Option et cumul: une mauvaise querelle
Maurice Tancelin*
Prends 1’6Ioquence et tords-Iui son cou
– Verlaine
Si l’on d6passe les donn6es du dernier arr~t de la Cour supreme sur
le probl~me de l’action et du cumull et que l’on envisage celui-ci de fagon
acad~mique comme c’est le r6le de la doctrine de le faire, on est tent6 de
remettre en cause la probl6matique m~me de l’option et du cumul. Ce
n’est pas seulement une fausse querelle, c’est une mauvaise querelle
comme le sont ordinairement celles du droit dogmatique.
L’argument principal h l’appui de la th~orie du non-cumul et du rejet
de l’option entre les responsabilit6s contractuelle et d~lictuelle est tir6
de l’exemple frangais. C’est un point de vue peu convaincant au regard
du droit compare, du fait de l’isolement de la France sur la question.
Certes l’argument arithmtique est faible lui aussi, mais c’est un signe
dont on peut tenir compte, d’autant plus qu’il est r~v6lateur d’un
argument de poids expos6 ailleurs. 2 On peut consid~rer en effet que le
d6veloppement de la responsabilit6 d~lictuelle en France dans le
deuxi~me tiers de ce si~cle justifiait des mesures de protection du
contrat contre l’envahissement des articles 1382 et seq. du Code
Napoleon. 3 Cette attitude r~flexe 6tait parfaitement conciliable avec la
conception dominante, A l’6poque, de l’autonomie de la volont6. Or,
r~p~tons-le, le droit qu6b~cois des contrats 6tait loin de courir le m~me
“risque”. Les tentatives du Privy Council afin d’aligner le droit
qu~b~cois de la responsabilit6 dlictuelle sur le droit frangais ont W
tenues en 6chec par la Cour supreme du Canada, avec l’approbation
majoritaire des cours du Quebec. 4 I1 est temps de faire une lecture moins
dogmatique et plus r6aliste – pour ne pas dire sociologique –
de la
jurisprudence classique en la mati~re.
*Professeur A la Facult6 de droit de I’Universit6 Laval.
‘Wabasso Ltd v. The National Drying Machinery Co. [19811 1 R.C.S. 578, et notre
commentaire, Option et cumul: unefausse querelle doctrinale (1982) 42 R. du B. 452.
2Voir notre commentaire, R4flexions sur la diversit6 de la m~thode des juges
3Voir G. Viney, Trait de droit civil [;] Les obligations [;] La responsabili:
4Voir M. Tancelin, Thgorie du droit des obligations (1975), nos 268 et seq., aux pp.
conditions (1982), no 234, A Ia p. 278.
qu~b~cois (1980) 40 R. du B. 160.
181 et seq., et nos 324 et seq., aux pp. 217 et seq.
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WABASSO
Mais cet argument contre le rejet de l’option et du cumul est propre
au Qu6bec. S’ajoute aujourd’hui un autre argument positif et g6n6ral,
celui-lh, tir6 de la transformation contemporaine du droit contractuel. Le
r6gime juridique des contrats s’est enrichi d’obligations nouvelles, au
r6sultat du recul de la th6se de l’autonomie de la volont6 comme base de
la libert6 contractuelle et du progr6s correspondant de la pr6occupation
de justice contractuelle. 5 Or le rejet de l’option et du cumul ne fait pas
tr6s bon m6nage avec cette derni~re, 6 puisqu’il permet h un
cocontractant –
de limiter, voire
d’exclure toute responsabilit6 civile d6coulant des suites d’un contrat.
non du droit intemporel – des
La coh6rence du droit contemporain –
obligations devrait mettre en garde contre une th6orie qui permet
d’enlever d’une main ce que les nouveaut6s du droit –
la protection du
consommateur –
donnent de l’autre. La r6sorption des techniques
purement volontaristes semble 6tre dans la logique consum6riste.
et on verra plus loin lequel –
C’est effectivement ce qui est en train de se produire dans la patrie
du non-cumul et du rejet de l’option, comme en t6moigne le dernier
ouvrage doctrinal frangais paru sur la responsabilit6.7 La responsabilit6
en mati~re d’environnement et les responsabilit6s professionnelles, qui
incluent celle des fabricants, ne sont plus fonction des sch6mas
classiques de la responsabilit6 civile. Les outils conceptuels de contrat
et de d6lit sont tellement 6mouss6s qu’ils ne servent plus dans les
matires les plus actuelles de la responsabilit civile.
