Peut-être. Incertitude du risque et dialectique de la responsabilité

McGill Law Journal Revue de droit de McGill

PEUT-TRE. INCERTITUDE DU RISQUE ET
DIALECTIQUE DE LA RESPONSABILIT.

Vincent Forray*

Litigation involving technological risks, so-
called phantom risks and toxic torts gives rise to
decisions in which courts must rule based on in-
herent uncertainties. The uncertainty may perme-
ate the relation between cause and effect: it will of-
ten be impossible to demonstrate that a given ac-
tivity invariably caused the injury; one is only able
to demonstrate some link between the one and the
other. The uncertainty may also relate to the risk
itself. It may be impossible to demonstrate that a
given activity indeed creates risks for individuals.
Today, and more so than in the past, the develop-
ment of the law of civil liability affords particular
consideration to the possible and the probable.

Le contentieux des risques technologiques,
des risques fantmes ou des toxic torts provoque
des dcisions de justice qui doivent se prononcer
sur des incertitudes. Incertitude de la relation de
cause effet : il arrive quon ne puisse pas dmon-
trer que telle activit cause invariablement le
dommage; on ne peut que montrer un certain rap-
port entre lun et lautre. Incertitude du risque lui-
mme : il arrive quon ne puisse pas tablir que
telle activit cre effectivement un risque pour les
individus. Aujourdhui plus encore quhier, le droit
de la responsabilit se construit en devant tenir
compte du possible, du probable et du peut-tre .

Cette nouvelle construction perturbe forte-
ment les discours thoriques du droit de la respon-
sabilit qui ne sont pas conus pour supporter de
telles incertitudes. Ces discours menacent de
perdre leur capacit dcrire le droit positif, leur
aptitude produire de la connaissance juridique et
leur vocation thoriser le droit.

Je soutiens dans ce texte que le contentieux
des risques technologiques, des risques fantmes
ou des toxic torts provoque une rupture de lunit
conceptuelle du droit de la responsabilit garantie
depuis longtemps par les discours juridiques tho-
riques. Cette rupture atteint dabord lexigence de
causalit parce que cest en son sein que sest loge
la forme moderne de rationalit dstabilise par
lvolution scientifique et technologique contempo-
raine. Cet article suggre alors un mode de cons-
truction des discours thoriques de faon ce que
ceux-ci puissent soutenir lincertitude du droit de la
responsabilit, et ce au moyen dune forme de dia-
lectique.

* Professeur lUniversit McGill (vincent.forray@mcgill.ca). Les recherches ncessaires
cet article ont t possibles grce au soutien de la Facult de droit de lUniversit McGill.
Je veux remercier Ccile Capela-Laborde pour sa prcieuse assistance et ses relectures
patientes. Je veux aussi remercier Lara Khoury et Etienne Vergs pour mavoir invit au
sminaire au cours duquel ce texte a t prsent une premire fois. Merci Philippe
Brun, Christophe Quzel-Ambrunaz et Trudo Lemmens pour les commentaires et re-
marques quils ont formuls lors de cette prsentation. Je suis enfin trs redevable Mik-
hal Xifaras pour sa lecture critique et savante qui a permis dcrire le texte en la forme
prsente. Toutes les erreurs sont les miennes.

Citation: (2014) 59:4 McGill LJ 847 Rfrence : (2014) 59 : 4 RD McGill 847

Vincent Forray 2014

These new developments significantly perturb
the theoretical discourse on the law of civil liability,
which is ill-suited to support such uncertainties.
Such discourses threaten to lose their capacity to
describe the positive law, their aptitude to produce
legal knowledge, and their vocation to theorize the
law.

In this text, I argue that litigation involving
technological risks, so-called phantom risks, and
toxic torts provokes ruptures in the law of civil lia-
bilitys conceptual unity, long guaranteed by theo-
retical legal discourse. These ruptures affect the
exigency of causation because, as I also advance, it
is under its guise that the modern form of rational-
ity, destabilized by contemporary scientific and
technological evolution, has lodged itself. There-
fore, this article proposes a dialectical method of
constructing legal discourse so as to make it re-
sponsive to legal uncertainty in the law of civil lia-
bility.

848 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

Introduction

La rupture de lunit conceptuelle de la
responsabilit civile : racines et dislocation
de lexigence de causalit
A. Comparaisons
B. Analyse

Dialectique du peut-tre : la causalit
et larbitraire
A. Lide dune dialectique ngative comme

dialectique du peut-tre

B. Le jeu de la dialectique

1. La causalit permet de penser la
responsabilit : la non-causalit
nempche pas de juger la responsabilit
(dire le droit de la responsabilit)

2. Larbitraire soppose la causalit : il

figure la non-causalit

3. Larbitraire nest pas exclusif du droit
4. Larbitraire ouvre sur lanalyse non-causale
du jugement de responsabilit : il sagit de
juger la dcision

5. Le jugement de la dcision commence par

la reconstruction de lindcidable

I.

II.

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INCERTITUDE DU RISQUE ET DIALECTIQUE DE LA RESPONSABILIT 849

The law is above all our stories about how our society reat-
taches commitments to their proper authors. Responsibility
is not a judicial auto da f but an influential story to who
we are .

D. Manderson, Proximity, Lvinas, and the Soul of
Law1.

Introduction

Les rgles, les savoirs et les pratiques du droit de la responsabilit
concourent la vaste entreprise de rpartition juridique des risques so-
ciaux. En droit civil, le risque figure dans la hirarchie des conditions de
la responsabilit, sous le fait gnrateur et ct de la faute2. Il se
trouve aussi au cur de la responsabilit en common law, de sorte que
celle-ci peut tre prsente comme un regroupement non exhaustif
darguments juridiques qui servent allouer les risques associs la vie
en socit 3. En un sens, et en gnral, rechercher la responsabilit dun
individu consiste tenter de faire peser la charge du risque ralis
savoir le prjudice sur un autre que celui qui la subi4. Le plus souvent,

1 Desmond Manderson, Proximity, Levinas, and the Soul of Law, Montral, McGill-

Queens University Press, 2006.

2 Voir Jean-Louis Baudoin et Patrice Deslauriers, La responsabilit civile, 7e d, vol 1,

Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2007 la p 157 :

La thorie des risques n’est pas l’heure actuelle un substitut complet celle
de la faute. Toutefois, de plus en plus, dans certains secteurs nvralgiques,
elle acquiert un droit de cit mrit par les effets sociaux bnfiques qu’elle
produit, notamment en permettant d’accorder une compensation minimale
des victimes qui autrement n’auraient rien reu. C’est donc plus par la valeur
d’exemple comme modle social que la thorie et le concept du risque ont une
influence sur le dveloppement du droit qubcois.

Pour une synthse, un peu ancienne, sur la place du risque en droit qubcois, voir P P
C Haanappel, Faute et risque dans le systme qubcois de la responsabilit civile ex-
tra-contractuelle (1978) 24 :4 RD McGill 635. En droit franais, voir Philippe Brun,
Responsabilit civile extracontractuelle, 2e d, Paris, Litec, 2009 la p 96 :

Mme si la doctrine contemporaine ny voit pas dans sa majorit le fonde-
ment unique de la responsabilit civile, nombre dauteurs considrent nan-
moins que le risque constitue lun des concepts de rfrence du droit actuel.
De fait, il est difficilement contestable quelle a exerc une certaine influence
sur la jurisprudence, et peut-tre plus encore sur le lgislateur, qui dans
linstitution de certains rgimes spciaux, sy est plus ou moins explicitement
rfr.

Lauteur est, quant lui, rserv sur la compatibilit thorique entre responsabilit et
risque.

3 Louise Blanger-Hardy et Denis Boivin, La responsabilit dlictuelle en common law,

Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2005 la p 4.

4 Voir Harry Shulman et al, Cases and Materials on the Law of Torts, 5e d, New York,
Thomson Reuters/Foundation Press, 2010 la p 1 : A central focus of tort law is

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lattribution de la responsabilit se fonde sur une dcision de justice : soit
le risque ralis est mis au compte5 du dfendeur oblig rparer; soit il
est mis au compte de la victime qui nobtient pas rparation de la part du
dfendeur.

Lopration suit une certaine logique. Le droit de la responsabilit a
un sens prtabli par les rgles, les savoirs et les pratiques prcdemment
voqus. Autant dlments qui constituent son discours voire son logos
et ce discours garantit que la rpartition des risques laquelle contri-
bue la responsabilit civile emprunte une certaine forme de rationalit. Ce
qui appelle une premire remarque.
Dans le cours de la rpartition rationnelle des risques sociaux, le droit
de la responsabilit est employ rsoudre lincertitude. En effet, cest
lexistence de celle-ci qui qualifie le risque comme tel : le risque nen est
un que si les suites de lvnement qui le constitue sont inconnues et
mme inconnaissables6. Les rgles, les savoirs et les pratiques font sys-
tme pour offrir au droit de la responsabilit des dispositifs de compensa-
tion de lincertitude7. La dcision de justice peut ainsi dgager une forme
logique du cours dsordonn ou obscur des vnements. Une forme qui
permet prcisment de dterminer la responsabilit. Cest une opration
banale laquelle procdent les juristes et qui consiste vrifier si les con-
ditions de la responsabilit sont runies : y a-t-il un rapport causal entre
le dommage subi par la victime et le comportement du dfendeur? Il sagit
dune opration de rationalisation juridique par laquelle la matire brute
des faits est encode dans le langage du droit. Il est alors possible de for-
muler une rponse la question de savoir qui supporte le risque ralis.
Lincertitude a t, en quelque sorte, rduite ses lments formels. Elle
est devenue un risque8, savoir un concept familier du droit de la respon-
sabilit.

whether the costs of accidents should be shifted from the party that originally sustained
them to another party that caused the accident .

5 Sur limportance de ce vocabulaire comptable dans lunivers smantique de la res-

ponsabilit, voir Paul Ricur, Le Juste, Paris, Esprit, 1995 aux pp 43-45.

6 Oliver Wendell Holmes aborde la question afin de prsenter la manire dont se dcide
la responsabilit dun individu dans Oliver Wendell Holmes, Jr, The Path of the Law
and the Common Law, New York, Kaplan, 2009 la p 97. Voir aussi Patrick J Kelley,
A Critical Analysis of Holmes’s Theory of Torts (1983) 61:3 Wash ULQ 681 aux
pp 689-97.

7 Sur cette ide, voir Gert Brggemeier, The Control of Corporate Conduct and Reduc-
tion of Uncertainty by Tort Law dans Robert Baldwin, dir, Law and Uncertainty:
Risks and Legal Processes, London, Kluwer Law International, 1997 aux pp 57-74.

8 Je mapproprie ici la position dun des valuateurs anonymes de cet article et le re-
mercie tout spcialement au passage selon laquelle le risque peut tre peru comme
la formalisation de lincertitude.

INCERTITUDE DU RISQUE ET DIALECTIQUE DE LA RESPONSABILIT 851

Cette opration fondamentale du droit de la responsabilit est soute-
nue par la forme de rationalit9 qui a rgn, depuis la thorie moderne de
la connaissance 10 , sur toute construction intellectuelle confronte
lincertitude. Plus prcisment, la rpartition juridique des risques so-
ciaux sest trouve sous linfluence dun discours scientifique et dun dis-
cours moral drivs de cette thorie de la connaissance. Le premier, qui
rpond la question de la possibilit de savoir, se fixe sur une manire
dmettre des propositions vraies. Le travail scientifique consiste pou-
voir fournir une explication rationnelle des phnomnes. Dans le domaine
qui nous intresse, il sagit de dduire la responsabilit du rapport entre le
phnomne du dommage et celui du fait de lindividu. Cest prcisment
ce rapport qui fait lobjet de lexplication scientifique. La ncessit de for-
muler un jugement qui emprunte lallure dune proposition vraie selon les
prescriptions de la thorie de la connaissance sest loge dans lexigence

9 Cette ide sest abondamment nourrie du livre de Jrgen Habermas, La technique et la
science comme idologie , traduit par Jean-Ren Ladmiral, Paris, Gallimard, 1973.
titre dexemple, voir aux pp 34-35 :

A la diffrence des sciences philosophiques de type traditionnel plus ancien,
les sciences exprimentales modernes se dploient depuis lpoque de Galile
dans un systme de rfrences mthodologiques qui reflte la perspective
transcendantale dune possibilit de disposer techniquement des choses.
Cest pourquoi les sciences modernes engendrent un savoir qui, dans sa
forme mme (sinon dans son intention subjective), est un savoir technique-
ment utilisable, quoiquen gnral les possibilits dapplication ne soient ap-
parues quultrieurement […] La physique moderne a induit une interprta-
tion philosophique qui rend compte concurremment de la nature et de la so-
cit partir des sciences de la nature; elle a, pour ainsi dire, induit la vision
mcaniste du monde du XVIIe sicle. Cest dans ce cadre qua t entreprise
la reconstruction du droit naturel classique [italiques dans loriginal].

10 Cest Emmanuel Kant qui a exprim de la manire la plus labore la plus clbre en
tout cas cette forme de rationalit tire dune thorie de la connaissance (comme ju-
ristes, il faut la situer dans lalignement de la Critique de la raison pure, traduit par
Alain Renaut, Paris, Flammarion, 2006 [Kant, Critique de la raison pure], de la Cri-
tique de la raison pratique, traduit par Jean-Pierre Fussler, Paris, Flammarion, 2003 et
de la Doctrine du droit, 2e d, traduit par A. Philonenko, Paris, Librairie philosophique
J Vrin, 1979 [Kant, Doctrine du droit]). Sur les racines kantiennes de la responsabilit
civile, voir Michel Villey, Esquisse historique sur le mot responsable (1977) 22 Ar-
chives de philosophie du droit 45 aux pp 54-57. Une prcision simpose. Il ne sagit pas
daffirmer ici que le droit moderne est massivement kantien. ( propos de linfluence de
Kant sur le droit (continental) voir notamment la prface de Michel Villey dans Kant,
Doctrine du droit, supra note 10. Voir aussi, plus largement, B Sharon Byrd et Joachim
Hruschka, Kant and Law, Aldershot (UK), Ashgate, 2006. Sur les raisons de douter du
contenu kantien du droit civil, voir Mikhal Xifaras, Droit rationnel et droit romain
chez Kant. Note sur le conflit des facults dans Mikhal Xifaras, dir, Gnalogie des
lumires, Bruxelles,
savoirs
Bruylant, 2007, 123). Il sagit plutt de remarquer que la thorie kantienne de la con-
naissance et ses drivs ont marqu la forme cest–dire la composition, la structure,
lordre, larticulation des discours juridiques qui dterminent la responsabilit.

contemporains : Le

juridiques

carrefour des

852 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

juridique de causalit. Le discours de la responsabilit accrdite, dans sa
forme mme, lide que la rpartition des risques sociaux peut se faire par
lapplication de principes scientifiques.

