s essentielles a de bonnes
lois”‘2 et que certaines dispositions de la Loi sur la langue olficiellea
ne r6pondaient pas a cet objectif.
Une disposition du Code de proc6dure civile du Qu6bec (C.p.c.),
l’article 309, ne semble pas r6pondre a cet objectif de clart6 et de
pr6cision que doit rev6tir tout texte 16gislatif, si on en juge par Yin-
terpr6tation contradictoire a laquelle il a donn6 lieu. Cet article
309 C.p.c. est i l’effet suivant:
309. Un t6moin ne peut refuser de r6pondre “pour le motif que sa
rdponse pourrait tendre i 1’incriminer ou A l’exposer h une poursuite,
de quelque nature qu’elle puisse 8tre; mais s’il fait une objection en ce
sens, sa reponse ne pourra servir contre lui dans aucune poursuite p6nale
intentde en vertu de quelque loi de cette province.
Cette disposition, selon l’appellation traditionnelle mais erronde,
octrole “la protection de la cour”4 h un t6moin qui d6sire se pr6mu-
*B.A.
(Universit6 de Montrdal); B.Sc. (science politique) (Universit6 de
Montr6al); M.A. (relations industrielles) (Universit6 de Montreal); LL. L.
(Universit6 de Montrdal); professeur au Ddpartement des sciences adminis-
tratives, Universitd du Qu6bec it Montr6al.
1 Pigeon, Rddaction et interprdtation des lois (1965), aux pp.34.
2Le Devoir, 27 septembre 1975, i la p.6.
3L.Q. 1974, c.6.
4 L’expression “protection de la cour” vWhicule une connotation de dis-
cr6tion que ne revtent ni I’esprit, ni la lettre de la loi, 1’expression juste
6tant “la protection de la loi” ou “protection contre I’auto-incrimination”.
Voir Watt, The Trial of Civil Cases in Quebec [1960] R.L. 65 a ]a p.96: “It
is not a bargain to be made with the Court which has no inherent power to
protect a witness from the consequences of his answers. The protection
comes from the law alone and in matters covered by the Code of Civil
Procedure a witness can have no protection if he decides to speak”; R. v.
1977J
LES DACLARATIONS INCRIMINANTES ET L’IMMUNITA
645
nir contre le d~p6t en preuve de son t6moignage dans une instan-
ce oit il agirait A titre de “pr6venu”, de “d6fendeur” ou “d’intim6”
cette fois, en cons6quence de son aveu it caract~re judiciaire pro-
nonc6 dans une action ant6rieure h titre de t6moin.
Les juristes de la common law circonscrivent en ces termes
l’essence de pareille disposition:
This deliberately remaining common law disqualification of the accused
is sometimes called “the privilege of the accused not to testify” or
“to remain silent”, and sometimes (mainly in the United States) “the
privilege of the accused against self-incrimination”. The latter label
recognizes the affinity (but causes some confusion) with the privilege
of any witness in any legal proceeding to refuse at common law to
give an answer to a question put to him which might tend to subject
him to separate contemporaneous or future criminal prosecution. 5
L’6tude de cette question en droit criminel a donn6 lieu h de
tr~s nombreux articles qui ont precis6 la port6e de la notion de
“protection de la loi”.
Outre les deux theses de doctorat et de maitrise de Manfred
Pieck7 qui traitent de l’6tanch6it6 entre les instances civiles et
criminelles relativement au transfert des 616ments de preuve et h
la notion de res judicata, aucun auteur, h ma connaissance, ne
semble s’6tre pench6 sur la question que soul~ve l’interpr~tation
de l’article 309 C.p.c. En effet, l’objet de cet essai est l’6tude de
la port6e de l’article 309 C.p.c. et l’application du principe de
l’auto-incrimination h un t6moin qui invoque cette disposition,
t la-
dans le cadre d’une poursuite civile d’outrage au tribunal
quelle il est partie intim6e lui-m6me, afin que son propre t6moi-
gnage ne puisse l’incriminer dans cette m6me instance. Les motifs
de deux jugements (des obiter dicta dans les deux cas) sont con-
tradictoires h cet 6gard et ces motifs peuvent tenir h l’ambiguft6
m~me du texte l6gislatif pertinent.
t la p.361; Garant, Chronique de legislation
Dame Bourdon [1973] C.A. 357
(1969) 10 C.de D. 189 h la p.194; Simard, Nouveau Code de procedure civile
t.2,
[1966] R.P. 241
h la p.2256.
t la p.275; Lagarde, Droit penal canadien 2e 6d. (1974),
5 Schiff, Evidence in the Litigation Process: A Course book in Law (1972),
U.of T. (mimdographi6), h la p.165.
C Ratushny, Is there a Right against Self-Incrimination in Canada? (19731
19 McGill L.. 1 qui fait une revue complete de la question, t partir de ,la
I/
jurisprudence et de la doctrine.
7The Accused’s Privilege against Self-Incrimination in the Civil Law
11 Am.J.Comp.L. 585; Witness Privilege against Self-Incrimination in
(1962)
Civil Law (1960) 5 Vill.L.Rev. 375.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 23
Dans l’affaire Commission de transport de la Communautd
urbaine de Montrial v. Beaudoin s le juge Hugessen a soutenu que
la protection contre l’auto-incrimination de l’article 309 C.p.c. trou-
vait application dans le cas ott la partie intimde l’invoquait dans
le cadre de son tdmoignage dans sa propre cause, ot elle agit h
titre de partie. En l’instance, l’intim6 Beaudoin, l’association accrd-
ditde dont il 6tait le prdsident et cinq autres membres du dit syndi-
cat et salaries de l’employeur avaient refus6 d’obtemp6rer At une
ordonnance de la cour de mettre fin A une grave illdgale. Pour-
suivis pour outrage au tribunal aux termes du Code de procddure
civile, tous les intim6s, h l’exception du syndicat lui-m~me, invo-
qu~rent la protection dispens6e par l’article 309 C.p.c., requ6te que
le juge Hugessen accueillit. 1l n’en condamna pas moins chacun
des intim6s h l’amende, h partir du t6moignage accablant de cha-
cun des intim6s quant h chacun de ses collfgues.
Dans un obiter dictum expr~s, le juge Meyer, dans l’affaire Gaz
Mitropolitain Inc. v. Pilon,9 formule son ddsaccord avec l’interpr6-
tation que fait le juge Hugessen de l’article 309 C.p.c. Dans cette
seconde affaire, l’intim6 Pilon s’6tait vu enjoindre par la cour de
cesser de raccorder le rdseau de distribution de gaz naturel de la
requ6rante aux 6quipements m6nagers de clients qui faisaient dd-
faut de payer leurs comptes de consommation. L’intim6 Jean Pilon,
la d6cision du juge Hugessen h
‘appui, invoqua la protection de
la loi prdvue b l’article 309 C.p.c. dans l’action m~me instruite con-
tre lui, suite h son d6faut d’ob6ir h l’injonction 6mise par la Cour
sup6rieure. Le juge Meyer a circonscrit la port6e de l’article 309
C.p.c. en ces termes:
[U]n t6moin ne peut refuser de rdpondre pour le motif que sa r6-
ponse pourrait tendre h l’incriminer ou h 1’exposer A une poursuite
& l’avenir, mais cette protection ne s’applique pas
i l’instance dans
laquelle on fait l’objection. Si le tdmoin fait une objection, sa rdponse
ne pourra servir contre lui dans aucune poursuite future, mais pourrait
toujours servir contre lui dans l’instance dans laquelle il t6moigne. S’il
y a une protection pour un tdmoin (et m~me un accusd) dans l’instance
dans laquelle il
la non-
contraignabilit6 et non pas du principe de l’auto-incrimination que
cette protection peut rdsulter.9a
tdmoigne, c’est prdcisdment du principe de
8C.S.M., no 05-011325-74, 27 aofit 1974. J. Bernier dans le Procureur Gdndral
de la Province de Qudbec v. L’Alliance professionnelle des para-mddicaux
[1976] C.S. 1272 h la p.1275, arrive A ]a m6me conclusion en s’appuyant
presque exclusivement sur le jugement pr6-cit6.
9 C.S.M., no 500-05-020055-750, 9 ddcembre 1976. J. Meyer omet toutefois de
souligner la portde tr~s limitde de la r~gle de la non-contraignabilitd en mati6-
res civiles.
9a Ibid., A la p.9.
1977]
LES D-CLARATIONS INCRIMINANTES ET L’IMMUNITI.
647
II semble que ni la doctrine, ni la jurisprudence n’aient jus-
qu’alors vraiment soupgonn6 la possibilit6 d’interpr6ter cet article
309 C.p.c. comme l’a fait le juge Hugessen, h savoir que cette dispo-
sition octroie l’immunit6 au t6moin partie a l’action dans l’instan-
ce m me otL la dite partie se produit h titre de t6moin dans une
poursuite de nature p6nale en vertu du Code de proc6dure civile
du Quebec.
