L'obligation de renseignement, le cautionnement et les dettes transmises sexuellement

Lobligation de renseignement,
le cautionnement et les dettes

transmises sexuellement

Louise Langevin*

By means of a critical and comparative study
informed by a feminist analysis, the author evaluates
the effectiveness of the obligation to inform, a measure
which is firmly rooted in the new contractual morality
of Quebec civil law. Specifically, the author discusses
the banks obligation to inform the surety in the
particular context of emotional dependence. At issue is
the phenomenon of sexually
transmitted debts
contracted by women who, in cases of suretyship,
guarantee a loan required by the business corporation
or venture of their spouse or partner. These debts are
characterized by
emotional
dependence. An analysis of the case law seeks to
canvass the manner in which Quebec courts evaluate
the consent given by a woman in this context, and
whether the banks obligation to inform truly increases
the likelihood that such consent will be free and
enlightened. This analysis reveals that courts do not
distinguish between free and enlightened consent
and that they are not sufficiently demanding with
regard to the banks precontractual obligation to
inform. Drawing from the examples of Canadian
common law as well as French and British law, the
author proposes reform measures to render more
effective the banks precontractual obligation.

relationship of

travers une tude critique et comparative
sinscrivant dans le cadre dune rflexion fministe,
lauteure analyse lefficience dune mesure fermement
ancre dans la nouvelle moralit contractuelle en droit
civil qubcois, soit lobligation de renseignement. Elle
se penche sur lobligation de renseignement de la
banque envers la caution dans le contexte particulier de
la dpendance affective. Le terrain dtude est celui du
phnomne des dettes transmises sexuellement : il
sagit de dettes contractes par une
femme,
habituellement la suite dun cautionnement, pour
garantir un prt accord lentreprise de son conjoint.
Une relation de dpendance affective caractrise ces
dettes. Lanalyse jurisprudentielle vise dterminer de
quelle faon les tribunaux qubcois valuent le
consentement des femmes dans cet environnement
particulier et si lobligation de renseignement qui pse
sur la banque aide vritablement les femmes donner
un consentement libre et clair. Cette analyse
indique que les tribunaux ne distinguent pas entre un
consentement libre et un consentement clair et
quils ne sont pas suffisamment exigeants en ce qui
concerne le respect de lobligation prcontractuelle de
renseignement incombant la banque. En sinspirant
du droit canadien de common law et des droits franais
et britannique, lauteure propose des mesures de
rforme afin que lobligation prcontractuelle de la
banque soit rellement efficace.

* Professeure titulaire la Facult de droit de lUniversit Laval et membre du Barreau du Qubec.
Je dsire remercier Nicole LHeureux, professeure retraite de la Facult de droit de lUniversit
Laval, qui ma mise sur la piste des dettes transmises sexuellement, Me Michelle Boivin, professeure
de la Facult de droit de lUniversit dOttawa (section de droit civil), Me dith Fortin, de ltude
Reinhardt, Brub, Fortin, Me Yvon Ferland, de la Fdration des caisses Desjardins du Qubec, Me
Louise Poudrier-LeBel, professeure retraite de la Facult de droit de lUniversit Laval et Mme
Cline Cyr pour leurs conseils, ainsi que Stphanie Gauvin, Julia Sotousek et Jean-Franois Poulin
pour leur assistance la recherche. Les opinions exprimes ici nengagent que lauteure. La prsente
recherche a t finance par le Conseil de recherche en sciences humaines du Canada.

Louise Langevin 2005
Mode de rfrence : (2005) 50 R.D. McGill 1
To be cited as: (2005) 50 McGill L.J. 1

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

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Introduction

I. Qui cautionne, paie : les dettes transmises

sexuellement

II. Lobligation prcontractuelle de renseignement

III. Le traitement en droit anglais des dettes transmises

sexuellement
A. Ladoption dune tendresse spciale
B. La ncessit dun avis juridique indpendant

IV. Le traitement en droit qubcois des dettes transmises

sexuellement
A. La nature familiale du cautionnement
B. Lobligation prcontractuelle de renseignement de la

banque

C. Lintrt direct de la conjointe-caution dans lentreprise

V. Des solutions : au-del de lapproche de la symtrie ou de la

diffrence
A. Commentaires sur des solutions dites fministes
B. Au-del des moyens de dfense traditionnels

1. Linadquation des vices du consentement comme

mesure de protection

2. Des mesures de protection mieux cibles

Conclusion

2005]

L. LANGEVIN LES DETTES TRANSMISES SEXUELLEMENT

La caution se donne dans leuphorie
et sexcute dans les larmes1.
They say that love is blind2.

Introduction
Depuis les 30 dernires annes, la thorie gnrale des obligations a fait beaucoup de
place ce quil est maintenant convenu dappeler la nouvelle moralit
contractuelle3, afin de tendre vers une relle galit des contractants. En matire de
formation du contrat, le Code civil du Qubec prvoit, entre autres, diverses mesures
qui visent protger la partie vulnrable : pensons ici larticle 14354, qui encadre
lutilisation du renvoi contractuel un document externe, et aux articles 14365 et
14376, qui interdisent les clauses illisibles ou incomprhensibles et les clauses

1 Louise Poudrier-LeBel, La libration de la caution dans Service de la formation permanente du
Barreau du Qubec, Dveloppements rcents en droit commercial (1996) : La rforme du Code civil,
rtrospective, deux ans plus tard, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1996, 71 la p. 85.

2 Cest ainsi que commence le jugement dans laffaire Mackay v. Bank of Nova Scotia (1994), 20
O.R. (3e) 698, 20 B.L.R. (2e) 304 (Div. gn.) [Mackay avec renvois aux O.R.]. Aprs avoir fait lobjet
de pressions de la part de sa fille, la mre fit un emprunt de 45 000$ garanti par une hypothque sur
son condominium pour permettre sa fille et son conjoint, tous deux insolvables, dacheter une
maison mobile. Ils firent cependant faillite et la banque se tourna donc vers la mre, qui tenta alors de
faire dclarer lhypothque invalide. La mre eut gain de cause car elle navait pas t informe de
manire indpendante des consquences de sa signature. Lattitude de la banque fut condamne par le
tribunal : plutt que de proposer la mre dagir comme caution, la banque lavait transforme en
emprunteuse. Le montant prt la mre servait non seulement lachat de la maison mobile, mais
aussi la consolidation des dettes antrieures du couple. La banque, qui tait au courant de
linsolvabilit du couple, obtenait en la mre une dbitrice solvable en la transformant en emprunteuse
au lieu de caution et se dbarrassait de ses anciens dbiteurs insolvables.

3 On peut aussi parler de moralisation du droit des contrats, de solidarit contractuelle, dthique
contractuelle, de vision humaniste des contrats, de civisme contractuel, daltruisme contractuel, de
nouvelle culture contractuelle. Voir Denis Mazeaud, Loyaut, solidarit, fraternit : la nouvelle
devise contractuelle ? dans Lavenir du droit, Mlanges en hommage Franois Terr, Paris,
Presses universitaires de France ; Dalloz ; Editions de Juris-Classeur, 1999 la p. 603 ; Yves Picod,
Lobligation de coopration dans lexcution du contrat (1988) 1 J.C.P. 3318 ; Louise Rolland,
Les figures contemporaines du contrat et le Code civil du Qubec (1999) 44 R.D. McGill 903, qui
dcrit bien lvolution de la libert contractuelle vers une justice contractuelle dans la thorie gnrale
du contrat en droit qubcois ; Jean-Louis Baudouin, Justice et quilibre : la nouvelle moralit
contractuelle du droit civil qubcois dans tudes offertes Jacques Ghestin : Le contrat au dbut
du XXIe sicle, Paris, Librairie gnrale de droit et de jurisprudence, 2001 la p. 29.

4 Voir Didier Lluelles, Le mcanisme du renvoi contractuel un document externe : droit commun
et rgimes spciaux (2002) 104 R. du N. 11 ; Brigitte Lefebvre, Le contrat dadhsion (2003) 105
R. du N. 439 aux pp. 470 et s.

5 Voir Benot Moore, Autonomie et spcificit de larticle 1436 C.c.Q. dans Pierre-Claude
Lafond, dir., En qute de justice et dquit : Mlanges Claude Masse, Cowansville (Qc), Yvon Blais,
2003 la p. 593 ; Lefebvre, ibid. aux pp. 477 et s.

6 Voir Pierre-Gabriel Jobin, Les clauses abusives (1996) 75 R. du B. can. 503 ; Benot Moore,
la recherche dune rgle gnrale rgissant les clauses abusives en droit qubcois (1994) 28 R.J.T.

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MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

abusives dans les contrats de consommation ou dadhsion, ou encore larticle
1401(2), qui inclut le silence ou la rticence comme formes de dol. Le Code civil a
reconnu le rle de lquit7 et de la bonne foi dans la formation et lexcution du
contrat8, bonne foi qui impose, entre autres, une obligation de renseignement la
partie qui possde linformation9. La Loi sur la protection du consommateur10 a aussi
contribu cette recherche de lgalit entre les parties11. Bien que certains auteurs se
soient inquits de ces mesures qui leurs semblaient une menace la libert
contractuelle12, personne aujourdhui ne remettrait en cause la ncessit de protger
une partie en position de vulnrabilit, pour permettre une vritable justice
contractuelle13. Il ne peut y avoir dantinomie entre le respect de la libert
contractuelle et la recherche dune galit relle. Ainsi, le contrat peut tre vu comme
un outil de ngociation et non dexploitation14.

Lobjectif du prsent texte est danalyser lefficience dune des mesures
maintenant fermement ancres dans la nouvelle moralit contractuelle en droit civil
qubcois, soit lobligation de renseignement en rapport avec la qualit du
consentement. Plus particulirement, nous nous penchons sur lobligation de
renseignement de la banque envers la caution dans un contexte de dpendance
affective. Il sagit du phnomne de dettes transmises sexuellement (D.T.S.), par
lequel une femme contracte des dettes, habituellement la suite dun cautionnement
servant garantir un prt commercial accord son conjoint15. Une relation de
dpendance affective entre le dbiteur et la caution caractrise ces dettes.

Lanalyse jurisprudentielle qui suit vise dterminer de quelle faon les tribunaux
qubcois valuent le consentement des femmes dans cet environnement particulier et

177 ; Benot Moore, Les clauses abusives : dix ans aprs (2003) 63 R. du B. 59 ; Lefebvre, supra
note 4 aux pp. 455 et s.

7 Voir Pierre-Gabriel Jobin, Lquit en droit des contrats dans Lafond, supra note 5 la p. 471.
8 Voir art. 6, 7, 375 C.c.Q. Voir aussi Brigitte Lefebvre, La bonne foi dans la formation du contrat,

Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1998.

9 Voir Banque nationale c. Soucisse, [1981] 2 R.C.S. 339, 43 N.R. 283 [Soucisse avec renvois aux
R.C.S.] ; Banque de Montral c. Bail lte, [1992] 2 R.C.S. 554, 93 D.L.R. (4e) 490 [Bail avec renvois
aux R.C.S.].

10 L.R.Q. 1978, c. P-40.1 [L.P.C.].
11 Voir Jean-Guy Belley, La Loi sur la protection du consommateur comme archtype dune

conception socioconomique du contrat dans Lafond, supra note 5 la p. 121.

12 Voir Danielle Burman, Le dclin de la libert au nom de lgalit (1990) 24 R.J.T. 461 et
Michel Moreau, Lgalit sous le Code civil : enjeux et valeurs dun Code civil moderne (1990) 24
R.J.T. 445.

13 Les concepts antiques et encore respectables de la libert contractuelle fonde sur lautonomie
de la volont et de lobligation dhonorer la parole donne ne suffisent plus de nos jours satisfaire
cette autre notion tout aussi imprative qui est celle de la justice contractuelle (Gareau auto inc. c.
Banque canadienne impriale de commerce, [1989] R.J.Q. 1091 la p. 1095, 22 Q.A.C. 115 (C.A.),
juge Chevalier). Voir Mazeaud, supra note 3.

14 Voir Jean-Guy Belley, Les incertitudes du contrat dans Ejan Mackaay, dir., Les incertitudes du

droit, Montral, Thmis, 1999 la p. 1.

15 Voir la partie I, ci-dessous, pour une dfinition plus pousse.

L. LANGEVIN LES DETTES TRANSMISES SEXUELLEMENT

2005]

si lobligation de renseignement qui pse sur la banque aide vraiment les femmes
donner un consentement libre et clair, tel quexig par larticle 1399(1).
Ultimement, il sagit de dterminer si le contrat constitue un outil de subordination, de
protection ou de pouvoir pour les femmes.

Ce texte sinscrit dans le cadre dune tude plus large portant sur les femmes et
leurs rapports contractuels ; il se veut une contribution une rflexion fministe sur le
droit des affaires16 et sur les relations entre les tablissements bancaires et les femmes.
Par consquent, en analysant la rponse des tribunaux au phnomne des D.T.S. et en
proposant des solutions, nous tenons compte des rapports sociaux de sexe17, des
ralits sociales des femmes et de leur absence historique des arnes politique et
conomique. Le sujet dtude soulve aussi la dichotomie entre les sphres prive et
publique dnonce par les chercheuses fministes, qui ont dmontr que les questions
du domaine priv, traditionnellement rserves aux femmes, concernent aussi la
sphre publique18. Ainsi, dans le cas des D.T.S., le rle des motions sur la qualit du
consentement, la solidarit amoureuse qui profite ltablissement prteur, les
pressions dues la relation conjugale et les ententes entre conjoints, pourtant tous des
lments de la sphre prive, deviennent publics. Les tablissements bancaires et les
tribunaux doivent prendre en considration ces ralits de la sphre prive. Plus
particulirement dans le cas du cautionnement profane, ils doivent tenir compte de la
relation entre la caution-conjointe et le dbiteur principal-conjoint.

Par ailleurs, il se peut que deux associs masculins qui prsentent une demande
de financement une banque soient traits exactement de la mme faon quun
homme daffaires qui sollicite sa conjointe pour cautionner sa marge de crdit : dans
les deux cas, la banque veut obtenir une garantie et a les mmes exigences envers tous
ses dbiteurs la recherche de crdit. Elle est aussi soumise la mme obligation de
renseignement envers ses clients. Lobjectif nest pas de comparer le traitement
bancaire rserv aux clients masculins et celui offert aux clientes pour y dcouvrir des
pratiques discriminatoires, quoiquune telle tude puisse tre utile19, mais plutt de
vrifier si lobligation de renseignement de la banque permet dassurer un
consentement libre et clair aux femmes qui se portent caution dans un contexte de
dpendance affective.

16 Sur ce sujet peu explor par les critiques fministes, voir Elizabeth Warren, What is a Womens
Issue? Bankruptcy, Commercial Law, and Other Gender-Neutral Topics (2002) 25 Harv. Womens
L.J. 19.

17 Il sagit de lexpression consacre en tudes fministes, en franais. Lexpression rapports
sociaux de sexe vise tous les rapports entre les hommes et les femmes qui sont construits
socialement, par exemple, le rapport de domination entre les hommes et les femmes.

18 Voir par ex. Susan B. Boyd, dir., Challenging the Public/Private Divide : Feminism, Law and

Public Policy, Toronto, University of Toronto Press, 1997.

19 Voir Comit sur lgalit daccs au crdit, Femmes et crdit : un actif pour la socit, Qubec,

Gouvernement du Qubec, 1986 [Femmes et crdit].

[Vol. 50

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

Fministe et critique, cette recherche sinspire aussi du droit compar. Lanalyse
de lobligation de renseignement de la banque envers la caution dans le contexte des
D.T.S. prend appui sur le droit civil qubcois. Le droit civil franais est aussi mis
contribution en raison des liens entre les deux systmes juridiques, ainsi que le droit
canadien de common law et le droit anglais, puisque ces systmes proposent des
solutions intressantes en matire de D.T.S.

La premire partie de notre texte prsente le phnomne des D.T.S., source de
litiges, et les problmatiques quil soulve. Aprs un court rappel en deuxime partie
de la nature de lobligation prcontractuelle de renseignement, la troisime partie
porte sur le traitement juridique des D.T.S. en droit anglais et la quatrime partie
analyse la jurisprudence qubcoise en la matire. Enfin, des mesures de rforme sont
proposes en cinquime partie.

I. Qui cautionne, paie20 : les dettes transmises sexuellement

Les D.T.S. se caractrisent par les acteurs et la relation privilgie qui les unit,
ainsi que par la nature particulire du cautionnement. Ces transactions soulvent des
problmatiques varies, et peuvent devenir source de litiges.

Lexpression dettes transmises sexuellement, traduite de lexpression anglaise
sexually transmitted debts et utilise par des chercheuses fministes anglaises et
australiennes21, sert dcrire la situation par laquelle une femme se voit dans

20 Sur les maximes et les adages qui rappellent les risques du cautionnement, voir Gabriel Marty,
Pierre Raynaud et Philippe Jestaz, Droit civil : Les srets, La publicit foncire, 2e d., Paris, Sirey,
1987 la p. 385, no 584.

21 Dautres auteurs les qualifient de spousal guarantee ou de surety wives : voir Kevin Patrick
McGuinness, The Law of Guarantee, 2e d., Toronto, Carswell, 1995 aux pp. 158 et s., no 4.69 et s.
Bien que dautres traductions franaises auraient pu tre prfres, telles que cautionnement
dsintress, par bienfaisance, profane, de complaisance etc., nous avons choisi de traduire par
dettes transmises sexuellement pour bien rendre lide du lien affectif et, par la mme occasion,
profiter du clin dil lexpression maladies transmises sexuellement.

Plusieurs juristes du monde anglo-saxon ont analys le phnomne : voir Paula Baron, The
Free Exercise of Her Will : Women and Emotionally Transmitted Debt (1995) 13 Law in Context
23 ; Belinda Fehlberg, The Husband, the Bank, the Wife and her Signature (1994) 57 Mod. L. Rev.
467 [Fehlberg, Husband and Bank] ; Belinda Fehlberg, The Husband, the Bank, the Wife and her
Signature The Sequel (1996) 59 Mod. L. Rev. 675 [Fehlberg, The Sequel] ; Belinda Fehlberg,
Money and Marriage : Sexually Transmitted Debt in England (1997) 11 Intl J. L. Poly & Fam.
320 ; Belinda Fehlberg, Surety Wives and Australian Law : Akins v. National Australia Bank
(1996) 11 B.F.L.R. 423 ; Belinda Fehlberg, Sexually Transmitted Debt : Surety Experience and
English Law, Oxford, Clarendon Press, 1997. Pour un commentaire, voir Stephanie Ben-Ishai,
Sexually Transmitted Debt : Surety Experience and English Law by Belinda Fehlberg (Oxford :
Clarendon Press, 1997) (2003) 15 R.F.D. 238 ; Nicola Howell, Sexually Transmitted Debt : A
Feminist Analysis of Laws Regulating Guarantors and Co-Borrowers (1994) 4 The Australian
Feminist Law Journal 93 ; Miranda Kaye, Equitys Treatment of Sexually Transmitted Debt (1997)
5 Fem. Legal Stud. 35 ; Robin Mackenzie, Beauty and the Beastly Bank : What Should Equitys
Fairy Wand Do? dans Ann Bottomley, dir., Feminist Perspectives on the Foundational Subjects of

L. LANGEVIN LES DETTES TRANSMISES SEXUELLEMENT

2005]

lobligation de rembourser une dette commerciale qui lui a t transmise par son
conjoint. Les dettes peuvent tre transmises de diverses faons : la conjointe
cautionne un emprunt en faveur de son conjoint22, titre demprunteuse ou
coemprunteuse, et est ainsi tenue solidairement responsable soit des dettes de
lentreprise de son conjoint, par lobtention dune carte de crdit secondaire23, soit
daccorder une garantie pour payer une dette de son conjoint24 ou afin que celui-ci
obtienne un prt servant financer son entreprise25. Trs souvent, la femme accorde
une hypothque sur la rsidence familiale dont elle est la propritaire. Dans une
acception plus large (on parle alors de dettes transmises motionnellement26), il

Law, Londres, Cavendish, 1996 la p. 149 ; Debra Morris, Wives Are Told : Dont Blame the Bank,
Sue Your Solicitor (1999) 7 Fem. Legal Stud. 193 ; Dianne Otto, A Barren Future? Equitys
Conscience and Womens Inequality (1992) 18 Melbourne U.L. Rev. 808 ; David Pope, The Bank,
the Wife, Her Lover and His Company : The Bank-Customer Relationship in England (1997) 12
B.F.L.R. 97 ; Megan Richardson, Protecting Women who Provide Security for a Husbands,
Partners or Childs Debts : The Value and Limits of an Economic Perspective (1996) 16 L.S. 368.

