Propositions de rforme pour une protection
des titulaires de cartes de dbit victimes de
transferts de fonds non autoriss
Marc Lacoursire*
Depuis les annes 1960, les nouvelles technologies
ont favoris lmergence de mcanismes de paiements
lectroniques. Outre les cartes de crdit, les relations
entre les metteurs de paiements et les consommateurs
ne font aucunement lobjet dune protection lgislative
au Canada et au Qubec, ntant rgies que par la
common law et le Code civil du Qubec. En 1992, le
Groupe de travail sur le transfert lectronique de fonds a
adopt le Code de pratique canadien des services de
cartes de dbit afin de protger les consommateurs qui
font usage de la carte de dbit au Canada et de rgir la
responsabilit des parties lors dun transfert de fonds non
autoris. Les contrats bancaires ont graduellement incorpor
les dispositions de ce code dapplication volontaire, mais ils
comportent plusieurs divergences par rapport ce dernier qui
savrent dfavorables pour le consommateur. Lexprience
du droit tranger, notamment aux tats-Unis et en Europe
(France, Belgique et Luxembourg), suggre des pistes de
solution pour combler les lacunes causes par cette
inadquation entre le Code de pratique canadien des
services de cartes de dbit et les contrats bancaires, et
encourager une intervention du lgislateur.
issuers and consumers
Since the 1960s, new technologies have favoured
the emergence of methods of electronic payment.
Except in the case of credit cards, the relationship
between payment
is not
statutorily regulated in Canada and Quebec; it is only
subject to the common law and to the Civil Code of
Qubec. In 1992, The Electronic Funds Transfer
Working Group developed the Canadian Code of
Practice for Consumer Debit Card Services, in order to
protect consumers using debit cards in Canada and to
allocate responsibility between the parties in cases of
unauthorized funds transfers. This voluntary code has
been gradually implemented in banking contracts, but
these contracts frequently diverge from the code to the
consumers detriment. The experience of foreign law,
in America, France, Belgium, and
particularly
Luxembourg, offers potential solutions
the
inadequacy of the Canadian Code of Practice for
Consumer Debit Card to banking contracts and to
encourage an intervention of the legislator.
for
* Avocat, professeur la Facult de droit de lUniversit Laval et membre du Centre dtudes en
droit conomique (CD) de la Facult de droit de lUniversit Laval. Lauteur tient remercier le
professeur Arthur Oula pour ses commentaires et Mme Romy Daigle pour sa collaboration. Lauteur
dsire remercier la Fondation du Barreau du Qubec pour le financement de cet article. Sous rserve
dune indication contraire quant la date daccs, le contenu des sites Internet cits dans le prsent
article a t vrifi en date du 31 mai 2008.
Marc Lacoursire 2009
Mode de rfrence : (2009) 54 R.D. McGill 91
To be cited as: (2009) 54 McGill L.J. 91
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
92
Introduction
I. Lenvironnement juridique des cartes de dbit au Canada
A. Les lgislations sur la protection du consommateur
1. La lgislation fdrale
a. La Loi sur les banques
b. LAssociation canadienne des paiements
2. La lgislation provinciale
a. Le droit canadien-anglais
b. La Loi sur la protection du consommateur du Qubec
B. Le Code de pratique canadien des services de cartes de dbit
1. Les sources du code
2. Le caractre non coercitif du code
C. Le contrat bancaire
1. Lmission de la carte et du NIP
2. Lautorisation des oprations
a. Lutilisation non autorise
b. Le fardeau de la preuve qui incombe au titulaire
c. Les dommages
II. La rforme de la protection du titulaire de carte de dbit
A. La protection du titulaire fonde sur le risque
1. Les caractristiques
2. Lapport du droit tranger
a. Le droit tats-unien
b. Le droit europen
B. Les perspectives de rforme en droit canadien
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Conclusion
2009] M.LACOURSIRE PROTECTION DES TITULAIRES DE CARTES DE DBIT 93
Introduction
Depuis plusieurs sicles, le chque constitue le principal mode de rglement des
transactions financires. Au cours du vingtime sicle et en particulier depuis les
annes 1960, les nouvelles technologies ont favoris lmergence de nouveaux
mcanismes de paiement, tant dans le domaine commercial (transfert lectronique de
fonds de grande valeur) que dans le secteur de la consommation (carte de crdit, carte
de dbit, paiement prautoris et paiement par Internet). Le chque cde donc peu
peu le pas ces derniers, en particulier dans le domaine de la consommation. ce
jour, seuls les chques1 et les cartes de crdit2 font lobjet dune protection lgislative
au Canada et au Qubec. La relation entre un titulaire qubcois dune carte de dbit3
et un metteur ou un commerant nest rgie que par le Code civil du Qubec.
En raison de la popularit croissante de la carte de dbit, le Groupe de travail sur
le transfert lectronique de fonds, constitu du ministre de la Consommation
(Industrie Canada), de groupes consumristes, dinstitutions financires et de
dtaillants, a adopt le Code de pratique canadien des services de cartes de dbit en
mai 19924. Ce code vise principalement protger les consommateurs qui font usage
de la carte de dbit au Canada et rgir la responsabilit des parties lors dun transfert
de fonds non autoris. Les institutions financires sont assujetties au Code de
pratique canadien, mais le premier article de ce code prvoit quil est dapplication
volontaire et non contraignante5. Ce code constitue donc un code dthique. Vu sa
nature non contraignante, les institutions financires ont en gnral refus de sy
soumettre au cours des premires annes de son existence lorsquelles taient
poursuivies par un titulaire de carte de dbit, cest–dire un consommateur. Au fil du
temps, elles ont partiellement incorpor certaines dispositions du code dans leurs
contrats bancaires. Toutefois, ceux-ci constituant des contrats dadhsion, la
protection des consommateurs demeure perfectible.
Le principal objectif de cet article consiste proposer ladoption dune protection
lgislative des droits du titulaire dune carte de dbit victime dune utilisation non
autorise de sa carte par un tiers, en se fondant sur les risques du systme plutt que
1 Loi sur les lettres de change, L.R.C. 1985, c. B-4.
2 Loi sur la protection du consommateur, L.R.Q. c. P-40.1 [L.p.c.].
3 Dans ce texte, il faut entendre par carte de dbit une [c]arte qui renferme des donnes lisibles par
machine et qui, utilise avec un NIP, sert confirmer lidentit du titulaire et permet des oprations de
dbit : Groupe de travail sur le transfert lectronique de fonds, Code de pratique canadien des
services de cartes de dbit, 1992 (rvis en 1996, 2002 et 2004), art. 9(1), en ligne : Agence de la
consommation en matire financire du Canada
4 Ibid.
5 Le Code de pratique canadien traduit le terme anglais Section par le terme Section dans la
version franaise du code. Or, ce terme est un anglicisme et le terme franais article constitue une
meilleure traduction. Nous croyons que le code devrait tre modifi en ce sens. Nous utiliserons le
terme article dans ce texte.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
94
sur la responsabilit personnelle de ce titulaire. Notre tude est circonscrite cette
problmatique, puisquil sagit du point cardinal du problme li ce mode de
paiement. Pour atteindre ce but, les objectifs secondaires de larticle visent, dune
part, analyser le rle de la rgulation dans la conception du Code de pratique
canadien et plus largement tablir un encadrement juridique statutaire du titulaire
dune carte de dbit et, dautre part, vrifier ladquation du Code de pratique
canadien et des contrats bancaires par rapport la protection du consommateur
titulaire dune carte de dbit.
