propos du nombre pertinent
Gatan Migneault*
Le critre du nombre pertinent constitue un
lment essentiel du droit linstruction dans la langue
de la minorit. Son interprtation doit galement tre
conforme lobjet de larticle 23 de la Charte
canadienne des droits et liberts tel que formul par la
Cour suprme du Canada. Cependant, en limitant le
nombre pertinent aux personnes qui se prvaudront en
dfinitive du programme ou de
ltablissement
envisag, la Cour suprme semble lui avoir introduit
une restriction qui ne se retrouve pas dans le texte de la
Charte. En plus dintroduire une notion collective un
droit autrement individuel, cette position ne semble pas
la plus propice la ralisation de lobjet de maintenir et
de favoriser
langues
officielles au Canada et des cultures qui sy associent.
lpanouissement des deux
communaut minoritaire, mais
Dans larrt Arsenault-Cameron c. le-du-Prince-
douard, la Cour suprme a sembl revenir vers un
concept de
le
mouvement est encore trop subtil pour tablir avec
certitude sil influencera lutilisation du concept de
demande. Ce mouvement est en plus dilu par lemphase
que la Cour a place sur le droit de gestion de la
commission scolaire de la langue de la minorit.
The numbers warrant requirement forms an
essential part of the minority language educational
right. Its interpretation must also be in line with the
purpose of section 23 of the Canadian Charter of
Rights and Freedoms as formulated by the Supreme
Court of Canada. However, in limiting the relevant
number to that of persons who will eventually make use
of the contemplated programme or facility, the Supreme
Court seems to have introduced a restriction that is not
in the text of the Charter. In addition to introducing a
collective notion to an otherwise individual right, the
interpretation adopted does not appear to be the one
that better achieves the purpose of preserving and
promoting the development of Canadas two official
languages and their respective cultures.
In Arsenault-Cameron v. Prince Edward Island,
the Supreme Court seems to return to a notion of
minority community although this movement is too
subtle to establish with certainty whether it will
influence prevailing
interpretations of numbers
warrant in terms of demand. This movement is also
diluted by the emphasis that the Court has placed on the
minority language boards right of management.
* Lauteur est membre du Barreau du Nouveau-Brunswick.
Revue de droit de McGill 2003
McGill Law Journal 2003
Mode de rfrence : (2003) 49 R.D. McGill 651
To be cited as: (2003) 49 McGill L.J. 651
652
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 48
Introduction
I. Considrations juridiques
II. Considrations pratiques
Conclusion
653
654
664
669
2003]
G. MIGNEAULT PROPOS DU NOMBRE PERTINENT
653
Introduction
Larticle 23 de la Charte canadienne des droits et liberts1 est complexe, sans
aucun doute. Il constitue un code complet2 qui est form de plusieurs parties inter-
relies dont chacune doit recevoir une interprtation la lumire de toutes les autres3.
Un des lments contribuant la complexit de cet article est le critre du nombre
suffisant, qui constitue lune de ses parties. En plus de recevoir une interprtation
compatible au reste de la disposition, il semblerait primordial que le critre
numrique reoive linterprtation la plus susceptible de raliser pleinement lobjet
gnral de la garantie linguistique qui y est exprime. Faire autrement risquerait de
plonger la mesure dans une lthargie dangereuse pour le dveloppement des langues
officielles minoritaires du Canada. Or, cela ne semble pas tre lapproche adopte par
les tribunaux.
La Cour suprme a identifi lobjet gnral de larticle 23 comme visant
maintenir les deux langues officielles du Canada ainsi que les cultures quelles
reprsentent et favoriser lpanouissement de chacune de ces langues, dans la
mesure du possible, dans les provinces o elle nest pas parle par la majorit4. En
plus de renfermer une notion dgalit entre les groupes linguistiques5, cet article
cherche remdier aux torts du pass6, non seulement en vitant quils se
reproduisent, mais en changeant galement le statu quo lorsquil nest pas adquat7.
Cest cet objet que linterprtation du critre du nombre suffisant doit donc se
conformer.
Ce qui suit se veut une analyse de linterprtation que la Cour suprme du
Canada a donne au critre numrique. Nous tenterons dabord de dfinir les
considrations qui ont men cette interprtation, pour ensuite confronter ce sens au
texte et lobjet de larticle 23. Dans une seconde section, cette tude explorera les
considrations pratiques lies la mthodologie adopte par le plus haut tribunal du
pays. En plus de soulever des difficults dapplication presque insurmontables,
lapproche utilise pourrait galement devenir une source dinstabilit dans la
prestation du droit linstruction dans la langue de la minorit.
1 Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant lannexe B de la Loi de 1982 sur le Canada
2 Voir Mahe c. Alberta, [1990] 1 R.C.S 342 la p. 369, 68 D.L.R. (4e) 69 [Mahe avec renvois aux
(R.-U.), 1982, c. 11 [Charte].
R.C.S.].
3 Ibid. la p. 362.
4 Ibid.
5 Ibid. la p. 369.
6 Voir Quebec Protestant School Boards Association c. Qubec, [1984] 2 R.C.S. 66 la p. 79,
10 D.L.R. (4e) 321 [Quebec Protestant School Boards avec renvois aux R.C.S.] ; Mahe, ibid. la
p. 363.
7 Voir Doucet-Boudreau c. Nouvelle-cosse (Ministre de lducation), 2003 CSC 62 au para. 27
[Doucet-Boudreau (C.S.C.)].
654
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 48
I. Considrations juridiques
Le test du nombre suffisant a t inclus dans une partie de larticle 23 de la
Charte qui dfinit les modalits dapplication sur les fonds publics du droit
linstruction dans la langue de la minorit8. Le paragraphe 23(3) stipule ainsi quen
de dun certain nombre critique denfants, ltat ne sera pas tenu de dfrayer les
cots lis linstruction et aux tablissements de la minorit linguistique
(francophone ou anglophone) :
(3) Le droit reconnu aux citoyens canadiens par les paragraphes (1) et (2)
de faire instruire leurs enfants, aux niveaux primaire et secondaire, dans
la langue de la minorit francophone ou anglophone dune province :
a) sexerce partout dans la province o le nombre des enfants des
citoyens qui ont ce droit est suffisant pour justifier leur endroit la
prestation, sur les fonds publics, de linstruction dans la langue de la
minorit ;
b) comprend, lorsque le nombre de ces enfants le justifie, le droit de
les faire instruire dans des tablissements denseignement de la
minorit linguistique financs sur les fonds publics [nos italiques]9.
Une des premires questions qui dcoule de ce test est le nombre considrer
dans lvaluation des obligations constitutionnelles applicables un contexte
particulier. Ce point a t tranch par la Cour suprme dans Mahe c. Alberta. Il a t
dcid, en effet, que le chiffre pertinent aux fins de larticle 23 est le nombre de
personnes qui se prvaudront en dfinitive du programme ou de ltablissement
envisags10. Cette position soulve cependant quelques difficults, et le but du
prsent commentaire est den faire le point.
Dans ses motifs, la Cour suprme fait valoir peu darguments pour justifier sa
conclusion. Elle mentionne rapidement les deux approches prnes par les parties,
soit : 1) une valuation base uniquement sur un concept de demande ; et 2) une
valuation base purement sur le nombre denfants dayants droit. Le banc unanime
reconnat, sans se rfrer au texte de larticle 23, que les deux arguments ont du
8 Voir Renvoi relatif la Loi sur les coles publiques (Man.), art. 79(3), (4) et (7), [1993] 1 R.C.S.
839 la p. 850, 100 D.L.R. (4e) 723 [Renvoi manitobain avec renvois aux R.C.S.]. Voir galement
Mahe, supra note 2 aux pp. 365-66 ; Pierre Foucher, Les droits scolaires des acadiens et la Charte
(1984) 33 R.D. U.N.-B. 97 la p. 106 [Foucher, Acadiens] ; Denise Raume et Leslie Green,
Education and Linguistic Security in the Charter (1989) 34 R.D. McGill 777 la p. 792.
