Libres propos sur la culture juridique
qubcoise dans un monde qui rtrcit
Adrian Popovici*
les
Lauteur
apprhende
la
par
culture
t mtisses
juridique
qubcoise par une brve prsentation de ses
caractristiques, des grands thmes qui la traversent, de
ses institutions, de ses influences et de son volution.
Il retrace dabord les origines hybrides du droit
civil qubcois, imprgn des traditions juridiques du
droit civil et du common law, dont les rgles ont
longtemps
jugements
uniformisateurs du Comit judiciaire du Conseil priv
et de la Cour suprme du Canada. Llite intellectuelle
du monde juridique qubcois a toutefois contr ce
phnomne en dnonant cette uniformisation du droit
qubcois avec le common law et a galement jet les
bases de la culture juridique qubcoise moderne.
Celle-ci a par la suite connu une transformation rapide
et dsordonne, marque par ladoption du Code civil
du Qubec, la fois symbole de continuit et de
nouveaut.
Lauteur reprend ensuite son analyse travers le
prisme des ismes, qui forment ensemble une synthse
originale de la culture juridique qubcoise.
The author explores Quebecs legal culture with a
brief presentation of its characteristics; its broad,
underlying themes; its institutions; its influences; and
its evolution.
He retraces the hybrid origins of Quebec civil law,
infused with the common law and civil law traditions,
which were blended in many of the early judgments of
the Judicial Committee of the Privy Council and the
Supreme Court of Canada. The intellectual elite of
Quebecs legal community, however, countered this
phenomenon by denouncing the unification of Quebec
law with the common law and thus laid the foundations
of Quebecs modern legal culture. This culture has
since undergone a rapid and chaotic transformation,
marked by the adoption of the Civil Code of Qubec, at
once a symbol of continuity and innovation.
The author then resumes his analysis through the
prism of the isms, which together form an original
synthesis of Quebecs legal culture.
droit, Universit McGill.
Adrian Popovici 2009
Mode de rfrence : (2009) 54 R.D. McGill 223
To be cited as: (2009) 54 McGill L.J. 223
* Professeur mrite, Facult de droit, Universit de Montral, Wainwright Senior Fellow, Facult de
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
224
Introduction
I. Histoire et volution du droit civil qubcois
A. Les origines hybrides
B. Le mtissage du droit civil avec le common law
C. Lmergence dun nationalisme juridique
II. Da capo travers le prisme des ismes
Conclusion
[Vol. 54
225
226
226
227
228
229
236
2009] A. POPOVICI LIBRES PROPOS SUR LA CULTURE JURIDIQUE QUBCOISE 225
Introduction
Le sujet de cette tude est droit et culture, avec une invitation se concentrer sur
le droit civil : sujet gnral fort adquat pour les Amis de la culture juridique
franaise. Tout en omettant bien volontairement de dfinir le terme droit, encore
faut-il sentendre sur la signification et sur le contenu du mot culture. Alors quil
existe de multiples dfinitions de la culture, on adoptera celle de lUNESCO :
[D]ans son sens le plus large, la culture peut aujourdhui tre considre comme
lensemble des traits distinctifs, spirituels et matriels, intellectuels et affectifs,
qui caractrisent une socit ou un groupe social. Elle englobe, outre les arts et
les lettres, les modes de vie, les droits fondamentaux de ltre humain, les
systmes de valeurs, les traditions et les croyances1.
Il est galement possible dy ajouter la dfinition du professeur Atias : La culture,
cest un ensemble de connaissances disponibles, dinformations, de faons de penser
et dagir2.
Il ny a pas de doute que le droit dune socit fait partie de sa culture. De plus,
cette culture explique et faonne le droit, lengendre dans une grande mesure et en est
le reflet. Cela dit, la juxtaposition de ces deux termes, culture et droit, aboutit
une notion encore floue, mais moins vague : la culture juridique, qui rendrait
compte de la relation entre culture nationale et droit national. On en vient prciser
notre sujet : la culture juridique qubcoise, en droit civil.
Sil nexiste pas non plus de consensus prcis sur ce que serait la culture
juridique, la distinction entre culture juridique externe ou profane et culture juridique
interne faite par Friedman est gnralement suivie3. La culture juridique externe, qui
dsigne plutt lensemble des valeurs, croyances, attitudes et attentes du grand
public par rapport au droit, sa nature, son opration et aux ressources quil offre4,
chappera notre examen, faute de comptence et de moyens techniques pour en
juger. Reste la culture juridique des professionnels du droit, dont nous faisons partie.
1 Dclaration de Mexico sur les politiques culturelles dans Rapport final : Confrence mondiale
sur les politiques culturelles (1982 : Unesco, Mexique), Ottawa, Commission canadienne pour
lUnesco, 1982.
2 Christian Atias, Savoir des juges et savoir des juristes : Mes premiers regards sur la culture
juridique qubcoise, McGill Legal Studies, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1990 la p. 3.
3 Lawrence Meir Friedman, The Legal System: A Social Science Perspective, New York, Russell
Sage Foundation, 1975.