Notre approche sinscrit dans
le courant protectionniste que prconise
gnralement le droit de la consommation en raison du dsquilibre contractuel qui
existe entre un consommateur et un commerant et qui se traduit par une panoplie de
mesures de protection dordre public6. Si les rdacteurs franais du Code Napolon
ont t confronts cette question ds llaboration de ce dernier7, ce dilemme
occupe galement lintelligentsia juridique qubcoise depuis lavnement du Code
civil du Bas-Canada8.
Nous examinons en premire partie de cette tude lenvironnement juridique des
cartes de dbit au Canada, soit la lgislation, le Code de pratique canadien et les
contrats bancaires. Dans ce dernier cas, nous avons tudi les contrats bancaires de
six des principales institutions financires au Canada9. Nous concluons de cette
analyse que le code, bien quincomplet, prvoit certaines protections pour le
6 Il sagit du courant majoritaire gnralement reconnu en droit de la consommation. En droit civil,
voir notamment Thierry Bourgoignie, lments pour une thorie du droit de la consommation : au
regard des dveloppements du droit belge et du droit de la Communaut conomique europenne,
Bruxelles, Story Scientia, 1988 aux pp. 63-151 ; Thierry Bourgoignie, Un droit de la consommation
est-il encore ncessaire en 2006 ? dans Thierry Bourgoignie, dir., Regards croiss sur les enjeux
contemporains du droit de la consommation, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2006, 1 aux pp. 2-12 ;
Nicole LHeureux, Droit de la consommation, 5e d., Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2000 aux pp. 11-
13. En common law, voir Robert D. Cooter et Edward L. Rubin, A Theory of Loss Allocation for
Consumer Payments (1987) 66 Tex. L. Rev. 63 la p. 66 ; Robert R. Kerton, Principes :
Transparence et redressement composants essentiels de la politique de protection de
consommateurs dans Robert R. Kerton, dir., Les consommateurs et le secteur des services financiers,
Volume 1 : Principes, pratique et politique lexprience canadienne, Ottawa, Groupe de travail sur
lavenir du secteur des services financiers canadien, 1998, 5 aux pp. 25-32 ; Muharem Kianieff,
Looking for Cover: A Public Choice Critique of the Canadian Debit Card Code (2006) 37 Ottawa
L. Rev. 101 la p. 109. Il est hors de notre propos dlaborer sur les diverses thories en vogue.
7 Voir par ex. Jean-Franois Niort, Droit, conomie et libralisme dans lesprit du Code Napolon
(1992) 37 Archives de philosophie du droit 101 aux pp. 101-106.
8 Voir notamment Benot Moore, Autonomie ou dpendance : rflexions sur les liens unissant le
droit contractuel de la consommation au droit commun dans Pierre-Claude Lafond, dir., Le droit de
la consommation sous influences, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2007, 1 ; Claude Masse,
Fondement historique de lvolution du droit qubcois de la consommation dans Pierre-Claude
Lafond, dir., Mlanges Claude Masse En qute de justice et dquit, Cowansville (Qc), Yvon
Blais, 2003, 37.
9 Nous avons choisi de conserver lanonymat des institutions financires concernes. Ces contrats
taient en vigueur en 2007.
2009] M.LACOURSIRE PROTECTION DES TITULAIRES DE CARTES DE DBIT 95
consommateur. Par contre, les contrats bancaires mis par les institutions financires
semblent, certains gards, avoir dnatur le code en diminuant la qualit des
protections accordes par celui-ci, ce qui risque de porter prjudice au consommateur
en cas derreurs ou de fraudes. Ceci nous mne, en seconde partie, proposer une
rforme de la rglementation des cartes de dbit au Canada, qui ne pourra se produire
que par lintervention du lgislateur10. cette fin, nous comparons les protections
offertes par les tats-Unis et par trois pays de lUnion europenne, soit la France, la
Belgique et le Luxembourg. Notre dmarche sinscrit dans une recherche de lquit
lors de la formation et de lexcution des contrats de carte de dbit au Canada.
I. Lenvironnement juridique des cartes de dbit au Canada
Une tude de lenvironnement juridique des cartes de dbit requiert dexaminer
en premier lieu la lgislation de protection du consommateur (A). Devant les
hsitations du lgislateur protger statutairement le titulaire dune carte de dbit,
lindustrie des services financiers, en collaboration avec des groupes consumristes, a
adopt le Code de pratique canadien en 1992. Nous amorons ltude de ce code par
une analyse de ses origines pour expliquer par la suite ses caractristiques lies
lautorisation des transactions (B). Nous terminons ce premier chapitre par une
analyse des contrats bancaires, o nous mettons en relief les nuances entre le code et
les dispositions de ces contrats dans les cas dutilisation non autorise, ainsi que la
responsabilit des acteurs, notamment celle du consommateur (C).
A. Les lgislations sur la protection du consommateur
La protection juridique des utilisateurs de paiements lectroniques sintresse
principalement aux titulaires de carte de crdit, ngligeant les utilisateurs de
paiements prautoriss et de paiements par Internet. Cette situation prvaut tant au
Canada anglais quau Qubec o le Code civil sapplique de manire suppltive
tous ces paiements.
1. La lgislation fdrale
Sur le plan civil11, le gouvernement fdral exerce son pouvoir de rglementer les
activits des banques par le biais de plusieurs instruments, dont la Loi sur les banques
et lAssociation canadienne des paiements.
10 Lanalyse de la constitutionnalit dune lgislation sur les cartes de dbit ne fait pas lobjet de ce
texte.
11 Aux fins de cette discussion, nous ne traitons pas du volet criminel. Notons toutefois que le Code
criminel, L.R.C. 1985, c. C-46, art. 342 rglemente les fraudes par carte de dbit.
96
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 54
a. La Loi sur les banques
La Loi sur les banques prvoit la possibilit pour les banques dmettre des cartes
de dbit12 et den faire la publicit13. La rglementation concerne principalement la
divulgation des renseignements par la banque au titulaire de la carte14 et la mise en
uvre dune procdure dexamen des rclamations relatives au traitement des frais
payer pour leur carte de dbit15. La loi naborde donc pas la question des obligations
de la banque lors des transactions, notamment en cas derreur ou de fraude.
Dans son budget de 2005-2006, le gouvernement fdral a suggr de rflchir
la possibilit de partager les pertes en cas de pertes financires16. Plus prcisment, il
soulignait ceci :
lheure actuelle, les associations dmetteurs de cartes de crdit souscrivent
volontairement un rgime de responsabilit zro en cas de perte, tandis que
lutilisation des cartes de dbit est rgie par un code volontaire, le Code de
pratique canadien des services de cartes de dbit, qui a reu laval des
associations sectorielles intresses et de leurs membres. Puisque les Canadiens
effectuent de plus en plus doprations lectroniques diverses, les associations
de consommateurs et dautres groupes estiment quil y a peut-tre lieu de
prciser les responsabilits des parties en cas de perte financire, de manire
protger les consommateurs.
Le gouvernement sollicite des avis sur la meilleure faon daborder les
questions de la divulgation de renseignements et de la dtermination de la
responsabilit pour toutes les formes doprations lectroniques17.