Pour des sources canadiennes, voir M.H. Ogilvie, Special Tenderness for Sexually Contracted
Debt : A Feminist Banking Law in Embryo? Del Grande v. Toronto-Dominion Bank (1996) 11
B.F.L.R. 447 [Ogilvie, Banking Law in Embryo] ; M.H. Ogilvie, No Special Tenderness for
Sexually Contracted Debts? Undue Influence and the Lending Banker (1996) 27 Can. Banking L.J.
365 [Ogilvie, Undue Influence] ; McGuinness, ibid. aux pp. 158 et s., no 4.69 et s. ; Mary Anne
Waldron, Spousal Guarantees and Conceptual Complexity : Can We Find a Better Solution? (2001)
16 B.F.L.R. 391.

La doctrine franaise sest peu penche sur le sujet : voir Philippe Simler, note sous Paris, 18
janvier 1978, J.C.P. 1980.II.19318, qui traite du cautionnement familial. Voir aussi Martine Rmond-
Gouilloud, Linfluence du rapport caution-dbiteur sur le contrat de cautionnement J.C.P.
1997.I.2850, dans lequel lauteur souligne limportance de la relation entre la caution et le dbiteur
principal, particulirement dans le cas du cautionnement dsintress.

22 Voir Banque canadienne impriale de commerce c. Larose, [1997] A.Q. no 2738 (C.S.) (QL)
[Larose] ; Banque royale du Canada c. Perina (1995), AZ-95021708 (C.S.) (Azimut), [Rglement
hors cour (10 novembre 1995), Montral 500-05-011228-911 (C.A.)] C.A. 1995-11-10 [Perina] ;
Banque canadienne impriale de commerce c. Constructions Denard inc. (1996), [1999] R.L. 136,
[1996] A.Q. no 469 (QL) (C.S.) [Constructions Denard] ; Banque de Nouvelle-cosse c. Robert
(2000), AZ-50077883 (C.S.) (Azimut) [Robert] ; Banque nationale du Canada c. 129817 Canada
inc., [1997] A.Q. no 572 (C.A.) (QL), infirmant [1994] R.D.I. 206, AZ-94021156 (Azimut) (C.S.)
[129817 Canada] ; Banque Hong Kong du Canada c. Fellen, [1995] A.Q. no 1816 (C.S.) (QL)
[Fellen] ; Uniroyal Goodrich Canada inc. c. Lapointe, [1995] A.Q. no 2334 (C.Q.) (QL) [Uniroyal
Goodrich] ; Caisse populaire Les Chutes c. Matteau, [1992] R.J.Q. 1693, AZ-92031185 (Azimut)
(C.Q.) [Matteau] ; Banque nationale du Canada c. Panzutto (2001), [2002] R.D.I 66, [2001] J.Q. no
7430 (QL) (C.S.) [Panzutto].

23 Voir Banque Toronto-Dominion c. Cheeseman (1994), REJB 1994-29284 (C.S.) (REJB) ;
Banque de Montral c. Tremblay, [2000] R.J.Q. 3075, AZ-50080948 (Azimut) (C.Q.) ; Ayotte c.
Banque nationale du Canada, [2002] J.Q. no 6483 (QL), AZ-50155683 (Azimut) (C.Q.) [Ayotte].

24 Voir Banque nationale du Canada c. Marcoux, [1999] A.Q. 174 (QL), AZ-95031140 (Azimut)
(C.Q.) ; Byrne c. Trust Prt et Revenu, [1999] R.R.A. 967, REJB 1999-14061 (REJB) (C.S.) [Byrne
avec renvois REJB].

25 Voir Fiducie canadienne italienne c. Rudolpho Folini, [1997] R.J.Q. 2254, [1997] R.D.I. 628

(C.S.), inf. par [2001] R.D.I. 202, AZ-50085244 (Azimut) (C.A.) [Folini].

26 Voir Baron, supra note 21 la p. 24.

[Vol. 50

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

peut aussi sagir de parents qui cautionnent lemprunt de leurs enfants27 ou qui
transigent avec leurs enfants pour les avantager dune faon quelconque28. Des
membres de la famille29 ou des amis peuvent aussi cautionner un prt30.

Ces transactions se caractrisent par lexistence dune relation privilgie entre la
caution bienfaisante et le dbiteur principal, qui est un membre de la famille. En
fait, la caution accepte de se lier en raison de la relation particulire de confiance ou
damiti quil ou elle entretient avec le dbiteur principal31 : cette relation affective
peut aveugler le signataire qui nest plus en mesure dapprcier les risques de la

27 Voir Banque royale du Canada c. Audet (1997), AZ-97031153 (C.Q.) (Azimut) [Audet] ; Caisse
populaire de La Prairie c. Burrows, [2000] J.Q. no 7110 (QL), AZ-00026283 (Azimut) (C.S.)
[Burrows] ; Trust La Laurentienne du Canada c. 2970-9961 Qubec inc., [2001] J.Q. no 18 (QL), AZ-
50082274 (Azimut) (C.A.) [Trust La Laurentienne avec renvois QL]. Les exemples suivant sont
ceux denfants ayant cautionn le prt de leur pre : Caisse populaire de Sorel c. Beauchemin (1998),
AZ-98021892 (C.S.) (Azimut) [Beauchemin] ; Les huiles MGR Drouin inc. c. Fortier (25 aot 2000),
350-02-000216-989 (C.Q.) [Fortier].

28 Voir Bliveau c. Lampron, [2001] J.Q. no 4502 (QL), AZ-01021993 (Azimut) (C.S.) [Bliveau]
dans lequel la vieille mre vendit bas prix la terre familiale lun de ses fils. Elle contesta par la
suite la validit de la vente en argumentant quelle navait pas la capacit mentale de sengager. Le
juge considra quelle avait t en mesure de consentir la vente, mme si elle avait, par la mme
occasion, achet la paix familiale, ce qui pouvait jeter un doute sur les motifs et lautonomie de sa
volont. Voir aussi Services financiers Avco Canada c. Tessier (1995), AZ-95021893 (C.S.) (Azimut),
conf. par (28 janvier 2001), Qubec 200-09-000579-950 (C.A.) [Tessier], dans lequel la mre age
signa un prt en faveur de son fils sans en comprendre la porte. Son fils lavait menace ; elle
souffrait dincapacit mentale due la maladie et ntait pas en mesure de comprendre la nature de
lacte. Le prt fut annul.

Sur lexploitation dont peuvent tre victimes les personnes ges, voir Commission des droits de
la personne et des droits de la jeunesse, Lexploitation des personnes ges, vers un filet de protection
resserr, rapport de consultation et de recommandation, Qubec, octobre 2001 ; Pierre Proulx,
Manuel dintervention juridique auprs des personnes ges et exploites, Service de la formation
permanente du Barreau du Qubec (1er novembre 2002). Au sujet de lexploitation de personnes
ges interdite par larticle 48 de la Charte des droits et liberts de la personne, L.R.Q. c. C-12, et se
produisant dans le cadre familial, voir Commission des droits de la personne et des droits de la
jeunesse c. Valle, [2003] R.J.Q. 2009, AZ-50178288 (Azimut) (T.D.P.Q.), autorisation de pourvoi
la C.A. autorise (2 juillet 2003), Montral 500-09-013539-036 (C.A.) ; Commission des droits de la
personne et des droits de la jeunesse c. Gagn, [2003] R.J.Q. 647, AZ-50156515 (Azimut) (C.S.),
autorisation de pourvoi la C.A. autorise, AZ-50164458 (C.A.) (Azimut) [Rglement hors cour (1
mai 2003) Montral 500-09-013055-033 (C.A.)].

29 Voir Caisse Desjardins de Chomedey c. Yousef, [2000] R.L. 390, [2000] J.Q. no 36 (QL) (C.Q.)

[Yousef].

30 Voir Banque nationale du Canada c. Courtemanche (1994), AZ-94021126 (C.S.) (Azimut)

[Courtemanche].

31 Voir Jean Kellerhals et Marianne Modak, Le contrat comme relation : Une tude des cadres
sociaux du consentement (1991) 13 Cahiers critiques de thrapie familiale et de pratiques de rseaux
103.

L. LANGEVIN LES DETTES TRANSMISES SEXUELLEMENT

2005]

transaction32 ou qui, bien que conscient des risques encourus, na pas la libert de
refuser. De plus, la caution ou le coemprunteur (conjointe, pre ou mre) ne tire aucun
bnfice direct de ces transactions, cest–dire quelle ne touche pas largent ou ne
participe pas directement laventure financire. En fait, ces transactions sont trs
dsavantageuses pour elle. Elle accepte de se lier pour plusieurs raisons33. Elle ne veut
pas nuire sa relation conjugale, veut aider son conjoint obtenir le prt, dsire
assurer le bien-tre de sa famille ou encore veut tout simplement maintenir le lien
damiti. Il est intressant de noter que le cautionnement sest traditionnellement
conclu dans un cadre familial en raison des liens de sang ou damiti.

Pour bien comprendre les enjeux soulevs par les D.T.S., il est ncessaire de
prciser la nature du contrat de cautionnement34 : il sagit dun contrat unilatral (o
seule la caution assume des obligations35), et titre gratuit dans le cas sous tude,
puisquelle nobtient aucune contrepartie36, contrairement aux entreprises spcialises
dans le cautionnement de construction37. De plus, le contrat de cautionnement dans le
contexte des D.T.S. possde toutes les caractristiques du contrat dadhsion38,

32 Il [la caution] na certainement pas t prudent ou son amiti pour Leroux [le dbiteur principal]
la emport et lui a fait perdre, volontairement ou non, la perspicacit quil a certainement dveloppe
au cours de ses annes en affaires (Courtemanche, supra note 30 la p. 13).

33 Voir ltude empirique mene auprs de conjointes-cautions en Angleterre dans Fehlberg,

Money and Marriage : Sexually Transmitted Debt in England, supra note 21.

34 Voir art. 2333 C.c.Q. pour la dfinition du cautionnement. Voir aussi Encyclopdie juridique
Dalloz : Rp. civ., s.v. Cautionnement, par Philippe Delebecque, Tome III aux no 25 et s.
[Encyclopdie juridique Dalloz : Rp. civ., Cautionnement].

35 Voir art. 1380(2) C.c.Q. videmment, le crancier doit respecter son obligation de renseignement
impose par les articles 1375 et 2345 C.c.Q. La doctrine franaise considre que cette obligation nen
fait pas un contrat bilatral : voir Encyclopdie juridique Dalloz : Rp. civ., ibid. au no 27 ; Philippe
Simler et Philippe Delebecque, Droit civil : Les srets, La publicit foncire, 3e d., Paris, Dalloz,
2000 la p. 43, no 34. Compte tenu de limportance de lobligation de renseignement qui incombe au
crancier dans le C.c.Q., cette qualification pourrait tre remise en question, si on considre que
lobligation de renseignement est la contrepartie de la garantie accorde. Le crancier a aussi
lobligation de ne pas compromettre les autres srets qui garantissent ventuellement sa crance (art.
2365 C.c.Q.). Le droit britannique considre quant lui que le cautionnement nentrane des
avantages que pour le crancier : voir Royal Bank of Scotland v. Etridge (No 2), [2001] 4 All E.R. 449
(H.L.) au para. 43 [Etridge].
36 Voir art. 1381(2) C.c.Q.
37 Aujourdhui, particulirement dans le domaine de la construction, le cautionnement est rmunr.
Des compagnies dassurances se portent caution contre rtribution. Voir Sylvette Guillemard,
Contrat de cautionnement Linterprtation des contrats de cautionnement : Strictissimi juris vs
Contra proferentem (1993) 53 R. du B. 153 ; Louise Poudrier-LeBel, Le cautionnement par
compagnie de garantie, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1986 ; Franois Beauchamp, Les
cautionnements de contrats de construction dans Service de la formation permanente du Barreau du
Qubec, Dveloppements rcents en droit de la construction, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2001 la
p. 177.

38 Voir art. 1379 C.c.Q. Pourtant, la qualification du cautionnement comme contrat dadhsion
dpend des circonstances : les parties ont-elles tent de ngocier le contenu du contrat ? sont-elles
aguerries aux affaires ? Voir Audet, supra note 27 ; Banque royale du Canada c. Bassal (2001), AZ-

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puisquil se prsente sous la forme dun contrat-type : la banque impose ses
conditions et la ngociation est rarement possible. Il se distingue aussi par ses clauses
trs souvent incomprhensibles pour la caution profane39, qui ne pose pas toujours de
questions parce quelle est impressionne, parce que le climat nest pas propice ce
genre de questions40 ou parce quelle ne veut pas avoir lair ignorant.

[Vol. 50

La signature dun tel contrat comporte beaucoup de risques pour la caution : le
risque dinsolvabilit future du dbiteur principal fait partie de la nature du
cautionnement, bien que celui-ci puisse tre prsent ou peru comme un engagement
sans consquence, alatoire41, comme une garantie morale puisque subsidiaire42.
Ainsi, larticle 1400 empche la caution de demander la nullit de son engagement
pour cause derreur au motif quelle ne savait pas que le dbiteur principal deviendrait
insolvable. En outre, le crancier peut sadresser la caution plusieurs annes aprs
que cette dernire se soit engage. Or, il se peut que la caution nentretienne plus de
liens spciaux avec le dbiteur principal, par exemple la suite de la rupture de
lunion conjugale43. Ajoutons que la caution ne peut exercer aucun pouvoir sur les

01026328 (C.S.) (Azimut) ; Slush Puppies Trois-Rivires c. Bgin (2000), AZ-01036146 (C.Q.)
(Azimut) ; Fortier, supra note 27 ; Lefebvre, Le contrat dadhsion, supra note 4. En common law,
le contrat de cautionnement est aussi gnralement considr comme un contrat dadhsion : voir
Banque Manuvie du Canada c. Conlin, [1996] 3 R.C.S. 415 au para. 7, 139 D.L.R. (4e) 426.

39 Le caractre incomprhensible des clauses du contrat de cautionnement dpend des
circonstances : lexprience de ladhrent en affaires, sa formation, etc. Comme le prvoit larticle
1436 C.c.Q., le tribunal doit adopter pour modle celui de la personne raisonnable place dans les
mmes circonstances. Voir par ex. Compagnie Commonwealth Plywood lte c. 9018-2304 Qubec
inc. (1996), AZ-96031260 (C.Q.) (Azimut) ; Huiles Marcel Gagnon c. 9021-0618 Qubec inc.
(2001), AZ-50111113 (C.Q.) (Azimut) [Huiles Marcel Gagnon].

40 Ainsi dans Robert, supra note 22 :

[La dfenderesse] souligne que lorsquelle avait pos de nombreuses questions aprs
avoir lu lacte de 1989 ainsi que celui de 1988 pour la premire hypothque, elle avait
tellement indispos les parties par son questionnaire dtaill, quelle nosait plus
recommencer lexprience dans une atmosphre quelle trouvait intimidante. Il
sagissait aprs tout seulement de transfrer une hypothque, rien de plus (ibid. au para.
46).

Et dans Audet, supra note 27 :

De ne pas lire ces documents fastidieux, crit[s] dans un langage juridique et sotrique
pour les non initis, prsents dans un contexte qui ne se prte gure ni une
discussion ni un examen minutieux de toutes les clauses, nest pas chose si rare dans
le domaine des affaires o plus souvent quautrement la confiance et la bonne foi des
cocontractants priment toute chose. Dans le contexte, monsieur Audet navait aucune
raison de se mfier (ibid. la p. 26).

41 Le contrat de cautionnement nest pas un contrat alatoire au sens de lart. 1382(2) C.c.Q. : voir
Michel Cabrillac et Christian Mouly, Droit des srets, 6e d., Paris, Litec, 2002 la p. 82, no 77.
Delebecque ne le considre pas comme alatoire, puisque la chance de gain ou de perte nexiste pas
rciproquement : voir Dalloz Encyclopdie civil, supra note 34 au para. 34.

42 Voir Cabrillac et Mouly, ibid. la p. 94, no 91.
43 Voir Constructions Denard et Matteau, supra note 22. En cas de divorce des poux, celui qui
sest port caution pour lautre ne peut invoquer le divorce comme disparition de la cause et

L. LANGEVIN LES DETTES TRANSMISES SEXUELLEMENT

2005]

affaires de lentreprise du dbiteur principal afin de protger ses intrts : ainsi, elle ne
contrle pas le montant de la dette, puisque des intrts, des pnalits et des frais
peuvent sajouter. Le cautionnement a dailleurs dj t qualifi de machine
infernale44.

Bien que courant dans le cadre de financement de nouvelles petites entreprises, le
cautionnement peut devenir source de litiges lorsque le dbiteur principal fait dfaut
de respecter ses obligations45. Ainsi, en dfense la demande de paiement du
crancier, la caution ou la coemprunteuse, qui aura pu donner en garantie son
immeuble, tente de se librer dune entente lourde de consquences. Comme le
dmontre la jurisprudence46, elle peut faire valoir deux types darguments, fonds soit
sur la formation du contrat, soit sur son excution. Elle peut soutenir dabord que son
consentement tait vici puisquil ntait ni libre ni clair, et alors opposer trois
causes de nullit qui touchent la formation du contrat. Elle peut avoir t victime
derreur si elle ne comprenait pas la nature ou la porte du contrat47. Pour ce faire, elle
peut par exemple opposer lerreur provoque par le dol de la banque48, tel que dcrit
par larticle 1401 : celle-ci aurait intentionnellement omis de lui dvoiler toutes les
informations pertinentes. Ensuite, dans certains cas, comme lorsquelle consent tre
caution, coacheteuse ou colocataire dans le cadre dun contrat de consommation, elle
peut faire valoir lexploitation comme cause de nullit49. Elle peut galement soulever

annulation du cautionnement. Il peut par ailleurs rsilier lentente pour lavenir, mais il est toujours
tenu pour le pass : voir art. 2364 C.c.Q. Voir en droit franais Simler et Delebecque, supra note 35
la p. 73, no 70 : La force obligatoire du contrat (art. 1134 C.c.F.) serait bafoue sil suffisait de
dmontrer, pour chapper aux obligations nes dun contrat, que les raisons subjectives qui en avaient
dtermin la conclusion ont disparu.