Le second discours, qui cherche rpondre la question de savoir ce
quil faut faire afin de mener une vie bonne, labore des normes permet-
tant de fixer lavance les comportements dont lauteur doit rpondre si
un mal en rsulte. Il permet dtablir des rgles de conduite des imp-
ratifs dont la violation occupe lactivit juridique en cas de dommage.
Cette possibilit de qualifier moralement le comportement dun individu
qui pourrait tre tenu de rparer un dommage, cest–dire de le comparer
au comportement quil aurait d avoir, permet de rpondre lexigence
juridique de faute11.
On sexplique alors assez bien pourquoi la responsabilit civile, traver-
se par ces deux types de discours et soutenue par les dispositifs formels
du savoir moderne, se prsente selon une division entre les cas o est en
cause la dfaillance du sujet et ceux o est en cause la dynamique des ob-
jets12.

Le principe de cette division doit tre relativis. La science et la mo-
rale ne suivent pas, dans les formes juridiques qui sont les leurs, des
lignes htrognes dintelligibilit. Il ny a pas lieu de distinguer radica-
lement entre le discours de la science et celui de la morale dans la mesure
o chacun fournit au droit de la responsabilit des procds de compensa-
tion de lincertitude. Ils appartiennent, en dautres termes, au mme uni-
vers de discours. Cest pourquoi, dailleurs, lun et lautre dbordent leurs
domaines naturels. La formule scientifique du lien de causalit est sus-
ceptible dinfluencer la qualification des comportements dont il faut r-
pondre. La forme rationnelle de la faute fait que lexigence de causalit
peut se trouver attnue.

La science et la morale disposent de la rigidit rationnelle et de la
normativit ncessaires pour constituer des rservoirs de certitudes. La
science offre la responsabilit des principes de rpartition des risques
trs srs, car formuls sur le mode de la possibilit de savoir . La mo-
rale propose quant elle des principes de qualification des comportements

11 Il devient possible, et mme ncessaire, dentrelacer dans les textes doctrinaux les rf-
rences au droit positif et des positions explicitement empruntes au domaine de la mo-
rale. Voir par ex Philippe Le Tourneau et al, Droit de la responsabilit et des contrats, 9e
d, Paris, Dalloz, 2012 aux pp 15-35.

12 Voir Jean Carbonnier, Droit civil, vol 2, Paris, Presses Universitaires de France, 2004
la p 2257 [Carbonnier, Droit civil, vol 2]. Le remarquable travail de conceptualisation
men par Ernest J Weinrib autour du duty of care illustre bien lide de dfaillance du
sujet. Voir Ernest J Weinrib, The Disintegration of Duty dans M Stuart Madden, dir,
Exploring Tort Law, New York, Cambridge University Press, 2005.

INCERTITUDE DU RISQUE ET DIALECTIQUE DE LA RESPONSABILIT 853

(incluant les comportements risque) qui ne sont pas moins srs, car
formuls sur le mode de la dcouverte rationnelle des actions dont on doit
rpondre. Ainsi le discours de la responsabilit verrouill par des condi-
tions qui sont toujours les mmes les constantes de la responsabilit ci-
vile peut revendiquer un mme fonds de vrit 13. Ce qui fait la va-
leur, valeur gale, des propositions morales et scientifiques pour le droit
de la responsabilit consiste dans leur aptitude garantir ce dernier
une forme rationnelle. Elles convergent en une logique des conditions.
Parsem dnoncs qui prsentent une plastique ou une structure sem-
blables celles des dispositifs scientifiques ou moraux, le droit gagne sur
lincertitude.

Pourtant, une partie du contentieux contemporain du droit de la res-
ponsabilit se rgle par des noncs dont, prcisment, la forme semble
chapper de telles exigences plastiques ou structurelles. En voici
quelques exemples. Devant la Cour suprme du Canada :

Aucun expert na t en mesure dexprimer avec certitude une opi-
nion sur la cause de latrophie dans ce cas ou sur le moment o elle
sest produite […]
Le fardeau ultime de la preuve incombe au demandeur, mais en
labsence de preuve contraire prsente par le dfendeur, une inf-
rence de causalit peut tre faite mme si une preuve positive ou
scientifique de la causalit na pas t produite14.

Devant la Chambre des Lords :

In Fairchild v Glenhaven Funeral Services Ltd [2003] 1 AC 32 the
House decided that a worker who had contracted mesothelioma after
being wrongfully exposed to significant quantities of asbestos dust at
different times by more than one employer or occupier of premises
could sue any of them, notwithstanding that he could not prove
which exposure had caused the disease15.

Devant une cour dappel en France :

Considrant que, si la ralisation du risque reste hypothtique, il
ressort de la lecture des contributions et publications scientifiques
produites aux dbats et des positions lgislatives divergentes entre
les pays, que lincertitude sur l[innocuit] dune exposition aux
ondes mises par les antennes relais, demeure et quelle peut tre
qualifie de srieuse et raisonnable; […]

13 Voir Max Horkheimer, Sur le problme de la vrit dans Luc Ferry et Alain Renaut,
dir, Thorie critique : Essais, traduit par le groupe de traduction du Collge de philoso-
phie, Paris, Payot & Rivages, 2009, 153.

14 Snell c Farrell, [1990] 2 RCS 311 aux pp 317, 330, 72 DLR (4e) 289.
15 Barker v Corus UK Ltd, [2006] 2 AC 572 la p 579, [2006] UKHL 20.

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Considrant que les intims, qui ne peuvent se voir garantir une ab-
sence de risque sanitaire gnr par lantenne relais implante […]
proximit immdiate de leur domicile familial, justifient tre dans
une crainte lgitime constitutive dun trouble; Que le caractre
anormal de ce trouble caus sinfre de ce que le risque tant dordre
sanitaire, la concrtisation de ce risque emporterait atteinte a la
personne des intims et celle de leurs enfants; Considrant que la
cessation du prjudice moral rsultant de langoisse cre et subie
par les intims du fait de linstallation sur la proprit voisine de
cette antenne relais, impose, en absence dune quelconque proposi-
tion de la socit BOUYGUES TLCOM, dordonner son dmant-
lement16.

Devant une cour dappel tasunienne :

Defendant Ortho argues that plaintiffs failed to prove causation to a
reasonable degree of medical certainty. […]
We recognize, as did the Ferebee court, that a cause-effect relation-
ship need not be clearly established by animal or epidemiological
studies before a doctor can testify that, in his opinion, such a rela-
tionship exists17.

Devant la Cour dappel du Qubec :

Il est admis par toutes les parties au litige que ltiologie [ltude des
causes des maladies] de la fibromyalgie est inconnue. Le TAQ avait
dcider une seule question : Madame Viger a-t-elle fait la preuve
que le dveloppement de la fibromyalgie a probablement t caus
par le traumatisme subi lors de laccident dautomobile?
Aprs avoir affirm que la preuve doit tre faite selon la rgle de
prpondrance, le TAQ carte le tmoignage du docteur Pelletier au
motif quil ne peut jurer que le traumatisme est la seule cause de la
fibromyalgie.
Je crois, comme la premire juge, que lerreur du TAQ est dexiger en
lespce une preuve ayant la rigueur dune preuve scientifique plutt
quune preuve prpondrante traditionnellement accepte en ma-
tire de responsabilit civile. Bref le TAQ confond la causalit scien-
tifique et la causalit juridique. Il sagit l dune erreur rvisable18.

Ainsi, comme ces quelques exemples peuvent lillustrer, le contentieux
des risques technologiques, des risques fantmes et des toxic torts, per-
turbe la logique des conditions de la responsabilit civile, tout comme cer-

16 CA Versailles, 4 fvrier 2009, S A Bouygues Telecom c Eric L, (2009) D no08/08775.
17 Wells v Ortho Pharmaceutical Corp, 788 F (2d) 741 aux pp 743, 745 (11e Cir 1986).
18 Voir Socit de l’assurance automobile du Qubec c Viger, [2000] RJQ 2209 aux para 11-

13, 2000-19914 (REJB) (CA).

INCERTITUDE DU RISQUE ET DIALECTIQUE DE LA RESPONSABILIT 855

taines hypothses de responsabilit objective 19 et certains rgimes
dindemnisation20 lavaient fait avant lui. La causalit est la premire ex-
pose. On vient penser que le droit de la responsabilit repose sur un
paradoxe : lexigence gnrale de causalit semble impraticable. Alors que
le discours de la responsabilit implique un principe de causalit, lactivit
judiciaire ne saligne pas avec celui-ci. Le problme semble tre lcart
entre la rigidit des analyses causales attaches au logos de la responsabi-
lit et linstrumentalisation judiciaire de la condition de causalit21. Ce
problme ne cause cependant pas de dysfonctionnements dans le droit de
la responsabilit. Manifestement, a fonctionne. Mais la difficult fixer
dans un discours thorique la manire dont les juges dterminent le rap-
port de causalit signale une confusion du droit22, ce qui nest pas une
bonne chose23. Lincertitude sur la manire dtablir la causalit est, en
soi, un problme24 parce quelle trouble le savoir des juristes25. Et ce

19 Voir Saul Levmore et Catherine M Sharkey, Foundations of Tort Law, 2e d, New-York,
Foundation Press, Thomson Reuters, 2009 la p 250 : Thus, vicarious liability breaks
with the fairness rationale of negligence, because there is no breach of a duty of care by
the employer, and of strict liability, because the employer has not caused the harm .

20 Voir Baudoin et Deslauriers, supra note 2 la p 662 : Bien que le commettant ou les
parents naient pas eux-mmes matriellement caus le dommage, leur responsabilit
est retenue parce que leur dfaut de surveillance ou de contrle est prsum, soit de fa-
on complte, soit sous rserve dune preuve contraire, avoir t la cause du prjudice
subi par la victime .

21 Voir Brun, supra note 2 aux pp 148-49, 157.
22 Lclaircissement du langage utilis par les juristes (les juges en particulier) sur la cau-
salit est au centre du travail de HLA Hart et Tony Honor, Causation in the Law, 2e
d, Oxford, Oxford University Press, 1985. Il sagit, explicitement, selon le projet de la
tradition analytique, de lever les incertitudes qui recouvrent la vrit du concept. Le
projet analytique pose cest sa prmisse philosophique que les problmes du droit
doivent tre rsolus au niveau linguistique. Cela me donne loccasion de redire que la
forme de rationalit dont il est ici question concerne les discours et pas le fond du
droit. En outre, il me semble opportun de souligner que la deuxime dition de Causa-
tion in the Law raffirme la validit de sa mthode analytique dans un contexte philo-
sophique un peu diffrent, plus rceptif la thorie gnrale. Ceci accrot encore
lintrt de cet ouvrage pour les juristes de tradition civiliste, eux-mmes plus rceptifs
la thorie gnrale.

23 Voir Daniel Gardner, Le prjudice corporel, 3e d, Cowansville (QC), Yvon Blais, 2009

au para 68 :

Le problme est que lon a pas encore dcouvert de critre parfaitement op-
rationnel en matire de causalit, ce qui ne nous empche pas den chercher
de meilleurs que ceux utiliss actuellement par le lgislateur. En ralit, la
suite immdiate et directe vise ce qui dcoule, sans interfrence, de la faute
ou du fait accidentel. En d’autres mots, les tribunaux n’indemnisent le plus
souvent que ce qui dcoule ncessairement de la faute du dfendeur.

24 La doctrine civiliste semble parfois traiter sur le mme plan lincertitude du lien de
causalit et lincertitude causale . Les expressions nont pourtant pas le mme sens.
Lincertitude causale vise le cas o il nest pas sr que A soit la cause de B. Lincertitude

856 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

trouble favorise larbitraire du droit26. Que vaut la condition juridique de
causalit si elle nobit pas elle-mme une dtermination rationnelle27?
partir de l, les questionnements rcents28 sur la causalit se dve-
loppent autour de deux perspectives. La premire est interne lexigence
causale et concerne la reconstruction de celle-ci. Lenjeu consiste labo-
rer une proposition thorique qui recouvre la ralit des cas jugs. Se
trouverait alors garantie la possibilit de savoir : savoir comment on doit
juger et comment on dcide, et la possibilit de savoir aussi comment ju-
gent les juges, cest–dire la possibilit de se reprsenter comment ils ju-
gent dans un discours thorique29. Le droit de la responsabilit (re)devient
calculable.

du lien de causalit vise la causalit comme condition juridique de la responsabilit. Ce
qui est incertain est alors la manire dtablir la causalit. Pour le dire autrement,
lincertitude causale sapplique aux faits, lincertitude du lien de causalit concerne les
modalits du discours juridique. Je ne conois pas ce genre de confusion comme une d-
fectuosit du discours doctrinal. Elle me semble plutt spcifier la manire dont les ju-
ristes conoivent le rapport entre ce quils disent et ce qui se passe en droit. videm-
ment, il entre dans la fonction du discours juridique de contenir ce qui passe dans le
droit. De sorte que, un peu la manire analytique, le travail doctrinal rgle les pro-
blmes du discours doctrinal qui prtend parler du droit tel quil est. Sur ce, voir Clo-
thilde Grare, Recherches sur la cohrence de la responsabilit dlictuelle : Linfluence des
fondements de la responsabilit sur la rparation, Paris, Dalloz, 2005 aux pp 191-92.

25 Sur le trouble quun cas difficile de responsabilit peut causer au savoir juridique, voir
Philippe Jestaz, Une question dpistmologie : propos de laffaire Perruche (2001)
RTD civ 547.

26 Voir Louise Langevin, Rflexion sur le lien de causalit en matire de discrimination :
une difficile intgration (1996) 22 :1 Queen’s LJ 51 la p 53 o lauteure fait tat de la
ncessit de comprendre le lien de causalit qui sans cela est laiss la discrtion
des juges. Il est entendu que, pour Louise Langevin, lanalyse sur le lien de causalit
implique daccepter la dcision politique qui commande lapprciation juridique de la
causalit.

27 Voir Michael S Moore, Causation and Responsibility: An Essay in Law, Morals and

Metaphysics, New York, Oxford University Press, 2009 aux pp 471-512.

28 Parmi de trs nombreux travaux, outre ceux dj cits, ont t privilgis ici : Arno C
Becht et Frank W Miller, The Test of Factual Causation in Negligence and Strict Liabil-
ity, Saint Louis, Washington University Studies, 1961; John Borgo, Causal Paradigms
in Tort Law (1979) 8 : 3 J Legal Stud 419; Richard A Posner, Epstein’s Tort Theory :
A Critique (1979) 8 : 3 J Legal Stud 457 [Posner, Epstein’s Tort ]; Richard A Ep-
stein, Causation and Corrective Justice : A Reply to Two Critics (1979) 8 : 3 J Legal
Stud 477; Guido Calabresi, Concerning Cause and the Law of Torts : An Essay for
Harry Kalven, Jr (1975) 43:1 U Chicago L Rev 69; Lara Khoury, Causation and Risk
in the Highest Courts of Canada, England, and France (2008) 124 Law Q Rev 103;
Christophe Quzel-Ambrunaz, Essai sur la causalit en droit de la responsabilit civile,
Paris, Dalloz, 2010.

