Les exigences lgales entourant le
consentement dans la recherche avec des
enfants et des adultes inaptes : une piste de
solution aux difficults poses par
les articles 21 et 24 C.c.Q.
Emmanuelle Lvesque*
dtermine
(parent,
tuteur,
la ncessit de constater
Les articles 21 et 24 du Code civil du Qubec sont
deux dispositions qui provoquent un grand nombre de
discussions parmi les chercheurs et dans les comits
dthique de la recherche. Les discussions suscites par
ces dispositions concernent les conditions particulires
imposes toute exprimentation laquelle des
enfants ou des majeurs inaptes consentir participent.
Les conditions qui posent les principales difficults
sont : (1) la ncessit dobtenir le consentement dune
curateur,
personne
mandataire) et (2)
le
consentement par crit.
Devant cette problmatique, il est ncessaire de
sinterroger sur linterprtation des articles 21 et 24
C.c.Q. Est-il obligatoire dappliquer les exigences de
ces dispositions tous les projets de recherche? Doit-on
en limiter lapplication aux projets de recherche qui se
qualifient dexprimentation?
De toute cette analyse, lauteure recense les
conditions auxquelles un projet de recherche est soumis
aux articles 21 et 24 C.c.Q. La recherche doit poser un
risque quant lintgrit (physique ou psychique) et
elle doit tre une forme de soins au sens du Code
Civil. Cette conclusion ouvre une marge de manuvre
quant aux projets de recherche avec des mineurs et des
personnes inaptes qui ne rpondent pas ces critres.
Ainsi
les
conditions quils estiment adquates au sujet du
consentement.
les comits dthique peuvent poser
that pose
Articles 21 and 24 of the Civil Code of Quebec
have provoked great discussion among researchers and
research ethics committees. The discussions arising
from these articles concern the particular conditions
imposed upon all experiments in which minors and
persons of full age who are incapable of giving consent
participate. The conditions
the main
difficulties are: (1) the necessity of obtaining the
consent of a determinate person (parent, tutor, curator,
mandatary) and (2) the necessity of written consent.
Given this problem, it is necessary to examine the
interpretation of articles 21 and 24 C.C.Q. Is it
necessary to apply the requirements of these articles to
all research projects? Must their application be limited
to research projects that qualify as experiments?
In light of this analysis, the author reviews the
conditions in which a research project is subject to
articles 21 and 24 C.C.Q. The research must pose a risk
to the persons physical or mental integrity and it must
be a form of care as defined by the Civil Code. This
conclusion creates some flexibility with respect to
research projects involving minors and persons of full
age who are incapable of giving consent because they
do not all meet the criteria of risk and care.
Consequently, ethics committees can impose conditions
that they deem satisfactory for consent.
* LL.M., avocate, agente de recherche en Centre de recherche en droit public de lUniversit de
Montral et membre du comit dthique de la recherche de la Facult des arts et des sciences de
lUniversit de Montral. Les propos exprims nengagent que son auteure. Lauteure tient remercier
Me Jonathan Desjardins Mallette pour sa relecture attentive du texte et ses prcieux commentaires.
Emmanuelle Lvesque 2006
To be cited as: (2006) 51 McGill L.J. 385
Mode de rfrence : (2006) 51 R.D. McGill 385
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
386
Introduction
A. Le droit et le non-dit
B. Une lecture mise en contexte
C. Protger lintgrit : au-del de lintgrit physique
D. Les soins : une notion vaste qui inclut lexprimentation
E. Sur les traces dune modification lgislative
Conclusion
[Vol. 51
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403
2006] E. LVESQUE DIFFICULTS POSES PAR LES ART. 21 ET 24 C.C.Q. 387
Introduction
Lune des dispositions lgales qui provoquent prsentement le plus grand nombre
de discussions parmi les chercheurs et dans les comits dthique de la recherche est
probablement larticle 21 du C.c.Q. Ce vif intrt se traduit par les vnements
rcents organiss sur le sujet et par la mise sur pied dun comit tripartite spcial1. Les
discussions suscites par larticle 21 C.c.Q. portent sur les conditions particulires
que cette disposition impose toute exprimentation mene avec des enfants ou
des majeurs inaptes consentir. En vertu de lart. 21 C.c.Q., les chercheurs doivent
obtenir le consentement du parent de lenfant impliqu dans lexprimentation ou,
dans le cas des majeurs inaptes, le consentement de leur tuteur, curateur ou
mandataire :
21, al. 3. Le consentement lexprimentation est donn, pour le mineur, par le
titulaire de lautorit parentale ou le tuteur, et, pour le majeur inapte, par le
mandataire, le tuteur ou le curateur. […] 2
De plus, larticle 24 C.c.Q. exige que le consentement lexprimentation soit
donn par crit :
24, al. 1. Le consentement aux soins qui ne sont pas requis par ltat de sant,
lalination dune partie du corps ou une exprimentation doit tre donn par
crit [nos italiques]3.
Or, la mise en oeuvre de ces exigences entrane plusieurs difficults dans certaines
recherches o participent des mineurs ou des majeurs inaptes. Ces difficults sont
lies deux lments : (1) la ncessit dobtenir le consentement dune personne
dtermine (parent, tuteur, curateur, mandataire) et (2) la ncessit de constater le
consentement par crit.
Dans certaines situations, ces deux exigences ne posent aucune difficult. Le
consentement parental crit est assez facile obtenir et justifier lorsquil sagit de
recherches biomdicales impliquant de jeunes enfants. Par exemple, lors de lessai
1 Colloque Loi, thique et pratique : larticle 21 du Code civil du Qubec, ses interprtations et ses
consquences sur la recherche impliquant des sujets mineurs ou majeurs inaptes, Montral, 26
novembre 2004, Comit universitaire dthique de lUniversit de Montral ; Symposium La
recherche avec les enfants et larticle 21 du Code civil du Qubec, Montral, 22-23 septembre 2005
et Qubec, 6-7 octobre 2005. Un groupe dexperts sur lart. 21 C.c.Q. a t mis sur pied par le Fonds
Socit et Culture en collaboration avec le Fonds de la recherche en sant du Qubec et le ministre de
la Sant et des Services sociaux : Fonds de recherche sur la socit et la culture (FQRSC), thique de
la recherche sociale : consentement libre et clair, confidentialit et vie prive, Qubec Fonds de
recherche sur la socit et la culture (Qubec), 2002 la p. 6, en ligne : FQRSC
2 Art. 21.3, al. 3 C.c.Q. Lors de certaines recherches impliquant un majeur en situation dinaptitude
subite, lart. 21, al. 3 C.c.Q. permet par exception dobtenir le consentement de la personne habilite
consentir aux soins.
3 Art. 24 C.c.Q.
[Vol. 51
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
388
dun nouveau mdicament, le caractre invasif du protocole et limplication parentale
dans les soins mdicaux dun jeune enfant rendent le consentement parental crit
appropri. Mais, ce nest pas toujours le cas.
Dans plusieurs protocoles de recherche, obtenir le consentement crit dune
personne dtermine tel que prvu larticle 21 C.c.Q. devient rapidement
problmatique.