Je m’attarderai h d6montrer que l’objet de l’article 309 C.p.c.
est d’assurer l’immunit6 k une partie qui rend t6moignage, quant h
une autre “poursuite pgnale intentge en vertu de quelque loi de
cette province” et non pas, comme l’a fait le juge Hugessen, b l’oc-
casion de l’instance m~me otL la partie, qui agit h titre de t6moin,
requiert l’immunit6 de l’article 309 C.p.c. Je rechercherai dans la
m~thode comparative et dans l’analyse des dispositions l6gislatives
semblables, plus que dans l’6tude des seules r~gles contenues au
Code de procgdure civile du Qu6bec, la v6rification de mon hypo-
these.
Je citerai d’abord les principales dispositions similaires tirges
du droit statutaire qu6bgcois, puis j’6tudierai sommairement l’arti-
cle 5 de la Loi sur la preuve au Canada.’0 Je consid6rerai ensuite
rapidement 1’6tat de la common law sur cette question, pour fina-
lement brosser un historique du pr6sent article 309 C.p.c. et de son
6volution et ainsi esp6rer v6rifier l’hypoth~se ci-devant 6noncge.
L’objet et la portOe de cette disposition
L’objet de ces clauses octroyant l’immunit6 fut d6termin6 h
quelques reprises par la doctrine et par la jurisprudence; il tient
N une politique l6gislative et judiciaire louable. Dans l’arr~t Lamer
v. la Reine,” le juge Desch~nes d6finit en ces termes la raison d’6tre
de la protection dispens6e par l’article 5 de la Loi sur la preuve
au Canada qui assure lui aussi la protection au t6moin contre
l’auto-incrimination. II souligne d’abord la nature sociale de l’obli-
gation de t~moigner qu’il temp re de certaines exceptions incri-
minantes ou, plus prdcis6ment, l’auto-incrimination, et qui sauve-
gardent les droits de la personne sans pour autant entraver irr&
mddiablement l’administration de la justice.
G. Arthur Martin estime quant h lui que les avantages N long
terme dont b6n6ficie la justice du fait de l’existence de semblable
‘O S.R.C. 1970, c.E-10.
11 [1973] CA. 625 h la p.629 (J. Desch~nes, alors de la CA., dont l’opinion
est partagde par Lagarde, supra, note 4, h la p.2273).
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 23
protection surpassent largement les inconvdnients que contient ]a
formule.-2 I1 se d6gage de l’administration de la justice un climat
de dignit6 et d’humanit6 susceptible d’accroitre
le respect hi
l’dgard des tribunaux. Le mdcanisme assure d’ailleurs un certain
6quilibre, surtout en mati re criminelle, entre le pouvoir dcrasant
de l’6tat et les droits individuels des t6moins et des prdvenus.
Ces remarques ne trouvent pas application sans distinction au
cas qui nous int6resse, du fait qu’elles visent des mati6res crimi-
nelles; leur essence n’en reste pas moins pertinente.
Ce type de clauses 6quivalentes en droit civil et que l’on re-
trouve h l’article 309 C.p.c. vise h prot6ger un t6moin contre son
propre tdmoignage incriminant et on en retrouve diverses versions
dans plusieurs lois du Qu6bec, 13 du Canada14 et des autres provin-
ces canadiennes. 15 La portde g6n6rale commune de ces disposi-
12 The Privilege against Self-Incrimination Endangered (1962) 5 C.B.J. 6 aux
pp.8-9.
13 Charte des droits et libertds de la personne, L.Q. 1975, c.6, art.38; Code
des professions, L.Q. 1973, c.43, arts.143 et 145; Loi des commissions d’en-
quite, S.R.Q. 1964, c.11, art.11; Loi des coroners, S.Q. 1966-67, c.19, art.23;
Loi des valeurs mobilires, S.R.Q. 1964, c.274, art.38; Loi du Barreau, S.Q.
1966-67, c.77, arts.102(5) et 103(1); Loi sur la fraude et la corruption dans
les atfaire5 municipales, S.R.Q. 1964, c.173, art.21; Code du travail, S.R.Q. 1964,
c.141, art.111; Loi du protecteur du citoyen, S.Q. 1967-68, c.11, art.24; Loi de
police, S.Q. 1967-68, c.17, art.22; Loi modifiant la -loi de police, la loi des
Commissions d’enqudte et d’autres dispositions ldgislatives (1976), projet
de loi 41 (le lecture), 4e sess., 30e 16g., art.42 (Qu6), ajouterait, une fois
sanctionnd, deux dispositions A la Loi des commissions d’enquate; une
en vue d’y incorporer inter alia ‘art.309 C.p.c., 1’autre relative A 1’exception
A la r~gle de l’immunit6 en cas de parjure ou de faux t6moignage. Dans
son article intitul6 Is there a Right against Self-Incrimination in Canada?,
supra, note 6, A la p.55, Ratushny fait d6faut de relever rexistence de l’art.
309 C.p.c. et des autres dispositions pertinentes, sauf 1’art.11 de ]a Loi des
commissions d’enqudte.
14Loi sur la preuve au Canada, S.R.C. 1970, c.E-10, art.5; Ddclaration
canadienne des droits, S.C. 1960, c.44, art.2(d); Loi pour mieux protdger la
socigtd canadienne contre les auteurs de crimes violents et autres crimes
(1976), projet de loi C-83 (le lecture), 3e sess., 30e 16g., art.13 (Can.), vise l4
modifier les arts.775 A 789 du Code Criminel, S.R.C. 1970, c.C-34 et se pro-
posait d’assurer les assises juridiques de la Commission d’enquate sur le
crime organis6 (C.E.C.O.) dont la constitutionnalitd 6tait contestde devant
les tribunaux (voir Di Iorio v. Warden of the Common Jail of Montreal
(1976) 35 C.R.N.S. 57 (C.S. Can.)) mais ne traitait pas de ]a question de
l’auto-incrimination, cette mati re 6tant ddjA couverte par ]a Loi sur la
preuve au Canada.
15 Voir R.SA. 1970, c.127, art.7; R.S.B.C. 1960, c.134, art.5; R.S.M. 1970,
c.E-150, art.7; R.S.N.B. 1952, c.74, art.7; S.Nfld 1971, no. 48, art.4; R.S.N.S.
1967, c.94, art.56; R.S.O. 1970, c.151, art.9; S.P.E.I. 1955, c.12, art.1; R.S.S.
1977]
LES DECLARATIONS INCRIMINANTES ET L’IMMUNITA
649
tions serait A l’effet que la “protection de la loi” qu’elles octroient
ne vise pas la partie qui tdmoigne mais n’est destinde i assurer la
protection que du seul t6moin ordinaire, conformnment h l’inter-
prdtation que fait de l’art.309 C.p.c. le juge Meyer.
L’immunite aux termes de la loi f~d~rale stur la preuve
Done avant de me livrer ht l’6tude de
‘article 309 C.p.c., il im-
porte de cerner, h cause de son importance historique et de son
influence l6gislative, l’objet et le mdcanisme de cet article 5 de
la Loi sur la preuve au Canada.’6 L’anc~tre commun de ces dispo-
sitions au Canada est ht l’effet suivant:
(1) Nul t6moin n’est exempt6 de rdpondre ht une question pour le
motif que la rdponse h cette question pourrait tendre h l’incriminer,
ou pourrait tendre h dtablir sa responsabilit6 dans une procedure civile
Sl’instance de la Couronne ou de qui que ce soit.
(2) Lorsque, relativement h quelque question, un t6moin s’oppose 6.
rdpondre pour le motif que sa rdponse pourrait tendre A l’incriminer ou
tendre h 6tablir sa responsabilit6 dans une procedure civile it l’instance
de la Couronne ou de qui que ce soit, et si, sans la pr6sente loi, ou
sans la loi de quelque legislature provinciale, ce t~moin etit 6t6 dis-
pensd de r6pondre
t cette question, alors bien que ce t~moin soit en
vertu de la pr6sente loi ou d’une loi provinciale, forc6 de rdpondre,
sa r6ponse ne peut pas 6tre invoqu~e et n’est pas admissible h titre
de preuve contre lui dans une instruction ou proc6dure criminelle exer-
cde contre lui par la suite, hors le cas de poursuite pour parjure en
rendant ce tdmoignagelua
La Cour d’appel de l’Ontario a ddcrit le fonctionnement et les
conditions d’applications de cette disposition dans l’affaire R. v.
Mottola.’7 Le juge Morden souligne que le tdmoin doit soulever lui-
meme le danger d’auto-incrimination que contient une question. Le
juge peut permettre au tdmoin qui demande la protection de la
loi de le faire en une seule requite, apr~s la premiere d’une sdrie
de questions toutes susceptibles de comporter le m~me danger,
plut6t que de se rdfugier derriere cet 6cran apres chaque question.
1965, c.80, art.35,
moins fid~les de la Loi sur la preuve au Canada, S.R.C. 1970, c.E-10.
lois constituent des reproductions plus ou
lesquelles
36Voir Turgeon, De l’admissibilitg des ddclarations judiciaires faites par
t la p.50 et
un accusd antdrieurement & son procks (1970) 30 R.du B. 47
Tyndale, Notes on the Canada Evidence Act in Quebec (1942) 2 R.du B. 115
it la p.117, qui estiment que cette disposition est d’une r~daction fort tortueuse
et d’une intelligence difficile.
16a S.R.C. 1970, c.E-10.