9 Charte, supra note 1, art. 23(3).
10 Mahe, supra note 2 la p. 384. Voir aussi Renvoi manitobain, supra note 8 la p. 850. noter ici
lutilisation par la Cour suprme du terme pertinent plutt que suffisant, ce dernier se retrouvant
pourtant dans le libell de larticle 23 de la Charte. Il existe effectivement une nuance entre ces deux
termes, si mince soit-elle. Le nombre pertinent dsigne essentiellement la formule utilise par la
Cour suprme du Canada, cest–dire le nombre tre considr par les tribunaux dans lvaluation
de ce qui est requis pour donner ouverture la protection prvue larticle 23 de la Charte, et est
tabli en vertu de la formule nombre rel et nombre potentiel. Le nombre suffisant quant lui
dsigne surtout lexigence numrique de larticle 23 qui entrane son application.
2003]
G. MIGNEAULT PROPOS DU NOMBRE PERTINENT
655
poids11 et propose ainsi un moyen terme entre les deux12, do la formule cite
prcdemment. Elle explique ensuite que la justification par le nombre requiert, en
gnral, la prise en considration de deux facteurs […] : 1) les services appropris, en
termes pdagogiques, compte tenu du nombre dlves viss ; et 2) le cot des services
envisags13. La Cour na pas labor davantage sur ce choix mthodologique dans ses
arrts subsquents, laissant par consquent les minorits sinterroger sur la teneur de
lapproche adopte.
Les raisons ayant fond cette dcision de la Cour suprme pourraient cependant
sapparenter celles que font valoir la Division dappel de lle-du-Prince-douard
dans Reference re Minority Language Educational Rights14 et la Division de premire
instance de la Nouvelle-cosse dans la dcision Lavoie v. Nova Scotia (P.G.)15.
Largument se rsume dire quil serait injuste, illogique ou irresponsable
dimposer des obligations sur les gouvernements provinciaux plus onreuses que ce
que requiert la demande : It would be unfair and irresponsible for the Court to
require the Board to establish a separate facility for the French language instruction
only to find that in the final analysis, no one or very few ends up going to it16. La
Division dappel de lle-du-Prince-douard approuve ce raisonnement :
First, the requirement that a request for instructions be made was argued to
impose a condition not required by the Charter. It was alleged that school
boards could determine from statistical data the number of parents who might
desire French language education. It was also alleged that the remedial
provisions of s. 23 cannot be tied to the evidence of demand. We do not believe
that statistical data is an adequate means of determining who might desire
minority language instructions.
[…]
The provisions in the Charter that minority language instruction shall be
given in certain instances would be a worthless gesture if the people to whom it
might apply have not been informed of their right to receive it. There is no
inconsistency with the Charter if the School Act requires that a request be made
for instruction in French provided adequate notice has first been given of the
necessity for the request. It would be illogical to provide minority language
instructions without some evidence of demand. It would be illogical and
imprudent to provide a teacher, a classroom, equipment or a school facility
without knowing if there existed a demand for the services offered. The cost of
education is very high and it is never funded to the extent demanded by
teachers or parents. To waste money on an insufficient demand would do an
injustice to the whole school system.
11 Mahe, ibid.
12 Ibid.
13 Ibid.
14 (1988), 69 Nfld. & P.E.I.R. 236, 49 D.L.R. (4e) 499 (P.E.I.S.C. (A.D.)) [Renvoi insulaire].
15 (1988), 84 N.S.R. (2e) 387, 47 D.L.R. (4e) 586 (S.C. (T.D.)) [Lavoie avec renvois aux N.S.R.].
16 Ibid. la p. 390.
656
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 48
The court rejects the proposition that mere demographic data, and nothing
more, without regard to documented parental demand for minority language
instruction, is, in itself, sufficient to warrant the implementation of such a
program [nos italiques (soulignement dans loriginal)]17.
Le juge OSullivan, de la Cour dappel du Manitoba, semble galement daccord
puisque selon lui il nest pas du tout draisonnable de demander aux parents
dexprimer leurs volonts sils dsirent profiter de droits constitutionnels et que la
province nagit pas inconstitutionnellement si elle ne tient pas compte de ceux qui ne
les font pas valoir18. Finalement, le juge McQuaid, encore pour la Division dappel
de lle-du-Prince-douard, crivait ne pas croire que larticle 23 is intended to place
provinces in the position of having to construct schools or otherwise establish
facilities that might be substantially underutilized19. Les considrations financires
semblent donc tre la base du raisonnement. En concluant ainsi, les tribunaux
tablissent un quilibre entre le droit des parents et les obligations des provinces, dans
la mesure o il serait irraliste de forcer ces dernires allouer des fonds pour un
service avant den connatre la demande. Certes, largument est loin dtre farfelu,
mais il importe de lanalyser la lumire du texte et de lobjet de larticle 23.
Comme il a dj t mentionn, larticle 23 est unique et complet. Il est form de
plusieurs parties qui ont chacune un rle spcifique jouer dans la dfinition du droit
linstruction dans la langue de la minorit. Chaque lment doit donc tre interprt
en fonction de tous les autres, afin de donner ce droit un sens qui vitera de le placer
dans une lthargie qui anantirait son objet rparateur. Tel que mentionn
prcdemment, le critre numrique forme lune des nombreuses parties de ce droit et
doit par consquent aussi obtenir une interprtation conforme lobjet de la
disposition. Lessence de lanalyse de lobjet est didentifier lintention du constituant
afin de choisir le sens des mots qui lui est le plus conforme lorsque des ambiguts
persistent. Les tribunaux donneront habituellement un sens large et libral plutt que
formaliste aux termes de la disposition20, bien que le point de repre de cette analyse
demeure videmment le texte de la disposition en jeu, et les juges ne seront pas libres
dy donner nimporte quel sens21 :
17 Renvoi insulaire, supra note 14 aux para. 68, 71-72.
18 Reference re Public School Act (Man.) (1990), 64 Man. R. (2e) 1 au para. 172, 67 D.L.R. (4e) 488
(C.A.) [Renvoi manitobain (C.A.)].
19 Arsenault-Cameron v. Prince Edward Island (1998), 162 Nfld & P.E.I.R. 329 au para. 52, 160
D.L.R. (4e) 89 (P.E.I.C.A.), inf. par [2000] 1 R.C.S. 3, 181 D.L.R. (4e) 1, mais la Cour suprme ne
formule aucune dsapprobation de ce commentaire.
20 Voir R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295 la p. 344, 18 D.L.R. (4e) 321.
21 Comme la majorit affirmait dans MacDonald c. Ville de Montral, [1986] 1 R.C.S. 460 la p.
487, 27 D.L.R. (4e) 321 : Aucune interprtation dune disposition constitutionnelle, si large, librale,
fonde sur lobjet vis ou rparatrice soit-elle, ne peut avoir pour effet de donner un texte un sens
quon ne peut raisonnablement lui prter et qui irait mme jusqu lui donner un sens contraire ce
quil dit. Voir aussi les propos tenus dans le Renvoi relatif la Public Employee Relations Act (Alb.),
[1987] 1 R.C.S. 313 la p. 394, 38 D.L.R. (4e) 161 ; B.(R.) c. Childrens Aid Society, [1995] 1 R.C.S.