4 Jean-Franois Gaudreault-DesBiens, Les Chartes des droits et liberts comme louves dans la
bergerie du positivisme ? Quelques hypothses sur limpact de la culture des droits sur la culture
juridique qubcoise dans Bjarne Melkevik, dir., Transformation de la culture juridique qubcoise,
Sainte-Foy (Qc), Presses de lUniversit Laval, 1998, 83 la p. 88 [Gaudreault-DesBiens, Les
Chartes comme louves dans la bergerie].
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
226
Dans un premier temps, lhistoire et lvolution du droit civil qubcois sera
retrace, depuis ses origines hybrides mlangeant les traditions juridiques du droit
civil et du common law, jusquaux transformations sociales de la fin du vingtime
sicle qui ont men la rdaction du Code civil du Qubec. Dans un second temps,
ou plutt dans une seconde mesure, on reprendra lexercice depuis le dbut
travers le prisme de diffrents concepts idologiques dont la combinaison unique
traduit loriginalit du droit civil qubcois et de sa culture juridique.
[Vol. 54
I. Histoire et volution du droit civil qubcois
A. Les origines hybrides
Le systme juridique du Qubec est dcrit comme un droit mixte5. Le Qubec,
pour des raisons historiques quil est inutile dapprofondir, a hrit de deux grandes
traditions juridiques : le droit civil, plus prcisment le droit civil franais, et le
common law dAngleterre. Il en rsulte un systme juridique hybride, marqu par une
rpartition constitutionnelle des comptences lgislatives, dont le volet fdral peut
tre qualifi de common law. Concrtement, le common law caractrise un certain
nombre de branches de droit comme le droit pnal ou celui de la faillite. Toutefois, la
pice matresse du droit priv du Qubec est un code civil (1866 et 1994), dont le
modle naturel et avou est le Code civil des Franais.
Il ne faudrait pas non plus ngliger lapport de linspiration tats-unienne, tant en
raison de la proximit gographique que de limportance conomique du voisin du
Sud. Celui-ci constitue la figure de proue de la mondialisation, phnomne auquel le
droit nchappe pas6. Ainsi, trs tt, de grands pans du systme juridique qubcois
ont t tributaires du droit amricain. Ce dernier a inspir le droit du travail et le droit
municipal des provinces canadiennes, dont le Qubec7.
Revenons au Code civil du Bas Canada de 1866. Il est indniable quun certain
nombre de dispositions ont t carrment et volontairement inspires du droit anglais,
en particulier dans les chapitres concernant la preuve et le droit commercial. Citons
particulirement le principe de la libert de tester, introduit en 1774 et sur lequel on
reviendra, ainsi que larticle 1056, qui limite et encadre le recours des proches de la
victime dun dlit ou dun quasi-dlit. Lcole de pense de Walton nonait
5 Voir Vernon V. Palmer, Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family, Cambridge,
Cambridge University Press, 2001; Vernon V. Palmer, Quebec and Her Sisters in the Third Legal
Family, Confrence Wainwright 2008, (2009) 54 R.D. McGill 319.
6 La notion dacculturation juridique fait couler beaucoup dencre en ce moment. Voir gnralement
Jean-Louis Navarro et Guy Lefebvre, dir., Lacculturation en droit des affaires, Montral, Thmis,
2007.
7 Les actions en alination daffection intentes au Qubec taient carrment une cration
jurisprudentielle dinspiration amricaine. Voir Adrian Popovici, De lalination daffection : essai
critique et comparatif (1970) 48 R. du B. can. 235 aux pp. 261-68.
2009] A. POPOVICI LIBRES PROPOS SUR LA CULTURE JURIDIQUE QUBCOISE 227
dailleurs que linterprtation dun article inspir du droit anglais devait tre faite en
conformit avec celui-ci 8.
Outre linfluence du droit anglais, pendant une centaine dannes, lcole
exgtique a anim linterprtation du Code civil du Bas Canada, comme en
tmoignent la plupart des traits doctrinaux dalors9 et les autorits cites par la
jurisprudence. Lauteur de ce texte a mme dnonc la mode archasante de la
jurisprudence qubcoise10 caractrisant cette priode.
B. Le mtissage du droit civil avec le common law
Le rle de la Cour suprme du Canada, galement Cour suprme de chaque
province, a souvent t celui dun unificateur du droit, en appliquant au Qubec des
rgles de common law11. Le professeur Jobin a mme parl de cette poque comme de
[l]poque noire de luniformisation systmatique du droit qubcois avec la
common law12. Cette uniformisation judiciaire a donc permis de qualifier le droit
civil qubcois dun droit mixte ou mtiss ou hybride13. Pourtant, ce nest pas
tellement linspiration anglaise du lgislateur en ce qui a trait une norme particulire
ni sa formulation par la jurisprudence qui justifie de parler dun droit civil mixte.
Cest plutt la composition des tribunaux, qui taient et sont toujours constitus de
juges de la tradition britannique, avec tout ce que cela implique relativement au style
et lautorit des jugements.
Dans les annes qui ont prcd lavnement du nouveau code civil en 1994, la
Cour suprme a chang de cap et a rejet plusieurs reprises lintrusion de rgles de
common law dans le droit civil qubcois14. Une partie importante de lintelligentsia
8 Cette interprtation a t rejete par la Cour suprme. Voir Augustus c. Gosset, [1996] 3 R.C.S.
268, 138 D.L.R. (4e) 617. Cette position sannonait dj dans Pantel c. Air Canada, [1975] 1 R.C.S.