17 [1959] O.R. 520 6t la p.526, (1959-60) 31 C.R. 4 h la p.11, 124 C.C.C. 288 it
(1. Morden au nom de la C.A. Ont.), voir aussi Martin, supra,
t la p.14.
la p.2 95
note 12,
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 23
On ne peut cependant pas demander la protection de ]a loi avant
1’assermentation et avant la premiere question dont la r6ponse
serait incriminante. L’objet de cette disposition n’est pas d’assurer
[‘immunit6 h une partie au litige mais d’assurer une certaine pro-
tection au simple t6moin et d’ainsi favoriser l’6closion de la v6rit6
en le protdgeant contre son propre tdmoignage possiblement incri-
minant, puisque l’accus6 peut toujours refuser de t6moigner en d6-
fense.18 Cet arr&t de la Cour d’appel de l’Ontario a dtabli que l’ac-
cus6 qui t6moigne dans sa propre cause b6n6ficie du m~me privi-
1ge que le simple t6moin, quant h l’immunit6 dispensde par la
disposition prd-cit6e;’ 9 le pr6venu, en pareil cas, ne b6n6ficie de l’im-
munit6 que quant h une autre procddure, exerc6e “par la suite”
comme le dit la Loi sur la preuve au Canada.
Le juge Lagarde dans son imposant trait6, trace l’historique
de cette disposition, puis il en circonscrit 1’interprdtation et le
champ d’application.20 I1 distingue entre les concepts de contraigna-
bilit6 et d’auto-incrimination que v6hiculent les articles 4(1) et 5
de la Loi sur la preuve au Canada2
1 et souligne que la protection
assurde par
‘article 5 ne trouve application qu’en autant qu’un
tdmoin soit accus6 subs6quemment
t son tdmoignage et soit in-
culp6 d’une infraction crininelle ou d’un acte criminel, donc dans
une poursuite ultdrieure2 2 Jusque lh, le seul privilege dont jouit
le tdmoin est de rdclamer aussi souvent qu’il le juge ndcessaire la
protection de la loi.
Pour les fins de mon 6tude, il n’importe pas de pousser plus h
fond l’analyse de l’article 5 de la Loi sur la preuve au Canada, si ce
n’est la caract6ristique principale qui en d6limite toute la port’e
1 8 Loi sur la preuve au Canada, S.R.C. 1970, c.E-10, art.4(1); Lagarde, supra,
note 4.
19 Voir aussi R. v. Fox (1898) 18 P.R. 343 aux pp.347-48 (Div.Ct Ont.) et
Martin, supra, note 12, h la p.12: “It is in connection with the privilege of a
witness as distinct from an accused, that the Canadian Law departs markedly
from the Common Law rule which with exceptions prevails in England to-day.”
20OSupra, note 4, aux pp.2273-74. Voir aussi: Rapport de la commission
d’enqu~te relative au minist~re de la main-d’oeuvre et de l’immigration
,& Montrdal, Ottawa, Information Canada, 1975, aux pp.304 et ss. (L’Heu-
reux-Dub6, Commissioner); Le Devoir, 14 novembre 1974, b. la p.3.
21 Supra, note 4, : la p.2273.
2 2 La m6me r~gle s’applique sous 1’empire d’autres
lois. Voir aussi
Barbeau, The Practitioner’s Tax Notes (1965) 8 C.B.S. 193 A la p.196; Houlden,
Discovery in Criminal Prosecutions in Bankruptcy Matters [19723 R.du B.Can.
486 A la p.490; Martin, supra, note 12, A la p.13; Schiff, supra, note 5, t la
p.165; Ratushny, supra, note 6, A la p.50; R. v. Lalonde (1898) 7 B.R. 204
A la p212 (J. Wurtele de la C.Rev.).
1977]
LES D.CLARATIONS INCRIMINANTES ET L’IMMUNITA
651
et dans les termes par lesquels la Cour d’appel de r’Ontario l’a
ddfinie:
Any protection tie witness has if he objects to the question, is [sic]
provided by s.5(2), is against the use of his answer in independent,
contemporaneous or subsequent prosecution.23
Si le t6moin est amen6 h t6moigner ou, en mati res criminelles,
choisit de ne pas exercer le droit de s’abstenir, l’immunit6 que lui
assure cette disposition ne saurait l’emp~cher de supporter les
cons6quences de son t6moignage dans l’instance oii il t6moigne, si
la preuve l’accable, mais l’immunit6 ne trouve application que
dans le cadre d’une autre instance (“proc6dure criminelle exerc6e
contre lui par la suite”).
II ne saurait en 8tre autrement, en mati6res criminelles, h cause
du privilege du pr6venu de refuser de t6moigner dans sa propre
cause; toutefois, si le pr6venu d6cide de t6moigner il peut requ6-
rir l’immunit6 consentie aux termes de l’article 5 de la loi, en vue
de pr6venir rutilisation de son t6moignage dans une autre instan-
ce. Quant au simple t6moin, il ne requiert aucune protection parti-
culi~re quant h une instance oii il t6moigne ii ce titre; le risque,
dans son cas, n’est que potentiel et d6pend d’une d6nonciation
qui serait log6e contre lui subs6quemment h ce t6moignage et,
forc6ment, dans une autre instance.
Marcel Turgeon 24 exprime la r6serve suivante quant h l’applica-
tion de cette disposition: la Cour devrait souligner h un pr6venu
l’existence de semblable protection que dispense la loi, sans atten-
dre que le pri6venu lui-mdme ne l’invoque et ne la requi~re.25
2 3 Supra, note 17, h la p.526 (les italiques sont les miens).
2 Supra, note 16, h la p.57.
25 Olivier, Commentaires sur les pouvoirs d’enqudte de la Commission des
valeurs mobiliares du Qudbec (1968) 3 R.J.T. 411 h la p.413 souligne que la
Commission des valeurs mobilires a adopt6 l’attitude de prdvenir tout
t6moin qui comparait devant elle qu’aux termes de sa loi constitutive (Loi
des valeurs mobiliares, S.R.Q. 1964, c.274, art.38) il peut se pr6valoir de
1immunit6 accord6e par la Loi sur la preuve au Canada. Assez curieusement
d’ailleurs, cet art.38 fait r6fdrence explicite h la loi fdd6rale, au lieu, comme
d’autres lois provinciales, d’accorder 1immunit6 de l’art.309 C.p.c. Dans son
Etude sur la Loi des coroners (1964) 24 R.du B. 159 h la p.163, Chouinard d6-
plore le fait qu’un t6moin, aux termes de la Loi des coroners, S.R.Q. 1964,
c.29, soit “forc6 de t~moigner sans jouir peut-6tre de toute la protection h
laquelle il peut normalement avoir droit”. Puis il se dit d’accord avec la r –
gle 18 des Coroners Rules 1953, S.I. 1953/205 (U.K.) qui autorise un tdmoin
k s’abstenir de r~pondre par crainte de s’incriminer et force le coroner A
soulever ce droit du tdmoin, d~s qu’il estime que pareille question lui est
adress6e. Le t6moignage rendu dans l’ignorance de l’immunit6 dispens~e par
semblable disposition constitue une erreur de droit et, aux termes de l’art.
McGILL LAW JOURNAL
(Vol. 23
L’article 5 de la Loi sur la preuve au Canada ne trouve pas ap-
plication au Qu6bec, quand la personne qui requiert la protection
de la loi t~moigne sous l’empire d’une loi de la compdtence de
l’Assemblde nationale du Qudbec, conformdment h l’arret de la
Cour d’appel dans l’affaire Silberberg v. Livesque.2 1- En l’instance
c’dtait la Loi sur la fraude et la corruption dans les affaires muni-
cipales27 qui trouvait application. Toutefois pas plus le juge de
premiere instance sur le fond28 que le juge Tyndale sur requite
pour 6mission d’un bref de prohibition,29 ne semblent avoir soutenu
le contraire, malgr6 ce qu’ i pr6tendu la Cour d’appel. La portde de
l’application de
‘article 5 au Qudbec est donc soigneusement cir-
conscrite aux mati6res criminelles et aux mati~res civiles et p6-
nales de juridiction fdddrale. Dans l’affaire Robinson v. Casey, le
juge Greenshields de la Cour supdrieure avait d6jh soutenu un
avis semblable, h l’effet que ‘article 5 ne trouvait pas application
dans une proc6dure de saisie conservatoire logde en vertu du Code
de procddure civile 30 En conclusion, la phrasdologie de cette dis-
position de la loi fdddrale, malgr6 ses limites, semble d’ores et
d6jh beaucoup moins ambigile que celle de l’article 309 C.p.c 1.