2003]
G. MIGNEAULT PROPOS DU NOMBRE PERTINENT
657
Cela ne veut pas dire que dans le cas des gouvernements on ne doit pas scruter
soigneusement le texte de la Charte afin de voir si un tel droit existe
implicitement. On ne doit pas demander aux tribunaux de crer des droits mais
uniquement de les interprter et de les dclarer lorsque le libell utilis pour les
exprimer est suffisamment clair pour justifier une telle dclaration. On ne doit
pas permettre que ces droits saffaiblissent, soient ngligs ou deviennent
futiles22.
Pour ce qui est du nombre pertinent, cela ne revient pas dire quil faut attribuer
cette disposition une interprtation qui ne soit pas supporte par le texte, mais
seulement quil importe, en cas dambigut, de retenir le sens permettant le mieux de
raliser son objet23. Lincertitude qui a pu rgner quant lapplication de cette
mthode aux droits linguistiques24 a t leve en 199925, et il est maintenant clair que
cest linterprtation qui permettra le mieux de prserver et promouvoir les deux
langues officielles du Canada et leur culture respective qui devra guider les tribunaux
dans le choix du test numrique appliquer.
Ceci dit, le texte de larticle 23 qui dfinit le nombre pertinent est rdig au temps
indicatif prsent plutt qu lindicatif futur ou au conditionnel : les citoyens ont le
droit du moment quils satisfont lune des exigences des deux premiers
paragraphes. En effet, la prestation de linstruction sur les fonds publics est justifie
du moment que le nombre des enfants des citoyens qui ont ce droit est suffisant
[nos italiques]. Le texte ne semble donc pas exiger que ces citoyens exercent leur
droit ou quils aient tmoign un tel dsir avant de considrer leurs enfants dans le
calcul du nombre suffisant : il ne fait pas rfrence un nombre qui pourra tre
suffisant. Par consquent, une analyse littrale du paragraphe 23(3) suggre fortement
que le nombre pertinent est celui des enfants des citoyens canadiens qui ont le droit et
non celui des citoyens qui sen prvaudront en dfinitive26. Comme le mentionne le
professeur Foucher, il est heureux de noter que le constituant, dans sa formulation,
sest explicitement cart dun concept de demande importante comme il apparat au
paragraphe 20(1) de la Charte27. Celui-ci ajoute, en ce qui concerne la dfinition de la
minorit selon larticle 23, que la Charte semble employer le terme dans un sens
315 la p. 337, 122 D.L.R. (4e) 1, juge en chef Lamer ; Gosselin c. Qubec (P.G.), [2002] 4 R.C.S.
429, 221 D.L.R. (4e) 257, 2002 CSC 84 au para. 214, juge Bastarache.
22 Renvoi manitobain (C.A.), supra note 18 au para. 65.
23 Voir R. c. Compagnie Immobilire BCN Lte, [1979] 1 R.C.S. 865 la p. 872, 97 D.L.R. (3e)
238 ; Reference re Education Act of Ontario and Minority Language Education Rights (1984), 47
O.R. (2e) 1, 10 D.L.R. (4e) 491 la p. 525 (C.A.). Voir aussi Gatan Migneault, Linterprtation des
droits linguistiques (2003) 82 R. du B. can. 191.
24 Voir Socit des Acadiens du Nouveau-Brunswick c. Association of Parents for Fairness in
Education, [1986] 1 R.C.S. 549 la p. 578, 27 D.L.R. (4e) 406.
25 Voir R. c. Beaulac, [1999] 1 R.C.S. 768 la p. 791, 173 D.L.R. (4e) 193 ; Arsenault-Cameron c.
le-du-Prince-Edouard, [2000] 1 R.C.S. 3, 181 D.L.R. (4e) 1, 2000 SCC 1 au para. 27 [Arsenault-
Cameron (C.S.C.)]. Voir aussi Denise G. Raume, The Demise of the Political Compromise
Doctrine : Have Official Language Use Rights Been Revived ? (2002) 47 R.D. McGill 593.
26 Voir notamment Raume et Green, supra note 8 aux pp. 801-802.
27 Foucher, Acadiens, supra note 8 la p. 117.
658
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 48
purement numrique28. En dautres mots, les alinas 23(3)a) et b) nexigeraient pas
lvaluation dun certain lment subjectif, dont la volont ou le dsir de survivre, qui
se traduirait en une quelconque demande du service. Ce nest pas peu dire considrant
que le projet de loi C-60, dpos par le gouvernement fdral en 1978, prvoyait
clairement que lexercice du droit serait assujetti lavis [du pre ou de la mre] de
son intention dexercer son droit29, formule qui a t abandonne.
Lier lexercice du droit scolaire un concept de demande est une pratique qui
semble contraire son caractre rparateur. Le contexte historique suggre que
larticle 23 a t adopt pour contrer le fait que depuis la Confdration, plusieurs
provinces, sinon lensemble, ont adopt des mesures qui limitaient grandement,
lorsquelles ne linterdisaient pas totalement, linstruction dans la langue de la
minorit30, entranant ainsi une priode dassimilation. Cette garantie cherche donc
donner un outil aux minorits pour tenter de remdier la situation. En y incluant le
critre du nombre suffisant, le constituant dsirait dj restreindre la porte de ce droit
et les contraintes quil impose aux lgislatures31. Or, exiger quune demande soit
dmontre en plus dun nombre suffisant denfants a pour effet de soumettre
lvaluation du droit une double restriction. La premire est lexistence dune
communaut de langue minoritaire suffisamment large pour justifier le droit et la
deuxime est limposition dune volont communautaire suffisamment forte pour
entraner une demande justifiant la dpense32.
28 Ibid. la p. 103.
29 Gouvernement du Canada, Le projet de loi sur la rforme constitutionnelle : texte et notes
explicatives, Ottawa, 1978, para. 21(2).
30 Voir Quebec Protestant School Boards, supra note 6 la p. 79.
31 Voir Raume et Green, supra note 8 aux pp. 789-90. La question du nombre suffisant a fait lobjet
dun dbat srieux lAssemble lgislative du Nouveau-Brunswick au moment dadopter les
paragraphes 16(2) 20(2) de la Charte. Les membres de lopposition ont demand une disposition
pour protger le droit des no-brunswickois de recevoir une instruction dans leur langue,
indpendamment du nombre. LAssemble lgislative du Nouveau-Brunswick dcidait alors dajouter
un paragraphe (4) larticle 23, applicable cette province uniquement. Voir Nouveau-Brunswick,
Assemble Lgislative, Journal des dbats, no 1-2 (31 mars et 1, 2, 8, 10, 14 avril 1981). Le fdral a
vraisemblablement utilis son veto puisque cette proposition ne sest pas retrouve dans le texte final.
Nanmoins, le Nouveau-Brunswick revenait la charge en 1993 puisque lun des objets du
paragraphe 16.1(1) de la Charte vise certainement contourner lexigence numrique de larticle 23
en ce qui concerne les institutions denseignement.