472, 48 D.L.R. (3e) 1.
9 Voir la collection dite Trudel publie par Wilson & Lafleur : Grard Trudel et al., Trait de droit
civil du Qubec, vol. 1 17, Montral, Wilson & Lafleur, 1942-1957. Voir aussi Vincent Karim, Les
obligations, 2e d., Montral, Wilson & Lafleur, 2002, pour un exemple de lancien modle.
10 Adrian Popovici, Dans quelle mesure la jurisprudence et la doctrine sont-elles source de droit au
Qubec ? (1973) 8 R.J.T. 189 la p. 195 [Popovici, Source de droit].
11 H. Patrick Glenn, La Cour suprme du Canada et la tradition du droit civil (2001) 80 R. du B.
can. 151.
12 Pierre-Gabriel Jobin, La Cour suprme et la rforme du Code civil (2000) 79 R. du B. can. 27
la p. 27 [Jobin, Cour suprme] ; voir aussi Adrian Popovici, Le rle de la Cour suprme en droit
civil (2000) 34 R.J.T. 607 [Popovici, Rle de la Cour suprme].
13 Voir Maurice Tancelin, Comment un droit peut-il tre mixte ? dans Frederick P. Walton, Le
domaine et linterprtation du Code civil du Bas-Canada, trad. par Maurice Tancelin, Toronto,
Butterworths, 1980, 1.
14 Voir par ex. Rubis c. Gray Rocks Inn Ltd., [1982] 1 R.C.S. 452, 41 N.R. 108 ; voir aussi
Prudhomme c. Prudhomme, 2002 CSC 85, [2002] 4 R.C.S. 663, 221 D.L.R. (4e) 115 ; Jean-Louis
Baudouin, Le Code civil qubcois : crise de croissance ou crise de vieillesse (1966) 44 R. du B.
can. 391.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
228
juridique qubcoise stait rige contre des recours injustifiables au common law,
au nom de la survie de la socit qubcoise, dont le Code civil est un symbole
national au mme titre que la langue franaise et la religion catholique, ou plus
techniquement au nom de la sauvegarde de lintgrit du droit civil15.
[Vol. 54
C. Lmergence dun nationalisme juridique
Dans la seconde moiti du vingtime sicle, un autre nouveau phnomne
domine lhorizon juridique qubcois : lavnement dune nouvelle profession
juridique, celle des professeurs de droit universitaires de carrire. Puis, la fin du
vingtime sicle, ladoption du nouveau code civil vient changer les donnes, sans
nier ou oblitrer le pass. Le nouveau code nest pas une rvolution ni une simple
rvision, mais une rforme en profondeur du droit civil qubcois16.
cette poque prcdant lavnement du nouveau Code civil du Qubec, quels
sont donc les jalons modernes de la culture juridique qubcoise ? Laissant de ct
lempreinte de plus en plus attnue de lglise catholique et lattachement la
langue franaise, qui fera mme lobjet dune charte protectrice17, le nationalisme
juridique dune caste de juristes conscients de loriginalit de leur systme juridique
joue alors un rle significatif. Ce nationalisme nest toutefois pas un obstacle une
ouverture de plus en plus grande lgard des droits trangers, en particulier envers le
common law, qui nest dsormais plus considr comme une menace.
La socit qubcoise dans son ensemble subit une transformation (volution ?)
radicale partir des annes 1960, marques par la Rvolution tranquille. Ltat
libral, avec lautonomie de la volont et la libert contractuelle portes au pinacle,
cde le pas ltat social. Dj, en 1964, le lgislateur ajoute au Code civil du Bas
Canada une section intitule De lquit dans certains contrats18, dans le but de
protger les dbiteurs hypothcaires et les emprunteurs auparavant facilement
exploits. Ces dispositions reprennent lessence dune loi ontarienne, elle-mme
inspire de la doctrine de lunconscionability du droit tats-unien.
La fin du vingtime sicle et le dbut du vingt-et-unime sicle ont donc vu une
transformation rapide et dsordonne de la culture juridique qubcoise. Le
lgislateur a dot la socit dun nouveau code civil, la fois synonyme de continuit,
puisquil ny a pas de csure, et de nouveaut, le nouveau code arborant de nouveaux
15 Sylvio Normand, Un thme dominant de la pense juridique traditionnelle au Qubec : La
sauvegarde de lintgrit du droit civil (1987) 32 R.D. McGill 559.
16 Louise Langevin et Denise Pratte, Du Code civil du Bas-Canada au nouveau Code civil du
Qubec : linfluence de la codification franaise dans H. Patrick Glenn, dir., Droit qubcois et droit
franais : communaut, autonomie, concordance, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1993, 63.
17 Charte de la langue franaise, L.R.Q. c. C-11.
18 Art. 1040(a)-(c) C.c.B.-C.
2009] A. POPOVICI LIBRES PROPOS SUR LA CULTURE JURIDIQUE QUBCOISE 229
concepts et de nouvelles normes19. Sil savre difficile au dpart de dpartager le
droit nouveau de la simple nouvelle formulation dune norme acquise, le tout,
cependant, demeure dans un style minemment civiliste20.
