Libert de choix et protection juridique des
conjoints de fait en cas de rupture :
difficile exercice de jonglerie
Louise Langevin*
Le Qubec compte la plus haute proportion de
couples vivant en union de fait au monde. Pourtant,
contrairement aux autres provinces canadiennes,
les
conjoints de fait dfavoriss ne bnficient daucune
protection lgislative en matire alimentaire et patrimoniale
en cas de rupture.
Lauteure critique la rcente dcision de la Cour
suprieure Droit de la famille 091768, qui maintient cet
tat du droit. La Cour a jug que le traitement lgislatif
diffrenci entre les couples maris et ceux en union de fait,
qui exclut ces derniers des protections prvues au Code
civil en cas de rupture, nest pas discriminatoire pour les
conjoints de fait au sens de larticle 15(1) de la Charte
canadienne des droits et liberts.
La chronique de lauteure sinscrit dans un cadre
thorique fministe qui dnonce les rapports sociaux de
sexe et la position dingalit des femmes dans la socit.
Ainsi, elle rejette le postulat de larrt Walsh voulant que la
Cour doive respecter la libert de choix des couples maris
et non maris. Lauteure croit que la juge Halle aurait d
prendre connaissance doffice des travaux de recherche sur
la pauvret des familles monoparentales diriges par des
femmes, qui dmontrent les effets nfastes du traitement
lgislatif diffrenci envers les couples non maris. La
distinction qutablit la juge Halle entre les fonctions
judiciaires et lgislatives pour viter dintervenir, au nom
du respect de la diversit et de la libert de choix, ne fait
qualimenter une fausse distinction entre la sphre prive et
la sphre publique. Lauteure rappelle que ltat impose le
partage du patrimoine familial aux couples maris et quil
intervient aussi dans la vie des ex-conjointes de fait qui ont
besoin daide sociale la suite de leur rupture conjugale.
Lauteure espre que la Cour dappel sera moins
frileuse dans son interprtation du Code civil, afin que le
droit
ralit sociale dune
proportion importante de la population adulte du Qubec.
reflte vritablement
la
Quebec contains the highest proportion of couples
living in de facto relationships in the world. Yet, in contrast
to other Canadian provinces, cohabiting couples do not
benefit from any legislative protection regarding support
and the division of property following the end of a
relationship.
The author critiques the recent decision of the
Superior Court of Qubec in Droit de la famille091768,
which maintains this state of the law. The court held that
the legal distinction between married couples and those in
de facto relationships, which excludes the latter from the
protections set out in the Civil Code of Qubec in the event
that the relationship ends, is not discriminatory under
article 15(1) of the Canadian Charter of Rights and
Freedoms.
The authors case comment ascribes to a feminist
theoretical framework that denounces gender roles and the
unequal status of women in society. Thus, she rejects the
postulation set out in Walsh that the courts must respect
married and unmarried couples freedom of choice. The
author believes that Justice Halle should have taken
judicial notice of research on the poverty of single-parent
households headed by women, which demonstrates the
adverse effects of the legislative distinction between
married and unmarried couples. The distinction that Justice
Halle establishes between the judicial and legislative roles
in order to avoid intervening, ostensibly out of respect for
diversity and freedom of choice, only serves to encourage a
false distinction between the private and public sphere. The
author notes that the state imposes the partition of family
patrimony between married couples and that it also
intervenes in the lives of women who require social
assistance following the end of a de facto relationship.
The author hopes that the Court of Appeal of Qubec
will be less reluctant to interpret the Civil Code of Qubec
to reflect the social reality of an important proportion of the
adult population of Qubec.
* Titulaire de la Chaire dtude Claire-Bonenfant sur la condition des femmes, Facult de droit,
Universit Laval.
Louise Langevin 2009
Mode de rfrence : (2009) 54 R.D. McGill 697
To be cited as: (2009) 54 McGill L.J. 697
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
698
Introduction
I. Rsum des faits
II. La dcision de la Cour suprieure
III. Commentaire
A. La preuve des effets conomiques de la rupture
B. La libert de choix pour qui ?
C. Renforcement de la sphre prive : les limites des
fonctions judiciaires
Conclusion
[Vol. 54
699
702
702
706
706
710
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714
2009]
L. LANGEVIN LIBERT ET PROTECTION DES CONJOINTS DE FAIT
699
Introduction
[T]here is no private domain of a persons life that is not
political and there is no political issue that is not
ultimately personal.
Charlotte Bunch1
Le Qubec est distinct du reste du Canada tant par sa langue, sa culture, que son
droit priv. Il se distingue aussi par ses modes de vie et ses tendances sociales. Ainsi,
cest au Qubec que se retrouvent le plus de conjoints de fait : 34,6 pour cent des
couples vivent en union libre, comparativement 13,4 pour cent pour le reste du
pays2. Le Qubec occupe mme le premier rang mondial au niveau de la proportion
de couples vivant en union de fait3. Cette ralit conjugale concerne particulirement
les couples de moins de vingt-cinq ans, dont plus de 80 pour cent ont choisi ce type
dunion4. Selon lInstitut de la statistique du Qubec, plus de 60 pour cent des enfants
qubcois naissent hors mariage5.
Pourtant, contrairement dautres provinces canadiennes, le Code civil ne
reconnat pas les unions de fait en cas de rupture6 et les ex-conjoints de fait ne sont
pas protgs sur le plan juridique comme le sont les couples maris. La pension
alimentaire entre conjoints et le partage des biens matrimoniaux ne sappliquent pas
aux conjoints de fait, alors quau Canada de common law, les conjoints de fait dans le
1 Passionate Politics, New York, St. Martins Press, 1987 la p. 29. Voir aussi luvre phare de
Kate Millett, La politique du mle, Paris, Stock, 1971.
2 Statistique Canada, Recensement de 2006 : Portrait de famille : continuit et changement dans les
familles et les mnages du Canada en 2006 : Provinces et territoires. Qubec : plus du tiers des
couples vivent en union libre (2006), en ligne : Statistique Canada
3 Viennent par la suite la Sude (25,4 pour cent), la Finlande (23,9 pour cent), la Nouvelle-Zlande
(23,7 pour cent) et le Danemark (22,2 pour cent) (Statistique Canada, Portrait de famille, ibid.).
4 Chez les jeunes Qubcois de moins de 25 ans, plus de 80 % de ceux qui sont en couple vivent
en union libre. La proportion diminue et passe sous la barre du 50 % 35-39 ans. Elle est de 11 %
65-69 ans. Dans le reste du Canada, la part de lunion libre est assez leve avant 25 ans, mais elle
nest que de 14 % 35-39 ans et de 4 % 65-69 ans (Qubec, Institut de la statistique du Qubec, Le
bilan dmographique du Qubec par Chantal Girard, Qubec, Institut de la statistique du Qubec,
2008 la p. 72, en ligne : Institut de la statistique du Qubec
5 Ibid. aux pp. 33, 37. Voir aussi Qubec, Institut de la statistique du Qubec, La diffusion des
naissances hors mariage, 1950-2003 par Louis Duchesne, Qubec, Institut de la statistique du
Qubec, 2004, en ligne : Institut de la statistique du Qubec
6 Dans certains cas, les conjoints de fait sont assimils des poux : en matire dassurance vie (art.
2419 C.c.Q.), de rentes (art. 2380 C.c.Q.) et de rgime de protection (art. 264, 266, 269 C.c.Q.). Lart.
15 C.c.Q. accorde aux conjoints de fait une pleine reconnaissance en matire de consentement aux
soins destins au majeur inapte.