32 Voir Raume et Green, ibid. aux pp. 796-803. Ces auteurs prennent la position que le critre
numrique ne se fonde pas sur une considration financire lie la production du bien public
(public good) quest lducation. Avec gard, il semble que la position de la Cour suprme,
lorsquelle affirme que lexigence du nombre requiert lvaluation de deux types de considrations,
pdagogique et financire, est mieux fonde. La critique du propos de la Cour suprme en lespce ne
relve pas de cette affirmation mais plutt de celle dappliquer ce raisonnement jusqu exiger la
dmonstration dune demande suffisante (personnes qui utiliseront les structures) plutt que limiter
lanalyse au nombre denfants des citoyens qui ont le droit. Raume et Green semblent pourtant
accepter le fait que la contrainte financire est implicite au critre numrique. la p. 789, ils
affirment :
2003]
G. MIGNEAULT PROPOS DU NOMBRE PERTINENT
659
Lune des multiples sources de lassimilation quont subie les minorits
linguistiques du Canada a t laction des gouvernements provinciaux, et lexigence
de la dmonstration dune demande suffisante quant lenseignement dans la langue
de la minorit pourrait prcisment avoir des consquences nfastes long terme sur
lexercice de ce droit. Par exemple, les gouvernements pourront maintenir des
structures qui continueront dinciter subtilement les minorits se diriger vers les
tablissements de la majorit, et ils seront peu enclins promouvoir un rel usage de
la langue de la minorit dans les institutions denseignement puisquune telle pratique
entrane invitablement un ddoublement33. Dans un arrt rcent, la Cour suprme a
dailleurs reconnu que le critre numrique de larticle 23 rend les droits garantis
linaction ou aux atermoiements des
particulirement vulnrables
gouvernements. Le risque dassimilation et, par consquent, le risque que le
nombre cesse de justifier la prestation des services augmentent avec les
annes scolaires qui scoulent sans que les gouvernements excutent les
obligations que leur impose lart. 23. [] Si les atermoiements sont tolrs,
lomission des gouvernements dappliquer avec diligence les droits garantis par
lart. 23 leur permettra ventuellement de se soustraire aux obligations que leur
impose cet article34.
De plus, la majorit linguistique est consciente que chaque tudiant qui sinscrit dans
le systme denseignement de la minorit soustrait de ses propres institutions un
financement proportionnel. Par consquent, placer la majorit en charge de
linstruction de la minorit soulve certainement une proccupation lgitime de
conflit dintrt35, et lier le service la demande ne fait que la renforcer.
Numbers are relevant to minority language instruction rights at two levels. First, the
diffuse cultural benefits which find their source in education constitute a public good
for the entire community and require the participation of many to sustain it. Second, the
more immediate benefits of minority language education constitute a shared good for
the children who participate.
Utiliser un concept dconomie publique (bien public) et exiger la participation de plusieurs pour le
supporter semblent faire entrer les considrations financires dans le critre numrique. Sur ce sujet,
voir Gatan Migneault, Vers une thorie gnrale de lart. 23 : le critre du nombre suffisant (1999)
2 R.C.L.F. 257 la p. 267 (les exigences de service et de financement ne sont pas propres larticle
23. Ce sont des facteurs que toute lgislature doit considrer peu importe quelle envisage des services
la minorit ou la majorit) [Migneault, Thorie gnrale].
33 Voir par ex. Pierre Patenaude, Les droits linguistiques au Canada : de lintolrance lutopie
(1992) 41 R.D. U.N.-B. 159 la p. 160, lorsquil affirme, en discutant de larticle 23, que force est de
constater que lexprience canadienne nous enseigne que, dans plusieurs provinces anglophones, on
ne fait pas defforts excessifs pour rendre lcole franaise accessible aux minoritaires.
34 Doucet-Boudreau (C.S.C.), supra note 7 au para. 29. Voir galement Migneault, Thorie
gnrale, supra note 32 aux pp. 284-85.
35 Voir par ex. Goudreau v. Falher Consolidated School District No. 69 (1993), 141 A.R. 21, [1993]
4 W.W.R. 434 (C.A.), dont les vnements relats dmontrent que le conseil scolaire anglophone
semblait trs rticent sassurer que la minorit reoive une instruction adquate. Il est possible den
dire autant des faits relats dans Piette v. Sault Ste. Marie Board of Education, [1989] O.J. no 1959
(C.S. Ont.) (QL). Voir aussi Pierre Foucher, Les droits scolaires des minorits linguistiques dans
660
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 48
La pression pourrait tre toute autre si les tribunaux foraient les gouvernements
regarder uniquement le nombre denfants de parents qui ont le droit et de fixer le
niveau du droit en consquence. Ainsi, les autorits provinciales raliseraient
rapidement que les pratiques actuelles entranent une sous-utilisation des structures de
la minorit (puisquune bonne partie de leurs membres continuent dutiliser celles de
la majorit) un frais pour le public dautant suprieur. Il deviendrait donc clairement
avantageux de rellement promouvoir lenseignement dans la langue de la minorit
afin dinciter le plus grand nombre dayants droit participer dans les programmes
tablis leur bnfice et ainsi viter les gaspillages considrables qui dcoulent de la
sous-utilisation de leurs tablissements.
En outre, une valuation qui ne se limite pas au nombre suffisant et qui a pour
effet dimposer une restriction additionnelle au droit linstruction dans la langue de
la minorit en exigeant la dmonstration dune demande suffisante est contraire au
texte de la garantie. Il importe de noter que cette question a t tranche par la Cour
suprme sans mme tudier les termes de la disposition ni lobjet qui la caractrise.
Ce faisant, la Cour dmontrait une sympathie lgitime envers les gouvernements qui
sont responsables des deniers publics, et ceux-ci sen tirent consquemment bon
compte alors que les minorits se voient imposer un double fardeau, dabord dans
lexigence numrique puis dans la dmonstration dune demande suffisante. Ce choix
mthodologique nglige toutefois le contexte historique et le caractre rparateur de
larticle 23, au dtriment des minorits linguistiques provinciales.
Ceci dit, le professeur Foucher suggre que lexigence dune demande serait une
limite justifiable en vertu de larticle 1 de la Charte. En discutant de la situation au
Nouveau-Brunswick, en 1983, o un rglement scolaire exigeait la cration dun
conseil scolaire suite la demande de parents reprsentant trente enfants ou plus, il
crivait :
Si elle se justifie au plan administratif en garantissant que les efforts des
pouvoirs publics pour satisfaire une demande porteront des fruits, cette mesure
reprsente nanmoins une restriction assez svre lexercice par les citoyens
de leurs droits constitutionnels. La Charte ne prcise pas quant elle si le droit
confr aux paragraphes 23(1) et (2) sexerce seulement pour les parents qui
ont des enfants dge scolaire. Bien sr, cette exigence pourrait, et sans doute
juste titre, tre considre comme une limite raisonnable dans le cadre de
larticle 1 de la Charte ; mais si elle na peu de consquence au Nouveau-
Brunswick en 1983, o se manifeste encore une volont de prserver le fait
franais, il nen sera peut-tre pas toujours ainsi, et ce nest certes pas le cas
dans dautres provinces o la minorit francophone est plus faible. Lier
lexercice des droits scolaires lexigence dune demande et dune garantie que
les demandeurs entendent ensuite renier leur libre choix de la langue
denseignement de leurs enfants et les envoyer, pour la dure complte de leurs
Grald-A. Beaudoin et Errol P. Mendes, dir., Charte canadienne des droits et liberts, 3e d.,
Montral, Wilson & Lafleur, 1996, 941 la p. 969.
2003]
G. MIGNEAULT PROPOS DU NOMBRE PERTINENT
661
tudes, linstitution demande, revient cerner et restreindre lexercice de
droits constitutionnels des conditions non prvues dans la Charte36.
En effet, en appliquant lapproche propose ailleurs37, il est possible de constater que
la formule pour calculer le nombre pertinent (moyen terme entre demandes relle et
potentielle) ne dpend pas du critre numrique, ni ne sert tablir le niveau du droit.