Jusquici, le lecteur aura pu remarquer dans ce texte quelques mots se terminant
par isme. Le juriste qubcois daujourdhui, ouvert aux influences extrieures, est
aussi veill au recours aux sciences sociales. Par exemple, les rfrences au
constructivisme ou au postmodernisme sont frquentes, notamment dans les thses
prsentes dans les facults de droit. Certains de ces ismes sont question de mode,
sans nier leur apport la science juridique en gnral, laquelle se veut tout le
contraire du juridisme. Dautres ismes marquent plus profondment la socit
qubcoise et par consquent sa culture juridique : pluralisme juridique, bijuridisme,
multiculturalisme et interculturalisme, etc. Quitte nous rpter parfois, essayons
dapprhender la culture juridique qubcoise par le truchement de certains de ces
ismes.
II. Da capo travers le prisme des ismes
Fdralisme. Il est carrment impossible de comprendre le systme juridique du
Qubec sans insister sur cette donne majeure de nature constitutionnelle datant de
1867, mme si une forte minorit la conteste politiquement (indpendantisme,
souverainisme).
Bilinguisme. Le Canada est officiellement bilingue, le Qubec unilingue21.
Cependant, mme si certains dplorent la qualit parfois douteuse des textes
juridiques en langue anglaise22, juridiquement la version anglaise dun texte du Code
civil du Qubec a la mme valeur que le texte franais23.
Multiculturalisme. Il sagit l de la manifestation officielle du systme fdral
canadien depuis 1971, incorpore dans la Constitution canadienne de 1982 larticle
27 de la Charte canadienne des droits et liberts24, qui se lit comme suit : Toute
interprtation de la prsente charte doit concorder avec lobjectif de promouvoir le
maintien et la valorisation du patrimoine multiculturel des Canadiens. Ainsi, les
19 Voir par ex. Barreau du Qubec et Chambre des notaires du Qubec, La rforme du Code civil,
Sainte-Foy (Qc), Presses de lUniversit Laval, 1993 ; Service de la formation permanente du Barreau
du Qubec, La rforme du Code civil, cinq ans plus tard, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1998.
20 Adrian Popovici, Le droit civil, avant tout un style… dans Nicholas Kasirer, dir., Le droit civil,
avant tout un style ?, Montral, Thmis, 2003, 207.
21 Charte de la langue franaise, supra note 17.
22 Voir par ex. John E.C. Brierley, Les langues du Code civil du Qubec dans Le nouveau Code
civil : interprtation et application, les Journes Maximilien-Caron 1992, Montral, Thmis, 1993,
129 [Le nouveau Code civil].
23 Dor c. Verdun (Ville de), [1997] 2 R.C.S. 862, 150 D.L.R. (4e) 385.
24 Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant lannexe B de la Loi de 1982 sur le
Canada (R.-U.), 1982, c. 11.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
230
immigrants ne se sentent pas forcs de sassimiler ou de renier leur culture. La
diversit culturelle serait un atout qui ne nuirait pas lunit nationale.
Interculturalisme. Ce serait la version qubcoise du multiculturalisme, plus
oriente vers lintgration et le dialogue dans le respect de la diversit. La Charte des
droits et liberts de la personne25 de 1975 reconnat cet effet le droit suivant son
article 43 : Les personnes appartenant des minorits ethniques ont le droit de
maintenir et de faire progresser leur propre vie culturelle avec les autres membres de
leur groupe.
Pluralisme juridique. Redcouvert et mis en valeur par une certaine doctrine26, le
pluralisme juridique nie que ltat soit lunique source des normes qui rgissent la
conduite de lindividu en socit. Quil sagisse de normes sappliquant un groupe,
par exemple les autochtones, ou des types de contrats27, lanalyse doctrinale qui
exploite cette ralit est un apport indniable et majeur la science du droit. Les liens
entre cette analyse et le rle de la culture ou de la religion sont vidents. Toutefois,
est-il possible de considrer directement le pluralisme juridique comme une croyance,
une valeur ou une pratique dominante de la socit ?
Bijuridisme. Il faut considrer ce nologisme (bijuralism en anglais) comme
typiquement canadien. Aprs ladoption dun nouveau code civil au Qubec en 1991,
lequel est entr en vigueur en 1994, le Ministre de la Justice fdral a reconnu que
deux systmes juridiques sexprimant chacun dans les deux langues officielles
coexistent au Canada. Voil : le Canada est un pays bijuridique ! Il convient ds lors
dadapter et de modifier les lois fdrales pour tenir compte de cette ralit, les textes
des lois sadressant des juristes de common law anglophones et francophones et
des juristes civilistes francophones et anglophones. Le Parlement fdral a pondu en
consquence deux lois dharmonisation du droit fdral avec le droit civil28.