1245 C.c., ne saurait 8tre rdvoqu6 pour ce motif (L’aveu judiciaire fait pleine
foi contre celui qui Pa fait. “I1 ne peut 6tre r6voqu6 A moins qu’on ne prouve
qu’il a dtd la suite d’une erreur de fait”, Nadeau et Ducharme, Traitd de
droit civil du Quebec (1965), t.IX, aux pp.5 42-45 ). Une recommandation du
Rapport du Comitd canadien de la rdforme pdnale et correctionnelle. Justice
pinale et correction: un lien & forger, Ottawa, Imprimeur de la Reine, 1969,
t la p.73 (J. Ouimet, president), est au meme effet, de m~me que le Do-
cument de travail no 17 de la Commission de r6forme du droit au Canada,
Droit administratif: les commissions d’enqu~te, Ottawa, minist~re des Ap-
provisionnements et Services, 1977, aux pp.38-39 et 62 (J. Lamer, prdsident);
ainsi que le-rapport de la Commission de police du Qu6bec, la Lutte ato
crime organisd au Qudbec, Rapport d’enquate sur le crime organis6 et re-
commandations, Quebec, Editeur officiel du Qudbec, Service de la repro-
graphie, octobre 1976, aux pp.297-99.
26 [19511 B.R. 212 aux pp.219-20 (J. McDougall), sauf bien entendu si une
‘art.38 de la
loi provinciale contenait une disposition semblable A celle de
Loi des valeurs mobiligres, S.R.Q. 1964, c.274 (voir supra, note 25).
21S.R.Q. 1941, c.214, art.21, maintenant S.R.Q. 1964, c.173, art.21.
2 8 Silberberg v. Ldvesque [1951] C.S. 140
la p.142 (J. Caron, commissaire-
enquateur).
29Silberberg v. Caron [1951) C.S. 131 b la p.135 (J. Tyndale).
30 (1910) 12 R.P. 95 A ]a p.97.
31 1 en est de m~me de
‘art,2(d) de la Ddclaration canadienne des droits,
S.C. 1960, c.44.
1977]
LES DIECLARATIONS INCRIMINANTES ET L’IMMUNITA
653
L’immunit6 aux termes de la “common law”
Cette immunit6 dispens6e au t~moin relativement ht son t~moi-
gnage incriminant trouve son origine dans la common law, qu’Arthur
Martin identifie comme la marque distinctive des syst~mes juridi-
ques dont la source commune remonte it la common law. 2 I1 ajou-
te que le m~canisme remonte au XVIIe si~cle et fut invoqu6 pour
la premiere fois dans l’affaire John Lilburn, h la Cour 6toil6e
(Court of Star Chamber). Traduit devant les tribunaux sous le
chef d’accusation d’avoir introduit en Angleterre des ouvrages h6r6-
tiques et s6ditieux, Lilburn contesta le bien-fond6 de cette accu-
sation. Comme le tribunal manifestait l’intention de l’interroger
sur des mati~res connexes, il refusa de prater serment et de r~pon-
dre aux questions qu’on lui adressait 3 2a I1 fut, en cons6quence, con-
damnd h la peine du fouet et du pilori. La Chambre des Communes
d6crdta, en 1642, cette condamnation “illegal and against the liberty
of the subject”,.2b en foi de quoi une indemnit6 de 3 000 livres lui
fut versee.
Arthur Martin complete l’6tude de cette question en brossant
h grands traits l’6volution graduelle de la port6e de ce concept de
common law. A l’origine, la port6e du concept voulait que l’incul-
p6 dans un proc~s criminel ne puisse 6tre forc6 de divulguer des
616ments de preuve de sa propre culpabilit6. Avec le temps, le m6-
canisme trouva application aupr~s du t~moin qu’on n’obligea plus
h r6v4ler des 6lments auto-incriminants par le biais de son t6moi-
gnage; ce privilege fut m6me 6tendu it la production de documents
ou d’un bien mobilier (chattels). L’adoption de l’article 5 de la Loi
sur la preuve au Canada de m~me que celle de toute disposition
dquivalente, y compris celle de l’article 309 C.p.c., a eu pour con-
s6quence imm6diate l’abrogation de la common law quant au pri-
vilege du t6moin de garder le silence devant une question dont la
r6ponse serait incriminante 3
Arthur Martin d6plore vivement l’abrogation de ce principe de
la common law, pour des motifs qui s’apparentent h ceux expri-
m6s par d’autres auteurs, h savoir que cette protection est quelque
32 Martin, supra, note 12, aux pp.6-7.
32aR. v. Lilburne (1637) 3 State Tr. 1315.
32b Ibid., b la p. 13 42.
33Houlden, supra, note 22, h la p.490; Barbeau, supra, note 22, h la p.195;
Lagarde, supra, note 4, b la p2273; Ratushny, supra, note 6, h la p.50. Silber-
berg, v. Caron, supra, note 29, it la p.135; R. v. Lalonde, supra, note 22, a la
p.212; Di Iorio v. Warden of the Common Jail of Montreal, supra, note 14,
b la p.91 (J. Dickson).
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 23
peu illusoire du fait que la poursuite s’inspire du t6moignage du
pr6venu pour 6tayer sa preuve.’4
L’immunitd avant 1’adoption de rarticle 309 C.p.c. de 1965
L’anc~tre du prdsent article 309 C.p.c. fut l’article 331 C.p.c.
lequel reproduisait exactement la version de l’article 274
(1897)
du Code de 1866:3r
331. Le t6moin n’est pas tenu de rdpondre aux questions qui lui sont
faites, si ses rdponses peuvent 1exposer h une poursuite criminelle.
Lui seul peut 6lever cette objection.
L’6conomie de cette disposition 6tait h l’effet que le t6moin qui
craignait de s’incriminer par son t6moignage pouvait refuser de rd-
t une question36 Alastair M. Watt a d6limit6 la port6e de
pondre
cet article 331 C.p.c.; en retragant l’origine h la common law bri-
tannique aux termes de laquelle un prdvenu ne pouvait 8tre forc6
de s’incriminer, le commentaire souligne que pareil tdmoignage
ne saurait 6tre oppos6 h son auteur, h moins qu’il n’ait 6t6 livr6
volontairement, aprbs les avertissements d’usage quant aux con-
sdquences susceptibles d’y 6tre attachdes.3 7 Le ddfaut par le t6moin
de requ6rir la protection de la loi entrainait toutes les conscquen-
ces de l’aveu judiciaire38 tant en mati~res civiles que criminelles.
L’auteur conclut que la protection de la loi ne peut 8tre consentie
qu’en autant que la menace de poursuite subsdquente p6se sur le
t6moin. Advenant qu’il y ait res judicata quant h une matibre con-
nexe h celle qui fait l’objet du t6moignage, le tdmoin n’aurait pu
ainsi invoquer la protection de la loi de l’article 331 C.p.c. contre une
3 4 Martin, supra, note 12, h la p.16; Cohen, The Bankruptcy Act, Criminal
Aspects of Bankruptcy Law (1956) 16 R.du B. 310 b la p.322; Lagarde, supra,
note 4, i la p.2273; Silberberg v. Caron, supra, note 29, A ]a p.137; Rapport
du Comitg canadien de la rdforme pdnale et correctionnelle. Justice pdnale
et correction: un lien il forger, supra, note 25, A la p.73.
35 Rossignol v. Morel (1901) 3 R.P. 407 b la p.409 (C.S.). Cette disposition appa-
raissait telle quelle h 1’art.278 du Huitigme Rapport des Commissaires chargds
de codifier les lois du Bas Canada en mati~res civiles, Ottawa, 1866 (Desbarats).
36 Kushner v. Sapera Bros. [1950] B.R. 547 a la p.549 (oii J. Hyde estime que
cette immunit6 ne s’6tend pas h la production des documents); pour une
critique de cet arr6t, voir Watt, supra, note 4, aux pp.98-100; Watt, Cross
18 R.du B. 131 aux pp.135-36;
Examination of Codefendant’s Witness (1958)
R. v. Simpson [1943] 2 W.W.R. 426 (C.A.),
(1943) 79 C.C.C. 344, 3 D.L.R. 355.
Aussi longtemps que cette disposition a eu force de loi, elle se trouvait de
fait h codifier la common law: “At common law, the witness could refuse
to answer”, Ratushny, supra, note 6, h la p.50.
37 Supra, note 4, aux pp.95-96.
38 Nadeau et Ducharme, supra, note 25.
1977]
LES DIECLARATIONS INCRIMINANTES ET L’IMMUNIT.
655
menace d’incrimination qui n’existe pas.39 Le libell6 de l’article
309 C.p.c. maintient le m6me temp6rament.
Tant l’article 331 C.p.c. que l’article 309 C.p.c. (1965) accordent
leur protection au t6moin. Toutefois, la jurisprudence, sous l’arti-
cle 331 C.p.c. 6tablit une ad6quation entre le t6moin proprement
dit (qui n’est pas partie h l’action) et la partie qui t6moigne de-
vant le tribunal.40 Elle ne distingue pas entre l’un et l’autre et
elle leur accorde un privil~ge de m6me 6tendue, c’est-h-dire le
droit au silence.
Par ailleurs la protection assurde, par l’article 331 C.p.c. est
d’une port6e diff6rente de celle de l’article 309 C.p.c. En effet, le
t6moin 6tait dispens6 de r6pondre sous l’empire de la premiere dis-
position, tandis que la seconde l’y oblige. L’article 331 C.p.c. in-
corporait presque, de ce fait, le principe de la Loi sur la preuve au
Canada qui autorise le prdvenu h ne pas t6moigner dans sa propre
cause, en mati~re criminelle, puisqu’il pouvait proc6der au tri des
questions auxquelles il choisissait de rdpondre et qui ne l’incrimi-
neraient pas. Alastair M. Watt4 l estime que l’article 5 de la Loi sur
la preuve au Canada 6tait de beaucoup supdrieur h l’article 331
C.p.c. pour le motif que le premier r6concilie les int6rets diver-
gents de la soci6t6 et du pr6venu en obligeant celui-ci h r6pondre,
mais en conf6rant l’immunitd h ses propos. L’article 331 C.p.c. sou-
lignait finalement que seul le t6moin 6tait habilitd h soulever le
danger de s’incriminer et, en cons6quence, pouvait refuser de r6-
pondre 2
dd. (1959), it la p.201.