Il sagit dun lment pouvant se comparer la langue de lenfant38 ou la quantit
denseignement dispenser dans la langue de la minorit39 et qui pourrait tre sujet
larticle 1 de la Charte. Nempche que si une telle mesure doit tre justifie, il
revient aux gouvernements den dmontrer la pertinence en appliquant le test nonc
dans R. c. Oakes40. Il importe de maintenir les deux tapes analytiquement distinctes,
ne serait-ce quen raison de la diffrente attribution du fardeau de la preuve41 qui en
dcoule. La Cour suprme ne sest toutefois pas adonne une telle analyse
lorsquelle a tranch la question dans Mahe. En effet, celle-ci a plutt incorpor la
limite mme la dfinition du droit.
Il y a galement lieu de distinguer la question du nombre de la ncessit
dinformer les gouvernements quun besoin en enseignement dans la langue de la
minorit se fait sentir. Tout dabord, le terme demande peut dsigner plusieurs
choses. Les tribunaux semblent habituellement lutiliser dans son sens conomique
lorsquils traitent du paragraphe 23(3), en ce sens que la demande doit justifier une
dpense. Toutefois, la notion de demande peut aussi rfrer une requte, une
revendication, faire connatre un besoin, etc. Il serait irraliste en effet dexiger que
les reprsentants de ltat tudient annuellement chacun des foyers dans les provinces
afin de connatre quelle communaut linguistique chacun sidentifie. Par
consquent, il semble invitable que les acteurs gouvernementaux veuillent attendre
quune requte soit faite (cest–dire quils soient informs dun besoin) avant de se
lancer dans une valuation dmographique complte et la construction dcoles. Mais
cela implique galement que mme si cette requte ntait faite que par un parent
reprsentant un seul lve, les reprsentants du gouvernement auraient alors
senqurir auprs de la population et entreprendre les dmarches subsquentes afin de
dterminer le nombre denfants en jeu, tablir si ce nombre justifie un droit selon
larticle 23 et fixer la porte concrte de ce droit le cas chant. Ce nest pas dire
quun seul lve serait suffisant pour justifier linstruction dans la langue de la
minorit, mais seulement que le gouvernement, ayant t conscientis dun besoin
36 Foucher, Acadiens, supra note 8 aux pp. 143-44.
37 Voir Migneault, Thorie gnrale, supra note 32 aux pp. 285-91.
38 Voir Michel Bastarache, Les droits scolaires des minorits linguistiques provinciales : larticle 23
de la Charte canadienne des droits et liberts dans Grald-A. Beaudoin et Edward Ratushny, dir.,
Charte canadienne des droits et liberts, 2e d., Montral, Wilson & Lafleur, 1989, 757 la p. 762.
Voir aussi Migneault, Thorie gnrale, ibid. aux pp. 288-89.
39 Voir Mahe, supra note 2 la p. 394. Voir aussi Migneault, Thorie gnrale, ibid. la p. 288.
40 [1986] 1 R.C.S. 103, 26 D.L.R. (4e) 200.
41 Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143 la p. 178, 56 D.L.R. (4e) 1.
662
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 48
potentiel, pourrait sassurer que le droit de la communaut soit respect42. Une
demande (requte) dans ce contexte semblerait effectivement tre une limite
raisonnable, mais elle doit tre distingue du concept conomique de demande,
demande suffisante en loccurrence (qui, comme nous avons argu, va lencontre du
texte et de lobjet de larticle 23). videmment, si un gouvernement dcidait de ne
pas considrer la requte ainsi faite, il obligerait les parents se pourvoir devant les
tribunaux (mme sil sagissait des parents dun seul enfant). Les ayants droit seraient
alors tenus de faire la preuve du nombre en comptant les enfants des citoyens
canadiens qui ont le droit, mais ils nauraient pas dmontrer une demande
suffisante.
Par ailleurs, une dcision rcente a mis une emphase particulire sur le fait que la
protection de larticle 23 est individuelle plutt que collective43. Il ne serait donc pas
ncessaire de constater un consensus auprs des parents avant de pouvoir procder
avec larticle 23. Pour arriver une telle conclusion, le juge LeBlanc sinspire des
propos du juge en chef Lamer dans le Renvoi relatif la Loi sur les coles publiques
(Man.), art. 79(3), (4) et (7) :
Il faut se rappeler que les droits prvus par lart. 23 sont confrs
individuellement aux parents appartenant un groupe linguistique minoritaire.
La jouissance de ces droits nest pas lie la volont du groupe minoritaire
auquel ils appartiennent, ft-elle celle de la majorit de ce groupe, mais
seulement au nombre denfants suffisant44.
Le propos semble avoir t accept par la Cour suprme dans sa plus rcente dcision
en la matire45. Un tel argument est galement transposable en lespce. Relier
lexercice du droit au nombre de personnes qui se prvaudront en dfinitive de
ltablissement et du programme envisags introduit un concept collectif dans un
droit autrement individuel. En dautres mots, on remet une majorit des ayants droit
lautorit de dcider ce qui adviendra de lensemble de la communaut. Par exemple,
42 Les motifs du juge LeBlanc dans la dcision Doucet-Boudreau v. Nova Scotia (Department of
Education) (2000), 185 N.S.R. (2e) 246 (S.C.) [Doucet-Boudreau (S.C.)], semblent suggrer quun
gouvernement devrait prendre des mesures afin de sassurer que les exigences du droit linstruction
dans la langue de la minorit soient rencontres lorsquil est conscient dun besoin potentiel. Ou du
moins, cela semble tre un facteur que les tribunaux peuvent considrer en rendant leurs dcisions. Au
para. 216, le juge LeBlanc crit :
During the last 18 years, the Department did not determine if the regions covered in the
Application met the lower or upper end of the numbers warrant test to determine if
s. 23 parents should be offered their own homogeneous facilities. In fact, there is no
evidence before me to indicate that the Department commissioned any studies for this
period to determine the effect, positive or otherwise, of providing homogeneous
programs and facilities to students of grades primary to 8 only.
Par consquent, loisivet des gouvernements semble tre dconseille lorsquils sont conscients dun
besoin potentiel.
43 Voir Doucet-Boudreau (S.C.), ibid. aux para. 29, 212-13.
44 Supra note 8 la p. 862.
45 Voir Doucet-Boudreau (C.S.C.), supra note 7 aux para. 39, 65.
2003]
G. MIGNEAULT PROPOS DU NOMBRE PERTINENT
663
dans un contexte hypothtique, les parents de cinq enfants pourraient se voir refuser
le droit linstruction dans leur langue sur les fonds publics car les parents des 450
autres ont dcid de ne pas sen prvaloir46. Ceci ne semble pas tre un rsultat
conforme lobjet de larticle 23.
Comme il sera discut plus bas, la mthodologie adopte par la Cour suprme
savre poser plus de difficults quelle nen a rsolues. Elle est ce point
impraticable que dans Arsenault-Cameron c. le-du-Prince-Edouard47, la Cour sest
limite dfinir le nombre pertinent comme se situant entre 49 et 155. Ce point a t
critiqu comme suit :
Naurait-il pas t plus appropri de tenter de le cerner davantage, ou du moins
de traiter des facteurs pouvant influencer lvolution du nombre dinscriptions
vers le nombre de personnes qui se prvaudront en dfinitive du programme et
des tablissements envisags au lieu de sarrter sur un intervalle aussi
considrable que 49 et 155 ? Ny a-t-il pas de bonnes raisons de croire que le
niveau du droit pour 50 tudiants serait substantiellement diffrent de celui
justifiable pour trois fois ce nombre48 ?