En premier lieu, dans certaines recherches en sciences humaines ou sociales
impliquant des enfants plus gs, le consentement du parent est difficile obtenir, et
lexigence de ce consentement est mme difficile justifier. Dans certains cas,
lorsque des adolescents sont impliqus, obtenir le consentement parental est un
vritable tour de force, notamment lorsquil sagit de jeunes habitant dans la rue,
ayant fugu ou vivant des expriences en contradiction avec lautorit parentale (e.g.,
la participation dans un gang de rue ou lobtention dun avortement). Dans dautres
cas, il est difficile de comprendre pourquoi les adolescents ne seraient pas eux-mmes
habilits consentir. Comment expliquer quune fille de dix-sept ans ne peut pas
consentir elle-mme une recherche qui linterrogerait sur ses habitudes dcoute
tlvisuelle, alors quelle est rpute majeure pour les dcisions qui touchent son
emploi4, peut conduire une automobile5 ou encore peut dcider seule de subir un
avortement6.
Par ailleurs, lexigence de la forme crite, qui requiert la signature des parents,
rend impossible la ralisation de recherches o la participation serait compltement
anonyme. Pourtant, lanonymat est quelquefois avantageux pour les mineurs : il peut
protger la vie prive en vitant que des informations risque de stigmatiser des
jeunes aux prises avec des problmes sociaux (e.g., des abus sexuels ou la
perptration dactes criminels, etc.) soient conserves et, par la suite, mal utilises.
Les conditions tablies par larticle 21 C.c.Q. gnent galement plusieurs
recherches faisant appel des ans inaptes consentir. Dans ces tudes, recueillir le
consentement dun tuteur, curateur ou mandataire est parfois une tche ardue. En
effet, toute une tranche de la population peut tre dlaisse par la recherche puisque
ces individus ne sont pas reprsents selon les rgimes formels exigs par le droit. La
nomination dun tuteur ou dun curateur au majeur est conscutive louverture dun
rgime de protection prononce par le tribunal7. Lorsque des ans en perte
dautonomie sont pressentis pour participer une recherche, les familles ne sont pas
toujours disposes vivre le processus ncessaire une nomination en bonne et due
forme dun reprsentant lgal. Les cots, les dsaccords familiaux sur la personne
4 Art. 156 C.c.Q.
5 Code de la scurit routire, L.R.Q. c. C-24.2, art. 67, al. 2. Le consentement parental est tout de
mme requis (voir ibid. art. 68, al. 1).
6 Robert P. Kouri et Suzanne Philips-Nootens, Le corps humain, linviolabilit de la personne et le
consentement aux soins : Le regard du lgislateur et des tribunaux civils, Sherbrooke (Qc), Les
ditions Revue de Droit de lUniversit de Sherbrooke, 1999 la p. 416.
7 Art. 268, 281, 285 C.c.Q.
2006] E. LVESQUE DIFFICULTS POSES PAR LES ART. 21 ET 24 C.C.Q. 389
nommer et les instructions lui donner peuvent constituer des obstacles cette
nomination8. Quant au mandataire, son entre en fonction ncessite la rdaction
pralable dun mandat en prvision de linaptitude9 et lhomologation du document
par le tribunal10. Laccessibilit au mandat est diminue par la grande prvoyance
quil exige11. Pourtant, la famille peut tre daccord pour faire participer ladulte
inapte la recherche. En consquence, la difficult de nommer un reprsentant lgal
peut ralentir des dcouvertes susceptibles damliorer leur sant et leur bien-tre.
Devant toutes ces situations problmatiques, il est ncessaire de sinterroger sur
lapplication des articles 21 et 24 C.c.Q. Est-il obligatoire dappliquer les exigences
des ces dispositions tous les projets de recherche? La pratique actuelle dominante
dans le milieu de lthique est de considrer que tout projet de recherche impliquant
des enfants ou des majeurs inaptes constitue ncessairement une exprimentation
soumise larticle 21 C.c.Q. titre dillustration, le rcent module de formation en
thique du ministre de la Sant et des Services sociaux enseigne que toute recherche
impliquant cette classe de participants doit se conformer aux conditions prescrites par
larticle 21 C.c.Q.12. notre avis, il faut revoir cette pratique.
Puisque les articles 21 et 24 C.c.Q. ne sappliquent qu lexprimentation, il
faut distinguer
rellement une
exprimentation et ceux qui ne peuvent pas tre ainsi catgoriss. Les projets qui
constituent une exprimentation doivent obligatoirement se conformer au rgime
des articles 21 et 24 C.c.Q., tandis que les autres recherches ny sont pas soumises. En
oprant cette diffrenciation, il est possible dapporter une solution partielle
certaines difficults que nous venons dvoquer. Ainsi, les projets de recherche qui ne
sont pas une exprimentation pourraient se drouler hors du rgime des articles 21
et 24 C.c.Q. avec des modalits adaptes leur contexte. Dans ces situations, les
comits dthique pourraient tablir des conditions dobtention du consentement
mieux adaptes.
recherche qui constituent
les projets de
8 En 2004, un peu plus de 17 600 personnes taient sous tutelle ou curatelle (Curateur public du
Qubec, Rapport annuel de gestion 2003-2004 (2005) la p. 16). Cela correspond 0,31% de la
population qubcoise ge de plus de 18 ans (Institut de la statistique du Qubec, Population de 18
ans et plus selon le groupe dge, rgions administratives du Qubec, 2001, en ligne : Institut de la
statistique du Qubec
9 Art. 2131, 2166 C.c.Q.
10 Art. 2166, al. 2 C.c.Q.; art. 884.1 C.p.c.
11 Le nombre de mandats homologus stablissait 7 030 en 2004. Cela correspond 0,1% de la
population adulte du Qubec (Institut de la statistique du Qubec, supra note 8).
12 Franca Cantini et al., Formation en thique de la recherche, Niveau 3 Module 3.2, Questions
pertinentes certains types de participants la recherche : enfants, majeurs inaptes et personnes en
situation de vulnrabilit (2004) la p.16, en ligne : Unit dthique, ministre de la Sant et des
Services Sociaux
390
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 51
A. Le droit et le non-dit
Larticle 21 C.c.Q. identifie les personnes habilites consentir une
exprimentation qui implique un enfant ou un adulte inapte. Lorsque le participant
est mineur, le titulaire de lautorit parentale est habilit consentir et, si le
participant est majeur, cette dcision revient au tuteur, curateur ou mandataire. Il est
utile de prendre connaissance de la disposition en son entier :
21. Un mineur ou un majeur inapte ne peut tre soumis une exprimentation
qui comporte un risque srieux pour sa sant ou laquelle il soppose alors
quil en comprend la nature et les consquences.
Il ne peut, en outre, tre soumis une exprimentation qu la condition que
celle-ci laisse esprer, si elle ne vise que lui, un bienfait pour sa sant ou, si elle
vise un groupe, des rsultats qui seraient bnfiques aux personnes possdant
les mmes caractristiques dge, de maladie ou de handicap que les membres
du groupe. Une telle exprimentation doit sinscrire dans un projet de recherche
approuv et suivi par un comit dthique. Les comits dthique comptents
sont institus par le ministre de la Sant et des Services sociaux ou dsigns par
lui parmi les comits dthique de la recherche existants; le ministre en dfinit
la composition et les conditions de fonctionnement qui sont publies la
Gazette officielle du Qubec.