Dualisme. Cest le mot-cl, plus gnrique, dsarmant par sa simplicit, qui
illustre la ralit dj dcrite du fdralisme, du bilinguisme, du bijuridisme et aussi
25 L.R.Q. c. 12 [Charte qubcoise].
26 Voir gnralement Andre Lajoie et al., dir., Thories et mergence du droit : pluralisme,
surdtermination et effectivit, Montral, Thmis, 1998.
27 Voir gnralement Jean-Guy Belley, Le pluralisme juridique comme doctrine de la science du
droit dans Pour un droit pluriel : tudes offertes au professeur Jean-Franois Perrin, Ble, Helbing
& Lichtenham, 2002, 135.
28 Loi dharmonisation no 1 du droit fdral avec le droit civil, L.C. 2001, c. 4, art. 2 ; Loi
dharmonisation no 2 du droit fdral avec le droit civil, L.C. 2004, c. 25. Voir aussi Jean-Franois
Gaudreault-DesBiens, Les solitudes du bijuridisme au Canada : Essai sur les rapports de pouvoir
entre les traditions juridiques et la rsilience des atavismes identitaires, Montral, Thmis, 2007. Il est
opportun ici de faire tat dun autre nologisme, savoir le transsystmisme. Voir Daniel Jutras,
noncer lindicible : le droit entre langues et traditions (2000) 52 R.I.D.C. 781 ; Shauna Van
Praagh, Navigating the Transsystemic : A Course Syllabus, Prface, (2005) 50 R.D. McGill 701 et
les articles qui suivent. Lenseignement du droit la Facult de droit de lUniversit McGill se
dispense simultanment dans les deux traditions juridiques du Canada.
2009] A. POPOVICI LIBRES PROPOS SUR LA CULTURE JURIDIQUE QUBCOISE 231
de la mixit, du mtissage, de lhybridisme du droit du Qubec. Cette dualit
conditionne et reflte tout la fois la culture juridique ambiante.
Nationalisme. Il sagit ici du nationalisme juridique, comme aspect particulier du
nationalisme culturel qubcois, qui sexplique par lhistoire dun peuple conquis et
devenu une minorit. Pour les descendants des colons franais, le nationalisme
constituait purement et simplement une question de survie. Profondment attachs
leur langue, leur religion et leur systme juridique, ils devaient se protger dune
possible assimilation par le conqurant anglais, tout le moins par une revanche des
berceaux. Le droit civil srigeait galement en rempart pour prserver les lois
civiles du common law. Comme lcrit le professeur Normand, cette poque le
Code est le reflet des proccupations, du mode de vie, en un mot, de la culture des
canadiens-franais29. La menace tait celle de linfiltration du common law dans le
droit civil, particulirement par les opinions du Comit judiciaire du Conseil priv et
les arrts unificateurs de la Cour suprme du Canada30. Les juristes qubcois ne
craignent plus une telle infiltration aujourdhui, mais il en reste cependant encore des
traces31.
Pragmatisme. Majoritairement francophones 80 pour cent, les Qubcois sont
avant tout des Amricains du Nord. Dans le domaine juridique, le pragmatisme fait
partie de la tradition qubcoise32. Comme lcrit le professeur Pineau, le nouveau (on
devrait dire jeune aujourdhui) Code civil du Qubec est avant tout un code
concret, mariant la fidlit la tradition et lesprit dinnovation pour ladapter la
socit, qui a subi des mutations profondes depuis 186633.
Dogmatisme. Celui qui est pragmatique nest pas dogmatique. Cependant, on
dcle au sein dune jeune doctrine juridique qubcoise une tendance plutt bariole
dlaisser le positivisme pour se placer dans la ligne dautres ismes, souvent
inspirs des sciences sociales : constructivisme, postmodernisme, etc. Cette tendance
se manifeste particulirement dans le choix des sujets et du contenu des thses de
doctorat34.
Traditionalisme. Les juristes sont en gnral taxs de misonisme. En dpit des
innovations, le nouveau Code civil du Qubec ne tmoigne pas dune rupture avec le
pass, mais dun sens de la continuit. Ainsi, 70 pour cent des textes du nouveau
29 Normand, supra note 15 la p. 573.
30 Jobin, Cour suprme, supra note 12. Pour une mise la page toute rcente sur la rversion de
ce phnomne, voir Louis LeBel et Pierre-Louis Le Saunier, Linteraction du droit civil et de la
common law la Cour suprme du Canada (2006) 47 C. de D. 179.
31 Voir Popovici, Rle de la Cour suprme, supra note 12 ; Jobin, Cour suprme, ibid.
32 Gertrude Wasserman, Le pragmatisme en droit civil qubcois dans Quelques aspects du droit
de la province de Qubec, Paris, Cujas, 1963, 93.
33 Qubec, Ministre de la Justice, Commentaires du ministre de la Justice : le Code civil du
Qubec, t. 1, Qubec, Publications du Qubec, 1993 la p. vi.
34 Il semble lauteur de ce texte quil y a plus de thses sur le droit que de thses de droit.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
232
Code ne font que reprendre le droit ancien35. Cest surtout dans la forme que la
tradition perdure : le style civiliste du lgislateur36 conforte lattachement de la
majorit de la magistrature la tradition civiliste. Par exemple, la libert de tester
impose par le conqurant anglais en 1774 a maintes fois t remise en question.