Dans le Livre blanc de 2006, le gouvernement fdral a annonc quil
favorisera[it] ladoption dun rgime volontaire de protection des consommateurs
qui couvrira des formes additionnelles doprations lectroniques, et sappuiera sur
les travaux mens pour tablir le Code relatif aux cartes de dbit18. Cette prise de
position fait cho une recommandation de lAssociation des banquiers canadiens,
12 Loi sur les banques, L.C. 1991, c. 46, art. 409(1)(d). Il faut galement mentionner larticle 437(1)
qui prvoit la possibilit pour une banque daccepter les dpts bancaires de personnes ayant ou non la
capacit de contracter, ce qui permet implicitement lmission dune carte de dbit un mineur. Voir
M.H. Ogilvie, Bank and Customer Law in Canada, Toronto, Irwin Law, 2007 la p. 354.
13 Loi sur les banques, ibid., art. 410(1)(d).
14 Ibid., art. 452(1)(a)(2), 453. Voir aussi Rglement sur le cot demprunt (banques),
D.O.R.S./2001-101.
15 Loi sur les banques, ibid., art. 455(1)(a), 456(1).
16 Canada, Ministre des Finances Canada, Le plan budgtaire de 2005, Ottawa, Sa Majest la
Reine du Chef du Canada, 2005, en ligne : Ministre des Finances Canada
17 Ibid. la p. 384.
18 Canada, Ministre des Finances Canada, Examen de 2006 de la lgislation rgissant les
institutions financires Propositions pour un cadre lgislatif efficace et efficient pour le secteur des
services financiers, Ottawa, Ministre des Finances Canada, juin 2006 la p. 11, en ligne : Ministre
des Finances Canada
Canada, Livre blanc de 2006].
2009] M.LACOURSIRE PROTECTION DES TITULAIRES DE CARTES DE DBIT 97
qui visait ltablissement dun seul code portant sur les oprations lectroniques,
cest–dire incluant non seulement les paiements par carte de dbit, mais galement
les autres formes de paiements lectroniques, comme le paiement par Internet19.
b. LAssociation canadienne des paiements
rglements administratifs pour assurer
LAssociation canadienne des paiements (ACP) est une entit cre par le
gouvernement fdral et qui a pour mission dorganiser le systme national de
compensation interbancaire au Canada depuis 198020. Son conseil dadministration a
le pouvoir dadopter des
le bon
fonctionnement du systme des paiements21. Outre un rglement dapplication
gnrale du systme automatis de compensation et de rglement22, lACP a adopt la
Rgle E1 destine la compensation et au rglement des cartes de dbit23. En ce qui
concerne la protection du titulaire de la carte, cette rgle prvoit que ladhrent
expditeur, soit la banque du titulaire, doit protger la confidentialit du numro
didentification personnel (NIP)24, sinon il engage sa responsabilit25. Il doit dailleurs
respecte[r] le caractre personnel et la confidentialit des renseignements personnels
du titulaire de carte26. Ladhrent expditeur doit galement dcider de refuser ou
daccepter lopration. Il est rput avoir accept leffet de paiement ds
lautorisation27. Ces rgles sappliquent entre les membres de lACP et rien nest
prvu pour gouverner les relations entre le titulaire et sa banque28.
19 Association des banquiers canadiens (ABC), Rvision de la lgislation des services financiers de
2006 : amliorer le cadre lgislatif des consommateurs canadiens, mmoire prsent par lABC au
gouvernement du Canada, 1er juin 2005 la p. 79.
20 Voir Loi canadienne sur les paiements, L.R.C. 1985, c. C-21. Sur lhistorique de lAssociation
canadienne des paiements (ACP), voir James F. Dingle, Une volution planifie : Lhistoire de
lAssociation canadienne des paiements de 1980 2002, Ottawa, Banque du Canada et Association
canadienne des paiements, 2003. LACP gre tant la compensation des paiements de moindre valeur
que les paiements lectroniques de grande valeur.
21 Loi canadienne sur les paiements, ibid., art. 19(1).
22 Rglement administratif no 3 de lAssociation canadienne des paiements instruments de
paiement et systme automatis de compensation et de rglement, D.O.R.S./2003-346.
23 Association canadienne des paiements, Rgle E1 change des effets de paiement point de
service lectronique partag aux fins de la compensation et du rglement (2008), en ligne :
Association canadienne des paiements
24 Ibid., art. 5(a).
25 Ibid., art. 9(a).
26 Ibid., art. 9(b).
27 Ibid., art. 6(a)(b).
28 Les tribunaux ont eu se pencher sur cette question au fil des dernires annes et un courant
majoritaire sest dgag pour affirmer quun client ls peut invoquer le non-respect des rgles par son
institution financire. Voir Stanley Works of Canada Ltd. c. Banque canadienne nationale (1981),
[1982] R.L. 433, 20 B.L.R. 282 (C.A.) ; Midland Doherty Ltd. c. Banque Royale du Canada, [1990]
R.J.Q. 121, J.E. 90-132 (C.A.) ; Process Piping Specialities c. Banque canadienne impriale de
98
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 54
2. La lgislation provinciale
linstar du lgislateur fdral, les provinces nont pas lgifr sur lutilisation
des cartes de dbit, laissant le tout aux tribunaux et au droit commun. Nous
examinons brivement le droit canadien-anglais et le droit qubcois.
a. Le droit canadien-anglais
Les lgislations de protection des consommateurs varient sensiblement selon les
provinces canadiennes-anglaises et les territoires, mais elles contiennent une
approche commune en ce qui concerne la protection des consommateurs lors de
paiements. Si elles gouvernent lusage des cartes de crdit, des degrs diffrents,
elles demeurent silencieuses au sujet des autres formes de paiements lectroniques.
Selon Tom Onyshko et Richard Owens, les lgislations de protection du
consommateur de lle-du-Prince-douard29 et de la Saskatchewan30 pourraient
sappliquer la rglementation des cartes de dbit31. Toutefois, dans laffaire Plater,
o une carte de crdit permettant le retrait dargent dans un guichet bancaire
automatis et son NIP avaient t vols, le tribunal a jug quen lespce, cette carte
avait t utilise pour ses fonctions de carte de dbit et tait donc soustraite la loi et
la protection de 50$ en cas de fraude32. Cette dcision a t rendue en vertu de la loi
sur la protection du consommateur de la Colombie-Britannique de 197933, qui
prvoyait une dfinition de la carte de crdit similaire celles des lois de lle-du-
Prince-douard et de la Saskatchewan. La nouvelle dfinition de la carte de crdit
donne par la loi de la Colombie-Britannique dans sa version de 2004 est trs
explicite et ne contient aucune rfrence au retrait dargent34. Il est raisonnable de
croire que les lois de lle-du-Prince-douard et de la Saskatchewan seront
interprtes la lumire de la dcision Plater. Ainsi, les titulaires de cartes de dbit ne
font pas lobjet dune protection statutaire dans ces juridictions, tant protgs
commerce, [1986] R.J.Q. 2429, J.E. 86-959 (C.S.). Contra National Slag v. Canadian Imperial Bank
of Commerce, [1985] O.J. no 149, 19 D.L.R. (4e) 383 (C.A. Ont.).
29 Consumer Protection Act, R.S.P.E.I. 1988, c. C-19, art. 1(f) : credit card means a card,
document or similar instrument by which goods or services may be purchased on deferred payment,
or by means of which cash may be received [nos italiques].
30 Consumer Protection Act, S.S. 1996, c. C-30.1, art. 75.5(b.1) : credit card means a card,
document or similar instrument by which goods or services may be purchased on deferred payment or
by means of which cash may be obtained [nos italiques].