Le consentement lexprimentation est donn, pour le mineur, par le titulaire
de lautorit parentale ou le tuteur, et, pour le majeur inapte, par le mandataire,
le tuteur ou le curateur. Lorsque linaptitude du majeur est subite et que
lexprimentation, dans la mesure o elle doit tre effectue rapidement aprs
lapparition de ltat qui y donne lieu, ne permet pas dattribuer au majeur un
reprsentant lgal en temps utile, le consentement est donn par la personne
habilite consentir aux soins requis par le majeur; il appartient au comit
dthique comptent de dterminer, lors de lexamen dun projet de recherche,
si lexprimentation remplit une telle condition.
Ne constituent pas des exprimentations les soins qui, selon le comit
dthique, sont des soins innovateurs requis par ltat de sant de la personne
qui y est soumise [nos italiques]13.
La notion dexprimentation nest dfinie nulle part dans le Code civil, ce qui
suscite nombre dinterrogations14. Sen tenir au sens commun du mot, ou encore aux
sens que lui ont attribus diffrents organismes, oblige lui donner une trs vaste
porte. Dans le dictionnaire, lexprimentation est dfinie comme tant l[a]ction
dexprimenter, cest–dire de pratiquer des oprations destines tudier,
juger15. Selon la Commission de rforme du droit du Canada, lexprimentation est
une technique, un processus permettant de vrifier certains faits en crant des
13 Art. 21 C.c.Q.
14 Voir notamment Robert P. Kouri et Suzanne Philips-Nootens, Lexprimentation et les soins
innovateurs : larticle 21 C.c.Q. et les affres de limprcision (1996-97) 27 R.D.U.S. 89.
15 Le Petit Robert, 2002, sv. exprimentation.
2006] E. LVESQUE DIFFICULTS POSES PAR LES ART. 21 ET 24 C.C.Q. 391
conditions propices leur ralisation16. Dans son guide dthique de la recherche, le
Fonds de la recherche en sant du Qubec assimile une exprimentation tout projet
de recherche avec des mineurs ou des majeurs inaptes17. Le mme raisonnement se
trouve dans le plan daction ministriel en thique de la recherche du ministre de la
Sant et des Services sociaux : toute recherche avec personnes inaptes se droulant
dans un tablissement du rseau serait vise18.
Ces diffrentes dfinitions de lexprimentation sont trs larges et elles nont pas
t dveloppes dans le contexte des droits que le Code civil cherche protger.
Dabord, elles ne prennent pas en compte les spcificits des diffrents types
dactivits auxquelles les participants sont soumis (consultation de dossier,
observation en milieu naturel, entrevue tlphonique, thrapie, prise de mdicament
etc.). Pourtant, ces spcificits dterminent directement quels droits des participants
sont susceptibles dtre affects par la recherche. Des droits comme la vie prive, la
libert, la dignit, lintgrit et cetera, ne sont pas tous mis en cause dans chacun des
projets ; cela dpend des activits qui ont t prvues. Deuximement, ces dfinitions
larges de lexprimentation tendent inclure tous les projets de recherche dans la
mesure o ils font appel une participation humaine. Or, il semble illogique de
conclure que le lgislateur entendait donner un sens identique aux expressions projet
de recherche et exprimentation. En effet, ces deux expressions sont utilises
lune la suite de lautre dans une mme phrase au cur de larticle 21 C.c.Q. :
[l]exprimentation doit sinscrire dans un projet de recherche […]19. Il est plutt
permis de penser que le projet de recherche est la notion la plus englobante des deux,
et quelle comprend parfois une exprimentation. Malgr tout, le sens prcis de
lexprimentation reste dterminer. Devant le silence du lgislateur, il est utile de
situer les dispositions tudies dans le contexte de la lgislation.
B. Une lecture mise en contexte
La situation des articles 21 et 24 C.c.Q. lintrieur du Code civil est vocatrice
de leur objectif et de lintention du lgislateur. La structure choisie par le lgislateur
donne une ide des droits lis ces deux dispositions. Les dispositions qui nous
intressent sont situes dans une section intitule Des soins, qui est elle-mme
comprise dans le chapitre nomm De lintgrit de la personne :
16 Commission de rforme du droit du Canada, Protection de la vie : lexprimentation biomdicale
sur ltre humain, Document de travail 61, Ottawa, Commission de rforme du droit du Canada, 1989
la p. 4.
17 Fonds de la recherche en sant du Qubec (FRSQ), Guide dthique de la recherche et dintgrit
scientifique : Standards en thique de la recherche et en intgrit scientifique du FRSQ, 2e d.,
Montral, Gouvernement du Qubec, 2003 la p. 19.
18 Qubec (Ministre de la Sant et des Services Sociaux), Plan daction ministriel en thique de la
recherche et en intgrit scientifique, Qubec, Publication Ministre de la Sant et des Services
Sociaux, 1998 la p. 20 [Plan thique et intgrit].
19 Art. 21, al. 2 C.c.Q.
392
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 51
Livre premier : Des personnes
Titre premier : De la jouissance et de lexercice des droits civils
Titre deuxime : De certains droits de la personnalit
Chapitre premier : De lintgrit de la personne
Section I : Des soins (articles 11 24)
La notion dexprimentation utilise dans les articles 21 et 24 C.c.Q. sinscrit
dans un contexte o il est question de lintgrit de la personne et, plus prcisment,
des soins quon lui prodigue. Ces notions dintgrit et de soins sont les deux
lments charnires de la signification du concept dexprimentation. Ltude de
ces dispositions rvle quil ne sagit pas dun hasard si ces trois notions cohabitent si
prs lune de lautre dans le Code civil.
En 1971, un comit de lOffice de rvision du Code civil proposa des
modifications ayant pour objet de prciser la porte du principe dinviolabilit20. Le
comit proposa les conditions en vertu desquelles une personne pourrait se soumettre
une exprience21. Mais ce choix de vocabulaire exprience ne sera pas
retenu22. la fin de 1971, les premires dispositions sur linviolabilit et
lexprimentation furent introduites dans le Code civil du Bas Canada23. Comme la
crit Albert Mayrand, [l]e 1er dcembre 1971, le corps de lhomme a fait son
apparition au [Code civil]24. Le concept dexprimentation ft retenu et, sera mis
en lien avec lintgrit de la personne partir de ce moment :
19. La personne humaine est inviolable.
Nul ne peut porter atteinte la personne dautrui sans son consentement ou sans
y tre autoris par la loi. […]
20. Le majeur peut consentir par crit lalination entre vifs dune partie de
son corps ou se soumettre une exprimentation, pourvu que le risque couru
ne soit pas hors de proportion avec le bienfait quon peut en esprer.
Le mineur, dou de discernement, le peut galement avec le consentement du
titulaire de lautorit paternelle et dun juge de la Cour suprieure […] [nos
italiques]25.
20 Office de rvision du Code civil, Rapport sur la reconnaissance de certains droits concernant la
personne humaine, Montral, Office de rvision du Code civil, 1971 la p. 3.
21 Ibid., art. 1.
22 Le comit proposait aussi de rserver seulement aux majeurs la possibilit de participer une
exprience. Ces suggestions du comit ne seront pas retenues par lOffice de rvision du Code civil ni
par le lgislateur (W.F. Bowker, Experimentation on Humans and Gifts of Tissue : Articles 20-23 of
the Civil Code (1973) 19 R.D. McGill 161 la p. 162).
23 Loi modifiant le nouveau Code civil et modifiant la Loi abolissant la mort civile, L.Q. 1971, c. 84
p. 11.
[Loi modifiant Code civile, mort civile].