Lavnement dun nouveau droit de la famille et dun nouveau code civil a raviv la
contestation. Le principe a t maintenu, mais diverses dispositions sont venues
lattnuer et ldulcorer, telles que la prestation compensatoire, le patrimoine familial
et la survie de lobligation alimentaire37.
Conservatisme. La doctrine qubcoise est quasi unanime pour dnoncer la
timidit du lgislateur dans sa manire de rgir certains aspects du droit des contrats.
Elle dplore ainsi la ngation de la lsion entre majeurs, le silence sur la thorie de
limprvision et lambigut du traitement de la dtermination du prix lors de la
formation du contrat38. Cette timidit sexplique sans doute par la peur dbranler la
construction traditionnelle entourant et soutenant le contrat comme loi des parties.
Avant-gardisme. En revanche, certaines dispositions de la nouvelle lgislation
sont loin dun conservatisme parfois ractionnaire et plus proches dun
progressisme ventuellement outrancier39. On peut se rfrer ce sujet certaines
innovations dans le domaine du droit de la famille, dont traite notre collgue Benot
Moore40. Pensons aussi aux bouleversements dans le droit des srets, notamment des
hypothques mobilires41, et dans la publicit des droits : entre la scurit statique et
la scurit dynamique, cest la seconde qui a la faveur42.
clectisme. Dj au dix-neuvime sicle, crit le professeur Glenn, il est possible
de dceler le caractre clectique du droit qubcois43. Pour lui, la mixit du droit
qubcois se trouve dans [une] ouverture continue envers des sources trangres du
36 Voir supra note 20.
37 Voir Christine Morin, Lmergence des limites la libert de tester en droit qubcois : tude
socio-juridique de la production du droit, thse de doctorat en droit, Universit de Montral, 2007
[non publie].
38 Pierre-Gabriel Jobin, La modernit du droit commun des contrats dans le Code civil du Qubec :
Quelle modernit ? (2000) 52 R.I.D.C. 49.
39 Jean Pineau, La philosophie gnrale du Code civil dans Le nouveau Code civil, supra note 22,
269 la p. 273 [Pineau, Philosophie]. Sur la fiducie, voir Madeleine Cantin Cumyn, Lorigine de
la fiducie qubcoise dans Mlanges offerts par ses collgues de McGill Paul-Andr Crpeau,
Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1997, 199.
40 Culture et droit de la famille : de linstitution lautonomie individuelle (2009) 54 R.D. McGill
41 Voir Pierre Ciotola, Commentaires sur la rforme de srets relles dans Enjeux et valeurs dun
Code civil moderne, les Journes Maximilien-Caron 1990, Montral, Thmis, 1991, 165.
42 Adrian Popovici, La couleur du mandat, Montral, Thmis, 1995 la p. 111.
43 H. Patrick Glenn, Le droit compar et linterprtation du Code civil du Qubec dans Le
nouveau Code civil, supra note 22, 175 la p. 180 [Glenn, Droit compar].
35 Serge Gaudet, La doctrine et le Code civil du Qubec dans Le nouveau Code civil, supra note
22, 223.
257.
2009] A. POPOVICI LIBRES PROPOS SUR LA CULTURE JURIDIQUE QUBCOISE 233
droit44. Comme les avocats, les juges du dix-neuvime sicle faisaient feu de tout
bois et ntaient pas toujours discriminants dans leur recherche dautorits pour
justifier leur dcision, faisant parfois preuve dopportunisme45. Lclectisme du
lgislateur de 1991 apparat nettement dans les sources dinspiration de plusieurs
articles du Code civil. Outre le common law et diverses conventions internationales,
les codes suivants sont cits : franais (y compris lavant-projet), belge, hellnique,
mexicain, hongrois, thiopien, louisianais, gyptien, libanais, polonais, suisse et
guatmaltque46. Cette diversit dinspiration et de modles nuit-elle la cohrence ?
Depuis lentre en vigueur du Code civil du Qubec il y a quinze ans, un certain
nombre dincohrences ont effectivement t pointes du doigt. Elles sont invitables
et il revient la doctrine de les attnuer47. Toutefois, cette dernire na pas dnonc
jusquici les contradictions dues spcifiquement la varit des modles utiliss par
le lgislateur. Pour reprendre la mtaphore du juge Jean-Louis Baudouin, le cur
transplant est bien celui du greff et non celui du donneur48. Le style lgislatif du
Code civil du Qubec est celui du droit civil, il est sain de le rpter. Ceci nous amne
facilement la rubrique suivante.