[Vol. 54
Par ailleurs, depuis 1989,
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
700
besoin ont droit une pension alimentaire en cas de rupture7. Par contre, pour
compliquer davantage le portrait, les lois qubcoises caractre social et fiscal
reconnaissent les conjoints de fait8, ce qui peut expliquer que la plupart des couples
qubcois non maris se croient protgs juridiquement contre les effets conomiques
de la rupture9. Un nombre important de couples qubcois en union de fait, et de
femmes dans ces unions, chappent donc la loi, qui se trouve en dcalage avec la
nouvelle ralit sociale.
les couples maris du Qubec se voient
automatiquement imposs le partage du patrimoine familial la suite de la dissolution
du lien matrimonial10, contrairement la Colombie-Britannique o les couples
peuvent librement choisir leur rgime matrimonial11. Pour les biens qui ne sont pas
viss par le patrimoine familial, les couples qubcois maris peuvent choisir la
socit dacquts, qui est le rgime par dfaut, ou la sparation de biens12. En somme,
la position lgislative du Qubec est difficile comprendre et tmoigne des complexes
interactions entre les diffrents intrts concerns par la question, soit la libert
contractuelle, la protection des femmes et des enfants, la pauprisation des femmes
la suite de la rupture conjugale, la diversit des familles, le rle de la famille dans la
socit, la valorisation du mariage et le rle de ltat dans les relations conjugales.
Au cours des annes, les lu(e)s qubcois(e)s se sont penchs sur ladquation
entre les solutions juridiques et les nouvelles ralits familiales. La question de la
protection juridique des conjoints de fait en cas de rupture, et surtout des conjointes
de fait et de leurs enfants, est souvent revenue au cur des dbats13. La Cour
7 Pour un portrait de la situation au Canada de common law, voir Jocelyne Jarry, Les conjoints de
fait au Qubec : vers un encadrement lgal, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2008 aux pp. 58-78.
8 Voir par ex. Loi sur le rgime de rentes du Qubec, L.R.Q. c. R-9, art. 91 ; Loi sur les accidents du
travail et les maladies professionnelles, L.R.Q. c. A-3.001, art. 2.
9 Voir Annie Mathieu, gaux devant la loi La Gazette des femmes 30:1 (mai-juin 2008) 29 ;
Hlne Belleau, Entre le partage des revenus et le partage des dpenses : le revenu familial existe-
t-il ? (2008), en ligne : Universit fministe dt
10 Loi modifiant le Code civil du Qubec et dautres dispositions lgislatives afin de favoriser
lgalit conomique des poux, L.Q. 1989, c. 55, art. 8 [Loi modifiant le Code civil du Qubec] ; art.
414 et s. C.c.Q.
11 Le Family Relations Act, R.S.B.C. 1996, c. 128, art. 61(4), est la seule loi provinciale qui permet
aux conjoints maris dcarter le partage des family assets en cas de rupture par un contrat de
mariage. Le tribunal peut toutefois intervenir si le partage des biens est injuste. Voir Hartshorne c.
Hartshorne, 2004 CSC 22, [2004] 1 R.C.S. 550, 236 D.L.R. (4e) 193, infirmant 2002 BCCA 587, 6
B.C.L.R. (4e) 250, 220 D.L.R. (4e) 655, confirmant 2001 BCSC 325, 89 B.C.L.R. (3e) 110
[Hartshorne avec renvois aux R.C.S.].
12 Art. 431-32 C.c.Q. (pour la socit dacquts), art. 485 et s. C.c.Q. (pour la sparation de biens).
13 Voir Dominique Goubau, Ghislain Otis et David Robitaille, La spcificit patrimoniale de
lunion de fait : le libre choix et ses dommages collatraux (2003) 44 C. de D. 3 ; Dominique
Goubau, La conjugalit en droit priv : comment concilier autonomie et protection ? dans
Pierre-Claude Lafond et Brigitte Lefebvre, dir., Lunion civile : nouveaux modles de conjugalit et de
701
L. LANGEVIN LIBERT ET PROTECTION DES CONJOINTS DE FAIT
2009]
suprieure du Qubec sest prononce sur cette question lt 2009 dans laffaire
Droit de la famille 09176814. La Cour dappel aura aussi le faire15.
Je rsumerai dabord les faits et les motifs du tribunal de premire instance dans
cette affaire trs mdiatise en raison des montants en jeu et des personnes
concernes. Je marcherai ensuite sur une corde raide, bien que le funambulisme ne
soit pas mon mtier : selon moi, le postulat de base dans le jugement de la Cour
suprieure, lui-mme emprunt la Cour suprme, soit le respect de la libert de
choix des couples non maris, nest que poussire aux yeux. De quelle libert la Cour
parle-t-elle ? Il faut aller au-del des apparences. La distinction qutablit la juge
Halle entre les fonctions judiciaires et lgislatives pour viter de se prononcer ne fait
quapprofondir la sparation entre la sphre prive et la sphre publique.
Dans mon commentaire, jadopte un cadre thorique fministe16. Je dnonce les
rapports sociaux de sexe et la position dingalit des femmes dans la socit,
spcialement dans la sphre prive. Le droit consacre des ingalits existantes entre
hommes et femmes et dans certains cas, il les construit. Il sagit donc de poser la
question sur les femmes17 : quels sont les effets nfastes sur les femmes des
politiques publiques, des lois ou des dcisions jurisprudentielles qui semblent neutres
premire vue ? Je considre que les militantes et juristes fministes doivent utiliser
le droit comme instrument de changement social, mme si les rsultats ne sont pas
toujours prvisibles18. Elles doivent critiquer et dnoncer son caractre patriarcal,
mais aussi et ncessairement repenser le droit de lintrieur, ne pas se contenter
parentalit au 21e sicle, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2003, 153 ; Christine Morin, La
contractualisation du mariage : rflexions sur les fonctions du Code civil du Qubec dans la famille
(2008) 49 C. de D. 527. Voir Qubec, Ministre de la Justice, Lvolution de la politique lgislative de
lunion de fait au Qubec : Analyse de lapproche autonomiste du lgislateur qubcois sous
lclairage du droit compar par Alain Roy, Qubec, Ministre de la Justice, 2008 [non publi]. Ce
rapport dexpertise a t produit la demande de la Procureure gnrale du Qubec dans la prsente
affaire.
14 2009 QCCS 3210, [2009] R.J.Q. 2070, 67 R.J.F. (6e) 315, juge Halle [Droit de la famille
091768 avec renvois aux R.J.Q.].
Presse [de Montral] (18 aot 2009) A6.
15 Linscription de la demande dappel a t dpose le 17 aot 2009. Voir Lola interjette appel La
16 Voir Michle Ollivier et Manon Tremblay, Questionnements fministes et mthodologie de la
recherche, Montral, LHarmattan, 2000 ; Huguette Dagenais, Mthodologie fministe pour les
femmes et le dveloppement : Concepts, contextes et pratiques dans Marie-France Labrecque, dir.,
Lgalit devant soi : sexes, rapports sociaux et dveloppement international, Ottawa, Centre de
recherches pour le dveloppement international, 1994, 258 ; Denise G. Raume, Whats Distinctive
About Feminist Analysis of Law?: A Conceptual Analysis of Womens Exclusion from Law (1996) 2
Legal Theory 265 ; Joanne Conaghan, Reassessing the Feminist Theoretical Project in Law (2000)
27 J.L. & Socy 351.
17 Katharine T. Bartlett, Feminist Legal Methods (1990) 103 Harv. L. Rev. 829.
18 Voir Carol Smart, Feminism and the Power of Law, Londres, Routledge, 1989.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
702
dtre contre le droit19. Lobjectif ultime de toute critique fonde sur le genre vise
atteindre lgalit relle pour les femmes. Je considre donc ma position comme tant
fministe. Pourtant, dautres fministes adoptent une opinion diffrente tout aussi
valable20. Le fminisme nest pas monolithique.