24 Albert Mayrand, Linviolabilit de la personne humaine, Montral, Wilson et Lafleur, 1975 la
25 Loi modifiant Code civil, mort civile, supra note 23, art. 2, al. 19-20.
2006] E. LVESQUE DIFFICULTS POSES PAR LES ART. 21 ET 24 C.C.Q. 393
Les rgles touchant lexprimentation furent adoptes en mme temps que la
disposition qui introduit le principe dinviolabilit de la personne par linterdiction de
lui porter atteinte sans consentement. Les dispositions sur lexprimentation seront
places immdiatement aprs celles sur linviolabilit. Cela permet de constater quun
lien troit existe entre ces dispositions.
Quelques annes plus tard, lAssemble nationale vota une loi ajoutant au
nouveau Code civil de 198026 des rgles portant notamment sur le consentement aux
soins et sur lexprimentation27. Sanctionne en 1987, la Loi portant rforme au Code
civil du Qubec du droit des personnes, des successions et des biens28 nentrera
cependant jamais en vigueur. Il est toutefois intressant de constater que la
modification proposait une organisation des articles similaire celle qui prvaut
aujourdhui, soit de situer les dispositions sur lexprimentation dans la section
intitule Des soins, elle-mme comprise dans le chapitre nomm De lintgrit de
la personne29.
Dans les annes qui suivent, ladoption de nouvelles dispositions tablissait un
lien durable entre lintgrit, les soins et lexprimentation. En 1989, des dispositions
encadrant le consentement aux soins furent ajoutes au Code civil du Bas Canada :
19.1. Nul ne peut tre soumis sans son consentement des soins, quelle quen
soit la nature, quil sagisse dexamens, de prlvements, de traitements ou de
toute autre intervention. […]
19.2. Lorsque linaptitude dun majeur consentir aux soins exigs par son tat
de sant est constate …
19.3. Celui qui consent des soins pour autrui ou qui les refuse est tenu … .
19.4. Lautorisation du tribunal est requise en cas dempchement ou de refus
injustifi de celui qui peut consentir des soins (…) [nos italiques]30.
Comme le dmontre leur numrotation, ces dispositions sont insres entre celle
protgeant lintgrit31 et celle encadrant lexprimentation.32
Force est de constater que les notions dintgrit et de soins sont les deux ples
autour desquels sarticule le concept dexprimentation. Les articles 21 et 24
C.c.Q. qui balisent lexprimentation ont vraisemblablement dans leur mire la
protection de lintgrit par lencadrement de la prestation des soins. Ainsi, ces
26 Loi instituant un nouveau Code civil et portant rforme du droit de la famille, L.Q. 1980, c. 39.
27 Loi portant rforme au Code civil du Qubec du droit des personnes, des successions et des biens,
L.Q. 1987, c. 18 [Loi rforme Code civile, successions, biens].
28 Ibid.
29 Ibid. art. 10-22.
30 Loi sur le curateur public et modifiant le Code civil et dautres dispositions lgislatives, L.Q.
1989, c. 54, art. 78. cette poque, les rgles de consentement aux soins du mineur sont prvues dans
la Loi sur la protection de la sant publique, L.R.Q. c. P-35, art. 42.
31 Art. 19 C.c.B.-C.
32 Art. 20 C.c.B.-C.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
394
dispositions doivent sappliquer aux projets de recherche qui sont susceptibles de
mettre en jeu lintgrit des participants33 et au cours desquels des soins sont
prodigus. Les notions dintgrit et de soins doivent donc tre examines de plus
prs afin de cerner adquatement les articles 21 et 24 C.c.Q.
[Vol. 51
C. Protger lintgrit : au-del de lintgrit physique
Dans le Code civil, le chapitre sur lintgrit de la personne dbute avec
larticle 10 qui dispose que [t]oute personne est inviolable et a droit son
intgrit34. Il ne peut donc tre port atteinte cette intgrit quavec un
consentement libre et clair ou dans les cas prvus par la loi35. Linviolabilit est un
complment du droit lintgrit ; elle reprsente la protection contre les atteintes
lintgrit par des tiers auxquelles une personne na pas consenti36. Les articles du
chapitre sur lintgrit ont comme objectif de mettre en oeuvre ces deux droits.
La protection de lintgrit assure par le Code civil doit tre mise en relation
avec la protection prvue par la Charte des droits et liberts de la personne37 du
Qubec. En effet, la disposition prliminaire du Code civil indique dentre de jeu que
le Code rgit, en harmonie avec la Charte des droits et liberts de la personne et les
principes gnraux du droit, les personnes, les rapports entre les personnes, ainsi que
les biens38. Or, la Charte qubcoise assure la protection de lintgrit dans son tout
premier article et confre un statut particulier ce droit en linsrant dans le chapitre
sur les Droits et liberts fondamentaux39. Le respect de lintgrit et de
linviolabilit de la personne a t qualifi de valeur fondamentale du droit
qubcois en matire de soins par la Cour dappel du Qubec40. Dans une affaire o
il tait question dindemnisation du prjudice corporel, la Cour suprme du Canada a
prcis que [l]a protection de lintgrit physique de la personne est lune des
valeurs fondamentales du Code civil du Qubec41. La protection de lintgrit de la
personne est donc sans quivoque un intrt primordial en droit qubcois.
interrelies : lintgrit physique et lintgrit psychique.
Lintgrit de la personne est une notion assez vaste qui comprend deux facettes
33 Il est intressant de noter que le Fonds de recherche sur la socit et la culture qui sest pench sur
lart. 21 C.c.Q. considre que la recherche avec des mineurs nexige pas un consentement parental
lorsque lintgrit nest pas mise en cause. Toutefois, le raisonnement menant cette conclusion nest
pas fourni (Fonds de recherche sur la socit et la culture, supra note 1 aux pp. 19-20).
34 Art. 10, al. 1 C.c.Q.
35 Ibid., al. 2.
36 dith Deleury et Dominique Goubau, Le droit des personnes physiques, 3e d., Cowansville,
Yvon Blais, 2002 la p. 100.
37 L.R.Q. c. C-12 [Charte qubcoise].
38 C.c.Q., disposition prliminaire.
39 Charte qubcoise, supra note 37, art. 1.
40 M. B. c. Centre hospitalier Pierre-Le-Gardeur, [2004] R.J.Q. 792 au para. 65, 238 D.L.R. (4e) 312
41 Dor c. Verdun, [1997] 2 R.C.S. 862 la p. 882, 150 D.L.R. (4e) 385.
(C.A.).
2006] E. LVESQUE DIFFICULTS POSES PAR LES ART. 21 ET 24 C.C.Q. 395
La protection de lintgrit a trait en premier la protection du corps de la
personne. La premire disposition de 1971 ayant proclam linviolabilit et interdit
toute atteinte la personne est dailleurs interprte dans ce sens42 : latteinte la
personne est une atteinte corporelle ou physique, provenant par exemple dun coup
port une partie du corps ou de la pollution de lair43. Larticle 20 C.c.B.C., qui
encadrait autrefois lexprimentation, visait aussi latteinte lintgrit physique44.
Aujourdhui encore, linviolabilit interdit les atteintes non consenties au corps,
lintgrit corporelle45. Lintgrit est affecte mme lorsquil sagit de fournir une
petite partie du corps : lobligation faite une personne de se soumettre un test
dADN constitue une atteinte son intgrit puisquelle loblige fournir une partie
(si infime soit-elle) de son corps46.