44 Simler, supra note 21.
45 Les comptes bancaires conjoints, dans lesquels les codposants sont des conjoints, constituent
dautres cas o la situation financire de la conjointe et de ses enfants peut tre menace par les
problmes financiers du conjoint. La question de la proprit de cet argent se pose en cas de saisie-
arrt par un crancier du conjoint. La jurisprudence canadienne et qubcoise est claire ce sujet : le
crancier ne peut pas saisir largent dans le compte conjoint qui appartient au codposant qui nest pas
son dbiteur : voir Banque canadienne impriale de commerce c. Bourgoin (1999), AZ-99021846
(C.S.) (Azimut) ; Westcoast Commodities inc. v. Chen (1986), 55 O.R. (2e) 264, 28 D.L.R. (4e) 635
(H.C.J.), commente par M.H. Ogilvie, Why Joint Accounts Should Not Be GarnishedWestcoast
Commodities inc. v. Chen (1987) 1 B.F.L.R. 267 ; voir aussi Nicole LHeureux et dith Fortin, Droit
bancaire, 3e d., Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1999 la p. 80.

46 Voir supra note 22.
47 Voir art. 1400 C.c.Q. Toutefois, la demanderesse peut se faire opposer lerreur inexcusable : voir

Constructions Denard, supra note 22.

48 Voir Audet, supra note 27.
49 Voir art. 8 et 9 L.P.C., supra note 10. En matire de jurisprudence, voir Banque de Montral c.
Spooner, [1994] R.J.Q. 1388, AZ-9402135 (Azimut) (C.S.) [Spooner] ; Banque de Nouvelle-cosse
c. Savard, [1990] R.J.Q. 1707, AZ-90031134 (Azimut) (C.Q.) [Savard] ; Banque de Montral c.
Nadon, [1990] R.J.Q. 880, AZ-90031052 (Azimut) (C.Q.) [Nadon] ; Trexar inc. c. Brosseau (1996),
AZ-96031212 (C.Q.) (Azimut) ; Banque de Montral c. Grandmont (2004), AZ-50217100 (C.Q.)
(Azimut) [Grandmont]. La coacheteuse, qui a sign pour que son conjoint puisse se procurer le bien

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la crainte comme motif dannulation, qui doit tre exerce par le cocontractant
(ltablissement bancaire) ou sa connaissance pour tre reconnue comme cause de
nullit50. En termes d’excution du contrat, elle peut argumenter en dernier recours
que les modalits du cautionnement ont t modifies sans quelle en ait t informe,
ce qui lui porte prjudice51.

[Vol. 50

Les D.T.S. et les litiges quelles peuvent engendrer sont plus frquents
aujourdhui pour plusieurs raisons. Dabord, la situation conomique des femmes
sest amliore : elles sont donc plus souvent en mesure de possder des biens, dont la
rsidence familiale, et de les donner en garantie. Ensuite, les Canadiens et les
Canadiennes ont davantage accs la proprit52 et la rsidence familiale est souvent
le seul actif important du couple pouvant servir de garantie. De plus, pour mettre la
maison labri de leurs cranciers, les conjoints en transfrent parfois la proprit
leur conjointe. Enfin, de plus en plus de petites entreprises au Canada jouent un rle
majeur dans lconomie53, do limportance pour eux dobtenir du financement et la
possibilit croissante de sengager par cautionnement.

Les D.T.S. soulvent diffrentes problmatiques intressantes sur le plan juridique

et conomique, mais aussi du point de vue des rapports sociaux de sexe.

Se pose dabord le problme de la qualit du consentement donn dans un

contexte de relations familiales. Des tudes ont dmontr limportance de la famille
dans la vie des femmes et de quelles faons leurs dcisions concernant leur vie
personnelle et professionnelle sont dictes par des considrations familiales54. De
nombreuses femmes accordent un cautionnement ou dautres avantages montaires
leur conjoint ou leur enfant en raison des liens spciaux qui les unissent, leurs
intrts personnels se confondant avec ceux des membres de leur famille. Elles sont
aussi soumises des pressions de la part de leur conjoint : il en va parfois de la survie
conomique de leur famille55. Une analyse juridique des D.T.S. doit tenir compte de
cette situation particulire de dpendance.

et qui ne sest pas servie du bien, peut le remettre en vertu de lart. 107 L.P.C. : voir par ex. Rousseau
c. Banque de Montal (2001), REJB 2001-23542 (C.Q.) (REJB).

50 Voir art. 1402 C.c.Q. Voir aussi Byrne, supra note 24 et Perina, supra note 22. Pour une
illustration dun cas de crainte entre deux conjoints lors dun prt, voir Mnard c. Boss, [1999] J.Q.
no 382 (C.Q.) (QL), bien que le juge ny ait pas retenu la position de la conjointe-emprunteuse.

51 Voir Matteau et Panzutto, supra note 22.
52 En 2002, 65,2 pour cent des Canadiens taient propritaires de leur logement : voir Statistique
Canada, Certaines caractristiques des logements et quipement mnager, en ligne : Statistique
Canada .

53 Au Canada, 49 pour cent du total de la main-doeuvre du secteur priv travaillait pour une petite
entreprise (moins de 100 employs), soit 4,8 millions demploys : voir Principales statistiques
relatives aux petites entreprises, en ligne : Industrie Canada .

54 Voir par ex. Carol Gilligan, Une si grande diffrence, Paris, Flammarion, 1986.
55 Voir Guay c. Charest (1997), AZ-97026011 (C.S.) (Azimut) ; Leblanc c. Verville, [1988] R.D.I.

452, AZ-88023027 (Azimut) (C.S.).

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2005]

Outre linfluence du milieu familial sur le consentement aux D.T.S., dautres
questions juridiques se prsentent. Le systme judiciaire doit tre capable de protger
les parties qui se trouvent dans une position contractuelle dsavantageuse : les
tribunaux doivent sassurer que le consentement de la caution a t libre et clair.
Dans ce contexte, le phnomne des D.T.S. met de lavant le devoir de renseignement
de ltablissement prteur. Les litiges occasionns par les D.T.S. soulvent aussi la
responsabilit du notaire instrumentant envers sa cliente : titre de professionnel, il a
lobligation dinformer sa cliente des consquences de ses gestes56. Il faut alors se
poser la question de la stabilit de la relation contractuelle : les cranciers, et plus
particulirement les banques, se montreront-ils plus rticents prter dans un contexte
familial si les tribunaux accordent des protections spciales aux cautions ?

Lanalyse des D.T.S. attire aussi lattention sur les relations difficiles entre les
banques et les femmes57. Bien quaujourdhui le tiers des entreprises qubcoises
soient diriges par des femmes58, une nette amlioration, les femmes ont longtemps
t tenues loin des milieux daffaires et nont pu acqurir toute lexprience
ncessaire, do la rticence historique des milieux financiers leur faire confiance59.
Pourtant, les banques leur demandent aujourdhui de cautionner en faveur de leur
conjoint. Dailleurs, quel que soit le sexe de leur clientle, les banques ne font pas
toujours preuve de transparence60.

Les D.T.S. prsentent donc des enjeux varis que les propositions de rforme
doivent prendre en compte. Tel que nous le verrons dans la partie suivante, une des
mesures de protection consiste informer adquatement la caution de la nature et de
ltendue de ses obligations.

56 Code de dontologie des notaires, L.R.Q. c. N-3. r.0.2 art. 16 et 24. Voir Paul-Yvan Marquis, La
responsabilit civile du notaire, Trait de droit civil, Centre de recherche en droit priv et compar du
Qubec, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1999 aux no 177 et s.

57 Elles sont victimes de discrimination dans laccs aux prts bancaires, aux prts hypothcaires et
aux autres formes de crdit financier. Voir la rponse des instruments internationaux de protection des
droits fondamentaux, Convention sur llimination de toutes les formes de discrimination lgard
des femmes, Rs. AG, Doc Off. AGNU, 34e sess., Doc. NUA/34/180 (1979) 217 lart. 13(b). Voir
aussi Femmes et crdit, supra note 19.

58 Voir Johanne Landry, Que faites-vous de vos sous ? (2004) 25 La Gazette des Femmes 25.
59 Au sujet des difficults rencontres par les femmes entrepreneures obtenir du financement, voir
Fdration canadienne de lentreprise indpendante, Le sexisme financier, en ligne : FCEI ; Groupe conseil femmes-expertise, Accs des femmes
entrepreneures au crdit : ralits et nouvelles stratgies de financement, Ste-Foy, G.C.F.-E., 1999 ;
Qubec, Ministre de lindustrie et du commerce, de la science et de la technologie, Entreprendre au
fminin : Rapport du groupe de travail sur lentrepreneuriat fminin, a.m.e., 1998 [Entreprendre au
fminin].

60 Voir par ex. Houle c. Banque canadienne nationale, [1990] 3 R.C.S. 122, 74 D.L.R. (4e) 577.

[Vol. 50

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II. Lobligation prcontractuelle de renseignement

Parmi les mesures prises pour atteindre un vritable quilibre entre les parties au
contrat, lobligation prcontractuelle de renseignement joue un rle primordial. Une
importante doctrine sattarde sur cette question61 mais il suffit aux fins du propos de
nen rappeler que les grandes lignes.

Alors que le Code civil du Bas-Canada et les tribunaux qubcois reconnaissaient
dj lobligation prcontractuelle de renseignement, la Cour suprme du Canada a
consacr le principe sur la base de lobligation de bonne foi62, aujourdhui codifie
larticle 1375 du Code civil du Qubec. Dautres articles renforcent lobligation
prcontractuelle de renseignement : larticle 1399(1) prcise que le consentement au
contrat doit tre libre et clair ; larticle 1401(2) fait du silence intentionnel du
contractant une forme de dol qui vicie le consentement du cocontractant ; et, suivant
larticle 1416, la partie qui possde linformation pertinente doit la dvoiler son
cocontractant, dfaut de quoi le contrat peut tre annul.

Lexistence de lobligation de renseignement est soumise trois conditions63. En

premier lieu, le cocontractant, dbiteur de cette obligation, doit avoir une
connaissance relle ou prsume de linformation. En deuxime lieu, cette
information doit tre de nature dterminante pour le crancier de cette obligation. En
troisime lieu, cette obligation reste limite par celle qui incombe au crancier de se
renseigner64. Le dfaut de se renseigner de ce dernier est considr comme une erreur
inexcusable (article 1400(2)), qui empche de demander la nullit du contrat. Cette

61 Voir, en droit qubcois, Lefebvre, supra note 8 aux pp. 166 et s. ; Jean-Louis Baudouin et Pierre-
Gabriel Jobin, Les obligations, 5e d., Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1998 aux no 305-18. En droit
franais, voir Jacques Ghestin, Trait de droit civil, t. 2, 2e d., Paris, Librairie Gnrale de Droit et de
Jurisprudence, 1988 aux pp. 502-66.

62 Voir Bail, supra note 9 la p. 587, o le juge Gonthier crit :

Lapparition de lobligation de renseignement est relie un certain rquilibrage au
sein du droit civil. Alors quauparavant il tait de mise de laisser le soin chacun de se
renseigner et de sinformer avant dagir, le droit civil est maintenant plus attentif aux
ingalits informationnelles, et il impose une obligation positive de renseignement dans
les cas o une partie se retrouve dans une position informationnelle vulnrable, do
des dommages pourraient sensuivre. Lobligation de renseignement et le devoir de ne
pas donner de fausses informations peuvent tre conus comme les deux facettes dune
mme mdaille.

Voir le commentaire de Daniel Jutras, Le tiers tromp ( propos de laffaire Bail Lte) (1993) 72 R.
du B. can. 28.

63 Voir Bail, ibid. aux pp. 585 et s.
64 Voir Baudouin et Jobin, supra note 61 aux no 314 et s. ; Patrice Jourdain, Le devoir de se
renseigner D. 1983.Chron.139 ; Philippe Le Tourneau, De lallgement de lobligation de
renseignements ou de conseil D. 1987.Chron.101. Dautres situations imposent aussi une obligation
de se renseigner au cocontractant: ainsi, en matire de vice cach (art. 1726 C.c.Q.), dans la garantie
dviction contre les violations de limitation de droit public (art. 1725 C.c.Q.), en matire de dfaut de
scurit du bien (art. 1473 C.c.Q.), la partie faible doit quand mme se renseigner.

L. LANGEVIN LES DETTES TRANSMISES SEXUELLEMENT

2005]

exigence de bien grer ses affaires varie selon les circonstances : le statut des parties,
tels lge, ou la profession, ainsi que la nature de linformation et sa disponibilit65.
Dans certains cas, cette obligation de se renseigner du crancier est limite ou
disparat totalement : ainsi en est-il entre autres dans le cas dun contrat avec un
professionnel o stablit une relation de confiance. Le dfaut de se renseigner du
client, lequel aurait pu tre lorigine dune erreur inexcusable dans dautres
circonstances, devient lgitime ou tout le moins excusable. Il sagit donc de trouver
le juste quilibre entre lobligation de renseignement de la partie qui connat et celle
de se renseigner du cocontractant.

la banque est soumise

Comme tout professionnel qui jouit dune position de supriorit conomique et
informationnelle,
lobligation prcontractuelle de
renseignement66. Ce devoir de la banque envers sa clientle dcoule de lobligation de
bonne foi et de loyaut67, elle-mme dicte par la relation de confiance entre la banque
et le client. En common law, une obligation de fiduciaire a t impose la
banque68. Labus dinfluence, lingalit de pouvoir entre les parties, le conflit
dintrts ou mme lexploitation portent atteinte cette obligation. La banque doit
donc fournir tous les renseignements ncessaires son client et sassurer quil
comprend les consquences de ses gestes.

Le devoir de renseignement de la banque se pose avec plus dacuit en cas de
cautionnement, compte tenu des risques inhrents ce type de contrat69. En effet, la
possibilit de linsolvabilit future du dbiteur principal fait partie du cautionnement.
Dailleurs, le code dicte des mesures de protection de la caution pour sassurer de la
qualit de son consentement. Ainsi, larticle 2335 exige que le cautionnement soit
exprs : il ne peut tre prsum. Le code prvoit aussi larticle 2345 que le crancier
est tenu de fournir la caution potentielle, la demande de cette dernire, toute

65 Voir Bail, supra note 9 la p. 587.
66 Voir Patrice Deslauriers, Le devoir de renseignement des banques dans Droits de la personne :
solidarit et bonne foi, Actes des journes strasbourgeoises de lInstitut canadien dtudes juridiques
suprieures 2000, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2000 la p. 353 ; Jean-Louis Baudouin et Patrice
Deslauriers, La responsabilit civile, 6e d., Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2003 aux no 1844 et s. Les
tribunaux franais tendent accentuer le rle des obligations dinformation et de conseil des
banques : voir Stphane Piedelivre, La responsabilit lie une opration de crdit Dr. et pat.
2001.89.62.

67 Voir LHeureux et Fortin, supra note 45 aux pp. 269 et s.
68 Voir Lloyds Bank Ltd. v. Bundy, [1974] 3 W.L.R. 501, [1975] Q.B. 326 (C.A.) et Margaret H.
Ogilvie, Canadian Banking Law, 2e d., Toronto, Carswell, 1998 aux pp. 457 et s. Le droit
jurisprudentiel bancaire canadien et anglais peut sappliquer au contrat bancaire conclu au Qubec.
En effet, les rgles de common law peuvent tre considres comme dcoulant de la nature du contrat
et des usages en droit bancaire (art. 1434 C.c.Q.) : voir LHeureux et Fortin, supra note 45 la p. 55 ;
Baudouin et Deslauriers, supra note 66 aux no 1821 et s. Lobligation de loyaut trouve aussi sa
source en droit civil qubcois dans lobligation de bonne foi codifie larticle 1375 C.c.Q. : voir
Lefebvre, supra note 8 la p. 220.

69 Voir Burrows, supra note 27 ; Banque nationale du Canada c. Reid, [2001] R.J.Q. 1349, AZ-

50085360 (Azimut) (C.Q.).

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linformation utile sur le contenu et les modalits de lobligation principale et sur
ltat de son excution. Cet article vise entre autres contrer le refus de la banque de
dvoiler de telles informations la caution au nom de son devoir de confidentialit
envers le dbiteur principal.

[Vol. 50

Les tribunaux et la doctrine70 se sont interrogs sur leffet potentiellement limitatif

que pourrait avoir larticle 2345 (qui impose la caution lobligation de se
renseigner71) sur le devoir gnral de renseignement de la banque dcoulant de
larticle 1375. Selon la Cour dappel, le texte de larticle 2345 ne peut restreindre
lobligation de renseignement de la banque rpondre aux seules questions de la
caution72. Le devoir de transparence de la banque, plus large, repose sur trois
fondements. Il prend dabord sa source dans lobligation dagir de bonne foi prvue
aux articles 6 et 1375, qui imposent un devoir gnral de renseignement. Ensuite,
larticle 2355, selon lequel la caution ne peut renoncer lavance au droit
linformation et au bnfice de subrogation, renforce encore cette obligation de
transparence73. Enfin, le crancier doit rpondre aux questions de la caution74, cette
dernire obligation ne limitant en aucune faon les deux autres. Lorsque la caution est
dans une position informationnelle vulnrable et que le dfaut de la banque de
satisfaire son obligation de renseignement lui cause un prjudice, ce qui est trs
souvent le cas pour la caution profane, celle-ci peut tre libre de son obligation.

Lobligation de renseignement de la banque envers la caution est renforce par
larticle 1436, qui peut rendre nulles certaines clauses incomprhensibles dans les
contrats dadhsion ou de consommation. Comme le contrat de cautionnement
constitue habituellement un contrat dadhsion75 et que les clauses incomprhensibles
pour la personne profane sont frquentes dans ce domaine76, la banque doit sassurer
quelle a bien expliqu le contenu et la porte de telles clauses la caution, dfaut
de quoi ces clauses peuvent tre annules par le tribunal.

Le Code civil et la jurisprudence ont donc impos la banque une obligation
prcontractuelle de renseignement accrue envers la caution. Il sagit maintenant de
vrifier si cette protection savre efficace dans le cas des D.T.S. Nous prsenterons la
position des tribunaux britanniques avant danalyser la jurisprudence qubcoise.

70 Voir Pierre Ciotola, Droit des srets, 3e d., Montral, Thmis, 1999 aux pp. 51-54 et Louise
Poudrier-LeBel et Andr Blanger, Linterprtation du cautionnement : une approche nouvelle quant
la formation et la dtermination du contenu du contrat (2000) 41 C. de D. 323 la p. 341.

71 Voir Banque laurentienne du Canada c. Mackay, [2002] R.J.Q. 365, [2002] J.Q. no 309 (QL)

(C.A.) et Audet, supra note 27.

72 Voir Trust La Laurentienne, supra note 27 aux paras. 35 et s. ; Les promotions Atlantiques inc. c.
Banque de Nouvelle-cosse (2003), REJB 2003-46784 (C.A.) (REJB). La Cour suprieure sest aussi
prononce sur le sujet dans larrt Panzutto, supra note 22.

73 Cet article dordre public dcoule de larrt Soucisse, supra note 9.
74 Voir art. 2345 C.c.Q.
75 Voir supra note 38 et le texte correspondant.
76 Voir supra note 39 et le texte correspondant.

L. LANGEVIN LES DETTES TRANSMISES SEXUELLEMENT

2005]

III. Le traitement en droit anglais des dettes transmises sexuellement

Le traitement par les tribunaux britanniques des conjointes-cautions et des D.T.S.
est particulirement intressant. En effet, la Chambre des Lords, qui sest prononce
deux reprises sur ce sujet au cours des dernires annes, a fait preuve dune
tendresse spciale77 envers les conjointes-cautions.