29 L’ide prside au travail de Christophe Quzel-Ambrunaz qui cherche construire
une thorie de la causalit respectueuse du caractre proprement juridique de
celle-ci (supra note 28 la p 171, voir aussi ibid la p 688). Il s’agit, en particu-

INCERTITUDE DU RISQUE ET DIALECTIQUE DE LA RESPONSABILIT 857

La deuxime perspective est externe la causalit. Lide est que les
problmes rencontrs par lentreprise de rationalisation de la causalit ne
peuvent tre rsolus par une thorie de la causalit. Il faut au contraire
laborer des concepts qui viendront compenser lincertitude causale de
lextrieur de la causalit30.
Le contentieux des risques technologiques, des risques fantmes ou

des toxic torts pose une question plus radicale encore : quel degr
dincertitude doit-on tolrer dans le processus dindemnisation judiciaire?
La question est redoutable parce quelle branle la conviction moderne se-
lon laquelle la dcision de condamner nest acceptable que si elle sappuie
sur une incertitude rduite au minimum31. Dans le contentieux en ques-
tion, le niveau dincertitude slve au-del de celui que le droit de la res-
ponsabilit a lhabitude de connatre32. Pour un auteur comme Carl F.
Cranor, les toxic torts entranent une rvolution silencieuse du droit de la
responsabilit. Une rvolution qui implique la science, le droit et la pos-
sibilit de justice pour ceux qui subissent un dommage du fait des actions
ou des produits des autres [notre traduction]33.
Une question redouble la premire. Quel degr dincertitude le dis-
cours thorique sur la responsabilit est-il capable de supporter pour con-
tinuer remplir sa fonction? Cette question est au moins aussi redou-
table. Un tel discours nest pas conu pour vhiculer lincertitude du droit.
Sa structure, sa forme, son mode de composition ne le supportent pas.
Ainsi, au-del dun certain point, le discours de la responsabilit risque de
perdre, premirement, sa capacit rendre compte de ce qui se passe

lier, de rompre avec les prsupposs d’inspiration philosophique[s] (ibid aux
pp 26-56) ou scientifique[s] qui brouillent la perception de la matire ainsi que
sa construction harmonique (ibid aux pp 59-89). L’auteur porte l’effort conceptuel
sur l’ empreinte continue du mal (voir notamment ibid aux pp 65-297). Ce faisant,
il opre en puisant, selon moi, dans lun des grands dispositifs de compensation de
lincertitude : la morale. Il procde ce que Ricur appelle la moralisation de
limputation (Ricur, supra note 5 la p 50).

30 Cest ainsi, par exemple, que Lara Khoury suggre dutiliser lindemnisation de la perte

dune chance et proportionnal recovery (Khoury, supra note 28).

31 Autrement dit : The idea that there must be some relation between the type of harm in-
tended or foreseen and the token of harm that some wrongdoer causes is as old as the
ideas of intention and foresight. One cannot blame people for intentionally, knowingly or
recklessly causing a certain result, without asking and answering this relational ques-
tion, however implicitly (Moore, supra note 27 la p 161).
32 Voir Levmore et Sharkey, supra note 19 ch 5 la p 196 et s.
33 Carl F Cranor, Toxic Torts: Science, Law and the Possibilty of Justice, New York, Cam-
bridge University Press, 2006 la p 1 [Cranor, Toxic Torts]. Voir aussi Carl F Cranor,
Justice, Inference to the Best Explanation and the Judicial Evaluation of Scientific
Evidence dans Joseph Keim Campbell, Michael ORourke et David Shier, dir, Law
and Social Justice, MIT Press, 2005, 67 [Cranor, Justice ].

858 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

dans les tribunaux et dterminer, au moins pour une part, ce qui sy dit,
et, deuximement, sa capacit produire et diffuser de la connaissance
juridique utile.
Dans le prsent texte, je voudrais montrer que le contentieux des
risques technologiques, des risques fantmes ou des toxic torts provoque
une rupture de lunit conceptuelle du droit de la responsabilit, unit
jusqualors prserve par lexigence de causalit. Je soutiens que la raison
pour laquelle la causalit maintenait cette unit conceptuelle est quelle
reprsente, au sein des discours juridiques thoriques, la forme moderne
de rationalit voque plus haut, au carrefour de la science et de la mo-
rale. Or, cette forme de rationalit a dj t chahute dans une socit
qui supporte explicitement la charge de lincertitude des risques et de la
connaissance. Plus ou moins consciemment, le discours juridique cherche
rendre compte de cette fracture du rationalisme qui divise le droit de la
responsabilit. Javance quun des moyens dy parvenir est dorganiser sa
propre division, devenant lui-mme contradictoire. Plus exactement, il est
possible dadopter des motifs de composition du discours de la responsabi-
lit qui lui permettent de grer la contradiction sans prtendre la r-
soudre. Il sagit dintroduire une modalit dialectique particulire du dis-
cours juridique. Je voudrais, en fin de compte, indiquer quil peut exister,
ct de lexigence de causalit, une structure thorique concurrente, et
quil est possible dassocier plus troitement lincertitude au principe de la
responsabilit. Pour cela, il faudrait permettre larbitraire du jugement
de responsabilit de venir se loger dans le cur du discours de la respon-
sabilit civile.

Sur le plan mthodologique, ce texte sinspire de lexprience de
lenseignement transsystmique inaugure par les travaux de la Facult
de droit de lUniversit McGill. Lobjectif est de pouvoir travailler
lintrieur du droit dogmatique sans sinscrire dans le ressort dune juri-
diction dtermine. Jutiliserai donc des matriaux juridiques emprunts
plusieurs systmes de droit civil et de common law.
Une autre prcision dordre mthodologique simpose. Pour des raisons
que je nexposerai pas ici, ayant tent de le faire ailleurs34, ce texte pou-
sera, dans son criture mme, la forme de la thse quil sefforce de soute-
nir. Lide est de substituer linfrastructure logique le plus souvent en
usage dans les travaux de recherche juridique, savoir une construction
fonde sur une logique des ides ou des concepts mobiliss par la thse en
question, une logique du glissement. Celle-ci donne lieu une progression,

34 Voir Vincent Forray, Flottements du droit : Note sur lcriture juridique (2013) 54 : 4
C de D 909; Quest-ce quune facult de droit? De la philosophie au droit : Petits jeux
autour de la question dans Helge Dedek et Shauna van Praagh, dir, Stateless Law:
Evolving Boundaries of a Discipline, Ashgate Publishing [ paratre].

INCERTITUDE DU RISQUE ET DIALECTIQUE DE LA RESPONSABILIT 859

pour ainsi dire, dun mot lautre, en sollicitant leur rserve de sens.
Cette manire de faire pourrait se rclamer du bricolage dont parle
Claude Lvi-Strauss35. Je crois dailleurs quelle nest pas trangre
lactivit qui consiste rendre justice en cas dincertitude du risque. En
dautres termes, cest peut-tre dans le style du texte juridique que pour-
raient prendre forme des alternatives aux conceptions juridiques en
cause.

La premire partie de ce texte est consacre lanalyse de la rupture
conceptuelle de la responsabilit civile. En revenant aux racines de
lexigence de causalit dans le discours de la responsabilit, il sera pos-
sible dindiquer dans quelle mesure le fait social du risque incertain em-
porte une dislocation de cette exigence. Plus prcisment, je rapprocherai
ce que lon peut dire sociologiquement de lvolution scientifique et techno-
logique rcente avec la construction du discours du droit de la responsabi-
lit. Un tel rapprochement montrera la prpondrance de lexigence de
causalit dans une telle construction et pourquoi elle est aujourdhui un
problme, ce niveau. Cette manire de faire aboutit une construction
discursive trop expose aux secousses que provoquent les contradictions
qui animent le contentieux des risques technologiques, des risques fan-
tmes ou des toxic torts, autant dhypothses de concrtisation juridique
du risque incertain.

La deuxime partie tente de dgager un mode de construction de dis-
cours thoriques qui puissent tre des supports de la contradiction et,
donc, de lincertitude juridique. Il sagit de transposer dans le droit de la
responsabilit une forme de dialectique qui intgre ce que son discours re-
jette par principe, savoir larbitraire du jugement de responsabilit.

I. La rupture de lunit conceptuelle de la responsabilit civile : racines et

dislocation de lexigence de causalit

La rflexion juridique sur la causalit ne peut chapper une tension
entre la conscience que le modle de rationalit quelle utilise pose pro-
blme et le sentiment que le droit de la responsabilit civile doit se main-
tenir dans ce systme de rationalit. Cette tension drive, dans le do-
maine juridique, de celle provoque par lvolution rcente de la science et
de la technique. En dautres termes, le problme rencontr par lexigence
de causalit est du mme type que celui qua connu la forme moderne de
la rationalit dans son domaine privilgi. Ainsi, le droit de la responsabi-

35 Bricolage la faveur duquel […] dans cette incessante reconstruction laide des
mmes matriaux, ce sont toujours danciennes fins qui sont appeles jouer le rle de
moyens : les signifis se changent en signifiants, et inversement (La pense sauvage,
Paris, Librairie Plon, 1962 (rdition format de poche, 2010) la p 35).

860 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

lit na pas, linstar de toute activit thorique, chapp une crise con-
ceptuelle. La question est de savoir ce qui en rsulte. Je tcherai de prci-
ser les modalits et lamplitude dune telle crise en minspirant des tra-
vaux du sociologue allemand Ulrich Beck. Il sagira de comparer la des-
cription des problmes thoriques rencontrs par les activits scienti-
fiques et techniques dans le monde moderne avec lvolution du discours
de la responsabilit. Il sagira ensuite danalyser ce qui rsulte de cette
comparaison afin de suggrer au discours de la responsabilit une autre
voie de dveloppement.

A. Comparaisons

Je travaillerai partir dune lecture de La socit du risque dUlrich
Beck36. Trois sries de dveloppements me paraissent importantes. La
premire srie indique le principe d’une tension dans le cours de l’volu-
tion scientifico-technique. La deuxime aborde les consquences politico-
juridiques de la fin du monopole de la science. La troisime concerne
l’clatement des activits scientifique et la concurrence que la science
subit du fait des autres domaines de connaissance.

1) Tout dabord, Beck estime que lvolution scientifico-technique de-
vient contradictoire [italiques dans loriginal] 37 , cartele entre les
risques quelle contribue crer et la critique de ces risques laquelle elle
participe. La contradiction clate au terme du passage de la scientifi-
sation simple la scientifisation rflexive 38.

La scientifisation simple signifie la prise de possession par la
science dun monde qui nest pas encore modifi par lactivit scientifique.
La connaissance peut se dvelopper sur la distinction entre les sciences et
leur objet naturel. On utilise donc la science pour obtenir une objectiva-
tion claire des sources ventuelles de problmes et derreurs : les respon-
sables des maladies, des crises, des catastrophes dont souffrent les
hommes sont la nature sauvage et non matrise, les contraintes inchan-
ges de la transmission 39.

La dynamique scientifique est un mouvement dlimination des er-
reurs au fur et mesure des apparitions de celles-ci dans la pratique. La
dmarche scientifique consiste alors remonter au niveau thorique pour

36 Ulrich Beck, La socit du risque : Sur la voie dune autre modernit, traduit par Laure
Bernardi, Paris, Flammarion, 2008 (je me tiens principalement au chapitre 1 de la
premire partie, et la troisime partie du livre).

37 Ibid la p 341.
38 Ibid aux pp 347-56.
39 Ibid la p 348.

INCERTITUDE DU RISQUE ET DIALECTIQUE DE LA RESPONSABILIT 861

effectuer des corrections. Un modle se met en place qui engendre la
croissance des certitudes par la dissolution des incertitudes. Lide de
progrs scientifique est inluctable puisque les problmes pratiques four-
nissent des occasions damliorer la connaissance. Ils renforcent par la
mme occasion la forme de rationalit qui domine toute question lie au
savoir40.

Linsistance des thories juridiques sur la causalit, dans la deuxime
moiti du 19e sicle41, en plein positivisme scientifique, contribue faire
pntrer cette forme de rationalit dans le droit de la responsabilit. La
responsabilit se trouve lie, par ses conditions essentielles, la valeur
reconnue la connaissance scientifique, ce qui joue deux niveaux.
Dabord, paradoxalement, dans le mouvement de thorisation du risque42.
En effet, en priode de scientifisation simple, les risques apparaissent cor-
rlatifs au progrs de la connaissance. Ils manifestent que, par ailleurs, le
monde social samliore. On peut songer, donc, rparer les consquences
tragiques de la ralisation dun risque, mais le risque lui-mme nest pas
conu comme une anomalie. Au contraire, il participe du dveloppement
du monde social :

[L]a transformation des erreurs et des risques en opportunits
dexpansion et en perspective dvolution pour la science et la tech-
nique a globalement immunis lvolution scientifique contre la cri-
tique portant sur la modernisation et la civilisation, et elle la en
quelque sorte hyper-stabilise [italiques dans loriginal]43.

40 Ibid la p 348 : Cette supriorit [de la rationalit et des mthodes de pense scienti-
fiques sur les connaissances] tient certainement moins la moindre faillibilit du tra-
vail scientifique qu la faon dont la gestion des erreurs et des risques tait socialement
organise durant cette phase .

41 Voir Quzel-Ambrunaz, supra note 28 aux pp 32, 48-52, 73-78.
42 Voir notamment, Raymond Saleilles, Les accidents du travail et la responsabilit civile :
Essai dune thorie objective de la responsabilit dlictuelle, Paris, Arthur Rous-
seau, 1897 aux pp 74-79; Palsgraf v Long Island R Co, 162 NE 99 aux pp 99-101, 248
NY 339 (App Ct 1928) juge Cardozo; Warren A Seavey, Mr Justice Cardozo and the
Law of Torts (1939) 52 : 3 Harv L Rev 372 aux pp 381-82 :

The decision in the Palsgraf case was a natural development of the theory un-
derlying the two preceding cases, the implications of which were not perhaps
fully perceived by the profession. The very fact that in the Palsgraf case judg-
ment was given for the defendant accentuates rather than throws doubt upon
the underlying creates the existence of liability but defines its limits both with
reference to the person injured and to the harm theorem of the three cases,
which is that risk not merely creates the existence of liability but defines its
limits both with reference to the person injured and to the harm.

Du mme auteur, voir Principles of Torts (1942) 56 : 1 Harv L Rev 72 aux pp 87-95.