Mais lintgrit ne possde pas seulement une dimension corporelle ; elle possde
galement une dimension psychique. Dans laffaire Qubec (Curateur public) c.
Syndicat national des employs de lhpital St-Ferdinand47, la Cour suprme du
Canada sest penche sur la notion dintgrit. Larrt faisait tat de personnes ayant
un handicap intellectuel et rsidant dans un hpital spcialis qui demandaient dtre
indemnises pour leur prjudice subi durant une grve illgale du personnel de
linstitution. Ils invoquaient que la perte de disponibilit de soins et de services avait
aboutit, entre autres, une atteinte leur intgrit protge par la Charte qubcoise.
Lun des enjeux tait de dterminer si lintgrit avait plus quune dimension
corporelle. Dans son jugement, la Cour tire des consquences importantes dune
modification lgislative de la Charte qubcoise intervenue en 198248. Selon la Cour,
la suppression dans la Charte qubcoise du mot physique de lexpression
intgrit physique dnoterait la volont du lgislateur dtendre la protection au-
del de lintgrit physique49. En vertu de cette modification, lintgrit signifie
dsormais lintgrit physique, psychologique, morale et sociale [nos italiques]50.
Que comprend donc lintgrit psychologique, morale et sociale?
Dans laffaire St-Ferdinand, il a t dcid quil ny avait pas eu atteinte
lintgrit des rsidants de lhpital puisque leur prjudice se limitait une dtresse
42 Loi modifiant Code civil, mort civile, supra note 23, art. 2.
43 Mayrand, supra note 24 aux pp. 12-13.
44 Robert P. Kouri, The Law Governing Human Experimentation in Qubec (1991) 22 R.D.U.S.
77 la p. 82.
45 Deleury et Goubau, supra note 36.
46 A.P. c. L.D., [2001] R.J.Q. 16 la p. 24, [2001] R.D.F. 12, autorisation de pourvoi la C.S.C.
autorise, [2001] 2 R.C.S. v, autorisation ensuite retire vu ladoption de lart. 533.1 C.c.Q., [2001]
C.S.C.R. no 15 (QL).
47 [1996] 3 R.C.S. 211, 138 D.L.R. (4e) 577 [St-Ferdinand avec renvois aux R.C.S.].
48 Loi modifiant la Charte des droits et liberts de la personne, L.Q. 1982, c. 61.
49 St-Ferdinand, supra note 47 au para. 95.
50 Ibid.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
396
psychologique mineure et un inconfort temporaire51. La Cour a dvelopp des
critres afin de dterminer lexistence dune atteinte lintgrit :
[Vol. 51
Le sens courant du mot intgrit laisse sous-entendre que latteinte ce droit
doit laisser des marques, des squelles qui, sans ncessairement tre physiques
ou permanentes, dpassent un certain seuil [nos italiques]52.
Selon nous, cette phrase tablit deux lments distincts considrer pour
dterminer sil y a atteinte lintgrit : (1) la durabilit de latteinte et (2) lintensit
de latteinte. En premier lieu, il est essentiel de retrouver un certain caractre de
durabilit par la prsence de marques ou de squelles : [l]atteinte doit affecter de
faon plus que fugace lquilibre physique, psychologique ou motif de la victime53.
Les squelles peuvent tre temporaires, mais elles doivent produire leurs effets assez
longtemps pour quil soit possible de dire quun droit fondamental ait t touch. En
deuxime lieu, lintensit de latteinte doit dpasser un certain seuil. Les
consquences pour la personne doivent tre tout le moins plus que ngligeables. Ce
nest donc pas toute perturbation motive qui permet de conclure que lintgrit est
comprise.
Dans la rcente affaire Chaoulli c. Qubec (P.G.)54, il a t question de latteinte
la scurit psychologique des patients en attente dun traitement. La juge Deschamps
a fait ressortir la similarit entre la facette psychologique du droit la scurit protg
par la Charte canadienne des droits et liberts55 et la facette psychologique du droit
lintgrit protg par la Charte qubcoise56. La Cour suprme a dailleurs souvent
reconnu que le droit la scurit comprend une facette corporelle, mais aussi une
facette psychologique57. Lexpression intgrit psychologique est utilise pour faire
rfrence la facette psychologique du droit la scurit58. Selon la juge Deschamps,
lintgrit est une notion plus large, et elle comprend la protection de la scurit59. En
consquence, il parat lgitime de sinspirer des dcisions qui ont trait de la facette
psychologique du droit la scurit (protg par la Charte canadienne) afin de
51 Ibid. au para. 98.
52 Ibid. au para. 97.
53 Ibid.
54 [2005] 1 R.C.S. 791, 254 D.L.R. (4e) 577, 2005 CSC 35 [Chaoulli avec renvois aux R.C.S.].
55 Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant lannexe B de la Loi de 1982 sur le
Canada (R.-U.), 1982, c. 11 [Charte canadienne].
56 Chaoulli, supra note 54 aux paras. 41-43.
57 Nouveau-Brunswick (Ministre de la Sant et des Services communautaires) c. G. (J.), [1999] 3
R.C.S. 46 la p. 48, 177 D.L.R. (4e) 124 [Nouveau-Brunswick avec renvois aux R.C.S.]. Dans cette
dcision, on fait rfrence R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 la p. 173, 44 D.L.R. (4e) 385
[Morgentaler avec renvois aux R.C.S.] ; Renvoi relatif lart. 193 et lal. 195.1 (1) c) du Code
criminel, [1990] 1 R.C.S. 1123 la p. 1177, J.E. 90-907 ; Rodriguez c. Colombie-Britannique (P.G.),
[1993] 3 R.C.S. 519 aux pp. 587-88, 107 D.L.R. (4e) 342 [Rodriguez avec renvois aux R.C.S.].
58 Chaoulli, supra note 54 au para. 117 ; Nouveau-Brunswick, supra note 57 la p. 48.
59 Chaoulli, ibid. au para. 43.
2006] E. LVESQUE DIFFICULTS POSES PAR LES ART. 21 ET 24 C.C.Q. 397
dterminer la teneur du droit lintgrit psychologique protg par la Charte
qubcoise60.
Dabord, dans laffaire R. c. Morgentaler61, la menace de sanction criminelle qui
forait les femmes mener un foetus terme a t juge attentatoire leur scurit
physique et motionnelle62. Le critre retenu pour conclure une atteinte la scurit
de la personne, dans le contexte du droit criminel, tait la tension psychologique
grave63. La situation de Sue Rodriguez a aussi soulev des questions sur latteinte
lintgrit psychologique en regard de la prestation des soins64. Linterdiction
criminelle dassister une personne qui cherche se donner la mort causait Sue
Rodriguez une tension psychologique telle quelle portait atteinte sa scurit. Le
droit la scurit a t cern comme comprenant le droit de faire des choix
concernant sa propre personne, le contrle sur sa propre intgrit physique et mentale,
et la dignit humaine fondamentale65. Dans un arrt subsquent, il a t jug que le
pouvoir que possde ltat de retirer la garde des enfants leur parent pouvait porter
gravement atteinte lintgrit psychologique du parent66. Cette atteinte se produit
lorsquil y a des rpercussions graves et profondes sur lintgrit psychologique67
du parent. Mme sil nest pas ncessaire den arriver un choc nerveux ou un
trouble psychiatrique, les rpercussions doivent tre plus importantes quune tension
ou une angoisse ordinaires68. Dans une autre cause, il a t jug que la protection de
la confidentialit du dossier thrapeutique dune plaignante au criminel permettait de
prserver son intgrit mentale69. Cela tient notamment au fait que la relation
thrapeutique aide une personne se remettre de son traumatisme70. Enfin, dans
Chaoulli, il a t dtermin que les dlais dattente pour des soins cruciaux auxquels
sont confronts les patients peuvent engendrer dimportantes consquences
psychologiques nfastes71 qui peuvent avoir des rpercussions graves et profondes
sur lintgrit psychologique dune personne72.