A. Ladoption dune tendresse spciale

Pour la premire fois en 1994 dans larrt-phare Barclays Bank plc v. OBrien78,
le plus haut tribunal anglais a reconnu unanimement le besoin de protection des
pouses qui se portent caution pour garantir une dette dentreprise de leur mari. Au
cours des huit annes prcdant cette dcision, la Cour dappel avait entendu onze
affaires portant sur les D.T.S. Sous la plume de Lord Browne-Wilkinson, la Chambre
des Lords voulait donc claircir le droit. Dans cette affaire, Madame, copropritaire de
la rsidence familiale, avait accord une hypothque de deuxime rang en faveur de la
banque pour garantir une avance de fonds pour lentreprise de son mari, dans laquelle
elle navait aucun intrt direct. Elle ny travaillait pas et ne soccupait pas de sa
gestion. Le mari fit faillite et la banque demanda le dlaissement de la rsidence.
Madame plaida que la banque ne lui avait pas expliqu la nature et les consquences
de son engagement, quelle navait pas reu davis juridique indpendant, quelle
navait pas lu les documents et quelle avait t lobjet dabus dinfluence de la part
de son mari. La Chambre des Lords lui donne raison.

Le tribunal a refus dappliquer une prsomption dabus dinfluence (catgorie
2A79) aux conjointes aux prises avec des D.T.S. Au lieu de modifier le droit, la
Chambre des Lords a dcid que le droit en matire dundue influence protgeait dj
bien les conjointes-cautions et quil accordait dj une tenderness :

77 Lexpression special tenderness est utilise par Lord Browne-Wilkinson dans larrt Barclays

Bank plc v. OBrien, [1994] 1 A.C. 180 aux pp. 190 et 196 (H.L.) [Barclays Bank].

78 Barclays Bank, ibid. Cette dcision a t rendue en mme temps que CIBC Mortgages plc v. Pitt,
[1994] 1 A.C. 200 [Pitt]. Pour des commentaires sur Barclays Bank, voir McGuinness, supra note
21 ; Ogilvie, supra note 68 aux pp. 478 et s. ; Ogilvie, Undue Influence, supra note 21 ; Fehlberg,
Husband and Bank, supra note 21 ; Fehlberg, The Sequel, supra note 21.

79 Voir Barclays Bank, ibid. aux pp. 189-90, o Lord Browne-Wilkinson classe en deux catgories
les affaires dabus dinfluence qui mnent lannulation du contrat. Dans la catgorie 1, le plaignant
doit prouver labus dinfluence qui la amen contracter : aucune prsomption ne sapplique. Dans
la catgorie 2, le plaignant doit dmontrer une relation de confiance : une prsomption dabus
dinfluence sapplique alors, qui peut tre renverse par le cocontractant en ayant recours, par
exemple, lavis juridique indpendant. La relation de confiance peut stablir de deux faons. Les
relations dans la catgorie 2A, comme la relation entre le mdecin et son patient, soulvent
automatiquement la prsomption dabus dinfluence. Dans la catgorie 2B, le demandeur doit prouver
lexistence dune relation dans laquelle il a fait confiance au dfendeur : la prsomption dabus
dinfluence sapplique alors. Selon la Chambre des Lords, la relation conjugale figure dans cette
dernire catgorie.

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 50

This tenderness of the law is reflected by the fact that voluntary dispositions by
the wife in favour of her husband are more likely to be set aside than other
dispositions by her: a wife is more likely to establish presumed undue influence
of Class 2(B) by her husband than by others because, in practice, many wives
do repose in their husbands trust and confidence in relation to their financial
affairs80.

Selon le tribunal, il ntait pas ncessaire dinclure la relation maritale dans les
relations de confiance qui donnent ouverture automatiquement une prsomption
dabus dinfluence (soit la catgorie 2A, l’intrieur de laquelle figure la relation
entre le mdecin et son patient). La conjointe-caution doit prouver quelle se fiait
son conjoint pour toute question daffaires, que la transaction est financirement
dsavantageuse pour elle et que, compte tenu de la nature de leur relation, il est
raisonnable de prsumer quelle a t victime dabus dinfluence. Dans ce cas, la
prsomption dabus dinfluence sapplique et la banque doit alors dmontrer quelle a
pris les moyens raisonnables pour vrifier que la conjointe-caution donnait un
consentement libre et clair. Pour ce faire, la banque peut demander sa cliente
quelle participe une rencontre avec un de ses reprsentants, au cours de laquelle il
lui expliquera la porte du cautionnement, les risques quelle encoure et lui suggrera
dobtenir un avis juridique indpendant. Dans des cas exceptionnels o la banque
croit que labus dinfluence est trs probable, elle doit alors conseiller la caution
potentielle dobtenir un avis juridique indpendant. Par cette mesure, la banque
sassure que le consentement de la conjointe-caution est libre dabus dinfluence. Si la
banque ne prend pas de moyens raisonnables, la prsomption dabus dinfluence
sapplique et elle doit alors prouver que Madame na pas t lobjet dabus
dinfluence. La conjointe-caution peut aussi prouver que la banque avait une
connaissance relle de labus dinfluence dont elle a t lobjet ou encore que son
mari a exerc sur elle un abus dinfluence.

B. La ncessit dun avis juridique indpendant

Les cranciers britanniques ont vite compris quil tait leur avantage dimposer
lobtention dun avis juridique indpendant au lieu dinformer eux-mmes la caution
potentielle, ce qui leur ferait potentiellement encourir une responsabilit en cas
dinformation inadquate. la suite de certaines critiques et de la difficult des
tribunaux anglais dappliquer lexigence de lavis juridique indpendant81, la
Chambre des Lords sest nouveau prononce en 2001 sur cette question. Larrt
Etridge82 regroupe huit affaires portant sur des cautionnements donns par des
pouses. Sept dentre elles abordent la qualit du consentement de la conjointe-

80 Ibid. la p. 196.
81 Voir Fehlberg, The Sequel, supra note 21.
82 Supra note 35. Voir James ODonovan et John Phillips, The Modern Contract of Guarantee,

Toronto, Carswell, 2003 aux no 4.124-4.154.

L. LANGEVIN LES DETTES TRANSMISES SEXUELLEMENT

2005]

caution et une autre analyse la responsabilit de lavocat qui donne un avis juridique
indpendant une conjointe-caution.

Avec lappui de la majorit de la plus haute cour anglaise, Lord Nicholls prcise
que la banque assume toujours lobligation dexiger lavis juridique indpendant ds
quil sagit dune pouse ou dun poux (ou dune personne dans une situation
similaire83) qui cautionne les dettes dentreprise de son conjoint84. Le fait que la
caution puisse travailler dans lentreprise ou en tre actionnaire nest pas pertinent : le
tribunal veut ainsi viter la participation fictive des pouses. La caution-demanderesse
na donc pas faire la preuve du caractre dsavantageux de la transaction pour elle et
du risque important que le mari ait commis un abus dinfluence envers elle pour que
la prsomption dabus dinfluence entre en jeu et que la banque require un avis
juridique indpendant85, comme lavait exig larrt Barclays Bank86.

Aprs avoir not que lexigence de lavis juridique indpendant tait devenue une
fiction et une pure formalit87 compte tenu de ses dficiences, Lord Nicholls prcise le
contenu minimal de cet avis88. Il rappelle dabord que lavis juridique indpendant
dispens la conjointe-caution dans le but de lui prsenter clairement les
consquences pratiques de son engagement nlimine pas compltement le risque
dabus dinfluence ou de fausses reprsentations.

Avant de procder lavis, lavocat doit expliquer la conjointe-caution le but de
son mandat : la banque avec laquelle son conjoint fait affaire a demand cet avocat
de dispenser un avis juridique indpendant Madame pour sassurer de son
consentement libre et clair, tant donn quil sagit dun cautionnement donn dans
un contexte conjugal et quil pourrait y avoir des pressions exerces par le conjoint. Il
doit aussi lui prciser les consquences de lobtention de lavis juridique
indpendant : si la banque fait appel elle en cas de dfaut de son conjoint, elle ne
peut soulever par la suite son absence de consentement libre et clair au
cautionnement, moins quelle ne fasse la preuve dabus dinfluence sans laide de
prsomption.

Lavis juridique indpendant doit expliquer, dans un langage simple et clair, la
nature du cautionnement et ses consquences pratiques, qui peuvent aller jusqu la
perte de la maison, voire la faillite. Lavocat doit aussi tre explicite sur les risques
encourus par Madame en lui expliquant la nature, le montant et les modalits du
financement offert par la banque son mari, ainsi que les rpercussions sur sa
situation financire. Malgr les risques de lengagement de Madame, lavocat doit lui

83 Par exemple des conjoints de fait, des conjoints homosexuels, cohabitant ou des parents et leurs

enfants.

84 Etridge, supra note 35 aux paras. 44 et s.
85 Ibid. au para. 46.
86 Supra note 77.
87 Etridge, supra note 35 au para. 52.
88 Ibid. aux paras. 58 et s.

[Vol. 50

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

expliquer clairement que cest elle que revient le choix final. Il linforme aussi quil
peut ngocier avec la banque pour modifier les termes de lentente si tel est son dsir.
Pour bien remplir son mandat, lavocat doit obtenir tous les renseignements
ncessaires de la banque, qui a lobligation de les lui fournir. Par la suite, lavocat
remet la banque un certificat attestant que Madame a bien compris linformation
quil lui a donne quant la nature, les consquences et les risques de son
engagement.

Lord Nicholls aborde ensuite la question de lindpendance de lavis juridique89.

Selon lui, lavocat retenu na pas agir exclusivement pour la conjointe-caution : il
peut aussi reprsenter le mari-dbiteur principal ou la banque. Plusieurs motifs
justifient cette prise de position. Dune part, des cots supplmentaires sont
ncessairement encourus par lajout dun nouvel avocat qui ne connat pas le dossier ;
dautre part, lpouse peut prfrer un avocat avec lequel elle a dj fait affaire plutt
quun tranger. Quoi quil en soit, lavocat retenu doit se retirer du dossier sil est en
conflit dintrts, puisque son mandat est de conseiller la conjointe-caution.

Il prcise aussi le rle de la banque en rapport avec lavis juridique indpendant.
La banque informe la conjointe-caution potentielle quelle doit consulter un avocat de
son choix, qui peut tre le mme que celui de son conjoint. Elle lui dvoile le but de
cette consultation, qui vise protger la banque de toute poursuite judiciaire portant
sur le consentement libre et clair de la caution. La banque doit attendre le certificat
de lavocat avant de complter sa transaction. Elle collabore aussi avec lavocat en lui
fournissant toutes les informations ncessaires son mandat. Par ailleurs, si la banque
a des raisons de croire que la conjointe-caution potentielle est victime dabus
dinfluence de la part de son mari, elle a l’obligation de le dvoiler lavocat. Par le
certificat ainsi obtenu, la banque sexonre de toute forme de responsabilit quant au
consentement libre et clair de la caution90.

Lord Nicholls rappelle que le principe labor dans larrt Barclays Bank91 a une
porte large et trouve application non seulement dans le cas de relations sexuelles92
qui peuvent mener des abus dinfluence, mais aussi dans dautres relations bases
sur la confiance et pouvant engendrer des abus dinfluence, comme la relation entre
un parent et un enfant, ou entre un employeur et un employ93. Il va plus loin et
affirme mme que lexigence de lavis juridique indpendant devrait tre applique
toute caution potentielle non commerciale.

89 Ibid. aux paras. 69 et s.
90 Ibid. aux paras. 75 et s.
91 Supra note 77.
92 Ibid. au para. 82.
93 Voir Credit Lyonnais Bank Nederland NV v. Burch, [1997] 1 All E.R. 144 (C.A.).

L. LANGEVIN LES DETTES TRANSMISES SEXUELLEMENT

2005]

t incorpores au droit canadien de common law94.

Ces deux dcisions de principe de la Chambre des Lords portant sur les D.T.S. ont

IV. Le traitement en droit qubcois des dettes transmises

sexuellement
Contrairement aux tribunaux britanniques95, franais96 ou canadiens97, ceux du

Qubec nont pas fait preuve dune sensibilit particulire lgard des femmes aux
prises avec des D.T.S. Lanalyse de la jurisprudence en cette matire indique que les
tribunaux ne sont gure exigeants en ce qui concerne le respect de lobligation
prcontractuelle de renseignement qui incombe la banque ou au crancier, et quils
confondent le caractre libre avec le caractre clair du consentement.

Une recherche en jurisprudence qubcoise indique une douzaine de dcisions
concernant des D.T.S.98 Aucune dcision recense ou rapporte en droit qubcois ou

94 La Cour suprme du Canada a intgr larrt Barclays Bank, supra note 77, en droit canadien
dans larrt Gold c. Rosenberg, [1997] 3 R.C.S. 767, 152 D.L.R. (4e) 385 [Gold avec renvois aux
R.C.S.]. Voir par ex. les dcisions canadiennes suivantes : Canadian Imperial Bank of Commerce v.
Finlan, [1999] O.J. no 54 (Div. gn.) (QL) [Finlan], conf. par [2000] O.J. no 1509 (C.A.) (QL) et
(2000) 135 O.A.C. 298 ; Bank of Montreal v. Collum, 2003 BCSC 298 (QL) [Collum] ; Van der Ros v.
Van der Ros (2003), 12 B.C.L.R. (4e) 307, 32 B.L.R. (3e) 1, 2003 BCCA 270 [Van der Ros] ; Bank of
Montreal v. Duguid (2000), 47 O.R. 737, 185 D.L.R. (4e) 458 (C.A.) [Duguid] ; Del Grande c.
Toronto Dominion Bank (1995), 21 B.L.R. (2e) 220, [1995] O.J. no 2005 (QL) (Div. gn. Ont.) [Del
Grande] ; Collum c. Bank of Montreal, [2004] B.C.C.A. 358 (C.A.C.-B.). Larrt CIBC Mortgage
Corporation c. Rowatt (2002), 61 O.R. (3e) 737, 220 D.L.R. (4e) 139 (C.A.) [Rowatt] a incorpor en
droit canadien Etridge, supra note 35.

95 Voir Barclays Bank, supra note 77 ; Pitt, supra note 78 ; Etridge, supra note 35.
96 Bien que les tribunaux franais ne se soient pas engags faire preuve dune tendresse spciale
lgard des conjointes-cautions comme lont fait les tribunaux britanniques, ils ont malgr tout
manifest une certaine sensibilit. Voir Bordeaux, 1re ch., 6 dcembre 1977, J.C.P. 1980.II.19318
(note Philippe Simler) ; Cass. civ. 1re, 22 avril 1992, Bull. Civ. 1992.IV.86, no 129 ; voir aussi Cass.
civ. 1re, 9 dcembre 1992, Bull. Civ. 1992.I.200, no 306, dans lequel un poux cautionne pour le prt
dentreprise de son pouse ; Cass. com., 28 mai 1991, J.C.P. 1991.IV.288 ; Cass. civ. 1re, 9 mai 2001,
Gaz. Pal. 2001.Jur.1621 ; Paris, 2 fvrier 2001, Gaz. Pal. 2001.Jur.1619 ; Nmes, 20 octobre 1998,
jurisdata 1998-030977 (JurisClasseur) ; Cass. civ. 1re, 15 fvrier 2000, jurisdata 2000-000620
(JurisClasseur) ; Versailles, 4 fvrier 2000, jurisdata 2000-108470 (JurisClasseur) ; Reims, 29 octobre
2001, jurisdata 2001-168600 (JurisClasseur) ; Orlans, 7 juin 2001, jurisdata 2001-158516
(JurisClasseur) ; Montpellier, 26 fvrier 2002, jurisdata 2002-182801 (JurisClasseur). Le peu de
dcisions dans ce domaine en droit franais est sans doute d aux protections lgislatives accordes
aux cautions profanes. Voir la partie V, ci-dessous, sur les mesures de rforme proposes.

97 Voir supra note 94.
98 La recherche est videmment limite aux dcisions publies dans des recueils ou accessibles par
des banques de donnes : voir Folini, supra note 25 ; Byrne, supra note 24 ; Larose, Perina,
Constructions Denard, Robert, 129817 Canada, Fellen, Uniroyal Goodrich, Panzutto et Matteau,
supra note 22 ; Banque canadienne impriale de commerce c. Bariteau, [1997] A.Q. no 164 (C.Q.)
(QL) ; Tremblay c. Deault (1999), AZ-99026070 (C.S.) (Azimut) [Tremblay] ; Huiles Marcel
Gagnon, supra note 39. Les deux dcisions suivantes ne font pas partie du corpus analys parce que

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

canadien ne fait tat dun conjoint qui cautionne pour sa conjointe dans un contexte
commercial99. Cette absence de dcisions rapportes ne signifie pas que la situation ne
se produise jamais ; au contraire, il semble que les banques exigent davantage de
cautionnement du conjoint pour les femmes entrepreneures qui cherchent du
financement que pour les hommes dans la mme situation100.

[Vol. 50

Nous analyserons ces dcisions partir dune grille de trois critres tenant compte
des points de vue des femmes et de la nature particulire du cautionnement. Dabord,
la prise en compte par le tribunal de la nature familiale du cautionnement et
ventuellement des pressions sur la caution sert vrifier si le tribunal distingue entre
le caractre libre et le caractre clair du consentement : en effet, un consentement
clair nest pas ncessairement libre. Ensuite, il sagit danalyser par quels moyens la
banque respecte son obligation prcontractuelle de renseignement. Enfin, lintrt
direct de la conjointe-caution dans lentreprise doit tre pris en compte afin de vrifier
si elle exerce un certain contrle sur lentreprise. Une dcision qui prend en
considration ces trois lments sera quitable pour les cautions qui nous intressent.

Ces critres ont t prfrs dautres parce quils se rattachent aux perspectives
des femmes qui se portent caution. Ainsi, nous aurions pu distinguer entre les cas o
la banque et le dbiteur sont dj en relation daffaires avant de solliciter la conjointe,
les cas o les problmes financiers de lentreprise sont dus des erreurs ou des

les faits sont plutt inusits : Caisse populaire de Rivire du Moulin c. Lavoie, [1973] R.L. 385
(C.P.) ; Banque royale du Canada c. Savouro inc., [1974] C.S. 208. Dans Banque laurentienne du
Canada c. Boisclair (2000), AZ-50078112 (C.S.) (Azimut), Madame, actionnaire et administratrice
de lentreprise, stait porte caution pour lentreprise. Par consquent, elle tirait un avantage direct du
cautionnement, qui ne fut donc pas annul.

Nous avons exclu les affaires de D.T.S. qui soulvent la lsion et les articles 8 et 9 L.P.C., supra
note 10, puisquil ne sagit pas de prts de nature commerciale et que ces femmes sont protges par
la L.P.C. : voir Spooner, Savard, Nadon et Grandmont, supra note 49 ; Banque de Nouvelle-cosse c.
Kargakos (2001), AZ-01036098 (C.Q.) (Azimut) [Kargakos].

Nous avons aussi exclu les dcisions qui portent sur la capacit mentale de contracter de la

mre : voir Bliveau et Tessier, supra note 28.

Dans la prsente section, sont enfin exclues les dcisions qui concernent des cautionnements
accords par des hommes leurs enfants, de la parent ou des amis, mme si elles soulvent les
mmes problmes juridiques : voir Yousef, supra note 29 ; Courtemanche, supra note 30 ; Audet,
Burrows, Fortier et Trust La Laurentienne, supra note 27.

99 Voir cependant laffaire Ayotte, supra note 23, dans laquelle une notaire et son conjoint avaient
sign pour lobtention dune carte de crdit qui ne servirait que pour la pratique de la conjointe. Le
conjoint fut tenu responsable pour 2 865$ mme sil navait pas utilis la carte de crdit, simplement
parce quil avait sign un contrat contenant une clause de solidarit.