43 Voir Beck, supra note 36 la p 349.

862 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

Dans cette perspective, le dveloppement des thories du risque ne
peut pas tre simplement compris comme une remise en cause des
orientations fondamentales de la responsabilit civile 44. Cest aussi le
signe de son alignement sur le discours qui prescrit le dveloppement des
sciences et des techniques. Peut-tre est-ce la raison pour laquelle, comme
le disent Hart et Honor, la thorie du risque complte la causalit sans la
remplacer (celle-ci demeurerait comme le principe de rationalit)45.
Ensuite, un niveau plus abstrait, le modle de rationalit scienti-
fique nest sans doute pas indiffrent au sentiment de devoir construire
des thories de la causalit parce quil confre autorit aux catgories
scientifiques dans lordre du savoir. De mme, linsertion dans le discours
juridique de termes qui appartiennent au champ smantique de la causa-
lit est, elle seule, un geste de rationalisation. Ds linstant o juger la
responsabilit suppose la prise en considration formelle des causes,
lactivit juridique sinsre dans un cadre intellectuel domin par
lexplication scientifique (le fait dattribuer des effets des causes).
Ce que Beck appelle la scientifisation rflexive constitue un chan-
gement de conception des risques. Il procde de ce que la science et la
technique ne sont plus simplement comprises comme des activits
dlimination progressive des risques, mais aussi comme des causes pos-
sibles des risques et des erreurs . Les consquences sur le modle scienti-
fique sont radicales :

Les risques lis la modernisation, qui prennent une position cen-
trale dans la phase rflexive, font ainsi exploser le modle, interne
la discipline, de la transformation de fautes en opportunits
dvolution, et branlent le modle de scientifisation simple tabli
largement tabli la fin du XIXe sicle, avec ses rapports de pouvoir
strictement dfinis entre les diffrentes professions, lconomie et
lopinion publique46.

La rflexivit signifie une prise de conscience par la science de sa
propre position. Elle implique aussi une appropriation scientifique des ef-
fets pratiques de la science. La division qui sopre entrane alors lactivit
scientifique dans lauto-critique et la contre-critique. La science sen
prend la science 47. La concurrence des disciplines et professions scien-
tifiques se libre. Lide dune progression unitaire de la connaissance
nest plus tenable.

44 Voir Genevive Viney sous la direction de Jacques Ghestin, Trait de droit civil : Intro-

duction la responsabilit, 3e d, Paris, L.G.D.J., 2008 aux pp 75-151.

45 Hart et Honor, supra note 22 aux pp 284-90.
46 Beck, supra note 36 aux pp 349-50.
47 Ibid la p 349.

INCERTITUDE DU RISQUE ET DIALECTIQUE DE LA RESPONSABILIT 863

La forme dominante de rationalit spuise. La science perd le mono-
pole de la critique scientifique. Les objets sont amens depuis lextrieur
dans le cercle scientifique. Il faut dsormais considrer ce qui, jusqualors,
pouvait tre ignor par la science dont le succs programm garantissait
lautonomie. Or, puisque la science montre quelle na plus un sens ou un
ordre, celui-ci ou celui-l peuvent lui tre imposs de lextrieur. Cest ain-
si quelle doit traiter des risques reposant [s]ur des dfinitions et des re-
lations qui ne sont pas internes aux sciences, mais propres la socit tout
entire [italiques dans loriginal]48.
Le droit de la responsabilit connat ce type de rflexivit. En premier

lieu, la technique et la science y figurent parmi les causes possibles des
risques raliss49. Les raisons quil pouvait y avoir ne pas faire peser la
charge de ces risques sur un autre que la victime seffacent. Un certain fa-
talisme exig par le progrs technologique sestompe. Corrlativement, la
part que lon exige du sujet dans la ralisation des risques imputables par
ailleurs aux sciences et techniques peut diminuer50. Ceci veut dire que la
causalit na plus forcment se dployer depuis le sujet. On peut donc
imaginer une responsabilit sans faute dite objective ou stricte ou
des systmes dindemnisation sans gard la responsabilit .
En second lieu, le droit de la responsabilit affronte une difficult
dordre conceptuel. La condition de causalit offrait au droit de dcider de
lindemnisation selon une structure thorique irrprochable : on est res-
ponsable du dommage que lon a caus . Une telle structure peut se r-
clamer de la possibilit des jugements synthtiques a priori 51. Ainsi, la

48 Voir ibid la p 351.
49 Ainsi, Genevive Schamps note :

Lhomme joue souvent lapprenti sorcier lorsquil ne matrise pas entire-
ment les dangers quil a crs. En outre, il ne connat parfois pas toutes les
potentialits dommageables lies la mise en uvre de technologies de
pointe. […] Bien que lacclration des connaissances soit alle de pair avec
dimportants efforts de comprhension, de prvention et de contrle des nou-
veaux dangers, la science nest pas parvenue en empcher la ralisation
ponctuelle [nos italiques] (La mise en danger : un concept fondateur dun
principe gnral de responsabilit. Analyse de droit compar, Bruxelles, Paris;
Bruylant, L.G.D.J., 1998 aux pp 4-5).

50 Voir Andr Tunc, La responsabilit civile, 2e d, Paris, Economica, 1989 aux pp 145-55.
Voir notamment la p 147 : Le champ propre de la dilution [de la charge des dom-
mages] se trouve ainsi tre le champ des dommages accidentels .

51 Jutilise ici lanalyse que Martin Heidegger fait de la Critique de la raison pure (Kant,
Critique de la raison pure, supra note 10). bien des gards, cette analyse est cruciale
pour mon propos, quoique je ne dispose pas de la place pour lexposer ici (voir Martin
Heidegger, Quest-ce quune chose?, traduit par Jean Reboul et Jacques Taminiaux, Paris,
Gallimard, 1971 aux pp 135-249; voir notamment aux pp 143-47, 150, 156, 174, 177, 188-
98, 209-14, 229-34).

864 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

responsabilit pouvait tre pense par avance et assigne logiquement.
Ceci procurait un sentiment de scurit juridique, tout au moins au stade
de la conception du droit et de llaboration de sa structure normative. La
responsabilit tait calculable dans son concept. Lide pouvait tre sou-
tenue que ce quon appelle droit de la responsabilit offrait chacun de
se reprsenter les dommages qui pourraient tre mis son propre compte.

Lide de scientifisation rflexive suggre comment le risque a pu
tre (re)conduit jusque dans le concept juridique de responsabilit, dsta-
bilisant la structure thorique du droit de la responsabilit. Remarquons
que la priode de scientifisation rflexive correspond celle o les juristes
entreprennent la construction de concepts alternatifs en droit de la res-
ponsabilit : deuxime phase de dveloppement des thories du risque52,
thorie de la garantie53 et rflexions sur la pertinence du concept causal54.
Il faut insister sur ce dernier point : partir du moment o une rupture
de lunit conceptuelle droit de la responsabilit est perue, cest que le
principe de causalit juridique est dj dstabilis. Les signes de cette
rupture sont connus : concurrence ou dualit des fondements de la res-
ponsabilit entre faute et risque; rgimes juridiques diffrencis entre
responsabilit pour faute/ngligence, responsabilits du fait dautrui, res-
ponsabilits du fait des choses et rgimes spciaux55; division entre droit
de la responsabilit au sens strict, droit de lindemnisation et droit du
dommage corporel56. La responsabilit perd donc une chance dtre prju-
ge57; elle perd en possibilit dtre dcide par avance; elle ne se prsente
plus comme objet dune connaissance certaine.

52 Sur la progression de la thorie du risque en droit civil qubcois, voir Haanappel, su-

pra note 2.

53 Voir Boris Starck, Essai dune thorie gnrale de la responsabilit civile considre en
sa double fonction de garantie et de peine prive, Paris, L. Rodstein, 1947 aux pp 49-51,
pour une justification scientifique du principe de la garantie .

54 Voir Hart et Honor, supra note 22 aux pp 84-108.
55 Voir lavant-propos de Jean-Louis Baudouin et Patrice Deslauriers, La responsabilit

civile, 7e d, vol 2, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2007, la p ix et s.

56 Voir Gardner, supra note 23 aux pp 1-8.
57 Comme lindique Heidegger :

Dans tous les jugements des sciences snoncent dj des jugements synth-
tiques a priori, des prjugements en un sens authentique et ncessaire. Cest
selon la manire explicite et dtermine dont elle se proccupe de ses propres
jugements, que se mesure la scientificit dune science […] . Il ny a pas de
science sans prsuppos, car lessence de la science consiste en une telle pr-
supposition, elle consiste en un prjugement sur lobjet. Tout cela Kant la
non seulement affirm mais montr, et non seulement montrmais fond. Il a
install cette fondation dans notre histoire sous la forme de la Critique de la
raison pure en tant qudifice de luvre (Heidegger, supra note 51 la
p 189).

INCERTITUDE DU RISQUE ET DIALECTIQUE DE LA RESPONSABILIT 865

2) La deuxime srie de dveloppements dont trate Beck est quen p-
riode de scientifisation rflexive, la science ne dispose plus du monopole
de la connaissance. Lauteur souligne :

Les acteurs de la rupture sont les disciplines qui appliquent la
science la science dans une perspective critique : lpistmologie et
lhistoire des sciences, la sociologie du savoir et la sociologie des
sciences, la psychologie et lethnologie empirique de la science, etc.,
qui depuis le dbut du sicle [le XXe] sattaquent avec un succs va-
riable aux fondements de lautodogmatisation de la rationalit scien-
tifique [italiques dans loriginal]58.

De la critique rsulte une pratique scientifique qui la vrit semble hors
datteinte, mais qui continue jouer sur lide de vrit. (On songe aux
effets de vrit 59 dont parle Michel Foucault.) Cest ainsi que :
La pratique scientifique a scrupuleusement suivi la thorie scienti-
fique sur la voie de la prsomption, du doute, de la convention.
lintrieur, la science sest replie sur la dcision. lextrieur, les
risques prolifrent. Dans un cas comme dans lautre, elle nest plus
protge par les ailes de la raison. Elle est devenu[e] indispensable
et inapte la vrit [italiques dans loriginal]60.

Il faut compter avec des offres concurrentes de propositions scienti-
fiques, chacune fondant une vrit provisoire et limite sa propre exper-
tise. Dans son ensemble, la science ne peut plus projeter quun horizon
flou. Elle ne peut plus se prsenter comme un systme de compensation
de lincertitude, mais plutt comme un systme de gestion de lincertitude,
puisque celle-ci ne peut plus, pistmologiquement, tre limine 61 .
Lactivit scientifique augmente, cependant, puisquclate en spcialits
concurrentes qui couvrent une surface plus tendue. En mme temps,
ayant contribu poser que la vrit ne constituait plus lenjeu de la
science, celle-ci a rendu lide de vrit disponible. Elle a ouvert la possibi-
lit dtablir des vrits hors delle. Elle a aussi fait de la vrit une affaire
de dcision. Perdant son monopole dans ltablissement de la vrit, elle

58 Voir Beck, supra note 36 aux pp 359-60.
59 Il y a des effets de vrit quune socit comme la socit occidentale, et maintenant on
peut dire la socit mondiale produit chaque instant (Michel Foucault, Dits et crits,
vol 2, 1976-88, Paris, Gallimard, 2001 la p 404).

60 Voir Beck, supra note 36 la p 362.
61 Beck (ibid) se fonde cet gard sur le travail de Karl R Popper et Thomas S Kuhn. Il
cite en bibliographie, du premier, La logique de la dcouverte scientifique, Paris,
Payot, 1973 et La connaissance objective : Une approche volutionniste, Paris, Flamma-
rion, 1998, et, du second, La structure des rvolutions scientifiques, Paris, Flamma-
rion, 1972. Il cite aussi Paul Feyerabend, Science in a Free Society, Londres (R-U),
NLB, 1978.

866 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

perd aussi son monopole dans ltablissement de la connaissance.
Linstance qui dcide produit une vrit et produit du savoir :

Nous assistons aujourdhui lamorce dune dissolution du monopole
social de la science sur la vrit […] la science perd du terrain sur son
domaine le plus fondamental, la dtermination reprsentative de la
connaissance. Les destinataires et les utilisateurs des rsultats
scientifiques dans la politique et lconomie, les mdias de masse
et la vie quotidienne sont certes globalement de plus en plus d-
pendants darguments scientifiques, mais aussi de moins en moins
dpendants de dcouvertes particulires, et du jugement de la
science sur la vrit ou la fausset de leurs assertions. Le transfert
des prtentions la connaissance vers des instances externes repose
cela semble paradoxal sur une diffrenciation des sciences. Il
tient dabord lhypercomplexit et la diversit des dcouvertes
qui, si elles ne se contredisent pas ouvertement ne se compltent
pas non plus, mais affirment la plupart du temps des choses diff-
rentes, souvent incomparables, et contraignent ainsi quasiment le
praticien dcider lui-mme de la vrit [italiques dans loriginal]62.

Il souvre une perspective homologique. Le jugement qui statue sur la
responsabilit et qui a lieu dans le champ dune connaissance scientifique
incertaine nest peut-tre pas seulement une dcision de justice. Il est
peut-tre aussi, socialement, un jugement relatif au savoir en gnral.
Dans un cas dincertitude scientifique, le droit doit se dterminer sur un
point aveugle de la connaissance63. Lassertion juridique qui en rsulte ne
se trouve pas prive de sa valeur et jinsiste ici sur le point de vue so-
cial du fait quelle demeure scientifiquement incertaine64.
3) Finalement, Beck traite de lclatement des activits scientifiques et

la concurrence quelles subissent dautres ensembles de connaissances, ce
qui modifie la manire dapprhender les risques. Limbrication des pers-

62 Voir Beck, supra note 36 aux pp 366-67.
63 Voir Erica Beecher-Monas, Evaluating Scientific Evidence: An Interdisciplinary
Framework for Intellectual Due Process, New York, Cambridge University Press, 2007,
ch 4 la p 57 et s.

64 Il arrive que le jugement, ou simplement le procs, induisent des comportements qui,
scientifiquement, sont irrationnels, mais qui du point de vue socio-conomique sont ra-
tionnels. Ainsi, la dcision de Merell Dow Pharmaceuticals de retirer le Bendectin du
march ne sexplique pas scientifiquement : les expertises rendues dans les procs in-
tents contre Merell Dow (gagns par Merell Dow pour la quasi-totalit dentre eux)
pendant plus de quinze ans nont pas tabli la relation entre le produit et le handicap
des enfants ns la suite de la grossesse ayant donn lieu la prise du produit. Un
porte-parole de la socit dclarait en 1993 : We wouldnt bring Bendectin back […]
even if we won every lawsuit . Voir l-dessus Kenneth R Foster, David E Bernstein et
Peter W Huber, dir, Phantom Risk: Scientific Inference and the Law, Cambridge (Mass),
MIT Press, 1993 aux pp 138-41. Voir aussi Robin Kundis Craig et al, Toxic and Envi-
ronmental Torts: Cases and Materials, St Paul (Minn), Thomson Reuters, 2011 aux
pp 292-301.

INCERTITUDE DU RISQUE ET DIALECTIQUE DE LA RESPONSABILIT 867

pectives scientifiques, conomiques et politiques fait que certains risques
ne sont considrs comme tels quau terme de projections successives dans
les domaines concurrents de la connaissance. Cest au cours du trajet que
les risques se formalisent. Il aura fallu que se conjuguent les systmes
dinterprtation pour passer de lide dun effet de lactivit scientifique
applique (technologie) celle du risque connaissable. Beck prend
lexemple du risque environnemental65.