31 Voir Tom S. Onyshko et Richard C. Owens, Debit Cards and Stored Value Cards: Legal
Regulation and Privacy Concern (1997) 16 Natl Banking L. Rev. 65 la p. 67.
32 Plater v. Bank of Montreal (1988), 22 B.C.L.R. (2e) 308 aux pp. 310-311, B.C.J. no 139 (B.C. Co.
33 Consumer Protection Act, R.S.B.C. 1979, c. 65, art. 1.
34 Business Practices and Consumer Protection Act, S.B.C. 2004, c. 2, art. 57.
Ct.).
2009] M.LACOURSIRE PROTECTION DES TITULAIRES DE CARTES DE DBIT 99
principalement par le contrat bancaire et, en cas de silence ou dambigut, par les
rgles de la common law35.
b. La Loi sur la protection du consommateur du Qubec
La Loi sur la protection du consommateur encadre le crdit variable depuis la
premire version de la loi, en 197136. Cette version interdisait la sollicitation non
autorise de carte de crdit, mais elle ne prvoyait pas de limite de responsabilit du
titulaire en cas de perte ou de vol. Dans la refonte de 1978, la loi reprend ces
protections et inclut la responsabilit en cas de vol, en plus de traiter du prt la
consommation et de la vente temprament37. Cette loi sintresse donc au crdit la
consommation et ne prvoit aucune protection pour les autres mcanismes de
paiements lectroniques, que ce soit les paiements prautoriss, les paiements par
Internet ou les cartes de dbit38. Le ministre de la Justice a toutefois annonc une mise
jour de ce volet de la loi en 200639, mais aucun projet de loi na encore t prsent
en ce sens. LOffice de la protection du consommateur a rcemment entrepris une
consultation ce sujet.
Contrairement au droit canadien-anglais, un tribunal qubcois a conclu, dans
laffaire Soucy, que les retraits dargent effectus au moyen dune carte de crdit et
dun NIP vols avec un portefeuille taient couverts par le contrat de crdit variable
et, ainsi, assujettis la L.p.c.40. En fait, la juge a soulign dans cette affaire qu[e]n
vertu du Contrat de crdit variable les retraits effectus dans un guichet
automatique, au moyen dune carte de crdit et dun NIP, sont considrs comme des
avances de fonds et portent intrts compter de leur date dinscription au relev41.
Bien quil soit intressant, ce point de vue mrite dtre considr avec une certaine
retenue, puisque la juge na pas retenu contre la demanderesse le fait que son NIP,
similaire celui de ses deux cartes de dbit, tait constitu des cinq derniers chiffres
35 Voir Bradley Crawford et John D. Falconbridge, Crawford and Falconbridge Banking and Bills
of Exchange, vol. 1, Toronto, Canada Law Book, 1986 au n 3805.3 ; Banque Royale du Canada c.
Devarenne (1998), 205 N.B.R. (2e) 250 au para. 16, 523 A.P.R. 250 [Devarenne].
36 L.Q. 1971, c. 74, art. 22-27.
37 L.p.c., supra note 2.
38 Voir Caisse populaire St-tienne de Montral c. Ploquin, J.E. 98-1872, REJB 1998-09626 (C.Q.
civ. (div. pet. cr.)) ; Brunet c. Banque de Nouvelle-cosse, J.E. 95-877, [1995] J.Q. no 1957 (QL)
(C.Q. civ. (div. pet. cr.)) ; Gaudreault c. Caisse populaire Desjardins de St-Rdempteur, B.E. 98BE-
1271 (C.Q. civ. (div. pet. cr.)).
39 Qubec, Communiqu, Le gouvernement du Qubec modernise sa Loi sur la protection du
consommateur (9 novembre 2006), en ligne :
40 Soucy c. Visa Desjardins (22 juin 2005), Drummond 405-32-003922-030, J.E. 2005-1979 (C.Q.
civ. (div. pet. cr.)) [Soucy].
41 Ibid. au para. 14.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
100
de son numro dassurance-sociale, lequel se trouvait galement dans le portefeuille
vol42.
Le titulaire dune carte de dbit peut, dans certains cas, tenter dinvoquer le Code
civil du Qubec, qui sapplique de manire suppltive. Les dispositions qui
concernent les clauses externes (article 1435), les clauses abusives (article 1437) et
les clauses illisibles ou incomprhensibles (article 1436) peuvent tre pertinentes. Si
ces clauses ont t plaides avec succs dans les litiges concernant des cartes de
crdit43, la jurisprudence se montre trs rticente la rception de ces arguments dans
le cas des cartes de dbit. Dans la dcision Laberge c. Caisse populaire Desjardins de
Cowansville44, la titulaire allguait que la clause de son contrat bancaire imposant la
confidentialit du NIP tait abusive. En rponse cette affirmation, le tribunal a
soulign limportance et la ncessit que le titulaire nutilise pas un numro facile
deviner et a mentionn que :
[l]es conditions du contrat […] qui traitent de la confidentialit du NIP […] ne
sont pas des clauses qui dsavantagent le consommateur dune manire
excessive ou draisonnable car elles sont l simplement pour avertir ladhrent
quil a assum le risque de lutilisation dune carte de dbit avec NIP et que la
Caisse populaire […] se dgage de toute responsabilit pour ceux qui choisissent
un [NIP] trop facile discerner45.
Cette dcision rejoint le point de vue des tribunaux canadiens-anglais46.
Toutefois, dans une autre dcision, une personne ge navait inscrit nulle part
son NIP, mais avait t victime dune fraude47. Le tribunal na discut aucunement de
la possibilit que le NIP soit un numro li sa date de naissance, ou un autre numro
qui lidentifie, mais a soulign :
[qui]l nest pas exclu quun individu, par des moyens frauduleux, obtienne la
carte et le NIP correspondant. Ainsi, cette dernire constitue un moyen daccs
au compte bancaire moins scuritaire que la signature et un moyen faillible
didentification de loprateur. Ds lors, pourquoi le titulaire de la carte devrait-
il supporter tous les risques dun instrument dont la scurit nest pas absolue?
Le Tribunal estime que la clause non ngocie du contrat dadhsion qui fait
supporter la totalit de la perte au titulaire de la carte dbit […] est abusive48.
42 Ibid. au para. 18.
43 Voir par ex. Banque Toronto Dominion c. Saint-Pierre, B.E. 97BE-974, [1997] J.Q. no 3638 (QL)
(C.Q. civ.).
44 [1999] R.L. 503 (C.Q. civ.) [Laberge].
45 Ibid. la p. 506.
46 Voir Devarenne, supra note 35 au para. 17.
47 Bourque c. Caisse populaire de Louiseville, 2002 CanLII 32177 aux para. 11-12 (C.Q. civ. (div.
48 Ibid. Voir aussi Joseph c. Caisse populaire Desjardins de Christ-Roi-de-Chteauguay, 2007
pet. cr.)) [Bourque].
QCCQ 347 aux para. 5-6 [Joseph].
2009] M.LACOURSIRE PROTECTION DES TITULAIRES DE CARTES DE DBIT 101
Cette dcision est certainement une dcision dquit et le fondement juridique est
faible. Cet argument ne tient pas compte du fait que laccs au compte seffectue par
lutilisation conjointe de la carte et du NIP et que ce moyen est de loin plus scuritaire
que le chque, qui porte une signature manuscrite et dont les possibilits de fraude
sont plus importantes. Dailleurs, la juge dans laffaire Bourque a rendu un jugement
en ce sens dans une dcision subsquente o le titulaire stait fait subtiliser sa carte
et son NIP49.