100 En 1998, les tablissements bancaires exigeaient un cautionnement du conjoint dans 26 pour
cent des dossiers o des femmes entrepreneures demandaient un financement, alors que le
cautionnement de la conjointe pour lobtention dun prt par le conjoint tait demand dans 11 pour
cent des dossiers : voir Thompson, Lightstone et compagnie inc., Les PME au Canada, lnonc de
leurs besoins, de leurs attentes, et de leur satisfaction envers les institutions financires, a.m.e., 1998
la p. 153, cit dans Qubec, Ministre de lindustrie et du commerce, de la science et de la
technologie, Les dfis des entrepreneures : Rapport du groupe-conseil sur lentrepreneuriat fminin,
a.m.e., 2000 la p. 14 ; voir aussi Entreprendre au fminin, supra note 59 la p. 22.

L. LANGEVIN LES DETTES TRANSMISES SEXUELLEMENT

2005]

fraudes du mari, les cas o lentrepreneur veut dmarrer une entreprise et a besoin de
capital, et les cas o lentreprise connat des problmes financiers ou a besoin de
refinancement. Ce dernier classement tiendrait compte de la situation du banquier, de
lentrepreneur et de lentreprise, et non de celle de la femme, or tel nest pas lobjectif
de notre rflexion.

A. La nature familiale du cautionnement

Afin de dterminer si les conjointes-cautions ont consenti, il semble essentiel que
le tribunal tienne compte du contexte familial qui peut exercer des pressions sur ces
femmes et ainsi porter atteinte la qualit du consentement. Lanalyse du contexte
familial soulve la distinction entre un consentement libre et un consentement clair.

Toutes les dcisions analyses101 se penchent dune faon ou dune autre sur le

contexte particulier pour valuer le caractre clair de la dcision de la caution.
Ainsi, le tribunal analyse le niveau de connaissance de la conjointe en affaires, sa
participation dans lentreprise du conjoint, sa formation antrieure102, son emploi et,
dans un des cas, le fait que la notaire lui ait expliqu la porte de son engagement103.
Mais quen est-il du caractre libre du consentement ? Quel rle les pressions
familiales et les motivations personnelles ont-elles jou ? Il est important de rappeler
quun consentement peut tre clair sans pour autant tre libre. lanalyse des
dcisions, nous constatons que le niveau de connaissance de la caution en affaires, sa
participation dans lentreprise, sa formation antrieure, son emploi, les explications du
notaire neutralisent, aux yeux du juge, les pressions familiales. Il semble que le
tribunal considre la caution profane comme moins vulnrable aux pressions
familiales parce que, selon certaines caractristiques personnelles, elle possde ou est
en mesure de possder linformation ncessaire. notre avis, les tribunaux font ici
lerreur de confondre le caractre libre du consentement avec le caractre clair.

Par exemple, dans certains cas, mme si la conjointe soccupait des enfants la
maison, elle connaissait les affaires de son mari, car elle agissait comme secrtaire de
lentreprise familiale et avait dj sign dautres cautionnements104. Selon le juge, elle
comprenait donc la porte de son engagement. Mais quen est-il du caractre libre de
son comportement ? Le juge doit-il prendre en considration les motifs de la caution
pour sengager ? Dcide-t-elle de cautionner afin de protger sa relation conjugale
chancelante ? pour assurer la survie de sa famille ?

Une seule dcision de premire instance, dailleurs renverse en Cour dappel,
fait la distinction entre un consentement clair et un consentement libre. Le juge de
la Cour suprieure mentionne les motivations personnelles de la conjointe pour ne pas

101 Supra note 98.
102 Voir Byrne, supra note 24 et Larose, supra note 22.
103 Voir Larose, supra note 22.
104 Voir Constructions Denard et Fellen, supra note 22.

[Vol. 50

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

avoir dnonc un contrat aussi peu avantageux. Dans laffaire Folini105, le dfendeur
avait contrefait la signature de son pouse sur une procuration qui avait servi
accorder en 1990 une hypothque la Fiducie canadienne italienne sur la rsidence
familiale appartenant son pouse, en retour dune marge de crdit de 150 000$ pour
son entreprise. Devant le dfaut du dfendeur de remplir ses obligations, la Fiducie
demanda en 1996 le dlaissement de la maison. Madame cherchait donc lannulation
de lacte dhypothque et de la procuration quelle navait jamais signe. Le litige
portait sur la confirmation de lacte dhypothque par les comportements postrieurs
de Madame, et plus particulirement sur le caractre intentionnel de son silence.

Le juge de la Cour suprieure note que, de 1990 1995, Madame avait reu des
avis de renouvellement des assurances de la maison qui mentionnaient que la Fiducie
tait la bnficiaire. Lors du dfaut de son mari de respecter ses obligations, elle avait
aussi reu des lettres de mise en demeure de la Fiducie qui indiquaient lhypothque
grevant la maison. Le juge considre que, ds janvier 1995, elle savait que sa
signature avait t contrefaite. Elle expliquait pourtant son silence et son inaction de
janvier 1995 mai 1996, date du dpt de la prsente requte, par son dsir de gagner
du temps, de permettre son mari de corriger la situation et de lui viter des
poursuites criminelles pour fraude. Dailleurs, M. Folini affirmait lors de son
tmoignage devant le tribunal quil savait que son pouse ne consentirait pas
lhypothque sur la rsidence familiale, do le besoin de la fausse procuration. Le
tribunal de premire instance arrive la conclusion que le silence de quatorze mois de
Madame ne peut tre interprt comme une intention certaine et vidente de confirmer
lacte dhypothque et la procuration106. Le juge rejette largument de fin de non-
recevoir, car il considre que le comportement de Madame ntait pas trompeur
envers la Fiducie.

La Cour dappel analyse cependant les faits dun autre il et renverse la dcision
de premire instance. Le juge Rochon, qui crit au nom de la cour, considre que la
preuve ne supporte pas la motivation de Madame, soit sa peur des poursuites
criminelles contre son mari. Bien quil ne soit pas convaincu dune absence de
volont certaine et vidente de la part de Madame de confirmer lacte hypothque, il
ne se prononce pas sur ce point. Il considre plutt que le comportement fautif de
Madame rend sa demande dannulation irrecevable. Selon lui, la conduite rptitive,
dlibre et constante de Madame, qui avait reu et lu la correspondance de la Fiducie
et discut avec ses reprsentants, constitue un comportement trompeur. Le silence de
Madame avait plutt pour but de djouer et de leurrer le crancier. La Cour dappel
considre donc que Madame a confirm, par son silence, lacte dhypothque, malgr
la contrefaon de sa signature.

Cette dcision illustre la difficult pour le tribunal dvaluer le caractre

intentionnel du silence en matire de confirmation et de tenir compte du contexte

105 Supra note 25.
106 Voir art. 1423 C.c.Q.

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2005]

familial. Rappelons que la confirmation peut tre tacite, mais ne peut rsulter du seul
silence du contractant107. En effet, larticle 1423 C.c.Q. insiste sur le fait que la
volont de confirmer doit tre certaine et vidente. Il doit y avoir des comportements
qui manifestent clairement lintention de Madame daccepter la procuration et lacte
dhypothque qui en dcoule. Malheureusement, dans ce cas-ci, quel que soit le
comportement quelle adopte envers la Fiducie, Madame est perdante. Soit elle
dnonce son mari la fiducie et aux autorits policires pour fraude, ce qui cause une
situation financire prcaire pour le mari, menant ventuellement la perte de la
maison faute de revenus pour lentretenir, soit elle se tait pour gagner du temps et
protger son mari ; le tribunal lui reproche alors son silence intentionnel, considre
quelle a confirm lacte elle perd aussi sa maison. Pourtant, son mari avait affirm
la cour quil savait quelle ne voudrait pas signer lacte dhypothque pour quil
obtienne un prt. Contrairement ce que laisse entendre la Cour dappel, Madame na
pas vraiment dlibrment adopt une stratgie108. Nous sommes plutt davis que la
Cour suprieure a bien compris les motifs qui laniment : elle ne veut pas confirmer
lacte dhypothque, mais plutt gagner du temps et protger son mari. Dispose-t-elle
vraiment dun choix ?

Dans une autre dcision, Byrne109, le mari de Mme Byrne avait commis une
fraude d’une trs importante somme au dtriment de son employeur, le Trust Prt et
Revenu. Afin de rembourser ce dernier, il lui proposa une hypothque sur une maison
de campagne appartenant sa conjointe. Il possdait lui aussi une maison, mais elle
tait dj hypothque sa pleine valeur. Mme Byrne refusa dabord daccepter la
demande de son mari, mais consentit finalement accorder une hypothque sur sa
maison au Trust Prt et Revenu. Lorsque le crancier voulut exercer son droit de
crance, Mme Byrne protesta que son consentement avait t vici par la crainte
cause par les pressions indues exerces par le Trust.

Le juge analyse le contexte pour dterminer lintgrit du consentement de la
demanderesse. Intelligente, dtentrice dun diplme universitaire, elle avait pos deux
questions au notaire lors de la signature de lacte dhypothque. Elle aurait eu le
temps dobtenir des conseils juridiques si elle lavait jug propos. Un mois stait
coul entre lannonce de la fraude et la signature de lacte dhypothque. Selon le
tribunal, Mme Byrne mesurait la porte de sa signature ; des amis avocats lui avaient
expliqu les consquences de son engagement. En accordant une hypothque au
Trust, elle comprenait quelle perdait sa maison, compte tenu de limportance de la
dette du mari. Elle prit pourtant la dcision de signer pour aider son mari. Le juge
analyse aussi le comportement du crancier qui semble avoir agi avec diligence. Ses

107 Voir art. 1423(1) C.c.Q. et Didier Lluelles et Benot Moore, Droit qubcois des obligations, vol.

1, Montral, Thmis, 1998 au no 2093.

108 Bien que les faits tels que rapports ne le laissent pas voir, Madame peut aussi avoir adopt un
tel comportement pour des raisons culturelles, soit la ncessit de se soumettre lautorit de son
poux.

109 Supra note 24.

[Vol. 50

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employs nont jamais exerc de pression sur Madame pour quelle signe. La pression
serait plutt venue du mari110, qui avait menac de se suicider et soulev la possibilit
de son emprisonnement. Le juge libre le notaire de toute responsabilit, puisque ce
dernier avait agi avec prudence en sassurant du consentement clair de Madame. Il
rejette largument de la crainte et maintient par consquent la validit de lacte
dhypothque accorde par Madame.

Si le juge considre que le consentement est clair, cest–dire que Madame
comprenait la porte de ses actes et quaucune pression na t exerce par le
crancier, il est difficile de le qualifier de libre111. Le juge prcise que Madame aurait
rpondu au notaire quelle navait pas besoin de lire les documents parce quelle
navait pas dautre choix que de signer112. De plus, comme le rvle la preuve, le
juge souligne que Madame ntait pas enthousiaste, paraissait froide, trs calme et
mme rsigne lors de la signature de lacte dhypothque113. Le dsarroi dans lequel
se trouvait Madame est facile comprendre. Quel tait lintrt pour Madame de
signer, alors que la valeur de la maison de campagne ne couvrait pas toute la dette de
Monsieur ? Le juge ne tient cependant pas compte du contexte conjugal et du
caractre dsavantageux de la transaction pour Madame.

Cette tude de la jurisprudence nous permet de conclure que dans lvaluation du
consentement de la caution profane, les tribunaux sattardent surtout vrifier le
caractre clair du consentement : si le consentement semble clair et inform, au
vu des caractristiques personnelles de la caution profane, le tribunal ne sinterroge
pas sur son caractre libre. En revanche, si la caution, de par ses caractristiques
personnelles, manque dinformation, le tribunal tiendra alors compte des pressions
familiales et des motivations personnelles de la caution114.

110 Ibid. au para. 64.
111 Voir art. 1399 C.c.Q.
112 Byrne, supra note 24 au para. 50.
113 Ibid. au para. 67.
114 Voir par ex. Audet, supra note 27 la p. 22, o le cautionnement accord par le pre est annul
pour cause derreur. Le pre navait jamais compris quil avait consenti deux cautionnements, lun
de 50 000$ et lautre de 49 000$. Il pensait plutt que le deuxime remplaait le premier. Le juge fait
remarquer que ni son fils, ni le notaire, ni le reprsentant de la banque ne lavaient inform sur ce
quil signait. Il navait rien lu. Le juge tient ici compte du contexte familial :

Seul le dsir daider ses enfants anime le concours de monsieur Lo Audet dans toute
cette affaire. Au premier chef, il fait confiance ses fils, et plus particulirement,
monsieur Jean Audet, le cerveau de lentreprise. [] Sans grande instruction, il [le
pre] travaille dans le domaine minier depuis lge de 15 ans. Bien qu la tte dune
socit minire, il na aucune exprience de gestion quil laisse un frre. Il nest gure
plus familier avec les documents bancaires en gnral, et les contrats de cautionnement
en particulier […] (ibid. la p. 22).

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B. Lobligation prcontractuelle de renseignement de la banque

Contrairement aux tribunaux britanniques115 et canadiens de common law116, la
jurisprudence qubcoise nest pas trs exigeante envers la banque en ce qui a trait au
respect de son obligation prcontractuelle de renseignement. Rappelons quen droit
qubcois, la banque assume une obligation gnrale dinformation qui lui impose de
prendre les devants : elle ne doit pas simplement attendre les questions de son client,
mais plutt adopter des mesures positives pour linformer117. Cependant, les tribunaux
nimposent pas la banque lobligation dexiger que sa cliente ait reu un avis
juridique indpendant avant dobtenir le cautionnement118.

Dans laffaire Folini119 analyse dans la section prcdente, le comportement de la
Fiducie par rapport son obligation prcontractuelle de renseignement est discutable :
pourquoi a-t-elle accept la procuration de Madame, alors quil tait possible de la
rencontrer en personne pour obtenir son consentement et lui donner des explications
sur la porte de son engagement ? Quelle tait la pratique de cet tablissement dans de
telles circonstances ? Naurait-elle pas d exiger que Madame obtienne un avis
juridique indpendant ? Quel a t le rle du notaire ? Na-t-il pas manqu de
vigilance ? Ni lune, ni lautre des deux instances ne se penche sur le comportement
de la Fiducie et du notaire. Il est important de rappeler que Madame ne voulait pas
accorder dhypothque. Comment son comportement de dfense peut-il quivaloir
une volont certaine et vidente de confirmer lhypothque ?

Dans la dcision Byrne120, galement analyse dans la section prcdente, il est
difficile de croire que le crancier nait pas t au courant de la pression exerce par
Monsieur sur sa conjointe121. Mme si le juge considre que Madame comprenait la
porte de ses gestes puisquelle avait pos des questions, le Trust navait pas non plus
rempli son obligation de renseignement. Compte tenu des circonstances particulires
de laffaire, le Trust aurait d imposer Madame lobtention dun avis juridique
indpendant et lui accorder une priode de rflexion dune dizaine de jours. Bien que
le notaire ayant vu la signature de lhypothque devait respecter son devoir
dimpartialit et de conseil envers toutes les parties122, on peut douter quil ait

115 Voir supra note 95.
116 Voir supra note 94.
117 Voir Bail, supra note 9.
118 Une seule dcision impose lavis juridique indpendant. Dans Beauchemin, supra note 27, les
trois enfants avaient cautionn le prt commercial de leur pre. Ils navaient reu aucune information
et ne connaissaient pas les problmes financiers de lentreprise. Le tribunal souligne quils auraient d
recevoir un avis juridique indpendant. Comme il sagissait dun cautionnement personnel, ils
navaient reu aucune information dun notaire. Le cautionnement fut annul.

119 Supra note 25.
120 Supra note 24.
121 Larticle 1402(1) C.c.Q. exige que le cocontractant ait une connaissance relle de la menace

exerce par un tiers ou quil en soit lauteur afin que la crainte puisse donner ouverture la nullit.

122 Loi sur le notariat, L.R.Q. c. N-2, art. 15(b) ; Code de dontologie des notaires, supra note 56,

art. 7.

[Vol. 50

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conseill Madame de faon indpendante et neutre, surtout compte tenu du
commentaire de Madame selon lequel elle navait dautres choix que de signer123.
Pourtant, le tribunal considre que le notaire navait pas demander Mme Byrne si
elle avait consult un avocat. videmment, le Trust tait ici en conflit dintrts : il
cherchait avant tout rcuprer une partie des sommes dtournes par son employ.
Quoi quil en soit, il est difficile de conclure que Madame avait donn un
consentement libre.

Les faits dans la dcision Larose124 illustrent certainement le pire scnario de

D.T.S. quil soit possible dimaginer. Madame accorda un cautionnement et une
hypothque sur la rsidence familiale la banque pour garantir le prt de son mari. Au
cours des annes, elle signa de nombreux cautionnements pour son mari, notaire de
profession, qui investit beaucoup dans des affaires risques. Le mari fit faillite et la
banque poursuivit Madame titre de caution.

Pour sassurer que Madame ait donn un consentement libre et clair, le juge

analyse le contexte entourant la signature du document. Bien quelle possdait un
diplme universitaire, Madame avait une confiance aveugle en son mari, d’ailleurs
toujours prsent lorsquelle signait comme caution. Elle ne posait jamais de questions.
Le juge considre quelle agissait comme prte-nom, car elle savait que son mari tait
le vritable propritaire de la rsidence familiale.

Le juge en vient la conclusion quelle avait sign le cautionnement par pure
obissance ; elle aurait consenti renoncer sa pleine comprhension et signer son
nom par complaisance en faveur de son mari125. Le juge affirme : [E]lle tait toute
confiante et lui tait soumise. Elle na pos aucune question la notaire instrumentant.
Son silence tait loquent : ou bien elle signait en pleine comprhension ou bien elle
signait dans un tat de confiance et dobissance lgard de son mari, lui-mme
notaire126. Le juge considre pourtant que la banque a fait preuve d’un comportement
irrprochable, puisque Madame na pas pos de questions. Selon lui, la banque
navait pas une obligation dinformation envers la caution, mais plutt un devoir de
rpondre aux questions de la caution.

En toute dfrence pour le tribunal, compte tenu du contexte familial (que le juge
dcrit pourtant trs bien), il est extrmement difficile de croire que Madame offrait un
consentement libre et clair. Cependant, le juge lui reproche le contexte familial dans
lequel elle vivait : il affirme quelle avait choisi de ne pas comprendre. Pourtant,
comment pouvait-elle jouir de cette libert, alors quelle navait pas celle de refuser
de signer ? Cest accorder un grand pouvoir dcisionnel une femme quil qualifie
pourtant du mme souffle de soumise. Lattitude de Madame aurait-elle t diffrente
si elle avait obtenu des conseils juridiques indpendants ? Peut-tre aurait-elle sign

123 Byrne, supra note 24 au para. 50.
124 Supra note 22.
125 Ibid. au para. 54.
126 Larose, supra note 22 au para. 38.

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2005]

malgr tout, ce qui prouve bien quelle navait pas de choix rel. En qualifiant
Madame de prte-nom, le juge cherche expliquer la stratgie de Monsieur et le
punir. Ce dernier a manipul Madame en la faisant signer et la manipule nouveau en
allguant quelle navait pas un consentement libre et clair. Elle devient en quelque
sorte un instrument du mari afin de mettre certains biens labri des cranciers.
Pourtant, il ne sagit pas ici de punir Monsieur, mais bien de dterminer si le
consentement de Madame tait libre et clair. Contrairement ce que le juge affirme,
la banque na pas adopt un comportement irrprochable : elle avait une obligation de
renseignement envers la caution127, obligation qui nest pas limite par la possibilit
offerte la caution de poser des questions128. La Cour dappel a reconnu, dans une
dcision subsquente, lobligation gnrale de renseignement de la banque envers la
caution129.