La science est amene traiter les risques dont elle est lorigine.
Mais cette circularit ne garantit pourtant pas la stabilisation du niveau
global de risque. Dabord, les divisions opres au sein de la science font
que les risques que celle-ci produit augmentent paralllement ceux
quelle finit par encadrer. Ensuite, lentrelacs des discours scientifiques
contradictoires avec dautres discours participant la production du sa-
voir fait merger des hypothses de risque dont le traitement est probl-
matique. La multiplication des interlocuteurs, des mthodes et des dis-
cours fait quon ne sentend pas sur le principe du risque.

La difficult dfinir le risque augmente le risque (dfinir, cest en soi
fixer les limites 66). En effet, on nest pas certain de savoir si le risque
peut tre identifi. Il devient prilleux daffirmer les risques dune activit
ou de dterminer ce quest une activit risques. En dautres termes,
lincertitude du risque est elle-mme une cause de risque. Ce qui a chang
nest donc pas seulement le mode de perception des risques, mais aussi le
mode de cration des risques. la production des risques par la mise en
application de la science technologie et industrie sajoutent les
risques produits par la critique de la science. On peut distinguer deux
modes de production de ce genre de risques.
Dabord, la critique de la science tablit des risques nouveaux par
lintermdiaire des disciplines quelle contribue fonder67. Ensuite, la cri-
tique participe la production des risques en signalant lextrme difficult
du calcul des effets dangereux dune activit. Elle soutient alors en
quelque sorte le discours qui consiste affranchir lactivit scientifique
des consquences dommageables de certains de ses effets secondaires68.

65 Beck, supra note 36 aux pp 353-54.
66 Le Trsor de la Langue Franaise informatis, sub verbo dfinir , en ligne : Centre

National de Ressources Textuelles et Lexicales .

67 Lpidmiologie fournit lexemple dune discipline critique de la science dont lactivit se
traduit par une augmentation des risques : dune part lpidmiologie rvle lexistence
de risques dj prsents, dautre part elle est susceptible dtablir la manire dont telle
ou telle activit scientifique participe la cration de tel ou tel risque.

68 Voir Beck, supra note 36 aux pp 379-84.

868 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

Dans tous les cas, la critique contribue la cration des risques : soit
elle soutient lattitude qui nglige les risques des effets secondaires en
avanant limpossibilit de les connatre; soit elle amne, au contraire,
tenir compte des risques supplmentaires qui existent possiblement
comme effets secondaires.
Remarquons que la scientifisation rflexive enveloppe une dialectique
de la possibilit (et de limpossibilit) de savoir. La question des risques
montre que le possible et limpossible ne couvrent plus des domaines ex-
clusifs. Lactivit scientifique ne peut plus adopter la dtermination de ce
qui est possible et de ce qui ne lest pas comme principe de son action. Elle
ne peut pas non plus, videmment, sen tenir tout est possible . Elle
doit donc se mouvoir dans lopposition entre le possible et limpossible, ce
quelle fait en se scindant et en organisant sa rflexivit.
Cette dialectique a lieu jusque dans lanalyse causale. Celle-ci se
charge dincertitude et sa fonction change en consquence. Lacte de relier
des effets des causes ne sinscrit plus dans la recherche de la vrit. Il
intgre une dimension spculative. Il nest alors plus un geste scientifique
pur. Beck indique, dans un passage consacr la scientifisation des effets
secondaires comme un effet de la scientifisation rflexive, que lanalyse
causale prend un tour politique. Comprenons, de notre ct, que la causa-
lit se teinte de droit. Ainsi pour Beck, les effets secondaires

[s]ont lexpression dune volont seconde, cause, et donc modifiable
et justiciable de responsabilit. Dans ce contexte, sinterroger sur la
cause revient de plus en plus sinterroger sur les responsables […]
Dans les zones de risques, les analyses sur la causalit sont que
les chercheurs le veuillent ou non des scalpels politico-
scientifiques utiliss pour les oprations dans les zones de production
industrielle [italiques dans loriginal]69.

Je soulignerai deux choses de cette analyse des risques et de la causa-

lit dans la scientifisation rflexive. Dabord, le fait que lincertitude du
risque pose problme au niveau de la causalit ne rend pas seulement la
dmonstration de celle-ci plus difficile, elle remet en question lanalyse
causale dans son principe mme. En effet, si lexigence de causalit ne ga-
rantit plus une possibilit de vrit de la connaissance acquise dans
lanalyse causale, quoi sert-elle? Devant ce questionnement et dans les
zones de risques , la question de causalit sefface. La responsabilit
surgit comme dcision.
Ensuite, je voudrais souligner la manire dont linterrogation souleve
par lincertitude des risques voyage jusquau cur du systme de rationa-
lit scientifique, cest–dire la manire dont une pratique non conforme

69 Voir ibid la p 375.

INCERTITUDE DU RISQUE ET DIALECTIQUE DE LA RESPONSABILIT 869

au modle thorique remonte au-del de ce dernier jusqu sa structure et
questionne son fondement. Plus simplement, on peut remarquer le lien
tabli chez Beck entre la croissance de lincertitude et le questionnement
dun systme de rationalit70.

B. Analyse

la responsabilit dans

Ce qucrit Ulrich Beck correspond parfaitement, en la forme, aux
questionnements du droit de
le contexte
dincertitude du risque. La progression des ides et les mots employs sont
lourds de sens pour un juriste. Il faut aussi relever que les donnes du
problme se ressemblent. Dans le discours sur la scientifisation rflexive,
les dommages lis lactivit scientifique imposent la science la prise en
considration des risques incertains (possibles). Les discours juridiques
doivent quant eux composer avec des manires de juger dont ils ne re-
connaissent pas toujours lorthodoxie thorique ou la conformit au cadre
juridique quils contribuent fixer. Dans les deux cas, le modle de ratio-
nalit initial, qui soutenait lactivit scientifique, dune part, lordre du
droit de la responsabilit, dautre part, est mis en question. Mais une di-
vergence apparat entre les deux discours. Beck indique une rflexivit de
la science, cest–dire un retour sur soi, voire une prise de conscience
scientifiquement organise de lactivit scientifique. Il en rsulte des ten-
sions, mais aussi une exigence de stabilisation qui doit tenir compte du
fait que certaines de ces tensions ne pourront tre rduites : le monde est
modifi par la science; celle-ci se trouve elle-mme dans son objet. Et si
cette situation est dstabilisante, alors lobjectif de stabilisation des
risques doit se poursuivre au sein dun savoir durablement dstabilis. Le
discours juridique ne va pas jusque-l. Il ne donne pas penser la rflexi-
vit du droit de la responsabilit. Il dsigne plutt les oppositions qui le
constituent, ce qui est bien diffrent.

Le discours du droit de la responsabilit fonctionne en associant le rel
tel quil est possible de lapprhender ce que le discours nomme droit
positif et auquel il ajoute des lments significatifs dune certaine ralit
sociale un propos thorique qui a vocation expliquer, ordonner ou
instruire le rel. La russite du discours thorique dpend de lamplitude
du rel quil couvre71. La question est de savoir quelle thorie fournit une
explication satisfaisante du rel72, ou laquelle offre le principe de regrou-

70 Voir notamment ibid la p 382.
71 Voir Kelley, supra note 6 la p 682; Christian Atias, Thorie contre arbitraire, Paris,

Presses Universitaires de France, 1987 aux pp 31-32.

72 Voir Stephen A Smith, Contract Theory, Oxford, Oxford University Press, 2004 la p 7.

870 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

pement du maximum de solutions du droit73, ou quelles sont les catgories
capables dordonner le droit74. Pour prendre un exemple trs simple, le
discours du droit de la responsabilit progresse en indiquant ce qui, en
droit de la responsabilit, sous une juridiction donne, correspond au
Basic Concept of Cause in Fact 75.
Les propositions savantes, les divergences des dcisions et les trans-

formations radicales de lindemnisation prsentes dans le discours juri-
dique se rclament du droit positif. Chaque mouvement de ce dernier fait
lobjet dune formulation thorique (telle lquivalence des conditions, le
cause-in-fact, le strict liability, la perte de chance, la responsabilit subjec-
tive ou objective, et la proxima causa, titre dexemples). Mais rien
nindique quau-del de laccumulation de reprsentations qui peuvent
bien tre contradictoires, lide selon laquelle le droit de la responsabilit
contient son point dquilibre thorique serait entame. Je veux dire par
l que perdure la conviction de ce que le concept responsabilit doit
pouvoir livrer un principe dunit du droit de la responsabilit afin
dassurer ce dernier la stabilit quil devrait prsenter par dfinition. Ce
point dquilibre demeurerait porte de linvestigation76. Ainsi, les incer-
titudes du droit de la responsabilit conduisent rarement les juristes
questionner la construction de leur propre discours thorique en la ma-
tire77.
Ce refus de la rflexivit ne fait quaugmenter la tension voque pr-
cdemment. Le procs en responsabilit suppose une gestion renouvele
de lincertitude. Il requiert de penser autrement. En effet, limpensable
donc limpossible sest dj produit : il arrive que le remde cause le
mal, que les lieux de gurison soient des lieux daggravation des patholo-
gies, que les grains de poussire soient dangereux. Comme le dit Hans
Jonas, la promesse de la technique moderne sest inverse en menace 78.
Dans un certain nombre daffaires, la dcision se fonde sur un peut-

73 Voir Moore, supra note 27 la p 82.
74 Voir Michelle Cumyn, La classification des catgories juridiques en droit compar :

Mtaphores taxonomiques (2008) 110 R du N 1.

75 Voir Shulman, supra note 4 la p 247.
76 Voir Baudouin et Deslauriers, supra note 2 aux pp 624-25.
77 Voir toutefois Cranor, Toxic Torts, supra note 33; Sanda Rodgers, Rakhi Ruparelia et
Louise Blanger-Hardy, dir, Critical Torts, Markham (Ont), LexisNexis, 2009; Desmond
Manderson, Proximity, Levinas, and the Soul of Law, Montral, McGill-Queens Uni-
versity Press, 2006.

78 Hans Jonas, Le principe responsabilit : Une thique pour la civilisation technologique,

traduit par Jean Greisch, Malesherbes (France), Flammarion, 2008 la p 15.

INCERTITUDE DU RISQUE ET DIALECTIQUE DE LA RESPONSABILIT 871

tre 79. Les discours juridiques ne devraient-ils pas intgrer le peut-
tre dans leur propre structure?

Les juristes peuvent-ils se charger de penser le peut-tre 80? Et
comment supporter cette charge? La connaissance juridique nous dresse
contre le peut-tre . Celui qui sait le droit ne rpond pas par peut-
tre aux questions quon lui pose. Seules les certitudes du droit sont ob-
jets de connaissance. Ce qui ne veut pas dire que nous ignorions les do-
maines dincertitudes. Nous fabriquons des instruments qui contiennent
ces domaines dincertitudes : exceptions, standards, notions contenu va-
riable, obiter dicta et arrts despce, car il serait insens daffirmer un
droit dcidment alatoire. Ce serait linverse du droit. Et celui qui sou-
tiendrait le droit alatoire serait lui-mme un peu fou81. Irresponsable jus-
tement vis–vis de sa communaut. Il serait irresponsable vis–vis du
savoir qui fait de lui ce quil est : un juriste. De cette faon, nous rsoudre
au peut-tre serait un abandon, presquune lchet. Nous capitulerions
devant un problme de droit.
Mais ce nest pas le droit qui nous empche de considrer srieuse-
ment la thorisation de lalatoire, de penser le droit partir du peut-
tre . Cest la forme de rationalit moderne qui domine les discours juri-
diques. Cette forme qui nous oblige repousser la contradiction au terme
dune injonction rationaliste : ce qui est obscur doit pouvoir tre clair, et
constituer alors une connaissance. dfaut, il faut lexclure du savoir.
Connatre, cest poser une limite82. Kant la rigoureusement indiqu83. a

79 Voir Thomas v Mallett, 701 NW (2d) 523 au para 177 (Wis Sup Ct 2005) juge Jon P Wil-

cox, dissident :

It is often said that bad facts make bad law. Todays decision epitomizes that
ancient legal axiom. The end result of the majority opinion is that the defend-
ants, lead pigment manufacturers, can be held liable for a product they may
or may not have produced, which may or may not have caused the plaintiffs
injuries, based on conduct that may have occurred over 100 years ago when
some of the defendants were not even part of the relevant market [nos
italiques].

80 Sur lequel voir Jacques Derrida, Politiques de lamiti, Paris, Galile, 1994 aux pp 43-66

[Derrida, Politiques de lamiti ].

81 Voir Friedrich Nietzsche, Par-del le bien et le mal : Prlude une philosophie de
lavenir, traduit par Henri Albert et Marc Sautet, Livre de Poche : Les Classiques de la
Philosophie, Paris, Librairie Gnrale Franaise, 2000 aux pp 47-49.

82 Le droit aussi pose des limites, comme la souvent rpt Jean Carbonnier. Peut-tre
est-ce l la raison dune troublante analogie entre la forme du discours juridique et celle
dune certaine philosophie moderne. La question est peu tudie; elle semble avoir in-
terpell Derrida, en particulier dans Du droit la philosophie, Paris, Galile, 1990 et
avant lui, Jean-Luc Nancy, Limpratif catgorique, Paris, Flammarion, 1992.

872 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

ne fonctionne pas sur la contradiction, lincertitude ou lala. On ras-
semble, on ne scinde pas84. Le principe architectonique85 a marqu profon-
dment la thorie de la connaissance juridique. Nous obissons, nous les
juristes, consciemment ou non un principe de non-contradiction qui est
inhrent ce qui est penser, lobjet 86.
Les contraintes de la composition thorique ne psent pas de la mme

manire sur linstance judiciaire. Celle-ci dispose alors de la capacit de se
librer de cette forme de rationalit au cas par cas. Sa situation lexige.
Elle est un lieu social fond sur la contradiction : le litige en cause87. Car-
bonnier voyait dans cette contradiction le motif dun scepticisme cong-
nital 88 du droit. Dans ce lieu propre de la contradiction, le peut-tre
nest pas rien. Il est quelque chose qui a voir avec un mouvement trs
ancien de la responsabilit entre savoir et pouvoir. En justice, le respon-
sable est dsign selon ce que lon sait de source sre il a commis lacte
qui a caus le dommage ou bien, selon le pouvoir de celui qui juge, on
dcide, par exemple, que ce laboratoire pharmaceutique engage sa res-
ponsabilit parce quil fait commerce du mdicament89. La responsabilit
se dplace sur une ligne entre ces deux ples. On peut aussi, de manire
sensiblement diffrente, situer le mouvement initial, comme Paul Ricur,
entre lacte de rtribuer et lacte dattribuer. La rtribution met laccent
sur la compensation, la contrepartie. Lattribution insiste sur le fait de

83 Toute l’opration de la Critique de la raison pure consiste tablir les limites de la
connaissance possible. Voir par ex la prface la deuxime dition (Kant, Critique
de la raison pure, supra note 10 la p 81).