Les juges ont srement compris quune telle analyse relve surtout de conjectures
statistiques49, domaine dans lequel les tribunaux ont peu dexpertise. En fait, mme
pour les spcialistes, lanalyse statistique demeure un jeu de probabilits qui prdit
plutt maladroitement le futur. La Cour a candidement admis ce point dans Mahe : Il
sera normalement impossible de connatre le chiffre exact, mais on peut en avoir une
ide approximative en considrant les paramtres dans lesquels il doit sinscrire50. Il
est difficile dimaginer comment cette incertitude jouera en faveur des minorits,
surtout lorsquil est habituellement possible de connatre avec assez de prcision quel
est le nombre denfants des parents qui peuvent bnficier de ce droit51.
La mthodologie adopte par la Cour suprme en ce qui concerne le calcul du
nombre pertinent est donc difficilement conciliable avec le texte et lobjet de larticle
23. Bien que la Cour semble avoir adopt une interprtation librale pour lensemble
de cette disposition, cela ne semble toutefois pas tre le cas pour la question du
nombre suffisant. Pourtant, le libell est relativement clair et prcis : on considre le
46 Cest pratiquement ce qui est arriv dans Lavoie, supra note 15, inf. en partie par (1989), 91
N.S.R. (2e) 184, 58 D.L.R. (4e) 293 (S.C. (A.D.)), o les parents de 50 enfants ont failli perdre leur
droit pour cause que les parents de la balance des 429 enfants ont dcid de ne pas sen prvaloir.
47 Supra note 25.
48 Gatan Migneault, Arsenault-Cameron : une occasion manque (2000) 45 R.D. McGill 1023
la p. 1032 [Migneault, Arsenault-Cameron].
49 Voir Migneault, Thorie gnrale, supra note 32 aux pp. 277-78.
50 Supra note 2 la p. 384. Voir aussi le Renvoi manitobain, supra note 8 la p. 858
51 Voir par ex. deux tudes dAngline Martel : Commissariat aux langues officielles, Les droits
scolaires des minorits de langue officielle au Canada : de linstruction la gestion, Ottawa,
Commissariat aux langues officielles, 1991 ; Commissariat aux langues officielles, Droits, coles et
communauts en milieu minoritaire, 1986-2002 : analyse pour un amnagement du franais par
lducation, Ottawa, Commissariat aux langues officielles, 2001.
664
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 48
nombre denfants des citoyens canadiens qui ont le droit, sans avoir vrifier sils
lexercent effectivement. Ce nest pas un point sur lequel les minorits peuvent se
fliciter davoir obtenu la faveur des tribunaux52.
De toute vidence, une interprtation qui prendrait en compte uniquement le
nombre denfants dayants droit naurait pas pour effet dliminer la condition
numrique, et le tribunal devrait continuer se demander si un nombre en particulier
devrait justifier un certain niveau du droit. Certes, il nest pas question ici dliminer
ou de transfrer le fardeau de preuve qui pse actuellement sur les demandeurs ; une
minorit contrainte recourir aux tribunaux devra garder lobligation de dmontrer la
violation de son droit avec tout ce que cela implique. Cependant, comme il a dj t
mentionn, une application fidle du texte de loi liminerait au moins lobligation de
dmontrer lexistence dune demande suffisante pour le service propos. Adapter
lchelle variable en fonction de la juste interprtation nest rien compar une
approche que les tribunaux ont peine appliquer et qui impose un fardeau additionnel
aux requrants cherchant se prvaloir de la protection. Mme si la Cour suprme a
tent de diluer les consquences de la position quelle a adopte53, cela demeure une
exigence que lon impose aux demandeurs alors que le texte de larticle 23 ne le
prvoyait pas.
II. Considrations pratiques
Tel que mentionn en premire partie, lapproche mthodologique que la Cour
suprme a impose soulve des difficults de tailles. Jusqu prsent, les tribunaux
ont jongl avec le concept et, dans la mesure du possible, ont plutt tent de lviter.
En commenant par laffaire Mahe, la preuve dmontrait que 242 lves taient
inscrits lcole en question. Ce chiffre reprsentait le nombre rel. Les appelants
avaient produit une preuve du nombre potentiel quils estimaient slever 3 750
tudiants54. La Cour semble avoir uniquement considr le nombre rel (242) en
affirmant quil justifiait une cole avec un programme permanent dinstruction55 et
un certain degr de gestion et de contrle56. Pour ce qui est du nombre potentiel, la
Cour sest limite affirmer que si les chiffres rels devaient tre suprieurs la
52 Bien que ne traitant pas spcifiquement du critre du nombre pertinent, au moins deux auteurs
semblent daccord que la Cour suprme aurait pu en faire davantage dans Mahe et le Renvoi
manitobain. Voir Pierre Foucher, Mahe c. Sa Majest la Reine de lAlberta (1990) 69 R. du B. can.
570 ; Benot Pelletier, Le renvoi relatif la Loi sur les coles publiques du Manitoba (1993) 25 R.D.
Ottawa 81. Pour une critique gnrale de larrt Arsenault-Cameron, voir Migneault, Arsenault-
Cameron, supra note 48.
53 Dans Arsenault-Cameron (C.S.C.), supra note 25 au para. 34, la Cour crit : La province ne peut
pas se soustraire son obligation constitutionnelle en invoquant une preuve numrique insuffisante,
surtout si elle nest pas prte faire ses propres tudes ni recueillir et prsenter dautres lments de
preuve sur la demande connue et ventuelle.
54 Voir Mahe, supra note 2 aux pp. 386-89.
55 Ibid. la p. 387.
56 Ibid. la p. 388.
2003]
G. MIGNEAULT PROPOS DU NOMBRE PERTINENT
665
demande prvue, il pourrait tre ncessaire toutefois de rexaminer la question de
savoir si le niveau appropri de gestion et de contrle exige la cration dun conseil
scolaire indpendant de la minorit linguistique57. Cette question tait cependant
explicitement en litige58 ; il lui suffisait simplement dappliquer le test quelle-mme
avait formul afin de la rsoudre dfinitivement.
Si la Cour suprme avait mis lemphase sur le nombre denfants dayants droit
Edmonton, sa conclusion aurait pu tre fort diffrente. Il semble en effet faire peu de
doute que la communaut francophone dEdmonton tait relativement importante59.
Dj avec lcart existant entre 3 750 tudiants potentiels et 242 tudiants rels, le
message aurait d tre clair quil y avait un problme en matire dinstruction dans la
langue de la minorit dans cette agglomration ( peine un peu plus de six pour cent
des tudiants admissibles frquentaient lcole franaise). Inutile de dire que la taille
de la population cible justifiait un effort bien au-del des 242 lves inscrits. Il nest
cependant pas clair si la Cour a pris en compte ce facteur dans les motifs de son
jugement. Autrement, la Cour aurait pu rsoudre les questions poses plutt que les
laisser ouvertes, forant ainsi la minorit tout recommencer du dbut si le contexte
devait changer.
Encore, dans le Renvoi manitobain, la Cour suprme a russi viter lpineuse
question de savoir quel est le nombre de personnes qui se prvaudront en dfinitive
du programme ou de ltablissement envisag. Alors que les inscriptions slevaient
5 617 tudiants (nombre rel), la preuve fixait le nombre potentiel aux alentours de
18 97560. Lcart entre le nombre rel et le nombre potentiel dtudiants tait encore
une fois considrable. La Cour a utilis le dnominateur commun le plus bas61, soit
5 617, ce qui a essentiellement eu pour effet dentriner lapproche prne par
lintim dans Mahe, soit une considration strictement base sur le nombre
dinscriptions.