Outre ces dispositions, le second alina de larticle 1564 du Code civil du Qubec
concerne indirectement le paiement par carte de dbit. Celui-ci prvoit que :
[le crancier] est aussi libr par la remise de la somme prvue au moyen dun
mandat postal, dun chque fait lordre du crancier et certifi par un
tablissement financier exerant son activit au Qubec ou dun autre effet de
paiement offrant les mmes garanties au crancier, ou, encore, si le crancier est
en mesure de laccepter, au moyen dune carte de crdit ou dun virement de
fonds un compte que dtient le crancier dans un tablissement financier.
Dans les cas de virements de fonds, cet alina a t interprt comme signifiant que le
crancier doit avoir la fois la volont, implicite ou explicite, et la possibilit
technique de laccepter50. Cette question ne soulve aucun problme lors dun
paiement par carte de dbit, car il est manifeste que le crancier, cest–dire le
marchand, consent lacceptation de ce mode de paiement et possde linfrastructure
ncessaire. Toutefois, cet article ne peut tre appliqu lors dune utilisation non
autorise de la carte de dbit, cette situation ntant alors rgie que par le Code de
pratique canadien et le contrat bancaire.
B. Le Code de pratique canadien des services de cartes de dbit
La rgulation, traditionnellement associe au maintien de la concurrence, trouve
galement son importance dans la prvention des risques. La prsence de plus en plus
imposante de lautorgulation dans le secteur des services financiers, notamment par
ladoption de lignes directrices telles que le Code de pratique canadien et le Code
canadien de pratiques pour la protection des consommateurs dans le commerce
lectronique51, soulve la question de ladquation de cette forme dautorgulation et
de la protection du consommateur, habituellement un adhrent dans les circonstances.
Cette question est dautant plus importante que, dans le Livre blanc de 2006, le
gouvernement fdral a annonc sa volont dencourager ladoption dun rgime
49 Caisse populaire Desjardins de Normanville c. Pellerin, 2004 CanLII 41078 au para. 11 (C.Q.
civ. (div. pet. cr.)).
50 Voir Hli-Forex c. Nation Cri de Wemindji, [2000] R.J.Q. 417, J.E. 2000-458 (C.A.).
51 Groupe de travail du Comit des mesures en matire de consommation, Code canadien de
pratiques pour la protection des consommateurs dans le commerce lectronique, Ottawa, Bureau de la
consommation, Industrie Canada, 2004, en ligne : Comit des mesures en matire de consommation
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
102
volontaire de protection des consommateurs52. Une telle dcision est-elle susceptible
dengendrer certains risques pour le consommateur ? Cette question ncessite une analyse
la fois des origines et du caractre non coercitif du Code de pratique canadien.
[Vol. 54
1. Les sources du code
Au Canada, la mutation des paiements traditionnels de consommation vers les
effets lectroniques a pris forme au cours des annes 1960 avec lavnement de la
carte de crdit53. Le succs de cette initiative a ouvert la voie une nouvelle forme de
carte de paiement au dbut des annes 1980 : la carte de dbit. linstar de toute
nouvelle innovation technologique, lutilisation de cette carte tait rglemente au
Canada presque exclusivement par le contrat bancaire54, malgr le dveloppement des
guichets automatiss partir de 1980 et le lancement du rseau Interac en 1986. Les
problmes engendrs par lutilisation des guichets automatiss et les nombreuses
plaintes adresses au sujet des transactions, des erreurs et des utilisations non
autorises ont incit le gouvernement fdral crer le Groupe de travail sur le
transfert lectronique de fonds en 1989, constitu du ministre de la Consommation
(Industrie Canada), de groupes consumristes55, dinstitutions financires56 et de
dtaillants57. Ce groupe de travail avait pour mandat dlaborer un code de pratique
pour gouverner les transactions par carte de dbit.
La relative nouveaut des cartes de paiement, et plus gnralement des
instruments de paiements lectroniques, a pouss le Groupe de travail militer
principalement en faveur de leur rgulation par la voie dun code de conduite. Cette
dcision est galement due des facteurs politiques. Dabord, lindustrie canadienne
des services financiers constitue un lobby proportionnellement plus puissant et mieux
organis que son homologue tats-unien, en partie en raison du dcloisonnement des
services financiers58. Ensuite, les groupes consumristes canadiens ne possdent pas
une expertise aussi dveloppe quaux tats-Unis59. Enfin, comme le rapporte un
auteur, il est possible que le contexte temporel ait galement jou :
52 Voir Ministre des Finances Canada, Plan budgtaire de 2005, supra note 16.
53 Voir Marc Lacoursire, Analyse de la trajectoire historique de la monnaie lectronique (2007)
48 C. de D. 373 [Lacoursire, Trajectoire historique].
54 Voir Crawford et Falconbridge, supra note 35 ; Onyshko et Owens, supra note 31 la p. 67.
55 Soit lAssociation des consommateurs du Canada.
56 Soit lAssociation des banquiers canadiens, lAssociation des compagnies de fiducie du Canada,
la Centrale des caisses de crdit du Canada et la Confdration des caisses populaires et dconomie
Desjardins du Qubec.
57 Soit le Conseil canadien du commerce de dtail et la Fdration canadienne de lentreprise
indpendante.
58 Voir William D. Coleman, Financial Services, Globalization and Domestic Policy Change,
Londres, MacMillan Press, 1996 la p. 225.
59 Voir Robert R. Kerton, Politique : Le consommateur et lavenir du secteur des services financiers
du Canada dans Robert R. Kerton, dir., Les consommateurs et le secteur des services financiers,
2009] M.LACOURSIRE PROTECTION DES TITULAIRES DE CARTES DE DBIT 103
[o]ne will recall that American regulations with respect to debit cards were
introduced after various high-profile credit card incidents that were reported in
the media shook consumer confidence in the ability of issuers to safeguard
consumer interests. The Canadian Debit Code was promulgated before any
high-profile reports appeared in Canada60.
Labsence de rglementation des cartes de dbit permettait au gouvernement
canadien dviter la question constitutionnelle. Malgr lopposition de certains
reprsentants des consommateurs61, Industrie Canada dsirait obtenir un consensus
des groupes consumristes, comme des autres acteurs, pour ladoption du code par le
Bureau de la consommation, laquelle a eu lieu en mai 199262. La rvision du code en
2002 fut trs importante, car elle a ajout un guide dinterprtation sa disposition
fondamentale, larticle 5 (Responsabilit en cas de perte). Ce guide est destin
aider les consommateurs, les juristes et le personnel des institutions financires en
leur fournissant des prcisions additionnelles lgard de linterprtation des
questions relatives la responsabilit en cas de perte lors doprations non autorises.
En 2004, le code fut rexamin nouveau pour prciser la procdure de prise en
compte des oprations non autorises et dautres problmes relatifs aux oprations
autorises63.
Alors que le but recherch par llaboration du Code de pratique canadien tait
de protger les consommateurs, ces derniers se sont tout de mme sentis dfavoriss
avant mme son adoption, considrant leur force dinfluence relativement infrieure
celle des institutions financires et des reprsentants de lindustrie. Le gouvernement
devra certainement tenir compte de ce facteur sil dsire lgifrer sur les cartes de
dbit. Toutefois, outre
la stratgie du
gouvernement de confier lindustrie llaboration de cet outil sinscrit dans une
pratique maintenant courante dlaboration de la lgislation et de privatisation du
droit64.
les raisons mentionnes plus haut,
2. Le caractre non coercitif du code
Par sa nature intrinsque, le code constitue une mesure volontaire non coercitive.