60 Il faut toutefois noter que certaines des dcisions qui suivent ont t rendues dans le contexte de la
Charte canadienne, donc dune violation au droit la scurit commise par ltat. Dans toutes ces
dcisions, il est prcis quun acte de ltat doit tre en cause. Sans dterminer sil existe une
diffrence dapplication lorsque la violation du droit provient dune personne prive, il apparat
prudent de garder ce dtail lesprit.
61 Morgentaler, supra note 57.
62 Ibid. aux pp. 57 et 173.
63 Ibid. la p. 56. Ce critre a t repris dans Blencoe c. Colombie-Britannique (Human Rights
Commission), [2000] 2 R.C.S. 307 au para. 57, 190 D.L.R. (4e) 513, 2000 CSC 44.
64 Rodriguez, supra note 57 la p. 589.
65 Ibid. la p. 588.
66 Nouveau-Brunswick, supra note 57 la p. 49.
67 Ibid.
68 Ibid.
69 R. c. Mills, [1999] 3 R.C.S. 668 aux pp. 672-73, 180 D.L.R. (4e) 1.
70 Ibid.
71 Chaoulli, supra note 54 au para. 116.
72 Ibid. au para. 117.
[Vol. 51
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
398
Dans toutes ces dcisions sur lintgrit psychologique dcides en vertu de la
Charte canadienne, la gravit de latteinte est un point commun : le bouleversement
est souvent qualifi de grave, majeur ou profond. Les tensions psychologiques
ordinaires sont explicitement exclues. De toute vidence, ces critres rejoignent ceux
dvelopps en regard de lintgrit psychologique protge par la Charte qubcoise
dans laffaire St-Ferdinand73, soit lintensit et la durabilit de latteinte.
Les articles 21 et 24 C.c.Q., qui sinscrivent dans un objectif de protection de
lintgrit, visent la fois lintgrit corporelle, psychologique, morale et sociale des
participants la recherche. Ces dispositions devraient entrer en jeu lors de recherches
scientifiques seulement partir du moment o lintgrit des participants est
compromise selon les critres qui viennent dtre prsents. Cela serait le cas dans les
recherches biomdicales ainsi que dans celles susceptibles de bouleverser lquilibre
psychologique des participants. Ce bouleversement devra tre dune intensit et dune
durabilit qui le diffrencient des tensions psychologiques ordinaires. Les recherches
o les participants doivent se remmorer des vnements graves oublis ou dcouvrir
des dimensions troublantes de leur personnalit pourraient par exemple causer de tels
rsultats. Quant lintgrit morale ou sociale, elle est plus difficile cerner. Certains
auteurs regroupent sous lappellation intgrit morale la dignit, lhonneur, la
rputation et la vie prive74. Toutefois, dautres tudes semblent ncessaires pour bien
circonscrire ce que signifie lintgrit morale et sociale.
D. Les soins : une notion vaste qui inclut lexprimentation
La notion de soins est englobante et, selon larticle 11 C.c.Q., comprend des
examens, prlvements, traitements ou toute autre intervention :
11. Nul ne peut tre soumis sans son consentement des soins, quelle quen soit
la nature, quil sagisse dexamens, de prlvements, de traitements ou de toute
autre intervention [nos italiques]75.
Cette notion a une configuration si vaste, notamment d lexpression toute autre
intervention, quil est raisonnable de penser quelle inclurait plusieurs projets de
recherche o une intervention quelconque est prvue lgard des participants.
visent une importante gamme dinterventions sur la personne :
Les commentaires du Ministre larticle 11 C.c.Q. expriment lide que les soins
Le premier alina utilise le mot soins dans un sens gnrique pour couvrir
toutes espces dexamens, de prlvements, de traitements ou dinterventions,
73 St-Ferdinand, supra note 47.
74 Deleury et Goubau, supra note 36 la p. 165.
75 Art. 11, al. 2 C.c.Q.
2006] E. LVESQUE DIFFICULTS POSES PAR LES ART. 21 ET 24 C.C.Q. 399
de nature mdicale, psychologique ou sociale, requis ou non par ltat de sant,
physique ou mental76.
Cette conception englobant la fois les actes mdicaux, mais aussi les interventions
de nature psychologique et sociale, est conforme la notion dintgrit telle que nous
venons de la dtailler. Rien nempche donc que des projets de recherche en sciences
humaines et sociales y soient galement compris.
Le concept de soins prend sa place dans le Code civil au moment o il est
question dencadrer la protection de lintgrit et de linviolabilit de la personne. La
sauvegarde de lintgrit passe notamment par lobtention dun consentement libre et
clair avant dy porter atteinte77. Dailleurs, le consentement est ncessaire pour
soumettre une personne des soins78. Lexigence du consentement en cette matire
trouve une partie de sa justification dans limportance accorde au droit fondamental
lintgrit.
Lemplacement des articles traitant de lexprimentation dans le Code civil est
aussi vocateur des matires auxquelles celle-ci se rattache. Puisque les articles 21 et
24 C.c.Q. sont situs dans la section Des soins, cela permet de penser que
lexprimentation est comprise dans les soins. De plus, les dispositions sur les soins et
celles sur lexprimentation tendent protger des droits similaires : lintgrit et
linviolabilit. Cest aussi le droit linviolabilit qui interdit de soumettre une
personne une exprimentation sans un consentement valablement form79. Cette
opinion est partage par dautres auteurs :
Le consentement libre et clair du sujet potentiel est la condition fondamentale
la lgalit de lexprimentation pratique sur cette personne. La ncessit
absolue du consentement de la personne vise trouve son fondement juridique
dans les principes dinviolabilit et de libert80.
Lexprimentation, tout comme les soins, constitue une atteinte lintgrit de
la personne et ncessite, afin de la lgitimer, le consentement libre et clair de
la personne81.
Dans laffaire Maziade c. Parent82, la Cour dappel du Qubec sest penche
brivement sur la notion dexprimentation. Dans cette cause, la participation au
76 Qubec, Ministre de la Justice, Commentaires du ministre de la Justice : le Code civil du
Qubec, t. 1, Qubec, Publications du Qubec, 1993 la p. 12.
77 Art. 10, al. 2 C.c.Q.
78 Ibid., art. 11.
79 Sonia Le Bris et al., Les droits de la personnalit dans Claire Bernard et Danielle Shelton, dir.,
Les personnes et les familles, 2e d., t. 1, Montral, Adage, 1995 la p. 14.
80 Michel T. Giroux, Le dilemme entre la protection des personnes inaptes et la recherche sur leur
maladie dans Service de la formation permanente du Barreau du Qubec, vol. 200, Responsabilits et
mcanisme de protection, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2004, 163 la p. 166.
81 France Allard, Les droits de la personnalit dans Personnes, famille et successions, vol. 3,
collection de droit 2004-2005 (cole du Barreau du Qubec), Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2004 la
p. 66.
82 [1998] R.J.Q. 1444, J.E. 98-1281 (C.A.).