39 Supra, note 4, h la p.98. Watt s’appuie alors sur Phipson on Evidence 8e
4 0 Bdique v. Fournier (1908-09) 10 R.P. 302 ih la p.3 03 (J. Fortin de la C.S.);
Cohen v. Turgeon (1920) 26 R.L. 407 (C.A.); St-Arnaud v. Barrette (1901) 4
R.P. 102 h la p.104 (I. B61anger de la C.S.); Corporation des arpenteurs-gio-
matres de la province de Qudbec v. Beauchemin [1964] C.S. 455. La m~me
l’art.309 C.p.c., J.
interpr6tation du terme “tdmoin” doit pr6valoir sous
Dickson dans Di Iorio v. Warden of the Common Jail of Montreal, supra,
note 33, aux pp.92-3, ayant sanctionn6 l’interpr6tation large du terme “td-
moin” soumise par I. Rand dans Klein v. Bell [1955] R.C.S. 309 h la p.317,
[1955] 2 D.L.R. 513 A la p.520 (“A witness, in a broad sense, is one who, in
the course of judicial processes, attests to matters of fact”).
41Supra, note 4, b la p.95.
42 Ibid., h la p.96; Silberberg v. Caron, supra, note 29, h la p.137; Gagnon
v. Chayer (1924) 36 B.R.374 a la p.375 (J. Tellier); Kushner v. Sapera Bros,
supra, note 36, bt la p.549; Olivier, supra, note 25, h la pA13; Anctil, Com-
mentaires du Code de procddure civil (1973), h la p.312. Contra, Corporation
des arpenteurs-giomtres de la province de Qudbec v. Beauchemin, supra,
note 40, & la p.461. Voir Lagarde, supra, note 4, h la p2276, relativement h
une r~gle similaire dtablie aux termes de l’art.5 de la Loi sur la preuve au
McGILL LAW JOURNAL
(Vol. 23
Dans la gudrilla judiciaire soulevde h l’occasion de “l’enqute
Caron” (la Commission d’enqu~te sur la corruption et la fraude
dans les affaires municipales h Montrdal) et dont les affaires
Silberberg sont les escarmouches, la disposition pertinente, aux
termes de la loi constitutive de la Commission,43 n’autorisait tout
t6moin assignd devant la Commission d’enqu~te h se pr6valoir de
son droit de s’abstenir de rdpondre h une question susceptible de
l’incriminer en une autre poursuite, que pour une “raison valable”.
O.S. Tyndale 4 a soulev6 un point qui souligne l’ambiguYt6 de pa-
reilles dispositions. A qui appartenait, selon cette disposition de ddci-
der du bien-fondd de l’opposition h rdpondre, au prdvenu ou au juge?
Comment le juge pouvait-il arriver h trancher, si on lui abandonne la
discrdtion en cette mati~re, sans connaitre les faits et les circonstan-
ces qui servaient d’appui a 1’opposition du tdmoin? Le commentateur
s’abstient de prendre position et se contente de soulever le caract6-
re davantage satisfaisant du libelId de l’article 5 de la loi fdd6rale.
Le tribunal, dans l’affaire Silberberg v. Caron,45 sugg~re un mode
d’application de cette disposition qui satisfasse les fins de la justi-
ce et assure toute la protection ddsirde au tdmoin. Le juge Tyndale
estime en effet utile, pour les fins de l’administration de la justice,
que le tribunal soit investi de l’autorit6 discrdtionnaire d’ordonner
A tout tdmoin qui invoquerait le privilege de ne pas s’incriminer
par son propre tdmoignage, de rdpondre h toute question, tout en
lui dormant l’assurance de la protection de la loi quant ii toute
poursuite subsdquente. Le juge Tyndale ddplore cependant que la
lettre de la loi ne rdpond pas h cette attente et que le tribunal ne
dispose pas de semblable discrdtion, d’oit le droit du tdmoin h
refuser de r6pondre. Dans l’arrat Silberberg v. Livesque, le juge
McDougall commenta en ces termes l’obligation faite h un tdmoin
de rdpondre h une question qui lui dtait adressde, dans le cadre
d’une enqu~te mende par une commission, selon l’article 21 de la
loi constitutive: 46
To avoid any misunderstanding let me say that when deciding whether
a witness has “just cause” for refusing to answer, the judge cannot
establish his own standards. He must decide whether the witness has
“just cause” [“raison valable”] for his refusal to answer and in so
Canada; Fischer, Civil and Criminal Aspects of Contempt of Court (1956)
34 R.du B.Can. 121 h la p.132; Barbeau, supra, note 22, h la p.196; Martin,
supra, note 12, h la p.14.
4 3 Supra, note 27.
44 Supra, note 16, A la p.117.
45Supra, note 29, aux pp.138-39.
46 S.R.Q. 1941, c214, maintenant S.R.Q. 1964, c.173.
1977]
LES DPICLARATIONS INCRIMINANTES ET L’IMMUNITA
657
doing must apply the recognized privileges under our law e.g. the pro-
fessional privilege of the priest, the lawyer and doctor not excluding
that provided by art.331 C.P.4 7
Si le juge refusait alors de reconnaltre au t6moin le droit au silence
et que, subs6quemment, celui-ci 6tait inculp6 suite h ce t6moignage,
le dit t6moignage ne pouvait 6tre utilis6 dans la seconde instance.
Dans raffaire Lgvesque,48 le juge Caron, president de la Com-
mission d’enqu6te, distingua la port6e de ce meme article 21 de la
Loi sur la fraude et la corruption dans les affaires municipales
de celle de
‘article 331 C.p.c.:
Le ldgislateur connaissait la r~gle de 1’art.331 C.P. I1 aurait pu l’incor-
porer dans la loi et lh aucune contrainte n’aurait pu 6tre exerc6e con-
tre un t6moin…
Le l6gislateur n’a pas inclus cet art.331, mais il en a inclus un tout h
fait spdcial, 1’art.21.
C’est qu’il savait qu’en ce genre d’enqu6te on c6toie presque n6ces-
sairement et presque constamment le crime et la fraude. C’est surtout,
de par la nature des choses, de ceux qui ont particip6, de pros ou de
loin, avec ou sans excuse, au crime ou i la fraude, que peut 6tre obte-
nue la preuve essentielle. Pour l’avoir, il faut que les t6moins suscep-
tibles de s’incriminer puissent 6tre contraints tout en ne les exposant
pas h des poursuites. Autrement, sans contrainte, comment arr&ter la
malversation, l’abus de confiance, l’inconduite et la corruption, comment
atteindre l’objet de la loi d’enqu6te qui tente de remdier A ces abus et
comment obtenir l’ex6cution des prescriptions du chapitre 214 [S.R.Q.
1941] suivant leur v6ritable sens qui est de ddcouvrir les manoeuvres
frauduleuses et la corruption dans les affaires municipales et d’y met-
tre fin.
La source, l’objet et la portde de
‘article 309 C.p.c. (1965)
L’intention des commissaires h la codification du Code de pro-
c6dure civile de 19654’ 6tait d’incorporer aux lois provinciales une
47 Supra, note 26, h la p219.
48 Supra, note 28, h la p.147.
49 Rapport des commissaires dans Code de procddure civile, h la p.245. Loi
modifiant le Code de procddure civile (1964), Bill 20 (le lecture) 3e sess.,
27e 1dg. (Qu6.) h la p.63a, reproduit la dispisition ci-apr6s rapport6e. A cet
dgard l’interpr6tation soumise par J. Masson semble conforme b. ‘esprit de
1’art.309 C.p.c. et aux objectifs des commissaires: “Ii faut distinguer entre
la qualit6 de la preuve, ‘the standard of proof’, et les r~gles de la preuve,
entre les moyens pour obtenir une d6cision et l’exdcution d’icelle. L’omission
de t6moigner devra donc 6tre considdrde non pas comme un droit en vertu
des rigles de la preuve en mati~re criminelle, mais comme un d~faut de
faire valoir des moyens de d6fense selon les r~gles de la preuve, en mati~re
civile”, Goodyear Tire and Rubber Co. v. Union Locale 483 des ouvriers unis
du caoutchouc, ligge, linoldum et plastique d’Amdrique [1975] C.S. 44 h la
pA8.
McGILL LAW JOURNAL
[‘Vol. 23
disposition comparable h celle de l’article 5 de la Loi sur la preuve
au Canada:
309. L’int6r&t de la justice exige qu’un t6moin ne soit pas dispens6 de
r~pondre par ce seul motif que sa r6ponse pourrait lincriminer, pour-
lui dans quelque
vu toutefois que celle-ci ne puisse servir contre
poursuite criminelle ou pdnale. Actuellement, il en est ainsi en mati~re
criminelle, vu l’article 5 de la Loi sur la Preuve au Canada. La disposi-
. 1’6gard des
tion sugg6rde accorde au tdmoin la m~me immunit6
poursuites p6nales dont il pourrait 6tre l’objet en vertu de quelque
loi de la province.