A ce ph6nom~ne g6n6ral dans le monde occidental, s’ajoute le
transfert dans le domaine de l’assurance des mati~res traditionnellement
les plus actives de la responsabilit6 civile. Ce fut le cas, assez t6t et dans
tous les pays, des accidents du travail. C’est, apr s une attente
plus ou moins longue selon les pays, celui des accidents de la circulation
routi~re.
L’6volution du droit des contrats et la redistribution en cours
des mati~res entre la responsabilit6 civile et l’assurance r6v~lent
conjointement –
et c’est une sup6riorit6 du droit civil sur la common
law d’6tre en mesure de faire le rapprochement –
le caract6re artificiel
et inad6quat de la cloison pos6e entre les deux sortes de responsabilit6
civile. La distinction entre les deux domaines, justifi6e par l’existence de
deux r6gimes, perd son sens au fur et h mesure que les deux r6gimes se
rapprochent au point de se confondre presque. II serait sans doute plus
responsabilit6 civile retrouve son unit&
exact de dire que
la
5Voir J. Ghestin, Traitg de droit civil [;] Les obligations [;] Le contrat (1980), nos
182 et seq., aux pp. 138 et seq.; nos 268 et seq., aux pp. 208 et seq., et nos 324 et seq.,
aux pp. 248 et seq.
6Voir Weir, La justice contractuelle en Grande-Bretagne [ 1981] Rev.int.dr.comp. 7.
‘Voir Viney, supra, note 3, nos 242 et seq., aux pp. 290 et seq.
Mc GILL LAW JO URNAL
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conceptuelle par delh les distinctions factices de r6gimes enregistr6es
par le droit positif.
Au Qu6bec, il y a longtemps que le processus de rapprochement des
deux r6gimes de responsabilit6 a W amorc&, en mati~re d’6valuation
des dommages-int6r~ts 8 et de validit6 des clauses de non-responsabilit6. 9
Pour le d6lai de prescription, la difference a W r6duite A un 6cart
minime en mati~re de responsabilit6 m6dicale et hospitali~re, mais dans
cette mati~re-lh seulement… 10 Le maintien d’une difference entre les
domaines contractuel et d6lictuel et la cr6ation d’une nouvelle sous-
distinction dans ce dernier constituent des exemples types de r~gles
juridiques au fondement myst6rieux. Le myst~re s’accroit quand on
constate que la longueur des d6lais est invers6e en droit frangais et en
droit qu6b6cois. Enfin, la cons6ecration de la reconnaissance d’un droit
direct au tiers non contractant contre le fabricant a port6 un autre coup A
la distinction des responsabilit6s bas6e sur les notions de contrat et de
d6lit.”1
L’ancienne distinction “fondamentale” fait eau de partout. C’est
une peau de chagrin. La mati~re rel~vera de l’histoire du droit quand le
droit international priv& aura achev6 l’unification en cours du critre des
“contacts
les plus significatifs” en mati~re de contrat et de d6lit.
L’article 68, par. 3, du Code de proce6dure civile, auquel les clauses
attributives de competence enlkvent d6jh toute port6e pratique, sera
alors vide de sens. L’article 69 constitue d’ailleurs, dans le domaine de
de l’assurance, une application remarquable du crit6re des “contacts les
plus significatifs”. II en est de m~me de l’article 8 du Code civil, avec sa
port6e g6n6rale. C’est l’exemple de la r~gle qui sert de cadre commode
pour exposer les exceptions, selon le mot plaisant du doyen Vedel!
Les diff6rences de r6gimes entre les deux vari6t6s de responsabilit6s
civiles n’ont jamais emp~ch& d’admettre l’unit6 conceptuelle de cette
institution comme
la sanction p6cuniaire de l’inex6cution d’une
obligation. Sans doute
involontaires et fortuites A l’origine, ces
differences ont W utilis6es et invoqu6es h des fins qui ne coincident plus
avec celles du droit moderne des obligations. Les enjeux de la these du
non-cumul et du refus de l’option ont 6t6 mis en 6vidence au cours des
discussions relatives h la responsabilit6 des transporteurs internationaux
de voyageurs par air et par mer. Les d6bats judiciaires qui ont eu lieu h
‘Voir M. Tancelin, Jurisprudence sur les obligations, 2e 6d. (1981),
t. II: La
responsabilitM civile, aux pp. 357 et seq., et t. III: L’exkcution, l’extinction, h la p. 719,
observations.
9lbid., aux pp. 640 et seq., et notamment A Ia p. 646.
‘”Ibid., A la p. 876.
“Ibid., A Ia p. 376, et aux pp. 385-6.