[Vol. 54
I. Rsum des faits
Dans laffaire Droit de la famille 091768, les parties ont fait vie commune
pendant environ sept ans. Trois enfants sont ns de leur union. Madame souhaite se
marier, mais Monsieur ne croit pas linstitution du mariage. Pendant leur union,
Madame accompagne Monsieur dans ses nombreux dplacements ltranger. Elle
ne travaille pas lextrieur du foyer. En 2002, la suite de leur sparation, elle
entreprend des procdures judiciaires. En 2006, un jugement de la Cour suprieure
confirme la garde partage des trois enfants et accorde Madame une pension
alimentaire de 34 260 dollars par mois pour les trois enfants mineurs21. Monsieur
continue assumer dautres frais particuliers.
II. La dcision de la Cour suprieure
La requrante intente la prsente action pour obtenir une pension alimentaire de
56 000 dollars par mois pour elle-mme, une somme forfaitaire de cinquante millions
de dollars et le partage de ce qui aurait constitu le patrimoine familial et la socit
dacquts si les parties avaient t maries. Le dbat judiciaire de laffaire se scinde
en deux parties. La dcision que janalyse ne porte que sur laspect constitutionnel du
litige, les questions financires tant rgles dans une autre dcision. Le nom des
parties ne peut tre dvoil afin de protger leur vie prive22.
La Cour suprieure doit dcider si la diffrence de traitement en cas de rupture
entre les conjoints maris et les conjoints de fait, prvue au Code civil, est
19 Voir par ex. le travail du collectif de juristes fministes devant les tribunaux du Womens Legal
Education and Action Fund, Equality and the Charter: Ten Years of Feminist Advocacy Before the
Supreme Court of Canada, Toronto, Emond Montgomery, 1996.
20 Qubec, Conseil du statut de la femme, Les partenaires en union libre et ltat, Qubec,
Bibliothque nationale du Qubec, 1991.
21 R.M. c. G.L., [2005] J.Q. no 9641 (C.S.) (QL) (demande de provision pour frais par Madame,
accueillie) ; R.M. c. G.L., [2005] J.Q. no 18393 (C.S.) (QL) (seconde demande de provision pour frais
par Madame, accueillie) ; A. c. B., 2006 QCCS 2850, [2006] R.D.F. 620, J.E. 2006-1183. Cette
dcision fixe la pension alimentaire pour les enfants 34 260, 24 dollars par mois.
22 Voir Droit de la famille 08162, 2008 QCCS 285, [2008] R.J.Q. 449, [2008] R.D.F. 140
(lordonnance de mise sous scells est toujours en vigueur afin de garder confidentiels les aspects
familiaux du litige, mais les lments relatifs aux questions constitutionnelles peuvent tre rendus
publics) ; Droit de la famille 08698, 2008 QCCA 571 (requte pour permission dappeler rejete) ;
Droit de la famille 082831, 2008 QCCS 5287, [2008] R.D.F. 776, J.E. 2008-2241 (les faits
personnels doivent tre retirs de la requte).
703
L. LANGEVIN LIBERT ET PROTECTION DES CONJOINTS DE FAIT
2009]
discriminatoire pour les conjoints de fait au sens de larticle 15(1) de la Charte
canadienne des droits et liberts23.
La requrante prsente deux arguments afin que les conjoints de fait aient accs
aux protections du Code civil en cas de rupture de lunion conjugale. Je rcapitulerai
rapidement le premier argument, qui a peu retenu lattention du tribunal. Dabord, la
requrante considre que la dfinition du mariage adopte par le gouvernement
fdral en 2005 dans la Loi sur le mariage civil24 inclut les conjoints de fait. Ainsi, les
dispositions du Code civil accordant des droits et obligations patrimoniales aux poux
seraient galement applicables aux conjoints de fait par dfinition. Cette premire
prtention est rejete par la juge Halle. Le seul but poursuivi par le Parlement en
adoptant la Loi sur le mariage civil tait de modifier la dfinition traditionnelle du
mariage comme institution htrosexuelle. La juge souligne que lunion de la
requrante et de la partie dfenderesse tait termine depuis 2002, bien avant
ladoption de la Loi sur le mariage civil en 2005.
Ensuite, la requrante remet en question le partage constitutionnel des
comptences en matire de mariage. Elle affirme que seule une loi fdrale peut
dicter la procdure applicable pour contracter le mariage et que les dispositions du
Code civil dans ce domaine sont ultra vires de la constitution. Elle cherche ainsi
faire dclarer inoprant larticle 365 C.c.Q. qui prcise que [l]e mariage doit tre
contract publiquement devant un clbrant comptent et en prsence de deux
tmoins. Rappelons quen vertu de la constitution canadienne, les provinces ont
comptence en matire de clbration du mariage, alors que le gouvernement fdral
peut adopter des lois en matire de mariage et de divorce25. Selon la requrante, la
comptence provinciale se rsume au mariage religieux et le Parlement fdral
pourrait ainsi considrer les conjoints de fait comme des personnes maries afin
que les dispositions du Code civil en matire dobligation alimentaire leur soient
galement applicables. Cette acrobatie juridique est rejete. Ds 1912, le comit
judiciaire du Conseil priv a jug inconstitutionnelle une loi qui viserait valider des
mariages qui ne respecteraient pas les conditions de clbration essentielles imposes
par le droit provincial26. Le pouvoir des provinces ne se limite pas la clbration du
mariage religieux, comme le soutient la requrante. Fait noter, la Procureure
gnrale du Qubec et le Procureur gnral du Canada sentendaient tous deux sur
cette interprtation donner la comptence constitutionnelle partage en matire de
mariage.
23 Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant lannexe B de la Loi de 1982 sur le
Canada (R.-U.), 1982, c. 11 [Charte canadienne].
24 L.C. 2005, c. 33, art. 2 : Le mariage est, sur le plan civil, lunion lgitime de deux personnes,
lexclusion de toute autre personne.
5, art. 91(26), 92(12)-(13).
25 Loi constitutionnelle de 1867 (R.-U.), 30 & 31 Vict., c. 3, reproduite dans L.R.C. 1985, app. II, no
26 Renvoi sur le mariage, [1912] A.C. 880, [1912] 1 C.R.A.C. 126 la p. 429.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
704
Le second argument de la requrante, et vritable nud de laffaire, porte sur le
caractre discriminatoire des dispositions du Code civil en matire dobligation
alimentaire en cas de rupture. tant exclus des protections du Code civil27 qui
sappliquent aux couples maris et unis civilement, les conjoints de fait seraient
victimes de discrimination fonde sur leur tat matrimonial au sens de larticle 15(1)
de la Charte canadienne28. La juge Halle rejette cette prtention sur deux bases : une
absence de preuve et la position de la Cour suprme dans larrt Nouvelle-cosse
(P.G.) c. Walsh29.
Tout dabord, la lumire des enseignements de la Cour suprme dans larrt
Kapp30, la juge Halle considre que la requrante na pas fait la dmonstration que la
diffrence de traitement lgislatif entre les conjoints de fait et ceux maris ou unis
civilement, lors de la rupture, produit des effets rellement discriminatoires lgard
des conjoints de fait. Aucune preuve prsente par les expert(e)s de la requrante ne
porte sur la situation aprs rupture des familles maries et en union de fait. Cette
absence de preuve savre fatale pour la requrante31.