Ceci est confirm par larticle 1(1) du code, qui traite du prsent code de pratique
volontaire, et implicitement par larticle 1(3), qui prvoit que [l]es organismes qui
Volume 1 : Principes, pratique et politique lexprience canadienne, Ottawa, Groupe de travail sur
lavenir du secteur des services financiers canadien, 1998, 215 aux pp. 278-282.
60 Kianieff, Looking for Cover, supra note 6 la p. 139.
61 Option consommateurs, La triste histoire dun code condamn : Les dboires de la mise en uvre
du Code de pratique des services de cartes de dbit, Ottawa, Bureau de la consommation, Industrie
Canada, 2005 la p. 25.
62 Kianieff, Looking for Cover, supra note 6 la p. 110.
63 Code de pratique canadien, supra note 3, art. 6 : marche suivre pour signifier une opration non
autorise et dautres problmes lis aux oprations, art. 7 : rglement des diffrends.
64 Cette question, appele parfois contractualisation du droit, ne fait pas lobjet dune discussion
approfondie dans le prsent texte.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
104
auront entrin le prsent Code devront assurer une protection du consommateur
gale ou suprieure celle tablie dans ledit Code. Le Code nexclut pas la protection
prvue par les lois et normes en vigueur.
Lapplication des dispositions du code tient la coopration des institutions
financires. Nous avons mentionn en introduction que notre hypothse repose sur le
fait que ces dernires offrent une protection moindre que celle qui est prvue au code,
allant lencontre de larticle 1(3). Les premires annes du code ont t
particulirement difficiles pour
institutions
financires ont gnralement refus de se soumettre ses dispositions. cette
poque, et mme avant lavnement du Code de pratique canadien, les cartes de dbit
faisaient lobjet de contrats bancaires moins toffs quaujourdhui. Au cours des
annes qui ont suivi, les institutions financires ont raffin leurs contrats bancaires en
incorporant certains lments du code, les rendant plus complets et, surtout, plus
quitables. Malgr cette heureuse volution, lanalyse des contrats bancaires sous
tude dmontre toujours une protection gnralement moindre que celle suggre par
le code.
les consommateurs, puisque
les
C. Le contrat bancaire
Comme nous lavons mentionn en introduction, notre tude sattarde aux
contrats bancaires de cartes de dbit de six des principales institutions financires au
Canada. Nous analysons ladquation de lapproche propose par ces contrats, qui
sinspirent substantiellement du Code de pratique canadien, avec lmission de la
carte de dbit, laquelle reprsente une tape pralable lautorisation des oprations.
1. Lmission de la carte et du NIP
Lmission de la carte doit tre accompagne du NIP et de la remise dune copie
de lentente, rdige en langage usuel65, qui lie le titulaire lmetteur66. Le troisime
paragraphe de larticle 3 du Code de pratique canadien prcise que cette entente doit
contenir des rubriques qui concernent les dfinitions, le rglement de diffrends, la
responsabilit, la perte ou le vol de la carte, la confidentialit du NIP, les frais de
service et la rsiliation de lentente. Le code prvoit galement que [l]es titulaires
dune carte doivent tre informs : (a) ds que les modalits et les conditions dune
entente les liant sont modifies ; (b) de lendroit o ils peuvent se procurer une copie
des changements ou une version rvise de lentente67. Cette disposition noblige
pas explicitement les metteurs expliquer au titulaire les obligations contenues dans
ce code, mais plusieurs y procdent de leur plein gr, notamment en ce qui concerne
lobligation de conserver la confidentialit du NIP.
65 Code de pratique canadien, supra note 3, art. 3(1).
66 Ibid., art. 3(2).
67 Ibid., art. 3(4).
2009] M.LACOURSIRE PROTECTION DES TITULAIRES DE CARTES DE DBIT 105
Le code prvoit la possibilit que deux organisations distinctes puissent mettre
la carte de dbit et le NIP, ce qui explique que la responsabilit prvue larticle 2
soit spare pour chacune de ces situations68. En pratique, toutefois, il nexiste aucune
situation de ce genre au Canada, puisque lAssociation Interac et le rseau canadien
The Exchange69 imposent le statut dtablissement financier leurs membres70.
Il est de pratique courante que la carte soit mise en succursale lorsque le titulaire
en fait la demande71. Devant le silence du lgislateur face aux cartes de dbit, il nest
pas interdit doffrir une carte non sollicite au consommateur. Toutefois, ceci est
moins frquent que dans le cas dune carte de crdit, en raison de la ncessit que le
titulaire demande un NIP par crit pour activer le compte72. Les conventions bancaires
sont galement silencieuses ce sujet.
Larticle 2(3)(a) du Code de pratique canadien impose lobligation lmetteur
de renseigner le titulaire sur les frais dutilisation, sur lobjet et lutilit de la carte, sur
lobligation du titulaire de la carte den assurer la scurit et sur les consquences
possibles dun manquement cette obligation. Lmetteur doit galement informer le
titulaire de la manire dviter lutilisation non autorise de sa carte et de ltendue
des pertes qui pourraient rsulter dune telle utilisation non autorise. Enfin, il doit
dlivrer la carte au titulaire. Cette obligation de renseignement est gnralement bien
respecte dans les contrats bancaires.
En ce qui a trait lmission dun NIP, le code prvoit que celui-ci doit dabord
tre demand par crit73. Lmetteur doit permettre au titulaire de choisir le compte
auquel le NIP choisi lui permettra daccder, ainsi que dautres caractristiques, telle
la protection contre les dcouverts. Lmetteur doit renseigner le titulaire sur son
obligation […] dassurer la confidentialit de son NIP et les consquences possibles
dun manquement cette obligation74. Au surplus, lmetteur doit veiller ce que
le NIP ne soit divulgu quau titulaire de la carte ou quil soit choisi seulement par
cette personne75. Enfin, il est primordial que lmetteur informe[ ] le titulaire […] de
la faon dviter lutilisation non autorise de sa carte et de son NIP, notamment des
combinaisons de NIP viter, pour des raisons de scurit, au moment de choisir son
NIP, ainsi que des pertes qui peuvent en rsulter76. Cette obligation de conserver la
68 Ibid., art. 2(1).
69 Ce rseau est prsent au Canada depuis 1983. Il regroupe deux cent trente-deux institutions
financires, principalement localises en Colombie-Britannique et en Ontario. Il est gr par la socit
responsabilit limite Ficanex. Voir The Exchange, Bienvenue sur le rseau The Exchange : votre
rseau de GAB (2008), en ligne : The Exchange
70 Association Interac, Foire aux questions (2008), en ligne : Interac
71 En pratique, une carte temporaire est mise et la carte permanente est poste par la suite.
72 Voir Code de pratique canadien, supra note 3, art. 2(2)(a).
73 Ibid.
74 Ibid., art. 2(2)(c).
75 Ibid., art. 2(2)(d).
76 Ibid., art. 2(2)(e).
[Vol. 54
le NIP confidentiel et, plus gnralement,
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
106
confidentialit du NIP constitue la pierre angulaire des dispositions qui rgissent la
carte de dbit. Pour cette raison, les explications de lmetteur au sujet de la ncessit
de conserver
lducation et la
sensibilisation des consommateurs ce sujet, sont donc ici essentielles.