84 Selon Habermas, Hegel estime que Kant na pas compris le problme spcifique de la
modernit dans la mesure o il nprouve nullement comme des scissions les diffren-
ciations qui ont scind la raison (Jrgen Habermas, Le discours philosophique de la
modernit, traduit par Christian Bouchindhomme et Rainer Rochlitz, Paris, Galli-
mard, 1988 la p 23).

85 Voir Kant, Critique de la raison pure, supra note 10 aux pp 112, 674. Kant dfinit

larchitectonique comme : lart des systmes (voir ibid la p 674).

86 Voir Theodor W Adorno, Dialectique ngative, traduit par le groupe de traduction du

Collge de Philosophie, Paris, Payot & Rivages, 2003 la p 174.

87 Voir Y P Thomas, Le droit entre les mots et les choses : Rhtorique et jurisprudence
Rome (1978) 23 Archives de philosophie du droit 93 la p 102 : La cause est cette
chose transforme dans le lieu de la controverse : chose pose dans la dispute des
parties et dans la controverse Telle est la premire tape dune mise en forme verbale,
par le contrat, de toutes les violences qui se rsolvent en procs [note omise].

88 Jean Carbonnier, Droit civil, vol 1, Paris, Presses Universitaires de France, 2004 la

p 106.

89 On songe au choix fait par le juge en faveur de la Market Share Liability dans laffaire
Sindell v Abbott Laboratories, 26 Cal (3d) 588, 607 P (2d) 924. Voir aussi Richard Gold-
berg, Causation and Risk in the Law of Torts: Scientific Evidence and Medicinal Prod-
uct Liability, Oxford, Hart, 1999 aux pp 60-75.

INCERTITUDE DU RISQUE ET DIALECTIQUE DE LA RESPONSABILIT 873

mettre une action sur le compte de quelquun comme sil en tait le vri-
table auteur, le rendre responsable . Je rejette en revanche lide de
jouer sur une opposition entre causalit et imputation90. Il me semble trop
compliqu de dsincarcrer les deux termes de la morale kantienne et de
son interprtation par Kelsen91.
Ce quon peut nommer peut-tre figure linvitable incertitude sur
laquelle doit se constituer le droit de la responsabilit. Il signale alors la
contradiction qui aspire devenir une forme du discours juridique tho-
rique. Il appelle un geste dialectique particulier.

II. Dialectique du peut-tre : la causalit et larbitraire
Aprs avoir indiqu ce quil est possible dentendre par une dialectique
du peut-tre , savoir un genre de dialectique ngative, il sagira
dapprcier la manire dont elle peut jouer dans le discours de la respon-
sabilit.

A. Lide dune dialectique ngative comme dialectique du peut-tre

Cette dialectique ngative est un emprunt au travail de Theodor
Adorno92. Plus exactement, elle rsulte dun bricolage partir de ce tra-
vail. Elle concerne dabord la partie du discours juridique qui aligne celui-
ci sur la forme moderne de rationalit : la causalit.

Lobjectif est de se saisir de la contradiction de la causalit. De forma-
liser lantithse de celle-ci. Nous nous trouverons alors en train de chemi-
ner vers lacte de dcider. Et nous pourrions, sur le plan thorique, nous
inventer une attitude judiciaire.
Au premier chef, il sagit de se reprsenter le droit de la responsabilit
comme insaisissable dans lunit dun concept. Pour cela, il faut rompre le
lien qui semble naturellement retenir ensemble le principe de responsabi-
lit et lexigence de causalit. Mais jinsiste : il ne sagit ni de proposer une
autre conception de la causalit, ni deffacer la causalit93. Celle-ci doit
demeurer dans notre univers intellectuel, puisquil faut bien partir du
concept . Il serait illusoire de prtendre offrir une comprhension quel-

90 Voir toutefois Jrme Fischer, Causalit, imputation, imputabilit : les liens de la res-
ponsabilit civile dans Libre droit : Mlanges en lhonneur de Philippe le Tourneau,
Paris, Dalloz, 2008, 383.

91 Pour cela, voir Ricur, supra note 5 aux pp 50-51.
92 Adorno, supra note 86.
93 Voir ibid la p 169 : La critique de lontologie na pas pour but de dboucher sur une
autre ontologie ni mme sur une ontologie du non-ontologique. Sinon elle ne ferait que
poser un autre comme absolument premier .

874 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

conque de la responsabilit en soustrayant la pense juridique ce qui lui
a permis de progresser. Le concept de causalit est utile aux juristes. Il
doit demeurer disponible. Il nest donc pas question de proposer de le dis-
soudre, mais plutt dchapper son caractre exclusif94. Le problme que
lon affronte est la substitution entre le concept et ce quil comprend. De
sorte quon ne dispose plus des ressources thoriques permettant de dire
autre chose que ce qui est cohrent avec le concept. Il deviendrait
presquimpossible dvoquer le droit de la responsabilit sans parler de
causalit.
Adorno crit que [l]a prtention immanente au concept est son inva-
riance cratrice dordre face la variation de ce qui est compris sous lui.
[…] Le concept en soi hypostasie avant tout contenu sa propre forme face
aux contenus 95. Ceci est videmment capital. Transposons la matire
juridique. Dune part, la stabilit du concept juridique constitue lordre du
droit et dautre part, lenfouissement du contenu que le concept voulait
nommer sous la forme du concept est invitable.
nous juristes, cela rappelle que la construction des thories de la
causalit a toujours une dimension normative, contribuant ainsi lordre
juridique dont elle parle. Plus la formule thorique est puissante, plus
lordre juridique se renforce dans le discours. Mais en mme temps,
lopration nous loigne de quelque chose du droit. Lordre des thories
dispute la complexit du rel96. Cest pourquoi le contentieux de la res-
ponsabilit en cas dincertitude des risques pose problme. Nous jugeons
que le concept ne correspond pas au droit dont on peut faire lexprience97.
Et, je reviens lide que, si la dialectique propose de sattaquer ce pro-
blme, elle na pas pour objectif de supprimer ou remplacer le concept. Il
sagit de rserver lusage de la causalit en visant son opposition.

La dialectique entrane la rflexion dans un mouvement entre des
termes antithtiques. Elle suppose que dans ce mouvement, il sera pos-

94 Bertrand Russell avait prconis de ne plus employer le mot cause en philosophie,
celui-ci ne servant rien ( On the Notion of Cause (1913) 13 Proceedings of the Aris-
totelian Society 1).

95 Adorno, supra note 86 la p 190.
96 Voir Denis Alland et Stphane Rials, dir, Dictionnaire de la culture juridique, Paris;
Presses Universitaires de France, Lamy, 2003, sub verbo cause la p 177 : pre-
mire vue, cest une rgle de bon sens. Une personne ne peut tre tenue de rparer un
dommage que si elle la caus. Cest en ralit une question assez obscure [nos ita-
liques].

97 Pour un travail utilisant la distinction de lapproche formaliste et de lapproche empi-
rique en droit de la responsabilit, voir Thierry Kirat, dir, Les mondes du droit de la
responsabilit : regards sur le droit en action, Droit et Socit : Recherches et travaux,
srie conomie 10, Paris, L.G.D.J., 2003.

INCERTITUDE DU RISQUE ET DIALECTIQUE DE LA RESPONSABILIT 875

sible de rpondre certaines questions et de rapprocher le savoir de lobjet
qui la mis en cause. Alors que la dialectique hglienne surmonte les op-
positions par la synthse 98, la dialectique ngative veut laisser ouvert
le jeu entre thse et antithse. La dialectique comme procd signifie
penser dans des contradictions au nom de et contre la contradiction dj
prouve dans la chose. Contradiction dans la ralit, elle est contradic-
tion contre celle-ci 99. Elle mobilise dans cette perspective la ngativit.
Pour reprendre une autre formule dAdorno, [l]a dialectique est la cons-
cience rigoureuse de la non-identit 100. Il nous faut donc travailler sur la
non-identit de lexigence causale.

B. Le jeu de la dialectique

1. La causalit permet de penser la responsabilit : la non-causalit
nempche pas de juger la responsabilit (dire le droit de la responsabilit)
Quest-ce que la responsabilit sans causalit? Ou plutt : la responsa-
bilit est-elle pensable sans causalit? Des ides lmentaires de la ma-
tire semblent sy opposer. La responsabilit supposerait le rapport dun
dommage et dune action101. Certains civilistes suggrent que, sans la cau-
salit, la responsabilit serait insense :

On ne peut logiquement tenir lauteur dun acte fautif responsable
dun dommage qui est sans relation avec la faute ou dans la ralisa-
tion duquel il nest pour rien. La ncessit dun certain lien causal
est indispensable et ne se confond donc pas, malgr ce que certaines
dcisions de jurisprudence semblent parfois laisser entendre, avec la
faute elle-mme102.

Pour dautres, la responsabilit ne peut exister sans lien causal :
Selon un principe traditionnel, correspondant une exigence de la
raison, pour cela admis dans tout lunivers, la responsabilit civile
dlictuelle suppose un lien de cause effet entre le prjudice et le
fait dommageable. La causalit est consubstantielle la responsabi-

98 Voir par ex Georg Wilhem Friedrich Hegel, Phnomnologie de l’esprit, traduit par

Jean-Pierre Lefebvre, Paris, GF Flammarion, 2012 aux pp 201-05.

99 Voir Adorno, supra note 86 la p 179.
100 Ibid la p 14.
101 Voir E J Weinrib, Tort Law: Cases and Materials, 3e d, Toronto, Emond Montgom-
ery, 2009 la p 223 : Injury is essential to liability for negligence; no matter how cul-
pable the defendants act, the defendant cannot be held liable for negligence unless the
defendants act resulted in an injury to the plaintiff. Thus, without the materialization of
risk into injury, no liability can arise. Cause in fact is the concept that deals with this
feature of liability [Weinrib, Tort Law].

102 Voir Baudouin et Deslauriers, supra note 2 la p 615.

876 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

lit, car on ne peut imaginer lune sans lautre; si elle nexiste pas, il
ny a pas de responsabilit mais le fruit du hasard103.

Il est entendu que le concept de responsabilit souffrirait de labsence
de causalit. Mais lcart entre les diffrentes thories ou tests de la cau-
salit et les solutions effectivement prononces par les tribunaux suggre
de distinguer entre le concept (qui rfre lide) et la chose (qui rfre au
rel) responsabilit. Les tribunaux disposent des thories selon leur be-
soin de juger. En outre, le dfaut de causalit ncarte en aucune manire
le jugement de responsabilit : il faudra juger mme au cas dincertitude
de la causalit. Le prjudice peut prcder de beaucoup la comprhen-
sion scientifique de ses causes [notre traduction]104.
Ce que montre le contentieux des risques incertains pourrait bien tre
que lexigence de causalit ne conditionne pas lexistence du jugement de
responsabilit, mais sa logique. Ce quon veut viter en posant la ncessit
de la causalit est une responsabilit qui chapperait au contrle de la
raison105. La causalit prserve la possibilit du droit comme un systme
de prjugs. Mais limpossibilit de formuler un principe de causalit
nempche pas le jugement davoir eu lieu. Elle ne rend pas la responsabi-
lit indcidable.
partir de l, on peut considrer que chaque cas emporte un juge-
ment singulier de causalit106. Il est concevable alors de solliciter lide

103 Voir Le Tourneau, supra note 11 la p 558. Comparer Carbonnier, Droit civil, vol 2, su-
pra note 12 au no 1704 : Cette condition [la causalit], qui parat tre une exigence de
la raison […] [nos italiques].

104 Voir Cranor, Toxic Torts, supra note 33 la p 202. Voir aussi ibid ch 5 la p 157 et s.
105 Voir Aleksander Peczenik, On Law and Reason, Dordrecht (Pays-Bas), Springer, 2009,
ch 3 la p 99, pour un exemple en matire de causalit. On peut citer aussi Christophe
Grzegorczyk :

Nous ne nions pas, par ailleurs, lexistence dun moment dirrationalit au
sein du droit, mais nous estimons cette question marginale, et cela pour deux
raisons […]. Reste le problme de lirrationnel dans les prises de dcisions
concrtes, au niveau des individus question mise en valeur et mme exa-
cerbe par les ralistes amricains dans la thorie du droit : nous pensons
toutefois que ce problme est beaucoup plus apparent que rel, car, quel que
soit le mcanisme psychologique de la dcision juridique, celle-ci doit en g-
nral tre motive et donc justifie rationnellement, faute de quoi, elle serait
invalide par les mcanismes du contrle juridique. […] En conclusion, nous
pensons quau lieu dexagrer limportance de lirrationnel en droit, notre
tche principale, en tant que juriste, est de le rduire le plus possible, et que
laboutissement dune telle recherche est parfaitement concevable ( Rationa-
lit de la dcision juridique dans Formes de rationalit en droit Archives de
philosophie du droit, t 23, Paris, Sirey, 1978, 237 aux pp 240-41).

106 Voir Franois Ewald, La faute civile, droit et philosophie (1987) 5 Droits 45.

INCERTITUDE DU RISQUE ET DIALECTIQUE DE LA RESPONSABILIT 877

danalyse causale singulire107. Une thorie juridique pourrait en faire son
profit comme le propose M. S. Moore qui en indique les linaments108. Se-
lon lanalyse causale singulire, il existe des occurrences causales qui ne
peuvent pas tre subsumes sous une loi gnrale. Cela suggre une ver-
tigineuse inversion de perspective : la causalit nindique plus la manire
de juger la responsabilit, mais cest le cas jug qui, dans ses particulari-
ts, indique une causalit.

Tout en demeurant proche de la dimension critique que dessine une
telle proposition, je ne tiendrai pas mon propos en son sein. Elle me
semble sintresser la reconstruction de la causalit juridique elle-
mme. Je voudrais quant moi poursuivre dans la direction dialectique
qui permet de diffrer lexplication causale en travaillant lantithse de la
causalit.
Comment laborer cette antithse? Comment, en dautres termes,
formuler la non-causalit? En jouant dabord sur les mots. Scienti-
fique 109, lgal 110 raison 111 sont associs la causalit et sont aussi
des antonymes du mot arbitraire (comme lest juste 112). On doit en-
suite se rappeler que la causalit prserve le droit de la responsabilit de
larbitraire113.

107 Le texte fondateur est larticle de Gertrude Elizabeth Margaret Anscombe, Causality
and Determination , Confrence douverture, prsente lUniversit Cambridge, 1971
dans, Metaphysics and the Philosophy of Mind, The Collected Philosophical Papers of
G.E.M. Anscombe, vol 2, Minneapolis, University of Minnesota Press, 1981, 133.