Or, la juge Halle estime que labsence de preuve de discrimination relle nest
pas la seule faiblesse du numro. son avis, larrt Walsh32 de la Cour suprme
sapplique en lespce et scelle lissue du dbat. Dans ce litige de la Nouvelle-cosse,
les conjoints de fait ont fait vie commune pendant dix ans et deux enfants sont ns de
cette union. Lors de la rupture, Madame Walsh obtient une pension alimentaire pour
elle-mme et pour les enfants. Elle demande en plus le partage du patrimoine familial
en vertu du Matrimonial Property Act33, loi qui ne sapplique toutefois quaux
couples maris. Comme la requrante ici, Madame Walsh plaide le caractre
discriminatoire de cette loi, qui traite diffremment les couples maris et non maris
quant au partage du patrimoine familial. la suite de la dcision de la Cour dappel
dclarant larticle 2(g) de la loi discriminatoire et inoprant34, la lgislature de la
Nouvelle-cosse se voit accorder un dlai de douze mois pour y modifier la dfinition
du terme conjoint et ainsi permettre aux conjoints de fait de bnficier des mmes
protections que les couples maris. La Cour suprme rejette toutefois les prtentions
de Madame Walsh. Selon le plus haut tribunal, les similitudes fonctionnelles entre les
couples maris et non maris doivent cder le pas face aux diffrences qui existent
parmi les couples non maris et entre les couples maris et non maris. La Cour
27 Art. 401 et s. (rsidence familiale et meubles lusage du mnage) ; art. 414 et s. (patrimoine
familial) ; art. 427 et s. (prestation compensatoire) ; art. 432 et s. (socit dacquts) ; art. 585 et s.
(pension alimentaire pour le conjoint).
28 Supra note 23.
29 2002 CSC 83, [2002] 4 R.C.S. 325, 221 D.L.R. (4e) 1 [Walsh avec renvois aux R.C.S.].
30 R. c. Kapp, 2008 CSC 41, [2008] 2 R.C.S. 483, 294 D.L.R. (4e) 1.
31 Droit de la famille 091768, supra note 14 aux para. 70, 221-22.
32 Supra note 29. Pour une critique intressante, voir D.A. Rollie Thompson, Commentaire de
Nouvelle-cosse (P.G.) c. Walsh, (2003) 32 R.J.F. (5e) 87.
33 R.S.N.S. 1989, c. 275, art. 12.
34 Walsh v. Bona, 2000 NSCA 53, 183 N.S.R. (2e) 74, 5 R.J.F. (5e) 188.
705
L. LANGEVIN LIBERT ET PROTECTION DES CONJOINTS DE FAIT
2009]
suprme considre que la libert de choix des couples de ne pas se marier doit tre
respecte. Elle prcise que les conjoints de fait ont la possibilit denregistrer leur
union pour avoir droit aux mmes bnfices que les couples maris, de devenir
copropritaires de certains biens, ou de rdiger un contrat de cohabitation leur
permettant de se doter dun rgime matrimonial sur mesure. Le tribunal peut par
ailleurs recourir aux mcanismes de droit commun (par exemple, la fiducie par
interprtation) pour assurer un partage quitable de certains biens patrimoniaux en cas
de rupture de lunion.
Aux yeux de la juge Halle, llment fondamental de larrt Walsh porte sur la
distinction entre le rle des tribunaux et celui du lgislateur : Il revient en effet au
lgislateur de dterminer sil est ncessaire dimposer, en partie ou en totalit, un
rgime de protection universel et uniforme qui ne tient pas compte de ltat
matrimonial des conjoints de fait35. Selon la juge, le choix clair du lgislateur
qubcois dexclure les conjoints de fait des protections du Code civil en cas de
rupture nest pas fond sur des prjugs et des strotypes ou sur lide que ces
unions sont moins importantes ou srieuses36. La juge se base ici sur le rapport de
lexpert Alain Roy, qui analyse lvolution lgislative dans le domaine37, et sur le
rapport du Comit interministriel sur les unions de fait de 199638 pour justifier sa
dfrence devant la position du lgislateur.
Quant la question de la pension alimentaire verse au conjoint de fait (que
Madame Walsh reoit, contrairement la requrante dans la prsente affaire), la juge
Halle affirme quil ne sagit pas de la pierre angulaire des motifs majoritaires39 de
la Cour suprme dans laffaire Walsh, qui est […] essentiellement fonde sur
limportance fondamentale de la libert de choix40. La juge rappelle son tour que
les conjoints de fait qui ne dsirent pas se marier peuvent opter pour lunion civile ou
encore rdiger une convention de cohabitation prvoyant un rgime matrimonial sur
mesure selon leurs besoins et leurs aspirations.
Dans son dispositif de la dcision, la juge Halle refuse daccorder la requrante
que ses honoraires extrajudiciaires de 1,5 millions de dollars, dont 345 000 dollars de
frais dexpertise, soient assums par la partie dfenderesse et par les Procureurs
gnraux, puisquil ny a pas eu dabus du droit dester en justice de leur part.
35 Droit de la famille 091768, supra note 14 au para. 249.
36 Ibid. aux para. 277, 283.
37 Supra note 13.
38 Qubec, Assemble nationale, Comit interministriel sur les unions de fait, Propositions
dorientation quant une politique gouvernementale concernant les unions de fait, Qubec,
Bibliothque nationale du Qubec, 1996.
39 Droit de la famille 091768, supra note 14 au para. 262.
40 Ibid. au para. 263.
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MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
706
III. Commentaire
Mon exercice de funambulisme sans filet portera sur trois aspects du
jugement par ailleurs trs fouill de la Cour suprieure, soit la preuve des effets
conomiques de la rupture, le respect de la libert de choix des conjoints de fait et le
rle des tribunaux dans linterprtation des lois.
Signe de limportance de cette dcision, la Fdration des associations de familles
monoparentales et recomposes du Qubec a agi comme intervenante41. Elle a
prsent un point de vue qui tient compte des effets sur les enfants des choix
matrimoniaux de leurs parents. Mme si la juge Halle ne semble pas avoir considr
ces effets dans sa prise de dcision, lintervenante a marqu un point : la juge lance
tout le moins un appel aux lu(e)s. Peut-tre faudra-il tt ou tard se pencher sur les
effets conomiques difficiles pour les enfants de la rupture conjugale de leurs parents
non maris, puisque plus de 60 pour cent dentre eux naissent hors mariage au
Qubec42 ?
A. La preuve des effets conomiques de la rupture
La requrante et la Procureure gnrale du Qubec ont fait appel plusieurs
expert(e)s en droit et en sciences sociales pour appuyer leurs arguments43. La juge
Halle affirme que la requrante ne lui a pas soumis de preuve portant sur les effets
conomiques difficiles de laprs rupture vcus par les ex-conjoints de fait (par
rapport aux conjoints maris et divorcs) et causs par leur traitement lgislatif
diffrenci, absence de preuve fatale pour la requrante44. Elle conclut au sujet de la
preuve :
Que les conjoints de fait au Qubec ne font lobjet daucun dsavantage
strotyp ou prjug ;
Que lobjectif du lgislateur, en conservant une distinction entre le mariage et
lunion de fait, est de prserver le libre choix et de respecter la dignit et
lautonomie des conjoints de fait ;
Quaucun effet concret na t prsent relativement la distinction, au
moment de la rupture, entre les conjoints de fait et les conjoints maris45.
Deux questions se posent : dabord, quelle sorte de preuve aurait pu convaincre la
juge, selon la prpondrance des probabilits, des effets conomiques difficiles de la
41 Droit de la famille 082457, 2008 QCCS 4597, [2008] R.D.F. 768, J.E. 2008-1950 (demande
dintervention de la Fdration des associations de familles monoparentales et recomposes du
Qubec, accueillie).
42 Supra note 5.
43 La requrante a dpos cinq rapports dexperts, dont un en droit. La Procureure gnrale du
Qubec a dpos deux rapports dexperts, dont un en droit.