Les contrats bancaires insistent particulirement sur la ncessit pour le titulaire
de bien choisir un NIP et den prserver le caractre confidentiel en numrant des
situations que le titulaire doit ncessairement viter. Notons un extrait du contrat
bancaire dune institution financire, qui mentionne : [n]ous vous montrerons
comment choisir votre NIP et comment le modifier. Nous vous indiquerons galement
quels sont les comptes auxquels vous pouvez accder avec votre Carte-client et votre
NIP [nos italiques]. Cette clause, qui nexistait pas dans les anciens contrats de cette
institution financire, pourrait tre interprte comme signifiant que le banquier a
lobligation dexpliquer verbalement au titulaire la manire de choisir un NIP, en plus
de lui remettre un document crit. Cette dmarche, absente des autres conventions
bancaires tudies, est certainement judicieuse pour aider le titulaire viter une
utilisation non autorise de sa carte.
2. Lautorisation des oprations
Un transfert lectronique de fonds effectu par une carte de dbit ne sera valide
qu la condition que le titulaire ait consenti cette transaction, que celle-ci soit
effectue par lui-mme ou par son mandataire. Selon les rgles gnrales de la
formation des contrats, le consentement doit tre libre et clair77. Dans le cadre de
lutilisation dune carte de dbit, le consentement sexprime par le NIP, qui fait office
de signature78. En vertu du Code de pratique canadien, larticle 5(1) nonce le
principe fondamental, selon lequel [l]e titulaire dune carte est responsable de toute
utilisation autorise de sa carte valide. Il est galement responsable des erreurs quil
commet ou des dpt[s] frauduleux ou sans valeur79. Cette obligation est tout fait
raisonnable nos yeux, mais il faut la replacer dans son contexte : le contrat bancaire
tant un contrat dadhsion, les tribunaux linterprtent restrictivement80. Cette
obligation est sujette plusieurs exceptions et au fardeau de la preuve qui incombe au
titulaire.
a. Lutilisation non autorise
Un transfert de fonds non autoris effectu au moyen dune carte de dbit peut
survenir par lentremise dune erreur de la part de la banque ou, ce qui est
habituellement le cas, dcouler dun geste frauduleux pos par un tiers, soit la suite
77 Art. 1399 C.c.Q.
78 Voir Nicole LHeureux, dith Fortin et Marc Lacoursire, Droit bancaire, Cowansville (Qc),
Yvon Blais, 2004 au no 3.38.
79 Code de pratique canadien, supra note 3, art. 5(2).
80 Voir Bourque, supra note 47 aux para. 11-12. Voir aussi Joseph, supra note 48 aux para. 5-6.
2009] M.LACOURSIRE PROTECTION DES TITULAIRES DE CARTES DE DBIT 107
dun ordre de paiement donn par un mandataire du titulaire, dclar ou apparent, soit
par un tiers inconnu du titulaire. En cas de transfert non autoris, qui du titulaire ou
de lmetteur doit supporter la fraude ? Cette question est au cur des transferts de
fonds depuis lexistence des systmes de paiement. Contrairement au droit cambiaire,
qui est codifi et dont les rgles prtoriennes ont t labores au fil des derniers
sicles, les transferts lectroniques de fonds par carte de dbit sont principalement
rgis par le contrat bancaire81. Plus prcisment, comme nous lavons dj mentionn,
ces contrats reprennent lessence du Code de pratique canadien en y apportant
quelques variantes, ajouts ou omissions. Dans les paragraphes qui suivent, nous
discutons des diverses situations auxquelles peut tre confront un titulaire et nous
analysons la conformit des contrats bancaires avec le Code de pratique canadien.
Llment cardinal de lautorisation repose sur la notion de divulgation du NIP.
Larticle 5(4) du Code de pratique canadien mentionne que [d]ans tous les autres
cas o le titulaire dune carte contribue lutilisation non autorise de celle-ci, il est
responsable des pertes en rsultant [nos italiques]. Cette disposition doit tre lue
conjointement avec larticle 5(5), qui mentionne que [l]e titulaire dune carte
contribue lutilisation non autorise […] sil divulgue volontairement son NIP,
notamment sil inscrit son NIP sur sa carte ou conserve proximit de la carte une
inscription mal camoufle du NIP.
Afin de favoriser une meilleure comprhension de larticle 5 du code, le Groupe
de travail y a ajout un guide dinterprtation en 2002. En vertu de ce guide, la
divulgation doit tre volontaire et ne peut rsulter de contrainte, supercherie, force
ou intimidation. Cela inclut les situations o quelquun relve le NIP du client un
terminal de point de vente82. Linterprtation no 4 du guide prcise que le NIP dun
titulaire sera divulgu volontairement lorsquil est constitu dune combinaison
base sur son nom, son numro de tlphone, sa date de naissance, son adresse ou son
tempre cette
numro dassurance sociale. Toutefois,
interdiction en prcisant :
linterprtation no 7
[quu]n NIP est camoufl de manire rflchie sil est dissimul sur un
document, par exemple, en modifiant lordre des chiffres ou en les remplaant
par dautres chiffres ou symboles, ou si lon fait en sorte quil ressemble un
autre type de numro en lentourant dautres chiffres ou symboles.
Cette question prend son importance en considrant la difficult pour certains,
notamment les personnes ges, mmoriser leur NIP83. Enfin, le guide
dinterprtation prvoit que le NIP est mal dissimul sil est inscrit sur la carte ou si le
titulaire na fait aucun effort pour le cacher. Ceci survient lorsque le NIP est perdu ou
81 Cette source tait presque inexistante lorsque les cartes de dbit sont arrives sur le march : elles
taient sous la seule gouverne du Code de pratique canadien.
82 Code de pratique canadien, supra note 3, Annexe A, clause (5), interprtation no 1.
83 Voir Bourque, supra note 47 et texte correspondant.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
108
vol au mme moment que la carte, cest–dire sil est dissimul dans un portefeuille,
un sac main, etc.84.
Le code prcise que le camouflage de linscription demeure une question de fait,
qui svalue selon le critre de la personne raisonnable place dans les mmes
circonstances et non du point de vue du voleur ou du reprsentant officiel de
lmetteur de la carte qui, par exprience, en sont venus connatre bon nombre de
types de camouflage ainsi que leurs forces et faiblesses85.
Les contrats bancaires rgissent plus svrement la question de lobligation de
divulgation que le Code de pratique canadien. Dabord, tous les contrats prvoient
que le NIP ne doit jamais tre rvl qui que ce soit, y compris un membre de la
famille ou un ami proche86. Ensuite, certains contrats interdisent dune manire
gnrale le choix dun NIP qui peut tre devin facilement, sans toutefois fournir
dillustrations. Dautres sont plus explicites, en interdisant, titre dexemples, la date
de naissance, ladresse, le numro de permis de conduire ou le numro de tlphone.
Dans tous les cas, aucune nuance nest apporte quant la possibilit pour le titulaire
de camoufler les numros, comme en modifiant lordre des chiffres, contrairement
ce qui est prvu par le Code de pratique canadien87.