Dans larrt Perina130, il sagit encore dune conjointe ayant sign un
cautionnement (de 200 000$), permettant son mari dobtenir un prt pour son
entreprise. La signature se fit dans le bureau de lavocat du couple, qui conseilla
Madame de ne pas sengager. Comme elle ne voulait pas perdre son investissement
dans lentreprise de son mari, dont la situation financire tant prcaire, elle choisit de
faire fi du conseil de lavocat. (Son mari laurait menace lors de la signature du
cautionnement en prsence de lavocat, prtention rejete par le juge.) Madame
participait ladministration de lentreprise de son mari et tait au courant des
pratiques bancaires. Celui-ci dclara une faillite dun million de dollars et la banque
se tourna vers la caution. Le tribunal en vient la conclusion que Madame avait sign
en toute connaissance de cause et dans son propre intrt : elle voulait tout bonnement
aider son poux surmonter ses problmes financiers.

Cette affaire souligne la limite du conseil juridique indpendant comme mesure
de protection de la caution : il ne rgle pas les problmes dcoulant de la relation de
pouvoir entre les conjoints. Dans ce cas prcis, pourquoi la signature du
cautionnement na-t-elle pas eu lieu dans les bureaux de la banque ? Pourquoi
lavocat na-t-il pas refus de recevoir la signature de Madame et avis la banque
quil cessait dagir pour la caution potentielle ?

Dans larrt 129817 Canada inc.131, Madame accorda un cautionnement de
40 000$ la banque pour garantir le prt dentreprise de son conjoint. Elle avait repris
la vie commune avec son ex-mari et avait investi dans lentreprise de ce dernier. La
Cour suprieure annula le cautionnement pour cause derreur sur la nature de
lengagement, parce que lemploy de la banque navait pas bien expliqu le sens du

127 Voir art. 1375 C.c.Q.
128 Voir art. 2345 C.c.Q.
129 Voir Trust La Laurentienne, supra note 27.
130 Supra note 22.
131 Supra note 22.

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terme cautionnement et que Madame ne comprenait pas le document, pensant que son
risque tait limit.

[Vol. 50

La Cour dappel considre plutt que Madame comprenait ce quelle signait
puisque le notaire lui avait lu lacte dhypothque. Selon le juge, elle aurait
simplement sous-estim les consquences de sa signature et sa surprise ne signifiait
pas que son consentement ntait pas libre et clair :

Comme la chose survient dans nombre dactes de cautionnement, elle a sous-
estim les risques attachs lopration de cautionnement. Elle a t surprise
par lissue de cette affaire et sest trouve engage au-del de ce quelle
esprait. Cela ne signifie pas pour autant quil y ait eu erreur sur la nature du
contrat. De plus, elle ne saurait reprocher la Banque la violation dune
obligation dinformation ou de conseil132.

Quant au devoir de renseignement, la Cour dappel considre que la banque nen
assume pas. Il faut toutefois prciser que cette dcision a t rendue sous lempire du
Code civil du Bas-Canada et que le Code civil du Qubec impose maintenant
explicitement une obligation prcontractuelle de renseignement au crancier en
matire de cautionnement133.

La dcision de la Cour dappel est discutable en raison de la distinction quelle

fait entre la nature du contrat et ses consquences, ce dernier motif ne donnant pas
ouverture lerreur. notre avis, si Madame sous-estimait les risques du
cautionnement, cest quelle ne comprenait pas le sens vritable du terme134 : sa
raction de surprise en est la preuve. La banque na donc pas rempli son obligation de
renseignement ; de plus, elle aurait d conseiller Madame lobtention dun avis
juridique indpendant.

Les dcisions analyses portant sur des D.T.S. ont toutes t rendues avant la
dcision de la Cour dappel dans laffaire Trust La Laurentienne135 en 2001. La Cour
dappel a alors prcis que larticle 2345, qui permet la caution de poser des
questions sur lobligation principale, na pas pour effet de restreindre la porte de
lobligation positive de renseignement du crancier dcoulant de larticle 1375. La
banque crancire ne doit pas se contenter de rpondre aux questions de la caution,
mais doit aller de lavant et donner tous les renseignements ncessaires la caution
afin que son consentement soit libre et clair. notre avis, cette dcision, qui
renforce lobligation de renseignement de la banque, met enfin de ct lancienne
jurisprudence dans ce domaine.

132 129817 Canada inc., ibid. au para. 13.
133 Voir art. 2345 et 2355 C.c.Q.
134 Dailleurs, le devoir de conseil du notaire ne porte pas que sur la nature de lacte juridique, mais

aussi sur les consquences : voir Marquis, supra note 56 au no 207.

135 Supra note 27.

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L. LANGEVIN LES DETTES TRANSMISES SEXUELLEMENT

C. Lintrt direct de la conjointe-caution dans lentreprise

Lintrt de la conjointe-caution dans lentreprise constitue un autre aspect
important prendre en compte dans lvaluation du caractre libre et clair de son
consentement au cautionnement. Dans les affaires Folini136, Byrne137 et Larose138, les
conjointes navaient aucun intrt financier direct dans lentreprise familiale ou dans
la somme dargent en jeu. Elles ny avaient pas investi ou travaill et avaient encore
moins ngoci les termes du financement. Leur intrt indirect rsidait plutt dans
leur dsir daider leur conjoint, et dpendait totalement de leur relation conjugale : en
cas de rupture, elles navaient plus dintrt indirect dans lentreprise.

videmment, il est possible dargumenter que les conjointes ont toujours un

intrt dans lentreprise, ft-il direct ou indirect. Ce ne sont pas toutes les cautions qui
sont appeles payer ; elles profitent du financement de lentreprise du conjoint et ont
donc un intrt commun dans le cautionnement et dans le financement de lentreprise.
Nous ne voulons pas
lintrt commun des conjoints et
linterdpendance dans le vcu conjugal. Pourtant, nous dsirons justement souligner
le poids de linterdpendance qui pse sur la conjointe : comment peut-elle donner un
consentement libre et clair malgr cette interdpendance ?

sous-estimer

Dans les dcisions analyses, les juges naccordent aucune importance cet
aspect lorsquils valuent le consentement. Pourtant, ils devraient le faire : si la
conjointe-caution na pas travaill ou investi dans lentreprise, si elle na pas assist
toutes les discussions au sujet du financement demand et ne connat pas la situation
financire de lentreprise, comment peut-elle donner un consentement clair ?

En conclusion, ltude de ce corpus jurisprudentiel permet daffirmer que les
tribunaux qubcois ne sont pas trs exigeants quant au devoir de renseignement de la
banque : ils confondent le caractre clair du consentement avec son caractre libre ;
ils considrent comme suffisantes les informations quun notaire a pu donner la
caution profane ; et ils ne tiennent pas non plus compte de leffet des pressions
familiales ou de labsence dintrt direct de la conjointe-caution dans lentreprise,
deux facteurs qui modifient pourtant la qualit du consentement de cette dernire.

V. Des solutions : au-del de lapproche de la symtrie ou de la

diffrence

Comme nous lavons dmontr, la raction des tribunaux qubcois aux D.T.S.
nest pas satisfaisante. Nous proposons ici des solutions juridiques qui peuvent
assurer une meilleure protection des cautions profanes, fussent-elles des conjointes,
des parents ou des amis. Cependant, des rformes sur dautres plans doivent aussi tre
envisages.

136 Supra note 25.
137 Supra note 24.
138 Supra note 22.

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A. Commentaires sur des solutions dites fministes

Ltiquette solutions fministes ncessite quelques commentaires prliminaires.
Le fminisme nest pas monolithique139 : diffrentes solutions qui se qualifient de
fministes et conues pour rencontrer les besoins des femmes peuvent sembler
contradictoires, ce qui est le cas en matire de D.T.S.140

Dun ct, certaines propositions de rforme fministes prnent une approche
plus interventionniste des tribunaux pour assurer une relle protection des femmes qui
se portent caution141. Elles supposent que ces femmes ne peuvent donner un
consentement libre et clair cause des pressions familiales quelles subissent et
quelles prouvent un besoin accru de protection. videmment, daucuns dcrieront
cette approche comme trop protectionniste142, paternaliste, et lui reprocheront de
traiter les femmes comme des mineures, de les dresponsabiliser, de supposer quelles
ne peuvent donner un consentement libre et clair cause de leur statut matrimonial,
de les rduire leur statut matrimonial, et de nuire leur dossier de crdit. Dailleurs,
jusquen 1969, larticle 1301 C.c.B.-C. interdisait une femme marie de servir de
caution son mari143. Le but de cette prohibition visait assurer la paix du foyer et
[] protger la femme marie contre des contrats dont elle ne retire aucun bnfice et
qui sont jugs dangereux pour la prservation de son patrimoine144. Les conjointes-
cautions ne sont pas ncessairement toutes victimes145 de pressions indues de la part
du conjoint et de la banque : il se peut quelles aient dlibrment pris le risque
daider leur conjoint. Il ne faut pas non plus tomber dans le pige de lessentialisme et
prendre pour acquis quil nexiste quun seul modle de femme.

Dun autre ct, une approche
tout aussi fministe peut tre moins
interventionniste. Base sur lide que les femmes sont les gales des hommes (du

139 Voir Marie-Claire Belleau, Les thories fministes : droit et diffrence sexuelle (2001) R.T.D.

civ. 1.

140 Lord Browne-Wilkinson, dans larrt Barclays Bank, supra note 77 la p. 188, illustre trs bien
le dbat entre un traitement identique pour toutes les cautions, conjointes ou non, ou un traitement
diffrent pour tenir compte de la ralit particulire des conjointes-cautions. Sur ce dilemme, voir
aussi McGuinness, supra note 21 au no 4.71.

141 Voir Baron, supra note 21.
142 Voir la rponse de Denis Mazeaud aux critiques de la nouvelle moralit contractuelle qui lui
reprochent, entre autres, dtre trop protectionniste dans Loyaut, solidarit, fraternit, supra note 3
aux pp. 624 et s.

143 Larticle 1301 C.c.B.-C. a t abrog en 1969 par larticle 41 de la Loi concernant les rgimes

matrimoniaux, L.Q. 1969, c. 77.

144 Jean-Louis Baudouin, Les obligations, Montral, Presses de lUniversit de Montral, 1970 au
no 209. Voir aussi Louis Marceau, De ladmissibilit des contrats entre poux dans le droit priv de la
Province de Qubec, Montral, Wilson et Lafleur, 1960 aux pp. 137 et s. Une loi romaine, le snatus-
consulte Vellien (1er-XVIIe s.), tait la femme marie la capacit de cautionner son mari afin
dviter que le cautionnement ne serve engager ses biens propres : voir Cabrillac et Mouly, supra
note 41 au no 91.

145 Sur lide que le fminisme victimaire (fond sur la victimisation des femmes) fait fausse

route, voir Elisabeth Badinter, Fausse route, Paris, Odile Jacob, 2003.

L. LANGEVIN LES DETTES TRANSMISES SEXUELLEMENT

2005]

moins dans les instruments de protection des droits de la personne), quelles ont
accompli beaucoup de progrs, quelles ne sont plus limites la sphre prive et
quelles sy connaissent davantage en affaires, cette autre position ne rclame pas de
protections spciales pour les conjointes-cautions146 au-del de celles qui sappliquent
toutes les cautions147. Toutefois, cette solution plus librale nest pas parfaite. Elle
maintient le statu quo, adopte une approche formelle de lgalit et suppose que les
mesures juridiques actuelles sont suffisantes pour assurer la protection des cautions.
Ici, les progrs accomplis par les femmes, en droit de la famille148 entre autres, servent
masquer le travail qui reste faire pour atteindre lgalit relle.

Le dilemme du traitement identique / traitement diffrent, qui a longtemps divis
les fministes, est en lui-mme faux, puisque lhomme demeure dans les deux cas le
modle et lidal atteindre. Nous rejettons donc le modle de lindividu abstrait et
dtach de son contexte social, capable de lire et de comprendre tous les documents
quil signe, prenant les meilleures dcisions, et capable de ngocier149. Le problme
doit tre pens autrement : afin que la nouvelle moralit contractuelle se matrialise et
que lgalit contractuelle dpasse lgalit formelle, les tribunaux doivent considrer
la nature du cautionnement et la position des cautions dsintresses (quelles soient
conjointes, parents ou amis), et accorder une attention particulire aux D.T.S. Comme
le prcise Lord Browne-Wilkinson dans larrt Barclays Bank150, malgr la
reconnaissance de lgalit des sexes, dans de nombreuses unions matrimoniales, des
conjointes suivent servilement les conseils de leur conjoint et peuvent tre lobjet
dabus dinfluence de la part de celui-ci.

Il faut pourtant encore prciser la raison pour laquelle le droit doit faire preuve
dune sensibilit particulire lgard de ces femmes151. Il ne sagit pas de douter
de la validit de leur consentement pour le motif quelles seraient incapables de
comprendre des concepts financiers ou la porte de leur geste : ce motif, qui alimente
limage de la femme servile, serait certes dgradant pour les femmes. Leur libert de
consentir doit plutt tre examine de prs cause de la pression cre dans la

146 Voir Ogilvie, Banking Law in Embryo, supra note 21 et Finlan, supra note 94 au para. 91

plus particulirement.

147 Voir par ex. les art. 2335, 2345 et 2355 C.c.Q.
148 Cette position reflte aussi lapproche no-librale en droit de la famille vers laquelle tend la
Cour suprme du Canada : voir Miglin c. Miglin, [2003] 1 R.C.S. 303, 224 D.L.R. (4e) 193, 2003
CSC 24 [Miglin] et Nouvelle-cosse (P.G.) c. Walsh, [2002] 4 R.C.S. 325, 221 D.L.R. (4e) 1, 2002
CSC 83 [Walsh]. Voir le commentaire de Dominique Goubau sur larrt Miglin dans le Bulletin de
mai 2003, Collection de droit de la famille qubcois CCH.

149 Voir par ex. Wanda A. Weigers, Economic Analysis of Law and Private Ordering : A

Feminist Critique (1992) 42 U.T.L.J. 170.

150 Supra note 77 la p. 188.
151 Voir lopinion de la juge Feldman, dissidente dans Duguid, supra note 94. Malgr son
exprience comme agente dimmeuble et sa comprhension des consquences du cautionnement,
lpouse avait consenti agir comme caution pour sauver son mariage. La juge Feldman considre
que Madame a subi de labus dinfluence.

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

relation matrimoniale par les liens motifs et sexuels152. Des tudes dans dautres
domaines ont dailleurs dmontr leffet de la pression familiale sur les dcisions des
femmes153. Malgr leur exprience du monde du travail ou des affaires, qui dans
dautres circonstances les rendraient plus mfiantes, les femmes font confiance leur
conjoint, elles ne pensent pas que ce dernier puisse vouloir les entraner dans une
aventure financire risque et signent donc, entre autres, pour prserver une relation
saine ou quelles savent menace, ou encore pour signifier leur appui au conjoint.

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Le fait daccorder une protection juridique particulire aux conjointes-cautions
nest pas dgradant pour celles-ci. Elles ne sont pas les seules dans une situation de
dsavantage et dexploitation : le Code civil accorde dj une protection particulire
la caution aux articles 2335, 2345, et 2355. Les lus sont intervenus dans dautres
domaines pour protger la partie vulnrable qui aurait pu tre lobjet de pressions, par
exemple en matire de protection du consommateur154 ou par linterdiction des
contrats de mre porteuse155. La nouvelle moralit contractuelle sapplique aussi aux
contrats auxquels les femmes sont parties.

Par ailleurs, les solutions que nous proposons doivent prendre en considration
dautres facteurs. Comme le prcise Lord Browne-Wilkinson dans larrt Barclays, il
faut trouver le juste quilibre entre la protection de la partie vulnrable et le besoin de
garantie de la banque156. La rsidence familiale est souvent le seul actif qui puisse
servir de garantie au financement dune petite entreprise. Il ne faut pas faire en sorte
que la banque ne veuille plus accorder de prt, parce que la rsidence familiale
constitue le seul actif du couple et quil est facile pour la caution profane de se librer
de son engagement en prouvant que son consentement ntait pas libre et clair.

B. Au-del des moyens de dfense traditionnels

Comme le rvle lanalyse de la jurisprudence qubcoise157, les moyens de

dfense traditionnels la disposition de la caution qui portent sur les vices de

152 Voir lopinion dissidente de la juge LHeureux-Dub dans larrt Walsh, supra note 148 au para.
146, dans laquelle elle remet en question la position selon laquelle les couples se marient en pensant
aux consquences juridiques de son chec : […] le fait que le mariage donne lieu des obligations
juridiques nindique pas en soi que la source de ces obligations rsulte dun change ngoci ou dun
consensus. On peut appliquer le mme argument aux cautionnements consentis dans le cadre
conjugal ou familial.

153 Par exemple, en matire de dons dorganes et de traitement contre linfertilit, les femmes
seraient davantage lobjet de pressions familiales que les hommes : voir Judith Lorber, Choice, Gift,
or Patriarchal Bargain? Womens Consent to In Vitro Fertilization in Male Infertility (1989) 4
Hypathia 23.

154 Par exemple, la facult de ddit accorde par lart. 59 L.P.C., supra note 10, en cas de vente par

un commerant itinrant.
155 Voir art. 541 C.c.Q.
156 Supra note 77 la p. 188.
157 Voir la partie IV, ci-dessus.

L. LANGEVIN LES DETTES TRANSMISES SEXUELLEMENT

2005]

consentement sont vous lchec. Compte tenu de la position de vulnrabilit des
cautions profanes, il faut proposer dautres moyens de protection pour ces dernires.

1. Linadquation des vices du consentement comme mesure de

protection

Lerreur simple, lerreur provoque par le dol, la crainte, la lsion et les rgles

dinterprtation ne sont daucun secours la caution prise au pige.

Largument de lerreur simple comme motif dannulation du cautionnement nest
pas ou peu retenu par les tribunaux158. Dabord, la caution ne peut plaider son
ignorance de linsolvabilit future du dbiteur principal, cette possibilit faisant partie
de la nature mme du cautionnement159. Elle ne peut soutenir que lerreur sur la nature
de lacte : par exemple, elle croyait signer une lettre de rfrence ou encore, elle ne
comprenait pas la porte de lacte160. Or, la preuve de lerreur subjective est difficile
tablir161. Les tribunaux hsitent se fier uniquement la perception de la

158 Voir, en droit qubcois, Poudrier-LeBel et Blanger, supra note 70. Pour le mme commentaire
en droit franais, voir Philippe Malaurie et Laurent Ayns, Droit civil : Les srets, La publicit
foncire, Paris, Cujas, 1996 aux no 213-14 ; Simler et Delebecque, supra note 35 aux no 54-57.

159 Quant linsolvabilit du dbiteur principal au jour de lengagement, la caution pourrait se
dlier du cautionnement si elle avait fait de la solvabilit du dbiteur un lment essentiel de son
engagement : voir par ex. Cass. civ. 1er, 19 mars 1985, Bull. Civ. 1985.I.90, no 98. Pour un revirement
jurisprudentiel rcent sur cette question, voir Cass. com., 1 octobre 2002, J.C.P. 2002.I.124 (rapport
Simler et Delebecque).