Dans son long commentaire du Nouveau Code de procedure ci-
vile, le Juge Simard dit du nouvel article 309 C.p.c.:
Enfin, par l’article 309 du nouveau Code, le t6moin ne pourra refuser
de rdpondre pour le seul motif que sa r6ponse pourrait l’incriminer;
mais s’il fait une objection en ce sens, i.e. s’il demande la protection
de la Cour, sa r6ponse ne pourra servir contre lui dans aucune pro-
c6dure p6nale.
En d’autres termes, cette disposition confure au tdmoin une immunit6
semblable h celle confdr6e en mati~re criminelle par l’article 5 de la
Loi de la preuve au Canada.50
Dans un article publi6 par le Barreau du Qu6bec,5’ Alastair M.
Watt souligne que l’objet de l’article 309 C.p.c. est d’incorporer
dans les lois provinciales une disposition semblable essentielle-
ment i l’article 5 de la Loi sur la preuve au Canada et ne manque
pas de souligner, relativement h la production de documents toute-
fois, que pareille protection est consentie quant a une poursuite
ultdrieure.
Dans l’arr&t R. v, Dame Bourdon, la Cour d’appel par les juges
Hyde, Rinfret et Lajoie ddfinit ainsi les conditions d’application
de l’article 5 de la Loi sur la preuve au Canada et les applique h
l’article 309 C.p.c.:
[L]’article 5 de ce statut … n’oblige pas h demander ]a protection de
la cour pour en b6ndficier, il suffit que l’on s’oppose h r6pondre pour
le motif que la rdponse puisse tendre A s’incriminer [sic] pour que
telle rdponse ne puisse 6tre invoqude ni ne soit admissible h titre de
preuve dans une procddure criminelle exercde par la suite, sauf pour
parjure.
L’article 309 C.P. relativement aux poursuites p6nales provinciales ddicte
La mgme r~gle.6 2
5o Supra, note 4, A la p.275. Tyndale, Notes on the New Code of Civil Pro-
cedure (1966) 26 R.du B. 345 h la p.351, porte le m~me jugement sur la portde
de l’art.309 C.p.c.
51 Confdrences, le Code de procedure civile (1966) aux pp.36-37.
52 Supra, note 4, t la p.361 (les italiques sont les miens); la loi applicable
,tait alors la Loi de la prdvention des incendies, S.R.Q. 1964, c.187.
1977]
LES Dl.CLARATIONS INCRIMINANTES ET L’IMMUNIT
659
Dans l’arr~t de la Cour supreme du Canada, Di lorio v. Warden
of the Common Jail of Montreal, la Cour, dans un obiter dictum,
compare les textes des articles 5 de la Loi sur la preuve au Canada
et 309 C.p.c., soulignant que le premier vise h prot6ger
[t]he witness against the use of his statements in subsequent legal
proceedings,63
et poursuit:
A similar provision is found in s.309 of the Code of Civil Procedure
which is made applicable to the proceeding of a commission of inquiry.5aa
L’article 331 C.p.c. de 1897 assurait l’immunit6, advenant une
“poursuite criminelle”, tandis que 1’article 309 C.p.c. a plut6t recours
h l’expression “poursuite p6nale”. La modification 6quivaut L un
changement de concordance, puisque le poids de la jurisprudence
. l’effet que le terme “criminel” utilis6 par l’article 331 C.p.c.
6tait
devait plut6t signifier “p6nal”, 54 6tant donn6 la comp6tence respec-
tive du Parlement f6d6ral et des i6gislatures provinciales sur ces
questions 5 Aussi le commentaire du professeur Reid semble-t-il
non avenu, quand il d6clare que:
Ainsi sera 6cartde la jurisprudence relative au sens de l’expression
“poursuite criminelle” utilis6e dans Particle 331 C.P. (1897),56
puisque le courant jurisprudentiel pr6pond6rant consid6rait d6jh
comme synonyme les termes “criminel” et “p6nal” pour les fins
de cette disposition.
Les autres commentateurs et les autres d6cisions des tribunaux
qui ont port6 directement ou indirectement sur l’interpr6tation de
l’article 309 C.p.c. l’ont fait en des termes tellement g6n6raux5 7
qu’ils ne sont d’aucune utilit6 en vue de prouver ‘hypoth~se 6non-
53 Supra, note 14, aux pp.91-92.
53a Ibid.
54St-Arnaud v. Barrette, supra, note 40; Stewart v. Harrower Co. (1909)
36 C.S. 418 h la p.424 (I. Loranger); Corporation des arpenteurs-gdomtre
de la province de Qudbec v. Beauchemin, supra, note 40, h la p.462; Ferland
v. Dorais [1944] C.S. 223 h la p.236 (J. Bond); Dupont v. Dominion Bridge
Co. (1924) 302,R.L.n.s.297 aux pp.298-99 (J. Rinfret de la C.S.); Watt, supra,
note 4, h la p.95. Contra, Le Barreau de Montreal v. Lubotta (1932) 36 R.P.
96 h la p.97 (J. Boyer de la C.S.); Wilson v. Latter (1911) 13 R.P. 237 (J.
Charbonneau de la C.S.).
55 L’Acte de l’Amdrique du Nord Britannique, 1867, 30-31 Vict., c.3, arts.91:27
et 92:15 (U.K.).
56 Code de procddure civile annotd (1966), b. la p.218.
57 Anctil, supra, note 42; Garant, supra, note 4; Viau, Enqudte et tutelle
(1968) 28 R.du B. 694 h la p.695. Dame Dumont v. Les Hgritiers Lalibertd
[1971] CA. 635 b la p.636 (J. Montgomery).
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 23
c6e au d~but. C’est ainsi que dans Dame Dumont v. Les Rdritiers
Lalibertg, la Cour d’appel parle de “various texts of law excluding
certain types of evidence in civil matters”.57 a Les crit~res sont donc
soit tr!s 15ches, soit inexistants, de sorte qu’on ne peut s’appuyer
sur ces “commentaires” pour vdrifier l’hypoth~se ci-dessus.58
Les obiter dicta de la Cour supreme du Canada et de la Cour
d’appel du Qu6bec, 1’opinion du juge Meyer dans l’affaire Gaz
Mgtropolitain Inc. v. Pilon, le rapport des commissaires et, ‘ un
degr6 moindre, les quelques renarques 6parses de la doctrine, de-
vraient suffire largement A dtablir la r~gle de droit en conformit6
avec l’hypoth~se qui sous-tend cet essai, quant A la portde de l’im-
munit6 consentie aux termes de l’article 309 C.p.c.
L’immunitd aux termes du Code du travail
Le probl~me de 1application de
‘article 309 C.p.c. aux mati~res
tombant sous la juridiction de 1’arbitre des griefs aux termes du
Code du travaiP9 a dt6 soulev6
t quelques reprises. Dans l’affaire
La Rigie des alcools du Qudbec v. Syndicat des fonctionnaires de
la Rggie des alcools du Qudbec 0
‘arbitre a 6mis l’opinion que le
tdmoin a l’enqu~te peut refuser de t6moigner par crainte de s’in-
criminer, advenant une poursuite de nature p6nale. L’arbitre estime
ne pas avoir juridiction pour octroyer 1’immunit6 pr6vue h l’article
309 C.p.c.
Dans l’affaire Syndicat national des employds de Ville de Laval
v. Ville de Laval,61 l’arbitre a ddcid6 que le plaignant ne peut pas
se soustraire h l’obligation de tdmoigner h moins qu’il n’estime
pr6fdrable de refuser de tdmoigner par crainte de s’incriminer lors
d’une poursuite ultdrieure.
Dans un obiter dictum ndbuleux, le tribunal d’arbitrage dans
‘affaire Syndicat des employds de l’H6pital Gdndral Fleury v.
H6pital Gingral Fleury soutient l’opinion que le tribunal d’arbitra-
ge est investi du pouvoir de forcer un tdmoin h rendre tdmoignage,
quoique dans l’instance il n’est pas clair que l’arbitre veuille 6non-
cer une regle gdn6rale ou plut6t s’attarder ?i rdpondre h l’objection
57a Ibid.
58 Voir F’dnonc6 de cette hypoth~se dans le texte, supra, aux pp.645-46 et 648.
Wo S.R.Q. 1964, c.141.
60 (1971) 2 SA.G. 964 h la p.992 (Dupont, arbitre de griefs).
61 (1970) 1 S.A.G. 1086 h la p.1987 (Bri~re, alors arbitre de griefs, mainte-
nant juge au T.t.).
1977]
LES DPECLARATIONS INCRIMINANTES ET L’IMMUNITg
661
d’une partie quant h la protection du secret professionnel assur6e
par rarticle 308 C.p.c.” .