Comparatisme. En 1953, Louis Baudouin, professeur la Facult de droit de
lUniversit McGill, publie Le Droit civil de la Province de Qubec, dont le sous-titre
est Modle vivant de droit compar49. La vocation comparatiste du juriste qubcois
est historiquement ancre dans le milieu juridique. Aujourdhui, la Cour suprme du
Canada, en particulier dans ses dcisions en droit civil, tmoigne souvent dune
approche comparatiste qui ne se limite pas au common law50. En ce qui concerne le
lgislateur, inutile dinsister ; ce nest pas seulement le Code civil qui a t marqu
par des modles trangers. Chez les juristes, lempire de la doctrine franaise a
longtemps influenc lanalyse des auteurs, mais un certain dclin de cette autorit se
fait aujourdhui sentir51. Pour reprendre lexpression de Serge Gaudet, [n]otre droit,
dli du joug franais quil stait lui-mme impos52, a atteint une certaine
autonomie et son dynamisme propre. Il nen reste pas moins que le droit franais et
44 Ibid.
45 Popovici, Source de droit, supra note 10.
46 Glenn, Droit compar, supra note 43 aux pp. 175, 197. Voir aussi Pierre-Gabriel Jobin, Le
droit compar dans la rforme du Code civil du Qubec et sa premire interprtation dans
Association canadienne de droit compar et Association qubcoise de droit compar, Droit
contemporain 1998, Rapports canadiens au Congrs international de droit compar, Bristol, 1998,
Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1999, 69.
47 Adrian Popovici, Repenser le droit civil : un nouveau dfi pour la doctrine qubcoise (1995)
48 Jean-Louis Baudouin, Confrence de clture dans Le nouveau Code civil, supra note 22, 319
29 R.J.T. 545.
la p. 326.
49 Montral, Wilson et Lafleur, 1953.
50 Voir supra note 11.
51 Pierre-Gabriel Jobin, Linfluence de la doctrine franaise sur le droit civil qubcois. Le
rapprochement et lloignement de deux continents (1992) 44 R.I.D.C. 381.
52 Supra note 35 la p. 250.
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234
plus prcisment la doctrine franaise demeurent privilgis, non seulement en raison
de leur qualit, mais surtout en raison de la langue et de la tradition juridique
qubcoise. Par ailleurs, la science juridique est probablement revenue une situation
qui prvalait avant lavnement des codes nationaux, cest–dire un certain
universalisme53 : il pourrait sagir l dune tendance gnralise. On ne peut
sempcher de souligner ici la contribution de lInternet, qui facilite et diversifie le
travail du chercheur, mais pas toujours son discernement. Il nest pas mauvais de
rappeler quau Qubec, jusquaux annes 1960 et lavnement dune classe de
professeurs de droit de carrire, lcole exgtique svissait en doctrine qubcoise :
la province de Qubec na pas connu Gny.
Moralisme. Justement, jusquaux annes 1960, la socit qubcoise tait
carrment sous le joug du catholicisme. Il en reste probablement quelque chose
aujourdhui. La prennit de la faute subjective, la permanence de limputabilit54 et
lomniprsence de lobligation de bonne foi55 tant dans le Code civil que sous la
plume des magistrats tmoignent de la survie de la morale traditionnelle56. Il nest pas
impossible que cette obligation de bonne foi, intensifie, remdie au conservatisme
soulign plus haut dans le droit des contrats57.
Libralisme. Autonomie de la volont et surtout libert contractuelle : deux
concepts bien battus en brche58 ! Il nen reste pas moins quils prsident la
rglementation du droit des contrats. Cest le point de dpart, en dpit de toutes les
objections doctrinales, attnuations lgislatives et atteintes jurisprudentielles. La
croyance en le libre jeu des initiatives individuelles explique probablement le rejet
par le lgislateur de la lsion entre majeurs et de limprvision.
Solidarisme. Il ne sagit pas de contredire les affirmations contenues dans la
rubrique prcdente. Le solidarisme contractuel prn par une certaine doctrine en
France59, sans toutefois laval de la Cour de cassation, na pas encore sduit le monde
juridique qubcois, malgr la tendance politique social-dmocrate qui alterne avec le
libralisme selon les rsultats lectoraux. Toutefois, alors que le rle de la volont
sest grandement accru dans le droit de la famille et celui des personnes, il sest
considrablement restreint en droit des contrats, avec lexception du droit
53 Voir supra note 47.
54 Adrian Popovici, Tendances rcentes du droit de la responsabilit civile au Qubec dans Les
mtamorphoses de la responsabilit, Paris, Presses Universitaires de France, 1997, 129.
55 Voir (1996) 26 R.D.U.S. 223 la p. 223 et s. (numro spcial sur la bonne foi).
56 En revanche, en 1977, le Qubec se ralliait au no-fault absolu en matire daccidents
dautomobile (Loi sur lassurance automobile, L.R.Q. c. A-25, art. 5).
57 Voir Marie-Annick Grgoire, Libert, responsabilit et utilit : la bonne foi comme instrument de
justice contractuelle, thse de doctorat en droit, Universit McGill, 2008 [non publie].
58 Voir par ex. Michel Coipel, La libert contractuelle et la conciliation optimale du juste et de
lutile (1990) 24 R.J.T. 485 ; Louise Rolland, Qui dit contractuel, dit juste. (Fouille) … en trois
petits bonds, reculons, Perspective, (2006) 51 R.D. McGill 765.
59 Voir par ex. Christophe Jamin, Le solidarisme contractuel : un regard franco-qubcois,
Confrence Albert Mayrand, Montral, Thmis, 2005.