160 Voir 129817 Canada, supra note 22. La Cour suprieure annula le cautionnement pour erreur
sur la nature de lengagement parce que lemploy de la banque navait pas bien expliqu le sens du
terme cautionnement. Madame pensait que son risque tait limit. La Cour dappel renversa cette
dcision. Dans laffaire Robert, supra note 22, le dfaut de la banque dinformer la caution tait
vident. Les conjoints avaient chang de banque la suggestion dun membre de la famille travaillant
la Banque de Nouvelle-cosse. Entre autres, Madame avait cautionn un prt pour son mari et
accord une hypothque. Dans le transfert vers la nouvelle banque, ce cautionnement de Madame
devint personnel. Jamais la nouvelle banque ou le notaire ninforma Madame de ce changement et
rien ne pouvait la laisser souponner un tel alourdissement de ses responsabilits. Le tribunal annula
le cautionnement de Madame. Dans laffaire Tremblay, supra note 98, Madame refusait de se porter
caution pour la location dun emplacement commercial pour le commerce de son conjoint. Afin
dobtenir lengagement de Madame, le notaire ajouta une autre convention au cautionnement qui
prvoyait que le conjoint rembourserait lpouse dans lventualit o elle aurait payer pour
lentreprise. Madame ne savait pas que le cautionnement couvrait les dettes passes, ni que
lentreprise tait en difficult financire. Le notaire lui avait dit quelle ne serait pas lie par le bail, ce
qui tait faux. Elle avait trois enfants, travaillait et ne connassait pas les affaires de son conjoint. Le
tribunal annula le cautionnement. Voir aussi Huiles Marcel Gagnon, supra note 39.
161 Voir lopinion du juge LeBel dans 129817 Canada, supra note 22 au para. 16 :

Une telle preuve derreur est souvent difficile faire ainsi qu apprcier. Il faut
prendre garde de fonder une telle apprciation derreur uniquement sur une perception
subjective rsultant dun tmoignage a posteriori sur des vnements qui ont plac la
caution dans des difficults quelle prtend dsormais ne pas avoir prvues. La
jurisprudence, comme la doctrine, a incit la prudence dans lvaluation de ces

[Vol. 50

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

demanderesse : son seul tmoignage nest pas suffisant et doit tre corrobor par
dautres lments, tels dautres tmoignages ou faits. De plus, la caution peut se faire
reprocher une erreur inexcusable162, par exemple en cas de non-lecture ou lorsquelle
na pas pos de questions163. Le juge tient alors compte de sa formation antrieure et
de son exprience du travail.

Lerreur provoque par le dol est de peu dutilit pour librer la caution, sauf si,
en se reposant sur larticle 1401, elle russit prouver que le silence ou linsuffisance
de linformation donne par la banque tait intentionnel et que cette manuvre tait
dterminante dans sa dcision de sengager164. Citons par exemple le cas o la banque
naurait pas mis en garde la caution contre les risques quelle prenait : le dol de la
banque excuse alors certains comportements de la caution. Ce moyen de dfense a
peu de chance de succs dans lhypothse o un notaire a inform la caution, par
exemple dans le cas dun cautionnement hypothcaire165. Par ailleurs, larticle 1401
empche que lerreur cause par la tromperie du dbiteur principal soit souleve
lencontre de la banque, moins quelle nen ait eu connaissance.

La crainte comme motif dannulation du cautionnement nest daucun secours,
puisque larticle 1402(1) prvoit que la crainte doit tre exerce soit par la banque,
soit par un tiers, mais la connaissance de la banque, ce qui est rarement le cas en
matire de D.T.S. et dans un contexte o les tablissements financiers connaissent peu
leurs clients166. Les pressions viennent habituellement du conjoint167. Le Code civil du
Bas-Canada nexigeait pas la connaissance par le cocontractant de la menace exerce
par un tiers168 : toutefois, la formulation dans le nouveau code est claire. dfaut de
retourner la solution de lancien code, la jurisprudence pourrait admettre la
connaissance prsume du cocontractant. Ainsi, on pourrait prouver que la banque
aurait d avoir connaissance des pressions exerces par le conjoint, compte tenu de la

dossiers et sur la ncessit de faire une apprciation globale de lensemble des lments
de preuve disponibles pour contrler, autant que possible objectivement, les
perceptions subjectives du dbiteur.

162 Voir art. 1400(2) C.c.Q.
163 Voir Uniroyal Goodrich, supra note 22.
164 Voir par ex. Bonneville portes et fentres, division du groupe Becenor inc. c. Constructions
J.S.M. Ouellet inc. (2001), AZ-01031231 (C.Q.) (Azimut), o la fille du propritaire de lentreprise,
laquelle commenant soccuper de la comptabilit de lentreprise, signa un cautionnement personnel
alors quelle croyait quil sagissait dune simple mise jour du dossier de crdit. Le tribunal reprocha
au crancier son silence. Le cautionnement de la fille fut annul.
165 Voir Byrne, supra note 24 et 129817 Canada, supra note 22.
166 Dans laffaire Qubec (Sous-ministre du Revenu) c. Caron, [1992] R.J.Q. 1084 (C.S.), la
secrtaire-trsorire de la compagnie, qui en ralit ne connaissait rien aux affaires de l’entreprise, fut
force par la crainte exerce par les employs du ministre signer un cautionnement personnel pour
garantir les dettes de la compagnie envers le Ministre du Revenu. Le cautionnement fut annul pour
vice de consentement.

167 Voir Byrne, supra note 24 et Larose, supra note 22.
168 Voir Lluelles et Moore, supra note 107 aux no 733 et s. Selon larticle 1111 C.c.F., en droit

franais, il importe peu que la violence soit exerce par le cocontractant ou par un tiers.

L. LANGEVIN LES DETTES TRANSMISES SEXUELLEMENT

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nature de la relation entre la caution et le dbiteur principal, du caractre
dsavantageux de la transaction pour la caution et de lattitude de la caution lors de la
signature du cautionnement.

Par ailleurs, mme une interprtation large de larticle 1404 du nouveau code,
portant sur ltat de ncessit, ne peut aider les victimes des D.T.S. Pourrait-on
argumenter que, lorsque la conjointe-caution (ou celle qui donne une hypothque
pour garantir une dette de son conjoint) consent sengager, elle signe sous la crainte
des consquences conomiques ? Elle cherche viter la faillite ou assurer la survie
conomique de la famille. Un tat de ncessit conomique peut-il maner des seules
circonstances, sans intervention humaine ? En supposant que larticle 1404 puisse tre
interprt de cette faon169, ce qui na pas encore t retenu par les tribunaux
qubcois, il faut quand mme prouver la mauvaise foi du cocontractant. La position
de supriorit conomique de la banque et sa seule connaissance de ltat de ncessit
conomique de la caution ne sont pas suffisants. Lorsquelle consent lhypothque
sur sa maison de campagne pour payer les dettes de son conjoint, Mme Byrne170 veut
viter que son mari aille en prison, quil se suicide, quil fasse faillite, ou encore
simplement empcher le rejet social. Elle vit certes un tat de ncessit conomique.
Cependant, le Trust nest pas de mauvaise foi : il na pas abus des circonstances, ni
impos des conditions exorbitantes ou tir indment avantage de la situation.

Quant la lsion chez les majeurs, elle nest pas admise comme motif
dannulation du contrat171, sauf exceptions172. Il est par ailleurs intressant de noter
que la jurisprudence a reconnu la lsion subjective dans des affaires de coemprunt ou
de cautionnement contracts par des consommatrices173. Les D.T.S. soulvent cette
mme situation de lsion subjective : une analyse des faits dans les dcisions retenues
indique que souvent la caution na pas dintrts financiers directs dans lentreprise174,
que le contrat est dsavantageux pour elle, et quil y a dsquilibre et exploitation
entre les parties. Par ailleurs, le fait pour le crancier daccepter un cautionnement

169 Voir Lluelles et Moore, ibid. au no 754. Baudouin et Jobin considrent que ltat de dpendance
conomique seul ne peut conduire la nullit du contrat : voir supra note 61 au no 238. Voir
Entreprises Verdi inc. c. Socit des alcools du Qubec (1996), AZ-96011846 (C.A.) (Azimut),
confirmant AZ-89021173 (C.S.) (Azimut). En droit franais, voir Cass. civ. 1re, 3 avril 2002, D.
2002.Jur.1860 (note Jean-Pascal Chazal) et Grgoire Loiseau, Lloge du vice ou les vertus de la
violence conomique Dr. et pat. 2002.107.26.

170 Voir Byrne, supra note 24.
171 Voir art. 1405 C.c.Q.
172 Parmi celles-ci, lart. 2332 C.c.Q. permet lannulation dun prt, la rduction des obligations qui
en dcoulent, ou la rvision des modalits de leur excution sil y a lsion. Le tribunal doit tenir
compte des risques et des circonstances. Il sagit ici de lsion objective (art. 1406(2) C.c.Q.) et la
caution doit prouver une disproportion importante entre les prestations, par exemple des taux
dintrts usuraires. Il nest pas certain que cet article sapplique au cautionnement : voir Caisse
populaire Desjardins de LAncienne-Lorette c. Stammer (1998), AZ-98026689 (C.S.) (Azimut).

173 Voir art. 8 et 9 L.P.C., supra note 10. Voir aussi Spooner, Savard, Nadon et Grandmont, supra

note 49 ainsi que Kargakos, supra note 98.

174 Voir par ex. Folini, supra note 25 et Larose, supra note 22.

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pour un montant qui va au-del des revenus et du patrimoine de la caution peut
constituer une atteinte son obligation de bonne foi inscrite larticle 1375. Par
larrt Macron175, le plus haut tribunal franais a impos une obligation de
proportionnalit entre les facults de paiement de la caution et le montant du
cautionnement exig par le crancier.

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Puisque les vices du consentement ne russissent pas protger la caution
profane, dautres moyens de dfense doivent tre envisags176. En interdisant la clause
incomprhensible dans le contrat dadhsion, larticle 1436 peut aider la caution
profane177 : en effet, il renforce lobligation de renseignement de la banque, car cette
dernire peut sexonrer en prouvant que des explications adquates sur la nature et
ltendue de lobligation ont t donnes lors de la formation du contrat. Il ne fait pas
de doute que la nature du cautionnement nest pas bien saisie par certains segments de
la population et que les clauses du contrat sont la plupart du temps incomprhensibles
pour le profane178. Les banques ont donc intrt rdiger des contrats de
la clause
cautionnement accessibles
incomprhensible, le contrat de cautionnement doit sinterprter, en cas de doute, en
faveur de la caution-adhrente180, ce qui peut tre utile lorsque la dfenderesse ne
savait pas quelle signait un cautionnement cause des termes ambigus du
document181. Enfin, le cautionnement ne se prsume pas ; il doit tre exprs182. Par
contre, lapplication des articles 1436 et 1432, qui dpend de linterprtation des
tribunaux, est plutt alatoire. Des mesures de protection davantage adaptes la
ralit des cautions profanes doivent tre tudies.

tous179. En plus de

largument de

175 Cass. com., 17 juin 1997, Bull. Civ. 1997.IV.165 au no 188. En 2002, la Cour de cassation a
exclu ce moyen de dfense pour les cautions dirigeantes, puisque le dirigeant de lentreprise possde
les informations ncessaires pour prendre une dcision claire. La caution profane continue de
profiter de ce bnfice : Cass. com., 8 octobre 2002, D. 2003.Jur.214 (note Koering).

176 Voir Poudrier-LeBel et Blanger, supra note 70 aux pp. 331 et s.
177 Voir la jurisprudence cite la note 38.
178 Voir Simler, supra note 21 :

On constate […] une sorte dimpermabilit des esprits la signification relle de
lengagement de caution, alors pourtant que, depuis des sicles, lattention sur les
dangers quil recle est attire par de nombreux adages et maximes, qui ne sont gure
devenus populaires. […] Le mal parat plus profond : cest lexistence mme du
risque qui, trs souvent, semble ntre pas rellement perue. Que de fois ne voit-on
des cautions affirmer quelles ont cru que leur signature ne correspondait qu une
simple formalit ou quelle ne procurait quune garantie morale.

179 Voir Nicole Fernbach, La lisibilit dans la rdaction juridique au Qubec, Ottawa, Centre de

promotion de la lisibilit, Centre canadien dinformation juridique, 1990.

180 Voir larticle 1432 C.c.Q. Sur la diffrence dapplication entre les articles 1436 et 1432 C.c.Q.,

voir Moore, supra note 5.

181 Par exemple, en cas de demande douverture de crdit, le cautionnement doit tre clair : voir

Huiles Marcel Gagnon, supra note 39.

182 Voir art. 2335 C.c.Q. ; Fortier, supra note 27.

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L. LANGEVIN LES DETTES TRANSMISES SEXUELLEMENT

2. Des mesures de protection mieux cibles

Inspires du droit franais et britannique, les solutions que nous proposons visent
assurer un consentement clair la caution profane. Quant au consentement libre
de toute contrainte, le droit semble plutt incapable de le protger. Des solutions
autres que juridiques peuvent alors prendre le relais.

Lobligation de la banque dimposer la future caution lobtention dun avis

juridique indpendant semble une solution intressante183 et cest dailleurs la position
adopte par les tribunaux britanniques184 et canadiens de common law185. Les
avantages pour les deux parties sont vidents. Dune part, la banque sassure du
caractre libre et clair du consentement de la caution et vite des litiges ce sujet.
Elle sexonre de toute responsabilit quant son obligation de renseignement et
reporte toute forme de responsabilit au sujet du consentement de la caution sur
lavocat ou le notaire qui a fourni lavis juridique indpendant. Dautre part, lavis
juridique indpendant permet la caution de prendre, tout le moins, une dcision
claire. Mais certaines conditions doivent tre respectes pour viter que cette
mesure ne devienne une simple formalit186.

notre avis, cette obligation ne devrait pas sappliquer dans tous les cas de
cautionnement. Elle devrait tre exige uniquement lors dun cautionnement
dsintress donn par un conjoint pour lobtention dun prt pour lentreprise de
lautre conjoint187. La nature de la relation entre la caution et le dbiteur principal est
cruciale : la caution, qui entretient une relation privilgie avec le dbiteur principal,
fait confiance celui-ci pour la conduite des affaires de lentreprise. Mme si la
caution agit comme actionnaire, elle ne connat pas vraiment le fonctionnement de
lentreprise. De plus, la conjointe-caution ne retire pas davantages financiers directs
de la transaction. La relation privilgie entre la caution et le dbiteur principal ainsi
que labsence davantages financiers pour la caution peuvent laisser croire quil y a eu

183 Dans ce domaine, seule lAlberta a adopt une loi qui impose un notaire public lobligation de
certifier la qualit du consentement de la caution profane : Guarantees Acknowledgment Act, R.S.A.
1980, c. G-12.

184 Voir la jurisprudence cite la note 95.
185 Voir la jurisprudence cite la note 94.
186 Voir Morris et McGuinness, supra note 21 ; Mark Sneddon, Unfair Conduct in Taking
Guarantees and the Role of Independant Advice (1990) 13 U.N.S.W.L.J. 302 ; ODonovan et
Phillips, supra note 82 aux no 4.19-4.121.

187 La caution qui sengage pour les fins dun prt un particulier est protge entre autres par les
articles 8 et 9 L.P.C., supra note 10, en cas dexploitation. Cest pourquoi notre proposition davis
juridique indpendant est rserve la caution qui sengage pour un prt de nature commerciale.

Il peut sagir de conjoints de fait ou de droit, mais dautres genres de relations peuvent tre
incluses, par exemple, la relation entre des parents gs et leur enfant : voir Gold, supra note 94 au
para. 79 et Canadian Imperial Bank of Commerce v. Ohlson (1997), 209 A.R. 140, 154 D.L.R. (4e)
33. La cohabitation ne serait pas ncessaire dans la mesure o il est possible de dmontrer autrement
un lien affectif entre la caution et le dbiteur principal : voir Allied Irish Bank plc v. Byrne, [1995] 2
F.L.R. 325 la p. 350.

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des pressions exerces par le conjoint-dbiteur sur la conjointe-caution. La preuve des
pressions par le conjoint, celle de la connaissance qua la banque de ces pressions, ou
la preuve que la conjointe faisait effectivement confiance son conjoint ne devraient
cependant pas tre exiges188 : ds quune personne dsire cautionner un prt
commercial en faveur de son conjoint ou dun membre de sa famille et que la banque
connat la relation particulire qui les unit, elle devrait se renseigner sur la qualit du
consentement de la caution. Elle se dcharge de son obligation en demandant la
caution dobtenir un avis juridique indpendant et en l’informant du but de cette
consultation et des consquences pour elle et la banque. Lobtention de cet avis libre
la banque de toute responsabilit lgard du consentement libre et clair de la
caution, moins videmment que la banque ne saperoive que le consentement de la
future caution nest pas intgre, malgr lattestation du contraire189. Si la banque ne
prsente pas une telle demande, le cautionnement ne peut tre considr comme libre
et clair et peut tre annul190.

Le contenu de lavis juridique indpendant est important. Le juriste retenu doit
dabord expliquer son mandat la caution potentielle191. Il sassure ensuite que la
cliente a bien compris non seulement la nature de la transaction mais aussi le montant
garanti et la faon de la rsilier, ainsi que les risques et la pertinence de celle-ci : par
exemple, quelle possde un portrait exact de la situation financire actuelle de
lentreprise du conjoint et quelle comprend la porte dun cautionnement illimit ou
solidaire, si tel est le cas. Si le cautionnement est accompagn dune hypothque sur
la rsidence familiale, elle sait quelle peut la perdre en cas de faillite du conjoint. Elle
peut mme faire faillite elle-mme. Elle sait aussi que la rupture de la relation
conjugale ne met pas fin automatiquement son engagement192. Pour informer
adquatement la caution, le juriste doit obtenir des informations prcises de la banque

188 La dcision de la Chambre des Lords dans larrt Etridge, supra note 35, a ainsi modifi le
critre labor par larrt Barclays Bank, supra note 77. La dcision canadienne Rowatt, supra note
94, a incorpor cette modification au droit canadien.

189 Cest alors lavocat ou le notaire qui peut tre poursuivi pour sa ngligence : voir la situation en
Angleterre avec Etridge, supra note 35 et Morris, supra note 21. Voir McGuinness, supra note 21 au
no 4.108 pour un tableau synthse des diffrentes possibilits exigeant un avis juridique indpendant.

190 En vertu des art. 1399 et 1416 C.c.Q.
191 Le juriste retenu peut tre membre du Barreau du Qubec ou de la Chambre des notaires.
192 Voir art. 2363 C.c.Q. Cette situation pourrait avoir chang depuis la dcision de la Cour suprme
dans larrt piciers unis Mtro-Richelieu inc., division conogros c. Collin, 2004 CSC 59. Dans cet
arrt, la Cour a prcis que la caution dont les fonctions se sont termines est libre si elle fait la
preuve que le cautionnement a t consenti en raison de ses fonctions : elle na pas envoyer davis.
Larticle 2363 nest pas dordre public et les parties peuvent prvoir autrement. Peut-on interprter la
fin dune union conjugale comme la fin des fonctions ? Le lien causal entre le cautionnement et la
fonction assume (que ce soit comme conjointe ou comme administratrice dune entreprise) est
vident. La Cour suprme souligne que la caution doit tre protge. Alors cette protection doit aussi
sappliquer la caution profane comme la conjointe. Il est difficile de comprendre pourquoi les
administrateurs dentreprises seraient protgs et pas la caution conjointe. Une interprtation large et
volutive de larticle 2363 commande linclusion de la fin de lunion conjugale dans la fin des
fonctions.

L. LANGEVIN LES DETTES TRANSMISES SEXUELLEMENT

2005]

sur la situation financire de lentreprise et sur le dossier de crdit du dbiteur
principal. Les explications sont donnes verbalement, suivies de la remise dun
document crit la caution profane. Elles sont ncessaires, car dans certains cas, le
document crit peut ne pas tre lu ou compris. La cliente signe alors une dclaration
par laquelle elle reconnat avoir reu toutes les informations ncessaires et les avoir
comprises. Si lavocat se rend compte que sa cliente est victime de pressions de la part
de son conjoint, il doit lui dconseiller la transaction et si elle veut quand mme aller
de lavant, lavocat avertit la banque quil cesse dagir dans le dossier. De cette faon,
lavocat respecte son obligation de confidentialit envers sa cliente, et la banque
comprend ainsi que la cliente refuse de suivre ses conseils. La banque ne doit plus
exiger lengagement de la caution, avec, videmment, la possibilit que le crdit soit
refus au conjoint.