II m’apparalt que les appr6hensions du professeur Dupont sont
fond6es,”
relativement h la juridiction de l’arbitre d’octroyer
l’immunit6 contenue
l’article 309 C.p.c., comme en fait foi l’obliga-
tion pour le tribunal d’arbitrage de requdrir l’6mission par la Cour
sup6rieure d’une ordonnance de comparaitre h titre de t6moin
devant pareil tribunal administratif qui ne disposerait pas lui-
m~me du pouvoir d’assigner des tdmoins63 et devant qui les t6-
moins ne pourraient pas invoquer l’immunit6 dispens6e par l’arti-
cle 309 C.p.c., en ddpit de son statut de tribunal administratif. En
effet, l’article 111 du Code du travail~a stipule que l’article 309
C.p.c., inter alia, r6git le tdmoignage des tdmoins devant le tribu-
nal du travail:
111. Toute personne qui t6moigne devant le tribunal a les m6mes pri-
vileges et les m~mes immunit6s qu’un t6moin devant la Cour sup&
rieure et les articles 307 h 310 du Code de procedure civile s’y appli-
quent, mutatis mutandis.
Par ailleurs, l’article 24(f) du Code du travail attribue au com-
missaire enqu~teur, h qui incombe aussi l’application de cette loi,
les m6mes pouvoirs et immunitds que ceux consentis aux commis-
saires nommds aux termes de la Loi des commissions d’enqugte4
et dont l’article 11 est au m~me effet que l’article 309 C.p.c.
II s’ensuit donc que, dans
‘dtat actuel du droit du travail, il
serait illusoire pour le t6moin de rechercher l’immunit6 de l’arti-
cle 309 C.p.c. dans le cadre du principal forum de la convention
collective et des relations du travail, l’arbitrage des griefs; mais
il n’en serait 6videmment pas de m6me devant le commissaire en-
qu6teur aux termes de la Loi des commissions d’enqudte, en vertu
02 (1975) 6 SA.G. 77
la p.79 (Lalancette, arbitre de griefs). La juris-
prudence, au moment oii cette sentence arbitrale .6tait rendue, 6tait ddjh
dtablie en sens contraire par la Cour d’appel du Qu6bec: infra, note 63.
62a Voir le texte supra, h la p.660.
WMalek v. Parent [1971] R.D.T. 553 aux pp.566-69
(J. Montpetit de la
C.S.). Dans la cause confirmde par la Cour d’appel, L’Institut Albert-Prgvost
v. Bourdouhxe [19741 R.D.T. 369 h la p.373 (J. Mitchell de la C.S.), le tribunal
a 6mis le commentaire sybilin suivant: “In essence, the decision of the
Board [of Arbitration], which recognizes that it has the power and authority
to force a person to testify as a witness before it, is that the respondent
Bourdouhxe is not competent to act as a witness in the circumstances, for
the petitioners” (les italiques sont les miens); Pruneau v. Chartier [1973]
C.S. 736; Morin, L’Arbitrage des griefs au Qudbec (1975), aux pp.162 et 229.
63a S.R.Q. 1964, c.141.
64S.R.Q. 1964, c.11.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 23
de l’article 24(f) du Code du travail, et le Tribunal du travail aux
termes de ‘article 111 du Code du travail.
A cet effet, 1’extrait suivant peut pr6ter it confusion, mais, bien
que l’arbitre des griefs jouisse du statut de tribunal administratif,
il n’en a pas pour autant les pouvoirs, du moins au Qu6bec, que
lui prite I’auteur, en visant de toute 6vidence un tribunal adminis-
tratif autre que celui de l’arbitre des griefs, t savoir un coroner
ou un commissaire quelconque:
These sections [5 of the Canada Evidence Act and 9 of The Evidence Act,
R.S.O. 1960, c.125] are not limited to testimony before Courts but applies
to evidence before Administrative Tribunals as well ….
Under both Dominion and Provincial Legislation there are many Statutes,
which create Administrative Tribunals with all the powers of a court
to summon witnesses and to require
them to give evidence under
oath with respect to the matters under investigation. These investiga-
tions are frequently followed by prosecutions for serious crimes such
as conspiracy to defraud, arson, theft and other offences.
Because the person to whom the questions are directed is a witness
in form, although in fact he may be suspected of the commission of
a crime, he is subject to compulsory examination.65
L’article 47 du projet de loi 4515a prdvoit que tout t6moin
dfiment assign6 devant l’arbitre des griefs, qui refuserait de ren-
dre t6moignage, peut 6tre condamn6 aux termes de la Loi des pour-
suites sommaires.6 ‘ Le quatri~me alinda de l’article 88(g) contenu
a
t re-
cevoir le serment des tdmoins. Un projet de loi antdrieur qui n’a
jamais d6pass6 le stade de la premiere lecture compldtait ce pou-
voir de l’arbitre du droit au tdmoin de bdndficier de “l’immunit6 prd-
vue au deuxi~me alinda de l’article 11 de la Loi des commissions d’en-
qu~te”.67
‘article 47 du projet de loi 45 habilite I’arbitre des griefs
Cette lacune du projet de loi 45 gagnerait ih 6tre corrigde,
en vue d’accorder au t4moin assign6 devant l’arbitre des griefs,
la m~me immunit6 que celle accordde au tdmoin assign6 devant le
tribunal du travail et le commissaire enquateur.
16 Martin, supra, note 12, aux pp.13-14 (les italiques sont les miens).
65a Loi modifiant le Code du travail et la Loi du ministkre du travail et
de la Main-d’oeuvre (1977), projet de loi 45 (le lecture) 2e sess., 31e ldg. (Qud.).
66 S.R.Q. 1964, c35.
67Code du travail (1974), projet de loi 24 (le lecture) 2e sess., 30e ldg.,
art.54 (Qu6.), ajoutant 1’art.90a au Code du travail.
1977J
LES DECLARATIONS INCRIMINANTES ET L’IMMUNIT8
663
L’immunitd aux termes du Code des professions
Les articles 143 et 145 du Code des professions68 reproduisent
l’esprit de la disposition du Code de procdure civile quant i
‘im-
munit6 -a accorder aux declarations incriminantes d’un tdmoin
devant le comit6 de discipline, sauf qu’on y precise (article 143)
que ‘Tintim6 est considdr6 comme un tdmoin”. Une seule ddci-
sion publide, depuis la crdation de cet organisme, a portd sur I’in-
terprdtation de l’article 145 in fine:
Son tdmoignage est privil6gi6 et ne peut ktre retenu contre lui devant
aucune cour de justice.
Et 1’opinion du Comitd a cette occasion a dtd que
‘intimd, le pro-
fessionnel qui tdmoigne devant le Comitd ou tout autre tdmoin, ne
peut voir son tdmoignage produit en preuve “devant une cour de
justice”.!
Le tdmoin n’en est pas moins tenu de rdpondre h toute ques-
tion. 0 L’immunitd ne couvre ndcessairement pas l’affaire qui fait
l’objet de la plainte m~me devant le Comitd. Contrairement h l’ar-
bitre de griefs sous l’empire du Code du travail toutefois, le Code
‘immunitd au tdmoin quant a une autre
des professions prdvoit
poursuite, sans que demande ne doive 8tre logde aupr~s du Comitd.
Critique et analyse
L’importance de l’opinion dmise par le juge Hugessen dans 1’af-
faire de la C.T.C.U.M. 71 me parait telle que si elle devait faire ju-
risprudence h ‘encontre d’un courant contraire fondd sur des
obiter dicta, elle constituerait un redoutable obstacle h 1adminis-
tration saine, sereine et 6quitable de la justice, en rendant le tri-
bunal devant lequel quiconque serait venu avouer une infraction,
un ddlit ou un quasi-ddlit, incapable de considdrer pareil aveu
comme partie de la preuve dans 1instance oti ce tdmoin est partie
h l’action, suite a l’objection de la part de ce tdmoin, aux termes
de l’article 309 C.p.c. C’est donner h cette disposition une portde
qu’elle n’a pas et un objet qui lui est dtranger, comme en fait foi
la prdcddente dtude des dispositions pertinentes.
Advenant qu’en pareille situation, il soit tout a fait impossible
au requdrant de soumettre une preuve autrement que par l’assi-
gnation du ddfendeur a titre de tdmoin, celui-ci pourrait tout
68L.Q. 1973, c.43.
,”Tribunal des professions, [1975] D.D.C.P. 294 h la p301.
7oTribunal des professions, [1975] D.D.C.P. 59 a la p.61.
7 lSupra, note 8.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 23
avouer et ndanmoins jouir de la plus enti~re immunit6. Si, au con-
traire, une partie de la preuve peut 6tre soumise h l’encontre d’une
partie, par d’autres moyens, l’aveu de la partie devant le tribunal
ne doit en rien entrer en consideration au moment du verdict ni au
moment de la sentence.
L’dconomie du droit criminel dispense le pr6venu de t6moigner
dans sa propre cause, tandis que le tdmoin, lui, est contraignable
mais peut invoquer au m~me titre que l’accusd lui-m~me la pro-
tection de la loi que lui dispense
‘article 5 de la Loi sur la preuve
au Canada laquelle lui conf~re l’immunit6 “dans une instruction
ou procedure criminelle exercde contre lui par la suite”. L’accuse
jouit donc d’une protection h double volet: d’abord la pr6ro-
gative de ne pas t~moigner quand 6. l’instance “pr~sente”, puis
celle de requ~rir l’immunit6 de l’article 5 de la loi, quant h une
“‘autre” instance; seul le deuxi~me volet assure la protection du
simple t6moin.