Larrt Arsenault-Cameron (C.S.C.)62 semble avoir dvi subtilement de la
mthode applique dans Mahe et le Renvoi manitobain. Dabord, la Cour suprme a
rappel que le critre numrique doit considrer deux lments, cest–dire la
demande connue et le nombre total de personnes qui pourraient ventuellement se
57 Ibid. la p. 389.
58 Ibid. la p. 350 (les appelants soutiennent que lart. 23 garantit Edmonton le droit la
gestion et au contrle dune cole de la minorit linguistique, cest–dire le droit une cole
francophone dirige par un conseil scolaire francophone) et la p. 355 ([a]u cur du prsent
pourvoi est lassertion des appelants que lexpression tablissements denseignement de la minorit
linguistique employe lal. 23(3)b) comprend ladministration par des conseils scolaires distincts).
59 En dpassant le simple nombre denfants, les donnes discutes dans cette cause indiquent quil y
avait 2 948 ayants droit (ibid. la p. 386), parents denviron 4 127 enfants de moins de 20 ans (ibid.
la p. 387), soit une communaut denviron 7 075 individus au total.
60 Voir supra note 8 la p. 858.
61 Ibid.
62 Supra note 25.
666
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 48
prvaloir du service63. Cependant, alors que la question se posait directement, la
Cour sest quand mme garde de cerner davantage le nombre pertinent et sest
contente dutiliser lintervalle 49 15564. Un lment nouveau dans cette dcision,
toutefois, est la critique que la Cour adresse aux gouvernements qui ne produisent
aucune preuve afin de contester celle avance par la minorit :
Mme si les demandeurs doivent tablir leurs droits en vertu de lart. 23, y
compris la justification par le nombre, il nest pas possible pour les titulaires
dun droit de minorit dobtenir des renseignements plus prcis et plus complets
sur les prvisions dinscriptions que ceux prsents en lespce, pas plus quil
nest raisonnable de leur en demander plus. La province a lobligation de
promouvoir activement des services ducatifs dans la langue de la minorit et
daider dterminer la demande ventuelle. Cette obligation est en fait incluse
lal. 7(1)(b) de la School Act et a t reconnue par le Renvoi relatif la Loi
sur les coles publiques (Man.) […]. La province ne peut pas se soustraire son
obligation constitutionnelle en invoquant une preuve numrique insuffisante,
surtout si elle nest pas prte faire ses propres tudes ni recueillir et
prsenter dautres lments de preuve sur la demande connue et ventuelle65.
Des propos similaires ont t formuls par le juge LeBlanc dans larrt Doucet-
Boudreau v. Nova Scotia (Department of Education)66. Celui-ci semble galement
davis que loisivet des gouvernements est dconseiller67. Nempche que ce sera
habituellement le rle de la minorit de dmontrer lexistence dune demande
suffisante. Cette position na donc pas limin le fardeau qui lui revient dtablir
quelle est suffisamment dynamique et vibrante pour justifier lexercice dun droit
financ par les fonds publics.
En introduisant le critre numrique larticle 23, le constituant semblait, selon la
formulation de la disposition, vouloir imposer comme critre premier celui de la taille
de la communaut et non celui de la demande pour le service. Le professeur Magnet
accepte cette alternative comme une interprtation plausible :
Another way to interpret section 23 is to argue that the numbers
contemplated may transcend experienced demand. The relevant numbers may
simply refer to the numbers of the minority considered as a percentage of
regional population. Section 23(3) says nothing about determining sufficiency
of numbers by parental requests. It says only that the right to minority-language
educational facilities arises when the numbers of qualified children so
warrants. Thus, even if the number of qualified parents requesting French
education is less than twelve, or even five students in each class, one might still
63 Ibid. au para. 32.
64 Cette position a dj t critique dans Migneault, Arsenault-Cameron, supra note 48 aux pp.
65 Voir Arsenault-Cameron (C.S.C.), supra note 25 au para. 34.
66 Supra note 42.
67 Voir galement Doucet-Boudreau (C.S.C.), supra note 7 aux para. 29, 38-39, qui semble entriner
1030-32.
ces propos.
2003]
G. MIGNEAULT PROPOS DU NOMBRE PERTINENT
667
argue that a sufficient minority population base in a region should trigger the
right to a minority school68.
Il serait effectivement incongru de se retrouver en prsence dune communaut
de langue minoritaire numriquement importante et de ne pas reconnatre de ce fait-
mme un droit linstruction dans la langue de la minorit. Cest un lment que
semble avoir utilis la Cour suprme dans Arsenault-Cameron (C.S.C.) :
institutions culturelles de
Le ministre a accord une certaine importance lenvironnement culturel que
procure lcole vangline pour les lves individuellement. Il a signal aussi
lexistence de plusieurs
langue franaise
Summerside, mais cela pour tayer la proposition selon laquelle un
tablissement de langue franaise tait inutile au dveloppement culturel de la
communaut minoritaire. notre avis, cette interprtation est incompatible
avec celle qui a t adopte dans larrt Mahe. En fait, lexistence dinstitutions
culturelles Summerside fait ressortir lincongruit de labsence dcole cet
endroit et ne peut pas servir tayer largument avanc par le ministre69.
Par consquent, les juges semblent considrer lexistence dinstitutions culturelles
Summerside comme une indication de la taille suffisante de la communaut pour y
justifier une mesure du droit linstruction dans la langue de la minorit. Ce propos
laisse croire que la Cour a chang quelque peu lemphase sur laquelle lanalyse doit
porter et quelle revient vers ce que la Constitution avait prvu initialement, soit le
nombre dtudiants de parents qui ont un droit mme sils ne lexercent pas
ncessairement. Contrairement au nombre rel de 242 dans Mahe, les 49 inscriptions
Summerside ne semblent pas avoir pris une place aussi prpondrante dans les
motifs de la Cour. Cependant, ce mouvement trs subtil vers la communaut se perd
dans lemphase que les juges Major et Bastarache ont plac sur le droit de gestion70.
En procdant ainsi, la Cour a vit lessentiel des questions que soulevait le pourvoi71.
Un tribunal, un gouvernement ou un conseil scolaire appel traiter de la
question du nombre suffisant devrait dabord mettre lemphase sur lexistence dune
communaut minoritaire et son importance. Pour ce qui est du gouvernement ou dun
conseil scolaire, cette valuation pourrait se faire de faon pro-active ou suite une
requte provenant de la communaut, un peu comme ces organismes font dj dans
le cadre de leur planification habituelle. Lvaluation des besoins se ferait en fonction
du nombre denfants dayants droit. Il suffirait ensuite aux autorits de promouvoir
suffisamment lenseignement dans la langue de la minorit pour assurer une
utilisation efficiente des tablissements. Invitablement, une communaut amorphe et
apathique aurait tendance moins utiliser ses institutions, particulirement si elles
sont mal situes et inadquates72, quune autre vibrante et dynamique, mais ceci
68 Joseph Eliot Magnet, Minority-Language Educational Rights (1982) 4 Sup. Ct. L. Rev. 195 la
p. 207.
69 Supra note 25 au para. 29.
70 Voir Migneault, Arsenault-Cameron, supra note 48.
71 Voir Arsenault-Cameron (C.S.C.), supra note 25 au para. 6 ; Migneault, ibid. la p. 1026.
72 Voir Lavoie, supra note 15.
668
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 48
devrait avoir peu de pertinence quant lexistence du droit. Le caractre rparateur de
larticle 23 exige dabord des gouvernements provinciaux quils reconnaissent
lexistence des communauts de langue minoritaire sur leur territoire, mme si
lhistoire a fait en sorte quelles sont maintenant rticentes demander leurs propres
services dducation.