44 Droit de la famille 091768, supra note 14 aux para. 70, 221-22.
45 Ibid. au para. 222.
707
frquemment engendrer de graves
L. LANGEVIN LIBERT ET PROTECTION DES CONJOINTS DE FAIT
2009]
rupture pour les familles post rupture non maries causs par le traitement
diffrenci du Code civil ? Ensuite, ce genre de preuve est-il ncessaire ?
partir de larrt Andrews46 de la Cour suprme et dans de nombreux arrts
subsquents qui ont tent de dfinir la porte de larticle 15(1) et (2) de la Charte
canadienne47, il est clair que le seul traitement lgislatif diffrenci de deux groupes
(ici les couples maris et non maris) nest pas suffisant pour conclure un traitement
nfaste et possiblement discriminatoire au sens de la Charte canadienne. Comme le
prcise le juge McIntyre dans larrt Andrews, toute diffrence de traitement entre
des individus dans la loi ne produira pas forcment une ingalit et un traitement
ingalits48. La partie
identique peut
demanderesse doit dmontrer, selon la prpondrance des probabilits, que les
distinctions fondes sur des motifs numrs larticle 15(1) de la Charte canadienne
ou analogues ces derniers ont pour effet de perptuer un dsavantage ou un prjug
dont un groupe est victime, ou encore quelles imposent un dsavantage fond sur
lapplication de strotypes.
Mais quelle sorte de preuve doit tre faite par la partie demanderesse pour
dmontrer le prjudice engendr par le caractre discriminatoire de la loi ? Dans
larrt Moge, la juge LHeureux-Dub fait rfrence la pauprisation accrue des
femmes la suite de la rupture conjugale, citant des tudes doctrinales et statistiques
sur le sujet49. Elle reprend son opinion dans larrt Walsh : Il est bien connu que le
divorce accrot la probabilit quun des conjoints divorcs vivra au-dessous du seuil
de pauvret. Ce problme touche de la mme faon les conjoints de fait htrosexuels
qui vivent une rupture50. La juge Halle aurait pu faire de mme et prendre
connaissance doffice des faits ncessaires la dmonstration de lallgation de
discrimination51. Elle mentionne dailleurs les statistiques sur la proportion de couples
vivant en union libre au Qubec et sur la proportion denfants ns hors mariage. Les
statistiques sur la pauvret des familles monoparentales diriges par des femmes ne
sont-elles pas suffisantes pour dmontrer les effets nfastes du traitement lgislatif
diffrenci envers les couples non maris52 ?
46 Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143, 56 D.L.R. (4e) 1 [Andrews
avec renvois aux R.C.S.].
47 Supra note 23.
48 Andrews, supra note 46 la p. 164.
49 Moge c. Moge, [1992] 3 R.C.S. 813 aux pp. 853-58, 99 D.L.R. (4e) 456.
50 Walsh, supra note 29 au para. 116.
51 Voir Danielle Pinard, Le domaine de la connaissance doffice des faits dans Actes de la XVIe
Confrence des juristes de ltat, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2004, 351.
52 Les donnes prsentes par lintervenante au litige sont cet gard loquentes :
Au Qubec en 2001, il y avait plus de 335 595 familles monoparentales, avec plus de
500 000 enfants, soit une famille sur quatre (27 %), et 267 570 dentre-elles (prs de 80
%) taient diriges par une femme. Cest une augmentation de 3 % du nombre de
familles monoparentales depuis le recensement de 1996.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
708
La pauvret des familles monoparentales nest peut-tre pas cause uniquement
par labsence de versement de pension alimentaire et de partage du patrimoine
familial en cas de rupture, mais cette absence de revenus y contribue certainement.
Dailleurs, les lu(e)s qubcois(e)s se sont pench(e)s plusieurs reprises au cours
des annes sur la question de la protection du conjoint conomiquement dfavoris
(habituellement la femme) la suite de la rupture, ce qui dmontre que ces effets
conomiques ngatifs sont rels et prsents53. Plusieurs autres provinces canadiennes
ont aussi jug de la sorte, puisquelles sont intervenues pour accorder le droit une
pension alimentaire aux conjoints de fait dfavoriss en cas de rupture54. La juge
Halle, si elle est consciente de la position vulnrable de certains conjoints de fait,
considre quil revient au lgislateur qubcois de faire le choix entre aider ces
derniers ou respecter leur libert de choix de ne pas se marier55.
La juge voulait-elle une enqute longitudinale sur un certain nombre dannes
comparant la situation conomique des conjoints (surtout des femmes) non maris et
maris et de leurs enfants la suite de la rupture conjugale56 ? Sagirait-il alors de la
preuve dune discrimination systmique dont seraient victimes les femmes dans la
famille ? Dans larrt Law, la Cour suprme prcise, au sujet de la nature et de
ltendue du fardeau de preuve du demandeur, que des donnes ou autres lments
de preuve du domaine des sciences sociales qui ne sont pas accessibles tous […] ne
sont pas obligatoires57. Le plus haut tribunal na dailleurs pas joui dune preuve
statistique ou dune tude longitudinale pour rendre sa dcision dans laffaire Walsh,
dcision sur laquelle sappuie la juge Halle dans la prsente affaire. Les cots dune
telle enqute sont tels que peu de justiciables peuvent se payer ce genre de justice.
Voil clairement un mandat pour lInstitut de la statistique du Qubec. Rappelons ici
quil ne sagit pas de prsenter une preuve hors de tout doute, ou mme une preuve
scientifique, mais une preuve selon la prpondrance des probabilits. Mme si ce
Au Qubec en 2003, le taux de faible revenu avant impt pour lensemble de la
population tait de 22,5 %. Chez les familles biparentales, ce taux tait de 9,5 %, alors
quil grimpait 40,9 % pour les familles monoparentales et 46,9 % pour les familles
monoparentales diriges par une femme. En 2002, le revenu moyen avant impt des
familles biparentales tait de 75 782 $ alors quil ntait que de 33 581 $ pour les
familles monoparentales et 29 884 $ pour les familles monoparentales diriges par une
femme [notes omises] (Fdration des associations de familles monoparentales et
recomposes du Qubec, Statistiques sur les familles monoparentales (14 mai 2007),
en ligne : Fdration des associations de familles monoparentales et recomposes du
Qubec
53 Voir le rapport dexpertise dAlain Roy dpos par la Procureure gnrale du Qubec et rsum
par la juge Halle, supra note 13 ; Droit de la famille 091768, supra note 14 aux para. 113-41.
54 Voir Walsh, supra note 29 au para. 160, juge LHeureux-Dub, dissidente ; Jarry, supra note 7, qui
donne un portrait de la situation lgislative dans les autres provinces canadiennes.
55 Droit de la famille 091768, supra note 14 au para. 283.
56 Voir ibid. au para. 98 au sujet des tudes quantitatives.
57 Law c. Canada (Ministre de lEmploi et de lImmigration), [1999] 1 R.C.S. 497 au para. 77, 170
D.L.R. (4e) 1.
709
L. LANGEVIN LIBERT ET PROTECTION DES CONJOINTS DE FAIT
2009]
genre dtude avait t command et avait dmontr une diffrence conomique entre
les deux groupes compars, quel cart aurait t considr comme significatif dun
prjudice rel ? mon avis, les travaux de Statistique Canada et dautres instituts de
recherche sur la pauvret des femmes en gnral et sur la pauvret des femmes seules
avec enfants auraient pu servir de preuve. Je pense que la juge a fait fausse route en
exigeant une preuve supplmentaire sur les effets conomiques concrets du traitement
lgislatif diffrenci entre les couples maris et non maris.