Le caractre indpendant de lavis juridique est important et doit tre respect. La
rencontre doit se drouler dans les bureaux de lavocat ou du notaire, en labsence du
crancier et du dbiteur principal. Le juriste ne doit pas tre en conflit dintrts avec
la banque et le conjoint193 et, la dnonciation dun conflit dintrts de lavocat (par
exemple, sil reprsente aussi le dbiteur principal) la cliente, et le consentement de
celle-ci ce quil continue agir pour elle, nest pas suffisant194. Il doit prendre en
considration les intrts de sa cliente et tre capable de dtecter si celle-ci a subi des
pressions de la part de son conjoint.

Cette solution de common law saccorde tout fait avec le principe de bonne foi
et son corollaire, lobligation de renseignement, en droit civil qubcois. Dailleurs, le
droit civil connat dj lavis juridique indpendant comme mesure de protection195.
On peut sinterroger sur les raisons pour lesquelles cette mesure na pas encore t
applique, tant par les banques que par les tribunaux qubcois, en matire de
cautionnement dsintress. On peut supposer quentre autres motifs, comme cette
sret apparaissant dans le Code civil, les juristes qubcois nont pas dvelopp le
rflexe dexaminer les solutions en common law canadienne.

193 Voir Bertolo v. Bank of Montreal (1986), 57 O.R. (2e) 577, 33 D.L.R. (4e) 610 (C.A.).
194 Voir, sur la position contraire de la Chambre des Lords dans Etridge, supra note 35,

McGuinness, supra note 21 au no 4.83.

195 Lavis juridique indpendant est utilis pour vrifier la qualit du consentement en matire de
renonciation, par acte notari, au partage du patrimoine familial (art. 424 C.c.Q.) : voir Droit de la
famille 2472, [1996] R.J.Q. 1946, [1996] R.D.F. 672 (C.S.), conf. par (7 juin 1999), Montral, 500-
09-002865-962 (C.A.) ; J.-M.D. c. C.S., [2001] R.D.F. 584, AZ-01021839 (Azimut) (C.S.), appel
principal accueilli et appel incident rejet [2002] R.D.F. 12, AZ-02019018 (Azimut) (C.A.),
autorisation de pourvoi la C.S.C. refuse, [2002] 2 R.C.S. vi ; Droit de la famille 3181, [1999]
R.D.F. 20, AZ-99021021 (Azimut) (C.S.). Lavis juridique indpendant est aussi utilis en matire de
convention sur les mesures accessoires, sur la pension alimentaire ; voir par ex. J-M.D. c. C.S., ibid. ;
D.M. c. M.B., [2004] J.Q. no 948 (C.S.) (QL) ; D.V. c. J.A.F., [2002] R.J.Q. 1309, 220 D.L.R. (4e) 121
(C.A.) ; L.A. c. F.C., [2003] R.D.F. 451, AZ-50168603 (Azimut) (C.S.) inf. par [2004] R.D.F. 232 AZ-
50223824 (Azimut).

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La prsence des notaires au Qubec peut aussi expliquer labsence de lavis
juridique indpendant en matire de cautionnement profane, comme en droit franais
dailleurs, puisque la plupart des cautionnements profanes sont accompagns dune
hypothque immobilire et donc, dexplications donnes par un notaire lors de la
signature de lacte notari. Cependant, lavis juridique indpendant ne fait pas double
emploi avec le rle du notaire. Certes le devoir dimpartialit du notaire loblige
conseiller toutes les parties196, mais le climat lors de la signature de lacte
hypothcaire est-il propice poser des questions ? Le dbiteur principal est prsent.
Le notaire a dj prpar tous les documents. La caution ressent certainement une
pression pour signer, afin de ne pas retarder le processus. Le notaire ne devrait-il pas
rencontrer la caution potentielle seule, avant de procder la rdaction de lacte, et lui
accorder une priode de rflexion ? Cela viterait la caution potentielle dtre place
devant le fait accompli. Comme nous lavons indiqu, plusieurs dcisions rapportent
les tmoignages de cautions profanes qui ne se sentaient pas laise de poser des
questions au notaire197. Bref, lavis juridique indpendant est ncessaire en cas de
cautionnement profane, mme si accompagn dexplications au sujet de lhypothque.

Comme il a t soulign plus haut, cette mesure intressante connat toutefois des
limites198. Bien que le consentement soit clair par lavis, est-il libre ? Dans laffaire
Byrne199, Mme Byrne aurait-elle accept de se porter caution malgr un avis juridique
indpendant lui conseillant le contraire ? Son mari lui a dit quil se suiciderait ou quil
serait emprisonn si elle ne consentait pas une hypothque. Que faire avec la cliente
qui refuse dobtenir lavis juridique200 ou qui sengage malgr lavis contraire de son
avocat201 ? Lavis juridique indpendant ne rgle videmment pas les relations de
pouvoir dans le couple ou la famille.

196 Voir Code de dontologie des notaires, supra note 56 lart. 7.
197 Voir par ex. lextrait de la dcision Robert, supra note 22, reproduit la note 40, ci-dessus.
198 Voir Baron, supra note 21 la p. 47 et Waldron, supra note 21 la p. 416.
199 Supra note 24.
200 Dans la dcision Mackay, supra note 2, le juge a considr que la banque aurait d refuser

daccorder le prt, puisque Madame ne voulait pas payer pour lavis juridique indpendant :

A bank, however, cannot escape its responsability by merely recommending
independent legal advice in this situation. It must insist on it. If the customer refuses,
the obtaining of a waiver of independent legal advice cannot ameliorate the
circumstances. The plaintiff should have been advised in no uncertain terms that if she
did not obtain independant legal advice then the bank would decline the loan. Only
then if the parent nevertheless wishes to proceed can it be said that he or she is the
author of his or her own misfortune (ibid. la p. 709).

201 Voir Perina, supra note 22 ; pour la common law canadienne, voir Mackay, ibid. En droit

franais, comme laffirment si bien Cabrillac et Mouly, supra note 41 au no 88 :

Ny a-t-il pas une certaine illusion croire quune information plus complte peut
dissuader la caution de sengager ? Les contraintes qui la conduisent cautionner sont
souvent dune autre nature que la pese rationnelle du risque juridique ; lespoir
irraisonn que le cautionnement naura jamais jouer ne relve-t-il pas plus du jeu que
de la raison ?

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Qui doit supporter les frais supplmentaires occasionns par lavis juridique
indpendant ? Comme lobligation de renseignement pse sur la banque et que lavis
juridique indpendant lui permet de sen acquitter, elle devrait assumer ces cots.
Pourtant, ils seront gnralement transfrs au client.

Quelle est la valeur des clauses de renonciation lavis juridique indpendant que
la caution pourrait signer202 ? Il y a aussi un danger que cette exigence devienne une
pure formalit, comme en Angleterre la suite de la dcision Barclays Bank203, tel que
le relatait la Chambre des Lords dans larrt Etridge204. Pourtant, malgr ses
faiblesses, il sagit dune mesure de protection essentielle et minimale pour la caution
profane.

Dautres avenues de rforme juridique sont explorer. Ainsi, le Code civil
pourrait exiger davantage de formalits lors de la formation du contrat de
cautionnement. linstar du droit franais, on peut penser lexigence dune mention
crite (en chiffres et en lettres) du montant du cautionnement par la caution profane.
Lcrit vise conscientiser la caution de la nature et de ltendue de son engagement.
En cas de dfaut, le document sign par la caution ne vaut que comme
commencement de preuve par crit205.

Comme en droit franais, lobligation de renseignement du crancier pourrait

aussi tre renforce. Depuis 1984206, le droit franais a impos au crancier une
obligation dinformation envers la caution sur ltat dendettement du dbiteur
principal et les modalits du cautionnement, sous peine de dchance des intrts207.
En cas de prt une entreprise, le Code montaire et financier franais prvoit que les

202 Ces clauses pourraient tre considres comme des clauses de style, comme lont t les clauses
qui stipulent que le contenu du contrat a t expliqu au client et quil la compris, pour contourner les
effets de larticle 1436 C.c.Q. portant sur les clauses illisibles et incomprhensibles dans les contrats
dadhsion et de consommation : voir Franois Bousquet, dir., Collection de droit : Obligations et
contrats 2003-2004, vol. 5, Cowansville (Qc.), Yvon Blais, 2003 la p. 55.

203 Supra note 77.
204 Supra note 35.
205 Art. 1326 C.c.F. :

Lacte juridique par lequel une seule partie sengage envers une autre lui payer une
somme dargent ou lui livrer un bien fongible doit tre constat dans un titre qui
comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, crite
par lui-mme, de la somme ou de la quantit en toutes lettres et en chiffres. En cas de
diffrence, lacte sous seing priv vaut pour la somme crite en toutes lettres.

Depuis 2000, signature lectronique oblige, la mention et la signature nont plus tre manuscrites.
La signature lectronique rduira-t-elle leffet de conscientisation de la signature manuscrite ? Voir
Delebecque, supra note 34 au no 125. Larticle 1326 C.c.F. ne constitue pas une panace et soulve de
nombreuses questions, comme lindique le contentieux abondant dans le domaine : voir Simler et
Delebecque, supra note 35 aux no 101 et s.

206 Voir Loi no 84-148 du 1er mars 1984 relative la prvention et au rglement amiable des

difficults des entreprises, J.O, 2 mars 1984, 751.

207 Voir Delebecque, supra note 34 aux no 335 et s. ; J.-cl. rp. not., art. 2011 2043, facs. no 40,

aux no 13 et s. ; Cabrillac et Mouly, supra note 41 aux no 271 et s.

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tablissements de crdit sont tenus de faire connatre la caution le montant du
principal et des intrts, commissions frais et accessoires restant courir au 31
dcembre de lanne prcdente au titre de lobligation bnficiant de la caution ainsi
que le terme de cet engagement (article L. 313-22)208. Cette mesure sapplique
toute caution en cas de cautionnement dentreprise. Depuis 1998209, larticle 2016 du
Code civil des franais a tendu cette protection toutes les cautions et concerne tous
les cranciers. Par cette information annuelle, la caution ne peut oublier son
engagement, mais surtout elle peut rsilier son cautionnement si les circonstances qui
lont motive nexistent plus. Le Code de la consommation impose aussi depuis 1998
aux tablissements de crdit dinformer la caution de toute dfaillance du dbiteur
principal ds le premier incident susceptible dtre mentionn au fichier des incidents
de paiement (article L. 313-9). Le dfaut du crancier le prive du droit aux intrts et
pnalits chus depuis lincident jusqu linformation. Cette obligation, qui ne
concernait que le cautionnement du crdit la consommation, ainsi que la sanction,
sapplique maintenant tous les cranciers professionnels envers la caution, quelle
soit consommatrice ou non (article L. 341-1).

Se pose la question du cot de cette information annuelle la caution, et de la
preuve de sa transmission, pour les banques qui obtiennent des milliers de
cautionnements par anne. Sans aller jusqu exiger un envoi par courrier
recommand et la preuve que la caution a effectivement reu une telle lettre, ce qui
coterait trs cher, le droit linformation de la caution ncessite une telle mesure.
Les tablissements financiers connaissent dj les avis envoyer au consommateur
dans le cas de dchance du terme dans les contrats de crdit210.

Le Code civil du Qubec pourrait distinguer entre la caution professionnelle et
non professionnelle et accorder davantage de protection cette dernire211. Ainsi, la
caution non professionnelle qui sengage dans le cadre du financement dune petite
entreprise pourrait profiter des protection de la L.P.C., comme linterdiction de
lexploitation212. Dailleurs, certaines protections la caution-consommatrice sont
prvues larticle 7. Le Code civil pourrait aussi accorder une priode de rflexion
la caution entre la demande de la banque et la signature du cautionnement.

208 Voir Encyclopdie Dalloz, supra note 34, au no 336, art. L. 313-22 du Code montaire et
financier. Lalina 2 prvoit que [le] dfaut daccomplissement de la formalit prvue lalina
prcdent emporte, dans les rapports entre la caution et ltablissement tenu cette formalit,
dchance des intrts chus depuis la prcdente information jusqu la date de communication de la
nouvelle information.

209 Voir Loi no 98-657 du 29 juillet 1998 relative la lutte contre les exclusions, J.O. 31 juillet 1998,

11679.

210 Voir art. 105 et s. de la L.P.C., supra note 10.
211 Voir Rmond-Gouilloud, supra note 21.
212 Supra note 10.

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videmment, ces mesures de protection qui visent assurer un consentement
clair la caution profane mettraient fin la possibilit dinvoquer lerreur simple ou
provoque par le dol comme motif de nullit du cautionnement.

Les mesures de protection proposes jusquici sadressent davantage laspect
clair du consentement. Comment sassurer que le consentement de la caution soit
aussi libre ? Dabord, le cautionnement profane par des membres de la famille ou des
amis pourrait tre interdit, comme le cautionnement par la femme marie ltait au
Qubec jusquen 1969213. Cette mesure ne nous semble cependant pas justifie. Elle
empcherait le financement de petites entreprises lorsque les seuls biens de
lentrepreneur ont t transfrs sa conjointe, et forcerait lentrepreneur la
recherche de financement se tourner vers des cautions professionnelles, qui sont
coteuses et trs rticentes se lancer dans des aventures trop risques. Mais surtout,
elle pourrait nuire aux femmes qui se lancent en affaires et qui auraient besoin d’un
cautionnement. Par ailleurs, certains auteurs ont propos de limiter le droit du
crancier de demander un cautionnement de la conjointe214. Le crancier ne pourrait
exiger une caution que dans le cas o il peut prouver quelle est ncessaire
lobtention du prt. Cette preuve pourrait tre faite partir des critres de solvabilit
tablis par les institutions prteuses. Ensuite, afin dviter la confusion que peut
provoquer le concept de cautionnement chez la caution profane avec les ides de
garantie morale, accessoire, subsidiaire, le crancier pourrait plutt exiger que la
personne qui dsire se porter caution participe la mise de fonds. Ainsi, cette
personne comprendrait clairement quelle assume un risque dans lentreprise, ce qui
nest peut-tre pas aussi vident en cas de cautionnement215. De plus, la banque
viterait de faire face, moyen ou long terme, une caution qui argumentera des
vices de consentement.

Une autre possibilit serait de modifier larticle 553(2) du Code de procdure
civile. Cet article interdit la saisie de la rsidence principale pour une crance de
moins de 10 000$ (sauf dans trois cas particuliers). On pourrait dabord augmenter le
montant de la crance minimale 50 000$. Ensuite, le terme dbiteur pourrait tre
largi afin dinclure la caution. Enfin, la premire exception de larticle, qui prvoit
que la rsidence principale peut tre saisie peu importe le montant de la crance si elle
est garantie, entre autres, par une hypothque conventionnelle, pourrait tre abolie.

Des solutions autres que juridiques doivent aussi tre envisages. Des campagnes
de publicit prpares par des centres de femmes, destines aux femmes et les
informant de la nature et des consquences du cautionnement, pourraient tre mises
sur pied216. Ces centres pourraient aussi faire de la sensibilisation auprs des
tablissements prteurs pour que lexigence du conseil juridique indpendant pour la

213 Voir le texte correspondant la note 143.
214 Voir Waldron, supra note 21 la p. 423.
215 Voir le commentaire du juge Le Bel dans laffaire 129817 Canada, supra note 22.
216 Voir Fehlberg, Husband and Bank, supra note 21 la p. 475.

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caution profane fasse partie de
internes217. Les chambres
professionnelles, telles le Barreau et la Chambre des notaires, devraient sensibiliser
leurs membres cette ralit lorsquils ont donner un avis juridique indpendant.

leurs directives

Conclusion
Lobjectif de la prsente tude visait analyser lefficience dune des mesures qui

fait partie de la nouvelle moralit contractuelle en droit civil qubcois, soit
lobligation de renseignement de la banque dans le contexte du cautionnement, mais
dans un cadre particulier de dpendance affective, soit dans le cas des D.T.S., qui se
caractrisent par la relation privilgie qui unit la caution et le dbiteur principal.

partir dune grille danalyse qui tient compte des points de vue des femmes et
des rapports sociaux de sexe, ltude jurisprudentielle indique que les tribunaux
qubcois ne font pas preuve de tendresse spciale lgard des conjointes-
cautions. Mme si les tribunaux analysent le contexte familial, ils ne distinguent pas
entre un consentement clair et un consentement libre. Si la caution leur semble
avoir la capacit de comprendre la porte de son engagement, ils en dduisent que son
consentement est aussi libre, ce qui nest pas ncessairement le cas. Quant
lobligation prcontractuelle de renseignement de la banque, les tribunaux ne sont pas
trs exigeants envers celle-ci et nimposent pas lobtention dun avis juridique
indpendant avant daller de lavant avec le cautionnement. Enfin, les juges ne se
penchent pas sur lintrt direct de la caution dans lentreprise.

Les solutions aux problmes soulevs par les D.T.S. rsident dans latteinte dun
quilibre. Dabord, il faut trouver un juste quilibre entre, dune part, la protection du
crancier et son besoin de garantie, la facilit de constitution et dexcution du
cautionnement, et le cot de linformation et dautre part, le caractre unilatral du
cautionnement, la protection de la caution profane et le besoin de crdit du dbiteur
principal. Ensuite, les solutions proposes ne doivent pas transformer les femmes en
incapables. Cest pourquoi nous ne prconisons pas linterdiction du cautionnement
entre conjoints, limage du droit romain et qubcois jusquen 1969. Cependant, le
droit doit leur accorder une protection particulire cause des pressions familiales,
comme il le fait, entre autres, en matire de renonciation par acte notari au partage du
patrimoine familial218. On peut se demander si le cautionnement dans un contexte
familial et conjugal ne sert pas plutt dinstrument de contrainte219 sur le dbiteur
principal, plutt que de garantie financire : il a tout intrt respecter son
engagement envers la banque, puisque ceux qui ont consenti un cautionnement en sa
faveur seront ruins. Au minimum, les tribunaux qubcois devraient exiger que la
caution dsintresse obtienne un avis juridique indpendant. Quant aux banques,
elles devraient aussi exiger lavis juridique indpendant et sensibiliser leurs employs

217 Ibid.
218 Voir art. 424 C.c.Q.
219 Voir Simler, supra note 21.

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la situation des D.T.S., comme toute autre situation potentielle dabus que peut
vivre leur clientle220. Ainsi, lavis juridique indpendant fera partie des pratiques
bancaires au Qubec, comme en droit canadien de common law et en droit anglais. De
son ct, le droit qubcois devrait imposer des obligations de renseignement plus
prcises et exigeantes aux cranciers lors de cautionnement profane, comme le fait le
droit franais.

Compte tenu de sa nature et du peu de protection accorde par les lois et les
tribunaux la caution profane, le contrat de cautionnement, qui peut mener aux
D.T.S., ne constitue pas un outil de pouvoir pour les femmes-cautions, malgr leurs
progrs sur le plan financier. Afin que la nouvelle moralit contractuelle ait un sens
pour les femmes, les lois et les tribunaux doivent tenir compte des pressions familiales
qui peuvent sexercer sur elles.

220 Prenons, pour exemple, les situations dabus que peuvent vivre les personnes ges. Voir supra

note 28.

L'obligation de renseignement, le cautionnement et les dettes transmises sexuellement

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