Aprs avoir tabli la taille de la communaut dans un cas en particulier, la
question traiter ensuite est le genre dtablissement accorder. Une grosse
communaut pourra justifier une cole avec toutes les facilits habituellement
disponibles, ou encore un rseau dcoles primaires et secondaires selon les besoins,
alors quune communaut plus modeste ncessitera des arrangements adapts sa
mesure. Pour utiliser un exemple, les structures ncessaires pour une communaut
dont le nombre dlves admissibles est de cinquante seraient forcment diffrentes
dune autre communaut o les enfants des ayants droit frisent les quatre mille. La
nature de lanalyse ce niveau nest pas substantiellement diffrente de ce qui a dj
t formul quant lchelle variable. En fait, les difficults identifies par la Cour
suprme pour lidentification des besoins resteraient les mmes. Comme elle a
reconnu dans Mahe :
[L]expression nombre suffisant pour justifier ne donne pas aux tribunaux
une norme explicite dont ils peuvent se servir pour dterminer quels doivent
tre lenseignement et les tablissements appropris (compte tenu des
considrations [pdagogiques et financires] susmentionnes) dans chaque
situation donne. La norme devra tre prcise, avec le temps, par lexamen des
faits propres chaque situation soumise aux tribunaux mais, en rgle gnrale,
lanalyse doit se fonder sur les fins de lart. 23. En particulier, le caractre
rparateur de lart. 23 est important car il indique que larticle ne vise pas
garantir simplement le statu quo73.
Ce qui change, cest le nombre considr pour valuer les besoins. Le fait de
considrer la taille de la communaut au lieu de la demande suffisante na pas pour
effet dliminer toute considration pdagogique et financire. Il suffit simplement
dajuster lchelle variable la communaut plutt qu la demande.
En adoptant le nombre denfants des parents qui ont le droit plutt que le nombre
de ceux qui utiliseront en dfinitive les services, cela aurait en plus lavantage
dassurer une certaine consistance dans la prestation du droit. Comme il a t discut
ailleurs, la demande pour linstruction dans la langue de la minorit a tendance
fluctuer74. Lapproche propose en lespce aurait pu viter la situation dans
Arsenault-Cameron, o un programme dinstruction avait t offert pendant quelques
annes la communaut francophone de Summerside puis discontinu suite la
fermeture de la base militaire75. La composition communautaire est habituellement
73 Supra note 2 la p. 385.
74 Voir Migneault, Thorie gnrale, supra note 32 aux pp. 276-85.
75 Voir Arsenault-Cameron v. Prince Edward Island (1997), 147 Nfld & P.E.I.R. 308 aux pp. 329,
338 (P.E.I.S.C.).
2003]
G. MIGNEAULT PROPOS DU NOMBRE PERTINENT
669
assez stable comparativement la demande puisque celle-ci peut tre influence par
plusieurs facteurs trs subtils76. Il est vrai que les mouvements migratoires et les
transferts linguistiques peuvent transformer le visage dmographique dune rgion,
mais ceci sobserve plutt long terme.
En ce qui concerne la mise en oeuvre du droit, la Cour suprme a clairement
affirm que les gouvernements gardent la plus grande discrtion quant aux moyens
institutionnels mettre en place pour
leurs obligations
constitutionnelles77 : Lorsquil y a diverses faons de rpondre aux exigences, les
pouvoirs publics peuvent choisir le moyen de remplir leurs obligations78. Par
consquent, titre dillustration, pour cent tudiants, la province pourrait considrer
divers projets, en passant dune cole de dix classes de dix lves une cole de
quatre classes avec vingt-cinq lves dans chacune. Cest donc aux autorits
comptentes de planifier en fonction des contextes, mais le point de dpart devrait
demeurer lexistence dune communaut minoritaire et son importance.
satisfaire
Conclusion
En adoptant comme critre numrique le nombre de personnes qui se prvaudront
en dfinitive du programme ou de ltablissement envisag, la Cour suprme a
formul une approche qui nest pas conforme au texte de larticle 23 et qui ne semble
pas tre celle qui permettra de mieux raliser lobjet de la protection. Comme il a t
discut ailleurs, cette mthode pose des difficults destimation considrables79, en ce
quelle introduit un concept de demande suffisante pour un service dont loffre na pas
toujours t existante. De plus, comme laffirme le professeur Magnet, la demande
peut facilement tre refoule80 et dpend dailleurs de facteurs complexes et subtils. Un
76 Voir Commissariat aux langues officielles, Motivations en ce qui a trait aux choix scolaires chez
les parents ayants droit hors Qubec, Ottawa, Ministre des Travaux publics et Services
gouvernementaux du Canada, 1999.
77 Voir Mahe, supra note 2 la p. 393 ; Arsenault-Cameron (C.S.C.), supra note 25 au para. 52.
78 Mahe, ibid. la p. 376.
79 Voir Migneault, Thorie gnrale, supra note 32 aux pp. 277-78.
80 Voir Magnet, supra note 68 la p. 206 :
If the numbers test in section 23 were only to entrench the status quo, a request by
fifteen to twenty-five qualified parents should trigger the right to French instruction.
However, viewed as a remedial provision, section 23 must be deemed to change
something. This suggests that the right to minority-language instruction arises with
lesser numbers. On this view, it would appear that the right to minority-language
instruction will accrue under section 23 if requests are received from twelve, ten, eight
or even five qualified parents.
This view of section 23 links the numbers test to experienced demand. The problem
is that demand is easily suppressed. If it is clear to the local population that the
government resists providing minority-language education, many parents will not ask.
Many more will not ask unless the service is advertised or otherwise known to be
available. Courts should scrupulously avoid accepting evidence that demand is
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MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
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critre ax sur un concept de demande peut finalement constituer une source
dinstabilit dans la prestation du droit.
Les propos tenus dans Arsenault-Cameron (C.S.C.) semblent scarter subtilement
de lapproche formule dans les causes prcdentes, mais il est encore trop tt pour
conclure sils auront un impact rel sur lanalyse du nombre pertinent. Par cet arrt, la
Cour suprme peut tre perue comme re-dirigeant lemphase sur ce que la
Constitution avait originalement prvu, cest–dire lexistence dune communaut de
langue minoritaire viable. ce titre, la Cour semble avoir donn une certaine
importance lexistence des institutions de la minorit Summerside. Il faudra
attendre pour constater si les tribunaux continueront sur cette lance ou sils
reviendront au concept de demande suffisante, lequel na pas encore t dsavou par
la Cour suprme. Le juge LeBlanc, dans Doucet-Boudreau (S.C.), semble revenir vers
le nombre dinscriptions81. Cependant, celles-ci taient suffisamment leves pour
viter toute hsitation, sauf peut-tre pour le cas de lcole R.C. Gordon82, et
malheureusement la question na pas t traite en Cour suprme83. Par consquent, les
premires indications ne rvlent pas de changements majeurs dans la mthode
danalyse du nombre suffisant et la critique formule ci-dessus garde encore toute sa
pertinence.
insufficient unless minority-language education is actively offered. Until that happens,
experienced demand cannot be considered as a true reflection of demand for
constitutional purposes.
81 Supra note 42 aux para. 200-201.
82 Ibid. au para. 200. Cette cole nest pas mentionne au para. 201.
83 Voir Doucet-Boudreau (C.S.C.), supra note 7.