La discussion sur la nature de la preuve exige mamne sur le terrain du groupe
de comparaison. Ici, la requrante a dcid de comparer les couples maris et les
conjoints de fait58, en raison du motif allgu de discrimination fonde sur ltat
matrimonial contrevenant larticle 15(1) de la Charte canadienne. En utilisant les
statistiques sur le temps que les femmes consacrent aux soins des enfants (le travail
invisible)59, sur le travail temps partiel des femmes (trs souvent en raison des
tches familiales)60, sur lcart salarial entre les deux sexes (qui sexplique en partie
par le travail invisible des femmes)61 et sur la plus grande pauvret des femmes (en
gnral et comme mres), naurait-il pas t stratgiquement prfrable de comparer
plutt la situation conomique des femmes maries, la suite dune rupture
conjugale, et celle des femmes conjointes de fait dans la mme situation, la
discrimination tant ici fonde sur ltat matrimonial ? Si la rupture conjugale a des
effets conomiques ngatifs sur les femmes maries en raison de leur plus grand
investissement de temps et dnergie dans la famille, elle a encore plus deffets
ngatifs sur les femmes qui nont pas droit une pension alimentaire et au partage du
patrimoine familial. Dailleurs, tant les arguments de la requrante que ceux de la
juge ignorent la discrimination systmique que vivent les femmes dans la relation
conjugale et maintiennent lide de lgalit formelle entre les conjoints.
58 Soit les couples qui ont cohabit au moins trois ans sans enfant ou au moins un an et qui ont eu
un enfant issu de leur union, ou encore ceux qui expriment mutuellement la permanence de leur
engagement par un accord crit conclu librement (Droit de la famille 091768, supra note 14 au
para. 214).
59 La grande majorit du travail non rmunr au sein du mnage est encore effectu par les femmes.
Voir Statistique Canada, Donnes du recensement de 2001 (19 janvier 2007), en ligne : Statistique
Canada
aussi Amber Gazso-Windle et Julie Ann McMullin, Doing Domestic Labour: Strategising in a Gendered
Domain (2003) 28 Canadian Journal of Sociology 341.
60 Voir Canada, Chambres des communes, Comit permanent de la condition fminine, Vers
lamlioration de laccs des femmes aux prestations dassurance-emploi, Ottawa, Communication
Canada, 2009 (Prsidente : Hedy Fry).
61 Le revenu des femmes augmente graduellement, mais lcart entre celui des femmes et celui des
hommes demeure le mme. Voir Statistique Canada, Enqute sur la population active (2002), en
ligne : Statistique Canada
Nouvelle vidence empirique concernant lcart salarial entre les hommes et les femmes au Canada
par Marie Drolet, Ottawa, Ministre de lIndustrie, 1999.
710
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 54
?
lexistence de dsavantages
B. La libert de choix pour qui
62
Sexprimant au nom de la majorit de la Cour suprme dans laffaire Walsh, le
juge Bastarache considre que la libert de choix des couples non maris doit tre
respecte. Comme le dmontrent les nombreux extraits du jugement de la Cour
suprme cits avec approbation par la juge Halle, elle se dit lie par cette dcision.
Larrt Walsh sajoute dautres dcisions de la Cour suprme qui sacralisent le
respect de la libert de choix en matire conjugale63. Cet argument appelle des
commentaires. Qui peut exercer concrtement cette libert de choix ?
Dans sa dissidence dans laffaire Walsh, la juge LHeureux-Dub aborde cette
question. Elle conclut dabord un dsavantage prexistant des conjoints de fait
htrosexuels, malgr les rcents progrs accomplis vers une reconnaissance de leurs
unions. Ces couples ont historiquement souffert et continuent de souffrir dans une
certaine mesure de
lien
matrimonial64. Elle reconnat ensuite une similarit fonctionnelle (interdpendance
sociale, conomique et motive) entre les couples maris et non maris et des
problmes similaires lors de la rupture de ces unions. Ces prises de position lamnent
rejeter le fondement mme de largument de la majorit. Elle refuse entirement
largument de la libert de choix des couples maris et non maris : Les couples ne
conoivent pas leur union en termes de contrats65 ; le fait que le mariage donne lieu
des obligations juridiques nindique pas en soi que la source de ces obligations
rsulte dun change ngoci ou dun consensus66. Dailleurs, elle souligne que le
Matrimonial Property Act de la Nouvelle-cosse sapplique des gens qui staient
maris sous un rgime matrimonial diffrent avant lentre en vigueur de la loi et que
le lgislateur na pas hsit modifier leur rgime matrimonial malgr leur consensus
antrieur (si consensus il y avait).
Largument du choix du statut matrimonial ne sapplique pas non plus aux
couples non maris : que faire si lautre conjoint ne veut pas se marier ou sunir
civilement ou conclure une convention de cohabitation ? Nul ne peut forcer une
personne signer un contrat. La femme doit-elle alors quitter un conjoint qui ne veut
lis
labsence de
62 Voir Louise Langevin, Libert contractuelle et relations conjugales : font-elles bon mnage ?
(2009) 28:2 Nouvelles questions fministes 24.
63 Hartshorne, supra note 11 (contrat de mariage prvoyant une rpartition ingale du patrimoine
familial lavantage du mari) ; Miglin c. Miglin, 2003 CSC 24, [2003] 1 R.C.S. 303, 224 D.L.R. (4e)
193, infirmant (2001), 53 O.R. (3e) 641, 198 D.L.R. (4e) 385, confirmant (1999), 3 R.J.F. (5e) 106
(entente de sparation ne prvoyant pas de pension alimentaire pour Madame) ; Carol Rogerson,
They Are Agreements Nonetheless: Miglin v. Miglin 2003 SCC 24 (2003) 20 Rev. Can. D. Fam.
197 ; Martha Shaffer, Domestic Contracts, Part II: The Supreme Courts Decision in Hartshorne v.
Hartshorne (2004) 20 Rev. Can. D. Fam. 261 ; Martha Bailey, Marriage La Carte: A Comment
on Hartshorne v. Hartshorne (2004) 20 Rev. Can. D. Fam. 249 ; Sam Margulies, The Psychology
of Prenuptial Agreements (2003) 31 J. Psychiatry & L. 415.
64 Walsh, supra note 29 au para. 98.
65 Ibid. au para. 145.
66 Ibid. au para. 146.
711
L. LANGEVIN LIBERT ET PROTECTION DES CONJOINTS DE FAIT
2009]
pas officialiser leur union ? Ou encore dmnager dans une province qui reconnat les
conjoints de fait lors de la rupture ? Il est difficile de croire la libert de choix des
deux parties dans ces cas. De nombreuses contraintes sociales, religieuses ou
financires influent sur la dcision de se marier ou non. Le besoin de protection de
ces femmes est rel et plusieurs provinces canadiennes ont cet gard adopt des lois
qui protgent les conjoints vulnrables dans les unions civiles (celles qui respectent
certaines formalits denregistrement), les mariages et les unions de fait67. Pour
reprendre la question si bien pose par la juge LHeureux-Dub dans larrt Walsh68,
les couples non maris sont-ils ce point diffrents des couples maris pour justifier
la diffrence de traitement lgislatif ?
Par ailleurs, dautres avancent largument que les conjointes de fait nont pas
toutes besoin dtre protges par le lgislateur, parce que certaines dentre elles sont
maintenant actives sur le march du travail et indpendantes financirement69.
Lgalit entre les femmes et les hommes serait atteinte et une intervention lgislative
assimilant couples maris et non maris dans le Code civil dcoulerait plutt dune
attitude paternaliste visant maintenir les femmes dans un rle de victimes, alors
quelles sont en mesure de prendre leurs propres dcisions dans tous les domaines. Le
droit lautonomie de reproduction est notamment bas sur cette ide70. Dailleurs,
qui voudrait revenir lincapacit juridique des femmes maries71 ? Dans son avis de
1991 intitul Les partenaires en union libre et ltat, le Conseil du statut de la femme
du Qubec avait propos au gouvernement de ne pas encadrer juridiquement les
couples non maris72. Le Conseil estimait que les jeunes femmes taient en meilleure
position conomique que leurs mres et que laccs au march du travail reprsentait
une meilleure solution que la dpendance conomique des femmes envers lex-
conjoint. La position du Conseil est tout fait dfendable dun point de vue fministe
qui prne lindpendance conomique des femmes, mais dans la ralit, leur situation
conomique a-t-elle progress aussi vite quespr ? Les femmes prennent-elles
toujours en compte les effets conomiques long terme de leurs dcisions
personnelles et familiales ?