108 Moore, supra note 27 aux pp 496-512.
109 Voir ibid la p 83.
110 Comme lindique Borgo, supra note 28 aux pp 421-22 :

Therefore the problem arises of deciding whether to single out the defendant’s
conduct for the purpose of assigning liability. This problem is addressed by
the second inquiry, in which one asks whether the conduct is the “proximate
cause” of the harm. But unlike the question of causation in fact, which is em-
pirical and whose purpose is to settle an issue of causal relation, the question
of proximate causation is normative and has the purpose of resolving an issue
of liability. The issue is whether the defendant ought to be legally responsible
for the plaintiff’s harm.

111 Voir Le Tourneau, supra note 11 la p 646.
112 Voir Epstein, supra note 28 la p 478, n 5; Cranor, Justice , supra note 33.
113 Voir Blanger-Hardy et Boivin, supra note 3 la p 854 : Bien que la faute ne soit pas
considre dans lanalyse, la responsabilit, dite stricte, nest pas impose un dfen-
deur de manire arbitraire. Parmi les justifications proposes, se trouve dabord la
cause factuelle .

878 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

2. Larbitraire soppose la causalit : il figure la non-causalit

Il pourrait bien arriver, si lon prte des consquences au renverse-

ment provoqu par lincertitude des risques dans le savoir juridique, quil
faille en appeler plus darbitraire. Celui-ci dispose de la puissance n-
cessaire une scission de la pense sur la responsabilit. Larbitraire, en
congdiant le principe de causalit, offre une chance de rflexivit. Il faut
alors ne pas cder au dsir dviter larbitraire, mais au contraire,
sengager le poursuivre et le regarder en face. Suspendre pour un mo-
ment linjonction thorie contre larbitraire114, et dclarer louverture du
droit larbitraire. Ce nest ni un appel linsanit, ni au nihilisme, mais
plutt une invitation suivre la logique du peut-tre . Celle-ci nous
mne une transgression amicale du concept de causalit, travers
larbitraire.
Nous ne sommes pourtant pas programms aimer larbitraire, mais
plutt le combattre comme ayant les effets les plus funestes ainsi que
le dit Benjamin Constant115. Il y a cela une raison dordre gnral sous
laquelle peuvent se retrouver les juristes de common law et de droit civil,
comme ceux qui ne sont pas juristes. Larbitraire, nous dit encore Benja-
min Constant, cest labsence des rgles, des limites, des dfinitions, en
un mot, labsence de tout ce qui est prcis 116 . Et davantage :
Larbitraire est donc le grand ennemi de toute libert, le vice corrupteur
de toute institution, le germe de mort quon ne peut ni modifier, ni miti-
ger, mais quil faut dtruire 117. La lutte contre larbitraire consiste re-
fuser le gouvernement hors des rgles, la politique sans principes,
lempire de la volont dchane 118. Lexercice aveugle du pouvoir avec,
en corollaire, son exercice incontrlable et lopacit de la dcision; ce sont
de telles manifestations de larbitraire que le droit le rule of law fe-
rait barrage.

Il y a une raison qui conduit plus particulirement les civilistes re-
douter larbitraire. Elle tient la crainte dune activit judiciaire dbride,
affranchie des lois, des principes et des thories, rduite lexercice (dis-
crtionnaire) dun pouvoir, limperium. Historiquement, une telle crainte
sest bien exprime en France dans le rejet des jugements en quit, la
prohibition des arrts de rglement et, bien entendu, dans la suprmatie

114 Voir Atias, supra note 71.
115 Benjamin de Constant, Collection complte des ouvrages publis sur le gouvernement
reprsentatif et la constitution actuelle de la France, formant une espce de cours de poli-
tique constitutionnelle, vol 3, Paris, P. Plancher, 1819 la p 102.

116 Ibid.
117 Ibid la p 111.
118 Voir Atias supra note 71 la p 13.

INCERTITUDE DU RISQUE ET DIALECTIQUE DE LA RESPONSABILIT 879

de la loi119. La critique de lautorit judiciaire marque encore le discours
juridique. Comme lindique Philippe Raynaud, lautorit du juge met en
danger lunit et la puissance du souverain, elle est intrinsquement irra-
tionnelle et elle favorise larbitraire en substituant des dcisions singu-
lires aux rgles gnrales issues de la raison et exprimes dans la loi 120.
Au fond, en droit civil et en common law, larbitraire est inacceptable
parce quil insinue au sein du droit linfond, linjustifiable, lincontrlable.
Le droit tout entier se rvulse lide de larbitraire en qui il reconnat
son ennemi. Son meilleur ennemi, ou son plus fidle. Celui qui justifie ce
quil est. Le rejet de larbitraire exprime la peur profonde de ce qui peut
arriver, de ce qui vient sans prvenir. La peur de ce que les individus se-
raient livrs au hasard dune dcision, la discrtion du souverain,
lala de lexistence. En un sens, le droit vient conjurer cette peur. Et sa
capacit rassurer, garantir lindividu contre la sauvagerie de lautre,
justifie sa propre violence. La peur de larbitraire renvoie au fondement
mystique de lautorit dont parle Montaigne, par la bouche de Derrida121.
Ce nest pas que le droit prserve lindividu des dangers de lexistence,
mais il promet que ce qui advient aura dautres consquences que ce qui
adviendrait sans droit. Ainsi, le droit nempche pas le mal de se produire,
mais une fois que celui-ci est fait, il arrive, en droit, quelque chose de plus.
Nous nous retrouvons alors en prsence de lacte fondateur du droit mo-
derne : une acceptation de la violence de ltat de droit qui protge de la
violence de ltat (de nature) de non-droit. Dans cette ide du droit, il y a
le refus de lala. Il y a la conviction quun systme juridique rationnel122
embrasse lavenir de telle sorte que les consquences de ce qui vient,
quoique malheureuses, auront t aperues par le droit. Et quen quelque
sorte, nous nous trouvons garantis contre lala dont les consquences au-
ront t prjuges.
Cest pourquoi larbitraire est lennemi du droit; il doit tre combattu
comme tel. La lutte contre larbitraire est normale pour un juriste parce
quelle est normative. Le droit, comme antithse de larbitraire, nous don-
nerait lordre permanent, par sa nature mme, de combattre larbitraire.
Celui-ci est devenu notre ennemi par dcret. La raison que lon a de lutter

119 Je me permets de renvoyer un de mes textes : La jurisprudence, entre crise des
sources du droit et crise du savoir des juristes [2009] RTD civ 463 [Forray, La juris-
prudence ].

120 Philippe Raynaud, Le juge et le philosophe : Essais sur le nouvel ge du droit, Paris,

Armand Colin, 2008 la p 107.

121 Jacques Derrida, Force de loi : Le Fondement mystique de lautorit , Paris, Gali-

le, 2005 aux pp 29-34.

122 Lide selon laquelle le rationnel protge de larbitraire revient souvent chez Peczenik,

supra note 105. Voir galement lintroduction de Aulis Aarnio dans ibid la p 1 et s.

880 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

contre larbitraire tient lexcution dun ordre, et plus tellement une
analyse de larbitraire confront avec le droit. En dautres termes, la nor-
malisation de la lutte contre larbitraire nous dispense de renouveler la
pense de larbitraire. Une telle dispense appelle une mise en question.
Pourquoi ce qui est qualifi darbitraire est-il arbitraire? Pourquoi faut-il
encore craindre larbitraire?

Insistons que larbitraire est lennemi du droit partir du moment o
le droit se voit lui-mme comme un systme de conjuration des alas,
comme un systme de compensation de lincertitude. Voici donc o je veux
en venir. Le contentieux de la responsabilit nous adresse des dcisions
prises dans un contexte dincertitude tel que nous sommes tenus de ques-
tionner la forme de rationalit qui entretenait lide dun droit calculable.
Au premier plan, le questionnement concerne la causalit. Le droit de la
responsabilit ne peut plus se prsenter comme un systme de compensa-
tion de lincertitude. Il questionne alors aussi linimiti de larbitraire.
Avant dtre combattu, larbitraire doit tre regard en face. La question
se prcise : y a-t-il un arbitraire qui soit aussi du droit?

3. Larbitraire nest pas exclusif du droit

Il existait en droit romain une clause arbitraire . Elle pouvait tre
insre dans la formule rdige par le prteur pour le juge. Elle contrai-
gnait celui-ci proposer au dbiteur daccomplir un acte pour satisfaire le
crancier. Au cas o il accomplissait un tel acte, le dbiteur ne pouvait
plus tre condamn123. On trouve aussi au Digeste, un fragment dans le-
quel Ulpien qualifie darbitraire laction offerte au crancier dobtenir le
paiement de son dbiteur dans un lieu autre que celui stipul par les par-
ties124. Linterprtation de ce texte est controverse sur le point de savoir
sil parle dun cas de clause arbitraire ou dune action arbitraire d-
tache de celle-ci. Voici ce que dit le dbut du fragment :

Cette action est arbitraire et introduite pour lutilit des deux par-
ties. En sorte que si le dbiteur a intrt que sa dette ne soit point
exige dans un lieu diffrent de celui o il a promis de la payer, il se-
ra condamn une moindre somme que ne le portera la demande; si
lintrt est du ct du demandeur, le dbiteur sera condamn
payer une somme plus considrable que celle quil doit125.

123 Voir Paul Frdric Girard, Manuel lmentaire de droit romain, Paris, Arthur Rous-
seau, 1897 aux pp 986-88; douard Cuq, Manuel des institutions juridiques des Ro-
mains, 2e d, Paris; Librairie Plon, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence,
1928 aux pp 858-59.

124 Dig 130402 (Ulpien) (trad par Henri Hulot, Metz, Paris; Behmer, Lamort, Rondonneau,

1803).

125 Ibid.

INCERTITUDE DU RISQUE ET DIALECTIQUE DE LA RESPONSABILIT 881

Selon Otto Lenel, le nom de cette action vient du libre choix du juge
de dcider lintrt de quelle partie il prendra en considration dans son
aestimatio [nos italiques]126. Cuq rapproche quant lui laction arbitraire
de la clause arbitraire en relevant que dans tous les cas, le juge disposait
dun pouvoir tendu, comme dans les actions de bonne foi127. Remarquons,
en tout tat de cause, que dans le Digeste, larbitraire nest pas conu de
manire dfavorable. Gaus indique que la matire est rserve la
prudence du juge 128 en raison de la balance des intrts qui doit avoir
lieu sur des questions impossibles stabiliser. Par exemple, [o]n sait
combien les choses changent de valeur selon les diffrents endroits 129.
Ulpien mentionne encore lquit que le juge doit avoir prsente devant
les yeux 130 afin de juger une matire o les solutions varient.

Larbitraire dsigne ici un domaine de la dcision qui appartient en
propre au juge. Celui-ci se livre larbitrium131. Cest par emprunt ce
terme quon parle darbitre, au sens de libre-arbitre. Le mot peut indiquer
le pouvoir de choisir entre le bien et le mal , le pouvoir de choisir ou de
ne pas choisir et, par extension, labsence de contrainte 132.
On aperoit alors deux manires de considrer larbitraire, chacune
lie une conception du droit en gnral. Comme systme de contraintes
comme ensemble de normes le droit entend exclure larbitraire.
Larbitraire est lennemi parce quil implique un affranchissement de la
contrainte juridique, une transgression, une dcision hors-la-loi. Dans
lhypothse moderne, cest le droit qui dtient le monopole de gestion de la
libert sociale ou politique, dans la mesure o il se fonde lui-mme sur la
libert133. Alors, lide de libert totale de dcision se rvle incompatible
avec le droit. Celui-ci a dj t constitu garant des liberts individuelles,
de sorte que lacte libre a lieu dans la sphre de contrle du droit.
Larbitraire qui postule un acte libre tout court ne peut tre quune me-
nace contre le droit, contre les droits.

126 Otto Lenel, Essai de reconstitution de ldit perptuel, t 1, traduit par Frdric Peltier,
Glashtten (Allemagne), Paris;. Verlag Detlev Auvermann KG, Librairie Edouard Du-
chemin, 1975 la p 283.

127 Cuq, supra note 123 aux pp 858-59.
128 Dig 130403 (Gaus).
129 Dig 130405 (Gaus).
130 Dig 130404 (Ulpien).
131 Lenel, supra note 126.
132 Le Trsor de la Langue Franaise informatis, supra note 66, sub verbo arbitre .
133 Cest la dfinition kantienne du droit. Voir Emmanuel Kant, Doctrine du droit, doctrine
de la vertu, Mtaphysique des murs, vol 2, traduit par Alain Renaut, Paris, Flamma-
rion, 1994 aux pp 17-19.

882 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

Une conception du droit plus jurisprudentielle, dans le sens romaniste
du mot134, est susceptible dembrasser larbitraire. La dcision prise selon
larbitrium ne se place pas de ce fait hors du droit. Le pouvoir de dcider
sans que la solution ait t prjuge ne menace pas lordre ou la libert.
Le juge, comme les juristes (prteur ou jurisconsultes), doivent tre pru-
dents. Ainsi le droit est capable denvelopper larbitraire. Larbitraire est
une question de droit.
Cette brve perspective historique voudrait simplement suggrer
lambivalence de larbitraire. Nous navons pas cder mcaniquement
lhabitude de nous dtourner de celui-ci. Larbitraire peut tre regard en
face et on verra quil ne prsente pas forcment le visage de lennemi135.
Dans une perspective dialectique, larbitraire se prsente comme un re-
cours de la pense. Au cur dun contentieux complexe, il indique un
moment propre du droit : le jugement. Et il lindique dune manire
unique en donnant voir son dnuement conceptuel, lgal ou normatif.
Juger sans savoir lavance ce quil faut juger en tel cas. Larbitraire sug-
gre la prcarit du jugement, tandis que les principes, les rgles, les d-
finitions nous signalent lopulence du droit. Larbitraire, srieusement
considr, nous conduit dans ces replis de lacte de juger quune certaine
habitude de la rationalit nous dissimule habituellement.

Si nous, les juristes, redoutons larbitraire, cela ne tient peut-tre pas,
ou pas seulement, un legs de la pense moderne, mais aussi une
crainte plus profonde. Lide de juger sans contrainte est effrayante de la
responsabilit quelle implique. The awful truth is that there are limits to
legal knowledge 136. Juger sans que le sens du jugement ait t prala-
blement signal, juger sans prjug, expose dramatiquement celui qui d-
cide. Il engage son sens de la justice ce que les romains appelaient la
prudence137 et aussi son humanit. Le jugement sera son tour, jug.
La part contraignante du droit lude ce jugement sur le jugement ou, tout
au moins, en limite trs fortement les implications subjectives. Cest du
droit. Un mauvais juge (en droit) nest pas un homme mauvais, mais celui
qui ne sait pas bien son droit. La connaissance du droit allge la charge de
celui qui juge. Mais lorsque le jugement doit tre la marge du droit
parce quil na pas dautre choix, lorsquil se tient dans un lieu ncessai-

134 Voir Forray, La jurisprudence , supra note 119 aux pp 475-80.
135 Cette partie du texte emprunte largement Derrida, Politiques de lamiti , supra

note 80 aux pp 67-157.