[Vol. 51
apparaissent naturellement
lorsquon
Certaines balises
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
400
projet de recherche consistait rpondre un questionnaire, fournir une prise de sang
et autoriser la communication du dossier mdical. Bien que les parties admettaient
que ce projet de recherche tait une exprimentation, la cour a tout de mme affirm
que la notion de soins est trs large et inclut lexprimentation83.
conclut que
lexprimentation fait partie de la notion de soins. En fait, cette classification
lintrieur dun rgime qui encadre la prestation des soins vient ncessairement
apporter une couleur particulire lexprimentation. Dabord, prodiguer des soins
exige dentrer en contact avec la personne qui en bnficie ou dagir dune
quelconque manire sur cette personne. Lexprimentation
implique une
intervention ou une observation faisant intervenir directement la personne du sujet84.
Les projets de recherche qui se limitent analyser des informations contenues dans
des dossiers dj existants ne constituent pas notre avis une forme de soins, et donc
dexprimentation85. Aussi, la qualification de lexprimentation comme faisant partie
des soins tend exiger que certaines interventions sur le participant aient eu lieu pour
quil sagisse vritablement dune exprimentation. Il faut noter galement quil nest
pas facile de dterminer quels actes constituent rellement des soins. Des
interventions comme un prlvement sanguin ou une psychothrapie constituent
certainement des soins. Par contre, nous sommes ports croire que la simple
observation en milieu naturel, qui ne donne lieu aucune interaction avec le
participant, ne fait pas partie des soins. Entre ces deux ples se situe une pliade
dactivits de recherche comme les entrevues et les questionnaires qui, selon
les circonstances, peuvent ou non constituer des soins.
E. Sur les traces dune modification lgislative
Larticle 21 C.c.Q., tel quon le connat aujourdhui, est diffrent de celui qui
avait t mis en vigueur dans le nouveau Code civil en 1994. lorigine, lancien
article 21 C.c.Q. confrait au ministre de la Sant et des Services sociaux et au
tribunal la responsabilit dautoriser lexprimentation sur des enfants ou des majeurs
inaptes86. Ces processus dapprobation taient plus lourds que celui qui prvaut
83 Ibid. la p. 1457.
84 Kouri et Nootens, supra note 14 la p. 105.
85 Emmanuelle Lvesque, Bartha Maria Knoppers et Denise Avard, La gntique et le cadre
juridique applicable au secteur de la sant : examens gntiques, recherche en gntique et soins
innovateurs (2004) 64 R. du B. 57 la p. 77.
86 Lancien art. 21 C.c.Q. se lisait ainsi :
21. […] Lexprimentation qui ne vise quune personne ne peut avoir lieu que si lon
peut sattendre un bnfice pour la sant de la personne qui y est soumise et
lautorisation du tribunal est ncessaire.
Lorsquelle vise un groupe de personnes mineures ou majeures
inaptes,
lexprimentation doit tre effectue dans le cadre dun projet de recherche approuv
par le ministre de la Sant et des Services sociaux, sur avis dun comit dthique […].
2006] E. LVESQUE DIFFICULTS POSES PAR LES ART. 21 ET 24 C.C.Q. 401
aujourdhui, soit lapprobation par un comit dthique. De plus, avec lancien article
21 C.c.Q., lexprimentation impliquant des majeurs devenus subitement inaptes
(surtout en urgentologie)87 tait impraticable, vu limpossibilit de pourvoir la
nomination dun tuteur, curateur ou mandataire en temps utile. Afin de remdier ces
situations88, une modification lgislative va se mettre en branle en 1997. Le
droulement des travaux ayant abouti cette modification est vocateur de la volont
du lgislateur quant la signification du concept dexprimentation.
En 1997, le ministre de la Justice de lpoque, M. Serge Mnard, dposa un
avant-projet de loi intitul Loi modifiant le Code civil en matire de recherche
mdicale89. Selon le titre, la modification tait circonscrite la recherche mdicale,
vacuant ainsi tout le champ de la recherche sociale et psychologique. La
modification propose
larticle 21 C.c.Q. crait une distinction entre une
exprimentation et un projet de recherche […] de nature biomdicale90. Dans le
cas dune recherche biomdicale, et seulement dans ce cas91, une exception fut
propose pour les projets impliquant des inaptitudes subites.
Lors des consultations sur cet avant-projet de loi la Commission des
institutions, certains intervenants soulevrent justement que larticle 21 C.c.Q., tel
que propos, se limitait aux recherches biomdicales, laissant ainsi de ct la
recherche sociale et psychosociale. Sur ce point, une discussion intressante intervint
entre les membres de la Commission des institutions et le reprsentant du Conseil
qubcois de la recherche sociale, M. Camil Bouchard. Ce dernier mentionna le
risque de crer un vide juridique dans les recherches sociales ou psychosociales, par
exemple lorsque lon procde une exprimentation des nouvelles mthodes
87 Plan thique et intgrit, supra note 18 la p. 19.
88 Loi modifiant le Code civil en matire de recherche mdicale, Avant-projet de loi (prsent le 12
dcembre 1997), 2e session, 35e lgislature (Qubec) (voir les notes explicatives de lavant-projet de
loi).
89 Ibid.
90 Ibid. art. 2. La modification propose se lisait ainsi :
21. Toute exprimentation qui vise une personne mineure ou majeure inapte consentir,
ou un groupe de personnes mineures ou majeures inaptes, doit tre effectue dans le
cadre dun projet de recherche approuv par un comit dthique, dsign ou institu
par le ministre de la Sant et des Services sociaux, dans les conditions que celui-ci
dtermine. De plus, elle doit laisser esprer un bnfice pour la personne concerne ou,
sil sagit dun groupe, pour la sant des personnes prsentant les mmes
caractristiques dge, de maladie ou de handicap que les personnes soumises
lexprimentation.
Lorsque le projet de recherche est de nature biomdicale et quil suppose dtre mis en
oeuvre dans des situations durgence, le comit peut, lors de lapprobation du projet,
prvoir que si le majeur qui est soumis lexprimentation est, en raison de conditions
subites et temporaires, inapte exprimer un consentement, celui-ci peut tre donn par
la personne habilite consentir pour lui aux soins requis par son tat de sant. [nos
italiques]
91 Ibid.
[Vol. 51
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
402
dintervention auprs denfants en difficults92. Questionn par M. Mnard, qui a
soulign qu son avis lintgrit nest pas affecte dans ces recherches, M. Bouchard
expliqua que ces recherches peuvent aussi y porter atteinte puisque lintgrit dune
personne stend son bien-tre, son dveloppement psychologique, social,
affectif93. Suite la prsentation dexemples de recherches sociales (comme la
dsinstitutionnalisation) o les participants nauraient pas t protgs par la nouvelle
loi, le ministre de la Sant et des Services sociaux, M. Jean Rochon, entrevit la
possibilit de rgler le problme en liminant toute rfrence au mot mdical dans
lavant-projet de loi et dans son titre, ce qui aurait tendu la loi aux recherches
psychosociales94.