En droit des contrats, diverses interventions lgislatives destines assurer une
vritable libert contractuelle ont t perues comme la voie ncessaire pour atteindre
lgalit relle entre les cocontractants, sans arrire-pense paternaliste. Cest
67 Voir par ex. Jarry, supra note 7. LOntario a prvu le versement dune pension alimentaire au
conjoint de fait vulnrable conomiquement en cas de sparation ds 1978 : voir The Family Law
Reform Act, 1978, S.O. 1978, c. 2, art. 14-15.
68 Supra note 29 au para. 92.
69 Pour une critique intressante de la position de certaines fministes canadiennes qui rejettent la
libert contractuelle en matire conjugale, voir Robert Leckey, Contracting Claims and Family Law
Feuds (2007) 57 U.T.L.J. 1.
70 Voir R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 la p. 161 et s., juge Wilson, 44 D.L.R. (4e) 385.
71 Jusquen 1964, la femme marie est une incapable au Qubec. Voir art. 177 C.c.B.-C., mod. par
Loi sur la capacit juridique de la femme marie, L.Q. 1963-64, c. 66, art. 1.
72 Supra note 20.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
712
notamment le cas des protections lgislatives en faveur des consommateurs et des
consommatrices (exigences du contrat crit, imposition au commerant de garanties
de durabilit et de qualit du produit vendu, facult pour le consommateur de
rsoudre ou rsilier le contrat)73. Des interventions lgislatives ont aussi t
ncessaires pour assurer un meilleur partage de certains biens patrimoniaux la suite
de la rupture du mariage, malgr latteinte la libert de choix des couples qui
avaient opt pour un autre rgime matrimonial74. Il doit en aller de mme pour la
protection des conjointes de fait.
Certains ont propos dimposer une obligation alimentaire (et non le partage du
patrimoine familial) envers le parent qui sest investi dans le soin des enfants,
habituellement la femme, en cas de rupture de couples non maris. Ainsi, les enfants
sont protgs des effets des dcisions parentales et la libert de choix des conjoints
non maris sans enfants est respecte75. La proposition prsente un certain mrite,
mais ne me semble pas aller assez loin. Dabord, bien que la rupture conjugale rende
prcaire la situation conomique des femmes avec des enfants, elle peut aussi placer
des femmes sans enfants dans la gne financire. Pourquoi le lgislateur devrait-il
respecter davantage la libert de choix de ces femmes sans enfants ? Il est difficile de
croire quelles ont vraiment choisi leur statut conjugal, la diffrence des femmes
avec enfants, qui selon cette proposition nauraient quant elles pas pu vraiment
choisir. Les femmes, avec ou sans enfants, font souvent des choix dicts par la
solidarit familiale et conjugale pouvant avoir des effets sur leurs capacits
financires. Les lois des autres provinces canadiennes ne limitent pas le versement de
la pension alimentaire aux cas de rupture de conjoints de fait avec enfants. De mme,
chez les couples maris, le versement dune pension alimentaire en cas de rupture
nest pas li seulement la prsence denfants.
mon avis, et malgr lopinion contraire de la Cour suprme, les couples maris
et non maris vivent des situations conjugales identiques en termes de vulnrabilit et
dattentes76. En matire de politiques publiques et de lgislation, ces similarits
doivent tre prises en compte, car elles surpassent les diffrences qui peuvent exister.
Les conjoints de fait ne refusent pas ncessairement le mariage pour des raisons
juridiques. Plusieurs motifs peuvent expliquer leur dcision et il ne faut pas
ncessairement y voir lexercice de la libert. Je ne peux donc partager le postulat de
base de la juge Halle et de la majorit de la Cour suprme dans larrt Walsh, selon
lequel les unions de fait constituent une manifestation claire de la libert de choix des
couples.
73 Loi sur la protection du consommateur, L.R.Q. c. P-40.1, art. 23, 37-38, 54.8 et s., 59, 193.
74 Loi modifiant le Code civil du Qubec, supra note 10.
75 Voir Jarry, supra note 7 ; Goubau, Otis et Robitaille, supra note 13.
76 Voir les tudes cites par la juge LHeureux-Dub dans son opinion dissidente dans larrt Walsh,
supra note 29 aux para. 134 et s.
2009]
L. LANGEVIN LIBERT ET PROTECTION DES CONJOINTS DE FAIT
713
C. Renforcement de la sphre prive : les limites des fonctions
judiciaires
Depuis ladoption de la Charte canadienne, nombreuses ont t les critiques
contre le gouvernement des juges77. Dans une socit dmocratique, il vaudrait
mieux faire confiance aux lu(e)s pour rgler les questions socitales complexes.
Pourtant, ce sont les lu(e)s qui ont donn le mandat aux tribunaux dinterprter la
porte des droits protgs par la Charte canadienne, et les juges ont le devoir, dans
certains cas, dinvalider des lois votes dmocratiquement. Dans la prsente affaire,
aprs avoir dcid que le droit lgalit des conjoints de fait nest pas viol par leur
traitement lgislatif diffrenci, mais plutt que leur libert de choix est respecte, la
juge Halle refuse daller plus loin : En tentant de transposer un dbat de politique
publique au sein dun forum judiciaire, la requrante fait abstraction des rles
institutionnels respectifs du pouvoir judiciaire et du pouvoir politique78.
La juge aurait pu distinguer la situation de Madame Walsh, qui reoit une pension
alimentaire personnelle en vertu de la loi de la Nouvelle-cosse79, de celle de la
requrante (et dautres ex-conjointes de fait au Qubec), qui nen reoit pas. Si la
fiducie par interprtation peut servir en common law corriger des injustices entre
conjoints de fait spars, le recours en enrichissement injustifi du droit civil
qubcois se limite la reconnaissance dun droit personnel et non rel pour la partie
appauvrie, en plus dtre interprt de faon trs troite par les tribunaux envers les
conjoints de fait80. Largument des limites aux fonctions judiciaires constitue une
faon facile de sen sortir et de renforcer la distinction entre la sphre prive et la
sphre publique. Il rappelle lenttement de certains juges, au dbut du vingtime
sicle, sen remettre au jugement des lus plutt que dautoriser ladmission des
femmes au Barreau du Qubec81.
La dichotomie entre la sphre prive et la sphre publique me semble ici
luvre. En effet, comme le lgislateur ne doit pas discriminer dans ses politiques
publiques et ses lois lgard des diffrentes formes de familles et de couples82, au
nom du respect de la diversit et du droit lgalit, il reconnat les couples maris et
non maris dans de nombreuses politiques publiques. Dans larrt Walsh, la Cour
suprme distingue toutefois la relation du couple par rapport un tiers, ltat, des
77 Voir par ex. Michel Troper, Le gouvernement des juges, mode demploi, coll. Verbatim, Qubec,
Presses de lUniversit Laval, 2006.
78 Droit de la famille 091768, supra note 14 au para. 291.
79 Family Maintenance Act, R.S.N.S. 1989, c. 160, art. 2-3.
80 Voir Mireille D.-Castelli et Dominique Goubau, Le droit de la famille au Qubec, 5e d., Qubec,
Presses de lUniversit Laval, 2005 aux pp. 531-32 ; Breton c. Asselin, 2008 QCCQ 5541, [2008]
R.D.F. 554, J.E. 2008-1457.
81 Voir Langstaff v. The Bar of the Province of Quebec, [1916] 25 B.R. 11 aux pp. 15-18, juge
Pelletier, confirmant [1915] 47 C.S. 131, juge Saint-Pierre.