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international priv. La jurisprudence ayant dj amorc un rajustement, notamment
sous la plume du juge Gonthier la Cour suprme, le lgislateur a vis un meilleur
quilibre dans le commerce juridique60 pour aboutir une justice contractuelle plus
adapte la socit daujourdhui. cet gard, linterventionnisme du juge devient
de plus en plus frquent61. Le consumrisme a eu ses jours de gloire62 et la
rglementation des contrats dadhsion dans le Code civil du Qubec est venue
couronner la protection des contractants les plus faibles63.
Humanisme. Dfini par le Petit Robert, il sagit dune [t]horie, doctrine qui
prend pour fin la personne humaine et son panouissement. Selon Jean Pineau, ce
qui caractrise le Code civil du Qubec est la primaut accorde la personne64. Ds
1975, avant la rdaction de celui-ci, lAssemble nationale du Qubec adopte la
Charte des droits et liberts de la personne, laquelle dailleurs le Code civil du
Qubec fait directement rfrence dans sa disposition prliminaire. Cette charte, la
diffrence de la Charte canadienne de 1982, a un effet non seulement vertical, mais
horizontal65. Elle est par ailleurs fort complte au niveau de lnonciation et de la
protection des droits et liberts fondamentaux. Sil sagit de droits individuels plutt
que collectifs, ils protgent aussi contre toute forme de discrimination (de sexe, de
race, de religion, dorientation sexuelle, etc.)66. La Charte qubcoise est destine
assurer un galitarisme que le Code civil du Bas Canada navait pas russi garantir.
Il faut en profiter pour mentionner que la socit qubcoise, mme en matire
juridique, na pas chapp aux efforts du fminisme67. On peut aussi, considrant
particulirement lapproche de la Cour suprme, parler de constitutionnalisation du
60 Pineau, Philosophie, supra note 39 la p. 269.
61 Jean Pineau, Existence et limites de la discrtion judiciaire dans la formation et lexcution du
contrat dans Dveloppements rcents en droit commercial (1996), Cowansville (Qc), Yvon Blais,
1996, 1 ; Nathalie Croteau, Lintervention du tribunal dans les contrats dans Dveloppements
rcents en droit des contrats, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2000, 1 ; Pierre-Gabriel Jobin, Coup
dil sur les multiples facettes de lintervention du juge dans le contrat (2006) 47 C. de D. 3.
62 Il a abouti la Loi sur la protection du consommateur, L.R.Q. c. P-40.1. Voir gnralement
Pierre-Claude Lafond, dir., Mlanges Claude Masse : En qute de justice et dquit, Cowansville
(Qc), Yvon Blais, 2003.
63 Voir Andr Blanger et Ghislain Tabi Tabi, Vers un repli de lindividualisme contractuel ?
Lexemple du cautionnement (2006) 47 C. de D. 429.
64 Pineau, Philosophie, supra note 39.
65 Adrian Popovici, De limpact de la Charte des droits et liberts de la personne sur le droit de la
responsabilit civile : un mariage rat ? dans La pertinence renouvele du droit des obligations :
Back to Basics, Confrence Meredith Lectures 1998-1999, Universit McGill, 12 mars 1999,
Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2000, 49.
66 Charte qubcoise, supra note 25, art. 10.
67 Voir par ex. Louise Langevin, dir., Rapports sociaux de sexe/genre et droit : repenser le droit,
Paris, Archives contemporaines, 2008, ainsi que les autres ouvrages de lauteure. Voir aussi la Loi
modifiant la Charte des droits et liberts de la personne, L.Q. 2008, c. 15, dont lobjectif tait
daffirmer expressment que les droits et liberts noncs dans la Charte qubcoise sont garantis
galement aux femmes et aux hommes.
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droit civil. Ajoutons que tout rcemment, la Charte qubcoise a reconnu le droit de
toute personne de vivre dans un environnement sain : cologisme68 !
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Conclusion
Cette revue de la culture juridique qubcoise se termine par le mondialisme ou
plutt la mondialisation. Cest le mot la mode : le droit de la province de Qubec,
autrefois tax de provincialisme et mme darchasme, a subi des mutations qui lont
amen au vingt-et-unime sicle rivaliser avec les droits nationaux les plus
progressifs, dans un monde de plus en plus globalis69, tout en conservant sa
personnalit propre. Toutefois, le panorama des caractristiques de la culture
juridique qubcoise, telles que nous les avons effleures, sont-elles typiques du
Qubec ou plutt communes toutes les socits occidentales ? Cest la grande
question : le cocktail htroclite et parfois contradictoire des ismes qui prcde est-
il vraiment distinctif ? Nest-ce que le pass historique conjugu la mixit qui
caractrise la singularit et loriginalit de la culture juridique qubcoise ? La
rponse cette question est plus facile articuler pour un juriste non qubcois que
pour lindigne qui a rdig ce texte. Il aurait davantage de recul… Prenez tous ces
ismes, mettez-les dans un shaker et servez-vous : vous aurez un avant-got de la
culture juridique qubcoise.
68 Charte qubcoise, supra note 25, art. 46(1) ; voir notamment Gaudreault-DesBiens, Les
Chartes comme louves dans la bergerie, supra note 4.
69 Voir Karim Benyekhlef et al., Une possible histoire de la norme : Les normativits mergentes de
la mondialisation, Montral, Thmis, 2008.