136 Voir Scott J Shapiro, Legality, Cambridge (Mass), Belknap Press of Harvard University

Press, 2011 la p 235.

137 Voir par ex Claude Serres, Les Institutions du droit franais suivant l’ordre de celles de
Justinien, Paris, chez la veuve Cavalier & fils, 1753 aux pp 1-2 (o il est question de la
jurisprudence).

INCERTITUDE DU RISQUE ET DIALECTIQUE DE LA RESPONSABILIT 883

rement spar du systme de rationalit du droit, au cas darbitraire donc,
la charge du jugement pse de tout son poids sur linstance judiciaire.

4. Larbitraire ouvre sur lanalyse non-causale du jugement de responsabili-

t : il sagit de juger la dcision

Donner provisoirement cong lexigence causale ne revient pas in-
troduire de lirrationnel dans le droit de la responsabilit. Il sagit de r-
exposer lacte de juger.
Lexigence causale finit par masquer ce qui arrive en-dehors du con-

cept juridique : le fait de la dcision138. Cest parce quelle projette une
image simple des cas de responsabilit juridique. Lanalyse causale tablit
un parallle entre ce qui se produit et le jugement sur ce qui sest produit.
En retenant ensemble la responsabilit juridique et la causalit, on se lie
un systme de reprsentation. Ainsi, le jugement du cas de responsabili-
t devrait prsenter la mme structure que lenchanement des faits dans
la ralit telle quelle est apprhende dans une certaine thorie de la
connaissance : cause(s) consquence. En droit, on obtient : fait lien
de causalit dommage. Cest trs net en droit civil :

La seule constante vritable de toutes les dcisions est la rgle selon
laquelle le dommage doit avoir t la consquence logique, directe et
immdiate de la faute. Maintes fois mise de lavant par les tribu-
naux, cette rgle rvle un dsir de restreindre le champ de la causa-
lit et de ne retenir comme cause que le ou les vnements ayant un
rapport logique et intellectuel troit avec le prjudice dont se plaint
la victime139.

(Lanalogie formelle entre ce qui est dit de la causalit comme posant une
limite lacte juridique de juger et le discours kantien comme mettant
une limite lacte scientifique de juger mrite dtre releve).

La common law demeure quant elle, ambivalente. Dun ct,
lexigence de cause-in-fact correspond bien lide rationaliste de
lenchanement des faits (cause(s) consquence). ce propos, les case
books notent frquemment que cause-in-fact a voir avec le droulement
historique et physique des faits140. Dun autre ct, les livres insistent,

138 Il est remarquable que certains thoriciens de la responsabilit en common law tendent
proposer un systme qui permet de dcider hors de la prsence du juge, au texte tout
au moins (voir par ex Borgo, supra note 28; Posner, Epstein’s Tort , supra note 28;
Epstein, supra note 28). Cela arrive aussi en droit civil, mais cest beaucoup moins re-
marquable, car tout fait habituel.

139 Voir Baudoin et Deslauriers, supra note 2 aux pp 624-25.
140 Voir par ex Arthur Best et David W Barnes, Basic Tort Law: Cases, Statutes, and Pro-

blems, 3e d, Austin (Tex), Wolters Kluwer, 2010 la p 175.

884 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

avec une sensibilit caractristique de la common law, sur lexigence pro-
batoire de causalit :

The requirement of cause in fact triggers a factual and historical in-
quiry that is resolved by the production of evidence about the events
that occurred and the drawing of inferences from the evidence141[nos
soulignements].

Ceci peut signifier deux choses. Il se confirmerait dabord que le juge-
ment de responsabilit se dcide sur une mme structure que celle de
lenchanement des faits tel quil est reprsent. Ltablissement dune
chane causale qui relie une action imputable au dfendeur avec le dom-
mage subi par le demandeur commande la responsabilit du premier
lgard du second. Les faits ainsi ordonns auraient un effet de droit in-
luctable. La causalit aurait la puissance dun concept. Du reste, cause-in-
fact est rgulirement qualifi de concept dans les livres. Mais il se pour-
rait aussi quen se rfrant immdiatement la ncessit de prouver,
cest–dire de convaincre, les juristes de common law aient dj rserv la
part de la dcision. Il se trouverait par-l sous-entendu quaucun systme
conceptuel ne saurait garantir la correspondance entre la ralit telle
quon peut thoriquement la connatre et le jugement142. En un rappel de
ce quil faudra dcider, quelle que soit lincertitude, la common law d-
couvre larbitraire voil par lexigence causale. Nous voil prvenus : que
chaque cas soit un jugement de causalit ne veut pas dire que la causalit
permette de juger chaque cas.

Il devient urgent de faire une remarque. En mengageant sur le ter-
rain du cas , en voquant les cas darbitraire , je nentends pas sugg-
rer que la dialectique ici entreprise devrait aboutir distinguer les cas de
causalit et les cas darbitraire. Une telle classification, appele jouer a
priori supposerait acquise la possibilit de savoir ce que, prcisment, je
rejette. Il ny pas de domaine propre, ou de domaine pur, acquis la certi-
tude de la connaissance, ni de domaine acquis ce qui nest pas connais-
sable. La dialectique se joue chaque cas143. Chaque procs en responsabi-
lit constitue, en mme temps, un cas darbitraire et un cas de causalit.

5. Le jugement de la dcision commence par la reconstruction de

lindcidable

Lanalyse non-causale de la responsabilit, conduite partir de la r-
flexion sur larbitraire, est dabord une pense du fait de la dcision. Le
fait de la dcision a toujours lieu, derrire ou en dpit de lexigence cau-

141 Voir Weinrib, Tort Law, supra note 101 la p 223.
142 Voir Wendell Holmes, supra note 6 la p 31.
143 Voir Nietzsche, supra note 81 aux pp 81-84, 110-11.

INCERTITUDE DU RISQUE ET DIALECTIQUE DE LA RESPONSABILIT 885

sale, lors du procs, cest–dire de la ralisation sociale de la responsabili-
t. Et il me semble que ce fait de la dcision est mme le seul vnement
du procs. Le seul qui ait une prsence dans le jugement de responsabili-
t; et aussi le seul qui soit vraiment venir dans le procs. Tout ce qui re-
lve du droit de la responsabilit en-dehors de la dcision constitue un
prjug144. Il nest, ni prsent, ni venir, simplement reprsent depuis
un pass dont il tire sa force. Je parle de la loi dj crite, des concepts d-
j penss et du precedent qui prcde145.
Nous ne pouvons pas alors, et contrairement une vieille habitude,
nous comporter comme si nous avions la facult de ne pas considrer
larbitraire parce quil serait hors du droit. Je ne crois pas quil ny ait
dans le jugement un domaine de larbitraire dont la frontire marquerait
la limite du droit, frontire que les juristes devraient semployer garder.
Parce quaucun principe ne permet de diviser par avance entre la part de
larbitraire et la part du non-arbitraire dans le jugement de responsabili-
t. Si ctait le cas, un juriste pourrait, en certaines occurrences, connatre
le droit tel quil sera jug. Or, rien ne permet de certifier quil le peut. Di-
sons ici que nous navons pas la possibilit de le savoir. At best, lawyers
can make educated guesses […] 146. Si larbitraire nous livre le fait de la
dcision, sil indique le seul vnement du procs, il constitue alors la sin-
gularit du procs147, lenjeu donc de la responsabilit telle quelle est ju-

144 Qui ne relve pas des prconceptions Bayesiennes ( Bayesian prior ) utilises par
Posner pour analyser les estimations dj faites par un juge, consciemment ou non, sur
la valeur dun tmoignage, par exemple, avant dentendre ce tmoignage. Posner se sert
des travaux du mathmaticien Thomas Bayes. Voir Richard A Posner, How Judges
Think, Cambridge (Mass), Harvard University Press, 2008 aux pp 65-70.

145 Les sources dont parle Yves-Marie Morissette :

Voil ce que font les juges, avec le concours des simples juristes : fixer la rgle
l o a rule there must be. Certains, je dirais mme la plupart, sont de fort
honntes gens, bien levs, assez cultivs, pacifiques et tout et tout, mais cela
na pas plus de pertinence dans lordre du droit que la pointure de leurs
chaussures. Tout au plus peut-on sattendre du juriste, sil est comptent,
ce quil ait lu avec assiduit les sources quon lui a appris consulter : la
loi, la jurisprudence et la doctrine. Cest dj bien assez pour que, comme di-
sait Monsieur Flaubert, il se batte les flancs. Vous naimez pas ce quil fait?
Parfait, venez prendre sa place, et on verra si ce que vous avez offrir tient
la route ( Deux ou trois choses que je sais delle (la rationalit juridique)
(2000) 45 : 3 RD McGill 591 la p 598).

146 Voir Shapiro, supra note 136 la p 235.
147 Voir Morissette, supra note 145 la p 603 :

Dans sa dimension litigieuse, le droit porte profondment la marque de lune
de ses finalits dorigine, qui est dindividualiser autant que faire se peut
lexamen de la question sur laquelle porte le diffrend pour que juge et par-
ties puissent aller au fond des choses. Cela explique les pompes du droit liti-
gieux : la mticulosit et la complexit de la procdure crite, les usages du

886 (2014) 59:4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

ge. Il se trouve engag dans le jugement avec le prjug. Ainsi, lorsque
nous regardons un jugement, nous regardons indistinctement le jug et le
prjug.

Je dirais alors que larbitraire et la causalit constituent des points de
vue sur le jugement de responsabilit. tudier un jugement du point de
vue de larbitraire, cest considrer rigoureusement la singularit de la d-
cision. Ce qui ne doit pas se confondre avec la singularit du cas soumis
au jugement, car ceci consisterait prcisment replonger dans lanalyse
causale, ce qui ne revient pas non plus aux faits lorigine de laffaire. Le
fait de la dcision diffre des faits qui donnent lieu celle-ci.
pouser le point de vue de larbitraire consiste entrer dans une dis-
position desprit lgard du jugement de responsabilit, provoquer une
prise de conscience. Ce qui donne un premier geste rflexif par lequel
nous prouvons nos habitudes de penser le jugement. De telles habitudes
nous amnent produire des interprtations qui cherchent se rapporter
au droit de la responsabilit, entendu comme un systme de prjugs. En
dautres termes, la valeur de nos interprtations dun jugement de res-
ponsabilit dpend de la distance que ces interprtations ont prise par
rapport au jugement. Parce que, pour la connaissance du droit, seul comp-
terait le futur prvisible. Les juristes naiment pas, dans le futur, ce qui
compromet leur savoir.
Conscients de nos habitudes de travail, nous pouvons nous en abs-
traire. Il sagit alors de fixer notre attention sur le moment du jugement
o la dcision est encore venir, cest–dire de faire de la dcision un
vnement.
Dans ce cas, la connaissance juridique abandonne le principe de la
possibilit de savoir pour souvrir la possibilit de ne pas savoir, pour se
prparer la venue de ce qui viendra peut-tre148. Ce qui viendra peut-
tre dans le jugement est le fait de donner raison cette argumentation
plutt qu celle-l.

prtoire, la procdure daudience, les pratiques de dlibration et de motiva-
tion des dcisions, etc. Chaque cas tant rendu unique par la faon dont on
lapprhende, il ne peut y avoir de nouvelles ou dadditionnelles itrations du
mme cas. Est donc exclu le recours une mthode exprimentale qui sou-
mettrait lattention de plusieurs juges, ou de plusieurs formations de juge-
ment, la mme espce exactement, partir des mmes preuves, et compor-
tant la mme plaidoirie, afin de voir si effectivement la capacit des institu-
tions juridiques dapporter les mmes solutions aux mmes problmes se vri-
fie dans tous les cas, ou dans un nombre statistiquement significatif dentre
eux. Il est fort probable que ce soit le cas, mais on ne peut en dire plus [ita-
liques dans loriginal].

148 Voir Derrida, Politiques de lamiti , supra note 80 aux pp 85-89.

INCERTITUDE DU RISQUE ET DIALECTIQUE DE LA RESPONSABILIT 887

Cest ainsi que larbitraire propose de reconfigurer lanalyse du juge-
ment de responsabilit autour de ce que celui-ci a dindcidable. Il sagit
de constituer une jurisprudence de lindcidabilit.

L o la causalit montre des raisons de dcider, larbitraire montre
des raisons de ne pas dcider. Lide est de formaliser ce qui paralyse le
jugement. Donner une valeur juridique lindcidable. Il faut arpenter les
thses en prsence afin dy dceler, non pas la convergence vers une ques-
tion de droit, mais les divergences qui brisent lunit de la question. Saisir
lantinomie dans le cas, la tension irrsolue qui le traverse et le constitue
en affaire . Un tel travail se rapproche de certaines positions des Criti-
cal Legal Studies149. Il sinspire, en particulier, de ce que fait Janet Halley,
sagissant de contrecarrer notre comprhension 150 dune affaire, de
multiplier les positionnements politiques 151 dans le cadre de cette af-
faire152. Je dirais quil sagit, en gnral, de dvelopper rigoureusement la
logique des dissidences, de reconstruire des oppositions partir de ce
quon pourrait appeler [les] significations implicites, [les] dterminations
silencieuses, [les] contenus obscurs 153 du jugement. Tout ce qui, en
somme, ne saurait constituer un ratio consensuel. Il faut mme songer
intensifier ces oppositions jusqu ressentir ce que vient trancher la dci-
sion. La conscience de lindcidable me parat tre un pralable
lacquisition dune connaissance nouvelle des dcisions. Et dune aptitude
des juristes concevoir lacte de juger pour leur profit. Den percevoir les
tensions et les enjeux : entre les bonnes et les mauvaises raisons dtablir
la responsabilit du dfendeur et les bonnes et les mauvaises raisons de
ne pas le faire154.
Dans ce mouvement entre le droit de la responsabilit comme systme
de prjugs et la reconstruction de jugement de responsabilit, le discours
juridique thorique passe dun mode de composition lautre. Il se dgage
du monopole dune forme de rationalit. Il sinvestit durablement dans ses
modes de ralisation sociale.

149 Sur le travail auquel se livrent les juristes, voir Duncan Kennedy, Une alternative
phnomnologique de gauche aux thories de linterprtation de Hart et Kelsen (2010)
Jurisprudence : Revue critique 19; Duncan Kennedy, A Critique of Adjudication (fin de
sicle), Cambridge (Mass), Harvard University Press, 1997 ch 7 la p 157 et s.

150 Voir Janet Halley, Le genre critique : comment (ne pas) genrer le droit? (2011) Ju-

risprudence : Revue critique 109 la p 122

151 Voir ibid aux pp 122-23.
152 Voir en particulier ibid aux pp 122-32.
153 Voir Michel Foucault, Philosophie : anthologie, par Arnold I Davidson et Frdric Gros,

Paris, Gallimard, 2004 la p 297.

154 Voir Halley, supra note 150 la p 119.