82 Voir par ex. Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418, 124 D.L.R. (4e) 693.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
714
rapports entre les conjoints ou parties au mariage mme83. Et lorsque ltat refuse
dintervenir dans la libert de choix des couples non maris, cest encore une fois au
nom du respect de la diversit. Cet argument ne me convainc pas. Il ne fait que
renforcer davantage la distinction entre la sphre prive et la sphre publique. Ltat
refuse dintervenir (ce qui nest pas une dcision neutre) dans la dcision des couples
non maris au nom du respect de la sphre prive, mais pourtant, il intervient dans
tous les aspects de la vie des justiciables (et des payeurs de taxes). Avec ladoption
des chartes, le droit de la famille nest-il pas de plus en plus lobjet de dbats sur la
place publique et soumis au jugement des tribunaux84 ? Voil un paradoxe de la
prsente affaire : ltat ne veut pas intervenir dans les choix privs des couples non
maris (et des femmes), mais il le fait pour les couples maris et il intervient dans la
vie dex-conjointes de fait qui auront besoin daide sociale en raison de leur
vulnrabilit conomique cause en grande partie par leur situation conjugale
antrieure.
Conclusion
Cette dcision de la Cour suprieure ramne lavant-scne tous les dbats de la
fin des annes 1980 sur latteinte la libert contractuelle des couples maris (ou
plutt des hommes) que reprsentait supposment la constitution imprative du
patrimoine familial85. Rappelons que le lgislateur a cr le patrimoine familial en
raison de la retenue judiciaire au sujet de linterprtation de la prestation
compensatoire86. Vingt ans plus tard, la rflexion ne semble pas avoir progress.
83 Walsh, supra note 29 aux para. 53-54.
84 Sur linfluence du discours des droits sur le droit de la famille, voir Alison Harvison Young, The
Changing Family, Rights Discourse and the Supreme Court of Canada (2001) 80 R. du B. can. 749 ;
Benot Moore, La discrimination dans la vie de la famille dans La discrimination, t. 51, Travaux de
lAssociation Henri Capitant, Journes franco-belges, Paris, Socit de lgislation compare, 2001,
535 ; Marie-France Bureau, La famille et la discrimination au Canada : conjugalit et parentalit en
redfinition dans Marie Mercat-Bruns, dir., Personne et discrimination : perspectives historiques et
compares, Paris, Dalloz, 2006, 241.
85 Loi modifiant le Code civil du Qubec, supra note 10. Voir Marlne Cano, Lgalit formelle c.
lgalit vritable : exemples lgislatif et jurisprudentiel en droit de la famille au Qubec (1993) 11
Rev. Can. D. Fam. 233 ; Jean-Maurice Brisson et Nicholas Kasirer, The Married Woman in
Ascendance, the Mother Country in Retreat: From Legal Colonialism to Legal Nationalism in Quebec
Matrimonial Law Reform, 1866-1991 (1995) 23 Man. L.J. 406 aux pp. 434-38 (qui dcrivent les
arguments des opposants la prestation compensatoire et au rgime primaire au nom de la libert
contractuelle ngative).
86 Voir Lucile Cipriani, La justice matrimoniale lheure du fminisme : analyse critique de la
jurisprudence qubcoise sur la prestation compensatoire, 1983-1991 (1995) 36 C. de D. 209 ;
Dominique Goubau, La prestation compensatoire dans Droit de la famille qubcois, vol. 2,
Farnham (Qc), CCH/Formules municipales lte, 1985 au para. 90-000 et s. ; Alain Roy, Le contrat
de mariage en droit qubcois : un destin marqu du sceau du paradoxe (2006) 51 R.D. McGill 665.
715
L. LANGEVIN LIBERT ET PROTECTION DES CONJOINTS DE FAIT
2009]
Sagit-il dune bonne dcision pour les femmes, cest–dire dune dcision qui
permet la pleine participation des femmes dans la socit ? Dun ct, il sagit
effectivement dune dcision qui leur est favorable. Les conjointes de fait ne sont pas
dpendantes de leurs ex-conjoints, et celles dans le besoin ont toujours la possibilit
de recevoir de laide de ltat. Cette dcision renforce donc aussi le rle de ce
dernier, qui doit voir ladoption de programmes sociaux qui prennent en compte la
pauprisation des femmes la suite de la rupture conjugale. Elle reconnat la libert
de choix des femmes, qui ne sont pas toujours aveugles par leurs motions dans
leurs relations conjugales.
Dun autre ct, cette dcision nuit aux femmes. Elle refuse dappliquer le mme
raisonnement aux conjoints de fait quaux couples maris, cest–dire que le contrat
nest pas un bon outil pour rgler les questions patrimoniales lors de la rupture de
lunion, parce quil ny a pas eu de relle ngociation entre les parties. Par ailleurs,
elle privatise les ententes conjugales pour certains couples et permet certains
conjoints de fuir leur responsabilit lgard de leurs ex-conjoints, comme lpoque
des couples maris en sparation de biens. En fait, cette dcision respecte
essentiellement la libert de choix de la partie la plus forte dans le couple, qui nest
pas souvent la femme. la suite de la rupture, sil revient ltat de prendre en
charge lex-conjoint vulnrable conomiquement, il nest pas certain que celui-ci
amliorera effectivement les programmes sociaux qui sadressent aux femmes avec
enfants dans le besoin.
Sagit-il dune affaire prive ? Souvent, les litiges dont les faits sont peu
sympathiques produisent du mauvais droit. Le prsent conflit fait certainement partie
des mauvaises affaires dans la mesure o Madame reoit dj des sommes
importantes pour les besoins des enfants et est trs bien loge. Bref, le niveau de vie
de Madame reflte la fortune de Monsieur. Elle nest pas plaindre, nattire pas la
sympathie et nest pas reprsentative de la ralit de la majorit des couples et des
femmes avec enfants. Pourtant, la prsente dcision, mme si elle concerne dabord
les parties, sapplique tous les autres conjoints de fait du Qubec et a des effets sur
les ressources publiques, puisque les conjointes de fait dans le besoin auront recours
lassistance sociale dfaut dobtenir une pension alimentaire. Voil une belle
illustration de la maxime selon laquelle le priv est politique87. videmment, nul ne
saura quelle a t linfluence sur le tribunal des montants imposants demands, mme
si seuls des patrimoines importants partager permettent des ex-conjointes de fait
dutiliser la voie judiciaire.
Les dcisions judiciaires qui maintiennent le status quo ont moins de chance de
provoquer des changements sociaux. Toutefois, mme si les lu(e)s nentendent pas
lappel clair de la juge Halle se pencher sur les nouvelles ralits familiales, cette
dcision aura au moins eu le mrite, en raison de tout le cirque mdiatique
lentourant, dinformer les conjointes de fait du Qubec : non, leur union nest pas
87 Voir Bunch, supra note 1.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
716
reconnue sur le plan juridique au mme titre que le mariage ou lunion civile et non,
elles ne seront donc pas protges en cas de rupture, peu importe la dure de lunion
et la prsence denfants. Mais quand le couple nage dans le bonheur (encadr
juridiquement ou pas), qui pense la rupture ? La Cour dappel sera-t-elle moins
frileuse et fera-t-elle preuve dimagination et de courage, comme lont fait dautres
cours dappel du pays88 ? Sera-t-elle en mesure de tenir compte des ralits sociales
particulires du Qubec ? Comment le Code civil, qui est le droit commun du
Qubec, tel que le rappelle sa disposition prliminaire, peut-il ignorer une proportion
si importante de la population adulte ?
88 Voir notamment Taylor v. Rossu (1998), 216 A.R. 348, 161 D.L.R. (4e) 266 (C.A.) (la restriction
lgislative octroyant uniquement une pension alimentaire aux ex-conjoints maris viole larticle 15(1)
de la Charte canadienne et nest pas justifie sous larticle premier).