Il est permis de croire que ces proccupations ont t entendues, puisque cette
solution fut retenue dans le projet de loi suivant. En effet, le projet de loi 43295 ne
contint plus aucune rfrence la recherche mdicale ou biomdicale, ni dans le titre
ni dans les notes explicatives. Lors de ladoption de principe, le ministre de la Justice
expliqua que linviolabilit de la personne constituait le coeur du projet, mais il
prcisa que la notion stendait toutes les formes dexprimentation :
Cest larticle qui nous occupe aujourdhui, larticle 21, qui prvoit cette rgle,
larticle 21 du Code civil qui
rgles applicables
lexprimentation mdicale, psychiatrique, psychosociale ou autre lorsque la
personne qui y est soumise est un mineur ou une personne majeure qui est
inapte donner elle-mme ce consentement […]96.
regroupe
les
Cest finalement sous cette forme que le projet de loi ft adopt en 1998 et mis en
vigueur.
notre avis, la modification lgislative de 1998 na eu aucun impact sur la teneur
du terme exprimentation. Mme si, au dpart, il y avait une intention dencadrer
seulement les recherches biomdicales, elle ne sest pas concrtise. Au contraire,
nous croyons que le cours des vnements confirme linterprtation que nous avons
dgage, soit que lexprimentation doit poser un risque sur lintgrit et que celle-ci
vise autant lintgrit physique que psychique. Le risque datteinte lintgrit peut
tout autant se trouver dans des recherches biomdicales que psychologiques et
sociales.
92 Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des
institutions, Consultations
particulires sur lavant projet de loi modifiant le Code civil en matire de recherche mdicale dans
Journal des dbats de la Commission des institutions, vol. 37, no 7 (25 fvrier 1998) aux pp. 22-23.
93 Ibid. la p. 24.
94 Ibid. aux pp. 29-30.
95 P.L. 432, Loi modifiant larticle 21 du Code civil et dautres dispositions lgislatives, L.Q. 1998,
96 Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats, 38 (27 mai 1998) la p. 11375.
c. 25.
2006] E. LVESQUE DIFFICULTS POSES PAR LES ART. 21 ET 24 C.C.Q. 403
Conclusion
Les contraintes inhrentes aux projets de recherche impliquant des mineurs ou
des inaptes qui sont encadrs par les articles 21 et 24 C.c.Q. posent certaines
difficults. Il nest pas toujours appropri que la personne autorise par la loi
consentir soit la seule habilite le faire, ou que ce consentement soit explicit par
crit. Ces exigences deviennent souvent des obstacles difficiles surmonter ou
justifier.
Toutefois, comme nous lavons dmontr, il est inexact de considrer que tous les
projets de recherche impliquant des enfants ou des inaptes constituent une
exprimentation rgie par ces dispositions. cet gard, il faut se souvenir quentre
1971 et 1998, il tait ncessaire dobtenir la permission du tribunal ou du ministre de
la Sant et des Services sociaux avant de soumettre un mineur une exprimentation.
Cette exigence stricte dmontre quel point lexprimentation nest pas perue par le
lgislateur comme une activit banale et sans risque. Au contraire, il faut en dduire
que les risques de porter atteinte lintgrit, dont la protection est reconnue comme
un droit fondamental, ont lorigine justifi une telle mesure. Nous ne croyons pas
que le lgislateur estimait ncessaire que les tribunaux ou le Ministre examinent des
activits de recherche tout fait banales, comme celles dinterroger des enfants sur
leur pratique dactivit physique ou dobserver leur comportement dans la cour
dcole. Aujourdhui encore, lexprimentation impliquant des personnes vulnrables
est encadre plus que toute autre forme de recherche. Les seules recherches o la loi
exige dobtenir lapprobation dun comit dthique sont les exprimentations avec
les mineurs et les majeurs inaptes97, ainsi que la recherche sur des tres humains
laquelle participe un mdecin98. Dans les autres projets de recherche, cette
approbation nest quune exigence thique, administrative ou conventionnelle.
recherche soit soumise au rgime des articles 21 et 24 C.c.Q.
Dabord, il doit sagir dune recherche qui pose un risque lintgrit des
participants. En effet, les articles 21 et 24 C.c.Q. sinscrivent dans un contexte global
de protection de lintgrit des individus. Cette intgrit comprend non seulement la
facette de lintgrit physique, mais aussi lintgrit psychologique, morale et sociale.
Pour constituer une vritable atteinte lintgrit, le projet de recherche doit tre
susceptible de laisser des squelles plus que ngligeables de la nature que nous avons
dtaille plus haut.
En deuxime lieu, le projet de recherche doit tre qualifi dexprimentation,
ce qui constitue une forme de soins. Quoique la notion de soins nest pas
vritablement limitative, elle influence tout de mme la qualification des activits
auxquelles prennent part les participants. Mme si le mot soins fait naturellement
En consquence, certaines conditions doivent tre remplies pour quune
97 Art. 21 C.c.Q.
98 Code de dontologie des mdecins, (2002) 134 G.O. II, 7354, art. 31.
[Vol. 51
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
404
rfrence au contexte mdical, les soins peuvent galement tre de nature
psychologique ou sociale. En fait,
lexprimentation exige quune certaine
intervention soit faite avec les participants, ce qui ncessite tout le moins une
interaction avec ceux-ci.
La consquence la plus dterminante de nos conclusions est la marge de
manoeuvre offerte aux comits dthique et aux chercheurs. Les projets de recherche
qui ne portent pas atteinte lintgrit et qui ne sont pas une exprimentation ne
sont pas soumis aux articles 21 et 24 C.c.Q. En consquence, ils nont pas se plier
aux conditions poses par ces dispositions. lgard de ces recherches, les comits
dthique peuvent dterminer les conditions du consentement quils estiment
appropries. Ils ont la latitude ncessaire pour appliquer les normes thiques
auxquelles ils sestiment lis, comme celles adoptes par les trois conseils
subventionnaires du Canada99 ou par le Fonds de recherche sur la socit et la
culture,100 et retenir celles qui leur paraissent adquates. Ainsi, ils pourraient autoriser
quun proche parent consente (en lieu dun tuteur, curateur ou mandataire) lorsquun
majeur inapte participe une recherche. De la mme manire, il serait possible
denvisager un consentement verbal, plutt qucrit, et mme une participation tout
fait anonyme o aucun document sign nest conserv.
Mme si cette approche napporte pas une solution complte toutes les
difficults poses par les articles 21 et 24 C.c.Q., elle ouvre une porte dans certains
cas pour dvelopper des exigences adaptes des situations particulires.
Cela ne signifie pas que les projets de recherche non encadrs par les articles 21
et 24 C.c.Q. doivent ncessairement se drouler sans le consentement des parents ou
des reprsentants lgaux des personnes inaptes, ou en labsence de consentement
crit. Plusieurs de ces projets peuvent encore ncessiter ces exigences, notamment
parce quils sont susceptibles daffecter des droits importants, comme la vie prive et
la dignit. Selon les droits touchs, des mesures protgeant les mineurs et les majeurs
inaptes simposent videmment par dautres dispositions lgales.
Les exigences des articles 21 et 24 C.c.Q. existent dans lobjectif dempcher
certaines atteintes prcises des droits. Lorsque des projets de recherche ne risquent
pas daffecter les droits que lon cherche protger, il faut conclure que ces
dispositions ne sont pas applicables.
99 Conseil de recherches mdicales du Canada, Conseil de recherches en sciences naturelles et en
gnie du Canada et Conseil de recherches en sciences humaines du Canada, nonc de politique des
trois Conseils : thique de la recherche avec des tres humains, Ottawa, 1998 (avec les mises jour
de 2000 et 2002).
100 Fonds de recherche sur la socit et la culture, supra note 1.