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WABASSO
propos de l’application des conventions internationales limitatives de
leur responsabilit6 ont abouti L la modification des conventions en
question, qui ne tiennent plus aucun compte de la distinction entre
contrat et acte illicite. 12 Si aujourd’hui le regime de la responsabilit6 des
transporteurs a~riens internationaux est redevenu multiple, malgr6 les
efforts d’unification entrepris i Varsovie en 1929 et poursuivis apr~s la
seconde guerre mondiale, cela ne tient pas h des motifs de technique
juridique. C’est pour tenir compte des in~galit6s 6conomiques entre les
pays membres de la communaut6 internationale que le droit a~rien a dfi
finalement renoncer A une impossible unit6 de regime juridique de la
responsabilit6 des transporteurs internationaux. Mais au-delh de ce
probl~me particulier, ce qu’il faut retenir c’est que chacun de ces
‘2Voir Viney, supra, note 3, no 245, aux pp. 298-300. Voir 6galement
‘article IX du
Protocole de Guatemala, 8 mars 1971, ICAO Doc. 8932/2, portant modification A la
Convention de Varsovie, 12 octobre 1929, 137 L.N.T.S. 12, amend~e par le Protocole
de La Haye, 28 septembre 1955, ICAO Doc. 7632:
L’article 24 de la convention est supprimd et remplac6 par les dispositions
suivantes:
Article 24
1. Dans le transport des marchandises, toute action en responsabilit6, A quelque titre
que ce soit, ne peut Utre exerce que dans les conditions et limites pr~vues par la
pr6sente convention.
2. Dans le transport des passagers et des bagages, toute action en responsabilit6
introduite, i quelque titre que ce soit, en vertu de la pr6sente convention, en raison
d’un contrat ou d’un acte illicite ou pour toute autre cause, ne peut atre exerce que
dans les conditions et limites pr6vues par la pr~sente convention, sans prejudice de la
d6termination des personnes qui ont le droit d’agir et de leurs droits respectifs. Ces
limites de responsabilit6 constituent un maximum et sont infranchissables quelles
que soient les circonstances qui sont A l’origine de la responsabilit6.
Voir 6galement l’article VIII du Protocole de Montreal no 4, 25 septembre 1975, ICAO
Doc. 9148:
L’article 24 de la convention est supprim6 et remplac6 par les dispositions
suivantes:
Article 24
1. Dans le transport de passagers et de bagages, toute action en responsabilit6, &
quelque titre que ce soit, ne peut 6tre exercde que dans les conditions et limites
pr6vues par la pr~sente Convention sans pr6judice de la determination des personnes
qui ont le droit d’agir et de leurs droits respectifs.
2. Dans le transport de marchandises, toute action en r6paration introduite, a
quelque titre que ce soit, que ce soit en vertu de la pr6sente Convention, en raison
d’un contrat ou d’un acte illicite ou pour toute autre cause, ne peut 8tre exercde que
dans les conditions et limites de responsabilit6 prdvues par Ta pr~sente Convention
sans pr6judice de la determination des personnes qui ont le droit d’agir et de leurs
droits respectifs. Ces limites de responsabilit6 constituent un maximum et sont
infranchissables quelles que soient les circonstances qui sont A I’origine de la
responsabilitd.
REVUE DE DROIT DE McGILL
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r6gimes nouveaux 61imine les notions de contrat et de d61it pour
organiser la responsabilit6 civile des transporteurs a~riens.
le contractant en position de force en regime
En mettant la responsabilit6 civile pour inex6cution du contrat h
l’abri de la responsabilit6 d~lictuelle, la these du rejet de l’option et du
cumul prot~geait le contrat contre les empitements d’une responsabilit6
d~lictuelle jug~e dangereuse pour 1’6conomie du contrat. Ce faisant, on
prot~geait
liberal
d’autonomie de la volont6. C’est toujours le m~me contractant qui
invoque aujourd’hui l’argument du rejet de l’option et du cumul pour
dMfendre sa supr~matie dans le contrat d’adh~sion dont il dicte les
termes. Avec l’6mergence de la protection du consommateur et de la
socialisation des risques d’accidents statistiquement 6lev~s, on assite A
une diversification des finalit~s du droit. Le contractant en position de
faiblesse et la victime ne sont plus dans la soci~t6 post-industrielle les
laiss6s pour compte qu’ils 6taient dans la soci~t& du d6veloppement
industriel h outrance d~peinte par Wajda dans La terre de la grande
promesse. Les justifications techniques invoqu~es A l’appui du rejet de
l’option et du cumul sont d~risoires en regard de cette 6volution du
droit contemporain. A moins de ramener le droit A un jeu purement
abstrait pour intellectuels d~tach~s des contingences? Le dogmatisme
m~rite le sort que Verlaine souhaite h 1’6loquence dans son Artpotique.