Un pr~venu n’est jamais oblig6 de t~moigner dans sa propre
cause, en mati~re criminelle. Pareil privilkge n’est pas accord6 h
une partie en mati6re civile, non plus qu’h un t6moin, qu’il soit
partie ou non; l’un et l’autre peuvent 6tre contraints de t6moigner,
aux termes de l’article 295 C.p.c., que tous s’appliquent A considd-
rer comme l’6nonc6 de la r~gle g6n6rale; mais on garantit au t’-
moin qu’une poursuite de nature p~nale ne pourra pas 6tre subsd-
quemment engagde contre lui A partir de son propre t~moignage
aux termes de l’article 309 C.p.c. Si pareille poursuite est subs6-
quemment engag~e contre lui et que, dans le cadre de son second
t6moignage, a titre de partie cette fois, il invoque l’article 309
C.p.c., l’immunit ne lui sera octroy~e que quant A l’instance subs6-
quente, h savoir sa seconde h titre de partie, et ainsi de suite h Fin-
fini.
Pour un motif semblable a celui exprim6 par Alastair M. Watt
qui disait, en parlant du refus de r6pondre A une question incrimi-
nante, conform6ment h l’article 331 C.c.p., “it is socially undesirable
that evidence should be suppressed and particularly evidence of a
crime”,72 j’ajoute qu’une double immunit6 dans l’instance prdsente
et dans une autre a venir n’est pas davantage socialement d~sirable,
pas plus qu’elle ne fut envisag6e par le l~gislateur. Elle est en effet
susceptible d’entraver et de d~r6gler le m6canisme d~licat de
l’administration de la justice.
72 Supra, note 4, t la p.95.
1977J
LES DtCLARATIONS INCRIMINANTES ET L’IMMUNITA
665
De m~me que rabrogation, par le Parlement canadien et les
legislatures des provinces de la r~gle de common law sur cette
question, autorisant un tdmoin h refuser de rdpondre h une ques-
tion incriminante, rdduisait l’aire de protection consentie au t6-
moin, de m~me le passage de l’article 331 C.p.c. h l’article 309
C.p.c. depuis 1965 r~duit d’autant la protection accordde au td-
moin. La jurisprudence antdrieure h 1965 devient de ce fait caduque
sur ce point prdcis.
L’article 309 C.p.c. a recours au terme “tdmoin”. Cette dispo-
sition est incorporde b la section V du Titre CinquiRme, intitulde
“De l’audition des t6moins”. N’dtant ddfini nulle part au Code de
procedure civile, ce terme recouvre tant le simple t6moin que la
partie h une action qui t6moigne. Tout au long de cette section,
le idgislateur a eu recours aux expressions “tdmoin” et “partie”,
parfois au sein du m~me article, mais alors pour distinguer lune
de l’autre.
Du fait que l’article 309 C.p.c. ne distingue pas entre le simple
tdmoin et la partie h l’action qui rend tdmoignage, et qui tous deux
requi~rent l’immunitd octroyde par cette disposition, le raisonne-
ment du juge Hugessen indique que pareille interprdtation a pour
consdquence d’accorder deux types d’immunitd diff6rents, ce que
l’article 309 C.p.c. ne prdvoit pas; le simple tdmoin ne risque rien
ce titre, puisqu’il n’est pas partie h l’action. La partie qui t6moi-
gne peut obtenir un jugement favorable ou d6favorable, selon son
tdmoignage, dans l’action oit elle tdmoigne, qu’on qualifie cette
action comme “presente” ou autrement. La loi ne pr6voit pas une
double immunitd. Elle ne vise que celle susceptible de jouer adve-
nant une autre “poursuite p6nale”, ind6pendante de celle oil le “t6-
moin” agit h titre de simple “tdmoin”, sans &tre “partie”.73
Si le l6gislateur avait voulu accorder h l’intimd en pareille ma-
ti~re une immunit6 suppl6mentaire h celle qu’il octroie au simple
t6moin, il l’aurait dit:
I have consulted a considerable number of judicial decisions; in none
of these have I found an instance where the testimony or deposition of
an accused, given on a previous occasion under his objection on the
ground of incrimination, has been admitted against him on a criminal
charge ….
73A cet 6gard, il importe de citer le jugement du J. Vallde, Procureur
Gdndral de la province de Qudbec v. Syndicat des Employis de l’H6pital
St-Michel Archange [1976] C.S. 929 h la p.933: “Selon nous, l’intim6 dans
une requ6te pour outrage au Tribunal ne peut 6tre contraint h t6moigner
et la partie requ6rante ne peut l’appeler comme son t6moin”.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 23
I may add that my colleague Lazure J., who has for many years presided
in the senior criminal Court of this district, has assured me that never
in his experience has the Court admitted in evidence against an accused
testimony which the latter had given under objection on a previous
occasion.74
Les soulignds de cet extrait indiquent qu’il ne saurait s’agir de la
meme instance.
Suite h l’opinion dmise par le juge en chef adjoint Tyndale, un
des intimds, le juge Caron, pr6sident de la Commission d’enqu~te
sur la corruption et la fraude dans les affaires municipales, fit
siens certains principes 6nonc6s par le juge Tyndale, dans Ldves-
que:
Si un t6moin s’est oppos6 h rdpondre parce qu’il s’incriminerait, s’il a
reru malgr6 son objection l’ordre de r6pondre et que de fait il r6pond,
dans ce cas, sa r6ponse ne peut &re ldgalement admissible en preuve
contre lui dans toute poursuite subsdquente, pdnale ou criminelle?’
Ces deux decisions interprdt~rent l’article 21 de la Loi sur la
fraude et sur la corruption dans les affaires municipales.’ Cette
disposition accorde l’immunitd h quiconque tdmoigne de fagon
satisfaisante; laquelle immunit6 vise aussi bien “la pr6sente sec-
tion ou une autre de la LUgislature”.’ a Je soumets que, outre le
fait que l’article 309 C.p.c. limite l’immunit6 h une poursuite de na-
ture pdnale, les deux situations envisagdes sont similaires, h sa-
voir qu’elles visent h octroyer cette immunitd
l’encontre d’une
autre poursuite; le juge doit d’ailleurs fournir un certificat au t6
moin attestant de son objection,7 7 lequel devra forcdment 6tre pro-
duit dans une autre instance.
Quant h l’article 23 de la Loi des coroners7m et b l’article 5 de
la Loi sur la preuve au Canada, ils ont recours respectivement aux
expressions “poursuite criminelle ultdrieure” et “proc6dure cri-
minelle exercde contre lui par la suite”. Toute ambiguYt6 disparalt
du fait d’une rddaction quelque peu plus claire et pr6cise que celle
de l’article 309 C.p.c., qui est, je le concede, ambigu6.
Toutefois, pour toutes les raisons invoqudes prc6demment, je
‘article 309 C.p.c. octroie l’immunitd au simple td-
soumets que
moin de m~me qu’A la partie qui rend tdmoignage dans sa propre
74 Supra, note 29, h la p.137 (les italiques sont les miens).
76 Supra, note 28, h la p.142.
7 S.R.Q. 1964, c.173.
76albid., art.21.
77 L’art.11 de la Loi des commissions d’enqudtes, S.R.Q. 1964, c.l1 s’appuie
sur une phrasdologie semblable A celle de la Loi sur la fraude et la corrup-
tion dans les affaires municipales, S.R.Q. 1964, c.173.
77a S.Q. 1966-67, c.19.
1977]
LES DACLARATIONS INCRIMINANTES ET L’IMMUNITA
667
cause, quant h une autre poursuite de nature pdnale, s’il tdmoigne
dans une poursuite dite p6nale, telle celle qui a donn6 lieu a ce
commentaire, et aussi quant h une poursuite p6nale, forc6ment
autre, s’il t6moigne dans une action dite civile mais dont certains
effets ont un caract~re p6nal.
Conclusion
L’histoire 16gislative et l’6volution de l’article 309 C.p.c., l’objet
de pareille disposition, la port6e des sources de semblable immu-
nit6, la port6e de dispositions similaires incorpor6es h des lois
r6centes, l’analyse de rarticle 309 C.p.c. et les obiter dicta sur cette
question, m’autorisent h rejetter l’argument fond6 sur la rigle
d’interpr6tation expressio unius est exclusio alterius1 8 en vertu de
laquelle la port6e de cet article 309 C.p.c. ne saurait se superposer
h celle de ‘article 5 de la Loi sur la preuve au Canada, du fait que
la disposition pertinente de cette derni~re loi indique sp6cifique-
ment que l’immunit6 vise une poursuite introduite “par la suite”.
7s Colquhoun v. Brooks (1888) 21 Q.B.D. 52 A la p.65 (3. Lopez de la CA.),
commentaire repris par J. Newcombe dans 1arr~t Turgeon v. Dominion
Bank [1930] R.C.S. 67 aux pp.70-1; (1929) 4 D.L.R. 1028 aux pp.1031-32.