La jurisprudence canadienne sest prononce quelques reprises sur la notion de
divulgation. Elle interprte trs restrictivement le contrat bancaire, puisquil est
dadhsion, mais elle le valide lorsquil est clair et limpide88. Dabord, la
jurisprudence entrine les contrats bancaires qui, linstar du Code de pratique
canadien, interdisent la conservation du NIP proximit de la carte89. La notion de
proximit rfre au fait que linscription du NIP doit tre physiquement prs de la
carte, titre dexemple dans le portefeuille ou le sac main. Dans laffaire Fabre c.
Banque de Montral, groupe financier BMO90, la dtentrice stait fait voler son sac
main, quelle avait cach dans son bureau et qui contenait la fois sa carte de dbit et
son NIP. Malgr ses explications leffet quelle avait crit le NIP sur un papier parce
quelle nutilisait que rarement ce compte bancaire, destin aux besoins de sa fille
mineure, le juge a considr que le NIP tait proximit de la carte et a tenu la
titulaire responsable, ce quavait dailleurs dj dcid lOmbudsman des services
bancaires et dinvestissements en lespce91.
84 Voir texte correspondant la note 90.
85 Code de pratique canadien, supra note 3, Annexe A, clause (5), interprtation n 6.
86 Voir par ex. Royal Bank of Canada v. Egan, [1996] B.C.J. no 2706 (QL) (B.C. Prov. Ct. (Sm. Cl.
Ct.)) [Egan] ; Vincent c. Caisse populaire Desjardins de Brossard, 2003 CanLII 32153 (C.Q. civ. (div.
pet. cr.)) [Vincent].
87 Supra note 3, Annexe A, clause (5), interprtation no 7.
88 Voir notamment Devarenne, supra note 35 aux para. 17-18, 21.
89 Voir Faucher c. Banque de Montral, 2002 CanLII 37005 au para. 4 (C.Q. civ. (div. pet. cr.)).
90 2007 QCCQ 5678 [Fabre].
91 Ibid. aux para. 10, 20.
2009] M.LACOURSIRE PROTECTION DES TITULAIRES DE CARTES DE DBIT 109
Dans la dcision Couture c. Caisse populaire de Bathurst lte92, le demandeur
avait perdu son portefeuille lors dune excursion de pche, lequel contenait la carte et
le NIP inscrit sur un papier. Malgr une ngligence de linstitution financire, qui
avait oubli de dbiter le montant dun emprunt hypothcaire partir du compte
courant auquel le demandeur avait accs avec sa carte de dbit, la Cour dappel a
dcid en faveur de linstitution financire. Elle a ainsi renvers un jugement de
premire instance, o le magistrat mentionnait qu[e]n mettant en service des
guichets automatiques, les institutions financires ont assum certains risques, dont
lun est que certains titulaires de cartes et de NIP ne sen serviront peut-tre pas
frquemment93. Le juge de premire instance poursuivait en ajoutant :
[qui]l nest que raisonnable de prsumer que ces personnes criront leur
numro quelque part pour pouvoir le trouver si elles en ont besoin. Il est
galement raisonnable de supposer que des portefeuilles seront perdus avec les
cartes de dbit quils contiennent. Cette perte en elle-mme, mon avis, ne
constitue pas une ngligence94.
Bien que favorable aux consommateurs, ce point de vue ne doit pas tre retenu
lorsque le contrat est clair et non quivoque, car il est important que le titulaire agisse
avec prudence en ne laissant pas le NIP prs de la carte. Dans la dcision Devarenne,
toutefois, le contrat ninterdisait pas que le code secret puisse se trouver proximit
de la carte95. Le juge y a mentionn que le simple fait pour le client davoir son code
ou son NIP dans son portefeuille ne le rend pas responsable de violation de la
disposition de la convention relative la confidentialit du code96. Malgr cette
interprtation restrictive en faveur du titulaire, celui-ci a tout de mme ultimement t
tenu responsable, puisque le contrat bancaire prvoyait clairement la responsabilit du
client avant la notification de la perte ou du vol97.
Contrairement aux cartes de paiement franaises, les cartes de crdit canadiennes
ne contiennent que rarement un NIP, nexigeant quune signature manuscrite sur une
facturette. Le titulaire obtient toutefois un NIP lorsque cette carte donne accs un
retrait dargent un guichet bancaire automatis98. La dcision Gill c. Red River
Cooperative Ltd. prsente ce sujet un intrt particulier99. Dans cette affaire, une
carte de crdit commerciale bilatrale contenant un NIP avait t accorde par un
metteur une entreprise. Lorsque la carte tait insre dans le lecteur dune pompe
essence automatise, celle-ci sactivait pour remplir le rservoir et, par la suite, le
compte du dbiteur tait dbit. Le titulaire avait accord une seconde carte un
92 (1997), 185 N.B.R. (2e) 386, 472 A.P.R. 386 (C.A.).
93 Ibid. au para. 11.
94 Ibid.
95 Voir supra note 35.
96 Ibid. au para. 10.
97 Ibid. aux para. 21-22. Comme plusieurs causes, les motifs sont plutt vagues.
98 Sur la qualification des cartes qui donnent accs des retraits dargent au moyen dun NIP, voir
supra notes 32, 40 et texte correspondant.
99 2007 MBQB 22, [2007] 4 W.W.R. 157, 211 Man.R. (2e) 244 [Gill avec renvois aux W.W.R.].
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
110
employ, qui avait inscrit le NIP lendos de celle-ci. Lemploy a perdu la carte et le
titulaire a, par la suite, t victime dune fraude. Le contrat bancaire prvoyait
explicitement que [t]he Customer must not disclose its security (PIN) number. The
Customer agrees it will not write the PIN number on the Card100. Le tribunal a
donn raison lmetteur, en fondant sa dcision sur deux points importants. Il a
considr que la loi avait prsance sur le contrat bancaire101, [m]algr toute
stipulation contenue dans une convention ou un contrat conclus avant ou aprs
lentre en vigueur de la prsente partie102. Il a aussi not que la carte ne permettait
pas le retrait dargent, comme cela est le cas pour une carte de dbit, mais seulement
de payer pour un bien, soit de lessence103.
La jurisprudence valide galement les contrats bancaires qui interdisent le choix
dune adresse, dune date de naissance ou dun numro de tlphone, ce qui est
galement interdit par le Code de pratique canadien. Dans la dcision Laberge104, la
demanderesse avait perdu son portefeuille qui contenait ses cartes de crdit et sa carte
de dbit, mais aucune inscription du NIP proximit. Le NIP correspondait la date
de naissance de la titulaire et les registres informatiss de la dfenderesse ont montr
quil ny a eu aucun rejet de la carte. Le tribunal a jug que la clause contenue dans le
contrat bancaire empchant le choix de la date de naissance tait justifie et quelle ne
constituait ni une clause externe ni une clause abusive105.
Comme le mentionne le professeur Benjamin Geva, linterdiction dutiliser un
code qui sinspire de la date de naissance, du numro de permis de conduire ou
dautres numros personnels se fonde sur la prsomption que la carte de dbit sera
conserve proximit dautres documents didentification106. Ainsi, il serait injustifi
de tenir le titulaire de la carte de dbit responsable si tel nest pas le cas, car le
fraudeur na alors aucun moyen de deviner le NIP. Toutefois, la dcision Laberge est
entirement justifie, puisque le titulaire avait utilis sa date de naissance pour choisir
son code secret, ce qui va lencontre non seulement du contrat bancaire, mais
galement du Code de pratique canadien.
Une autre forme de divulgation interdite survient lorsque le titulaire de la carte
agit avec imprudence en composant son NIP. titre dillustration, soulignons une
100 Ibid. au para. 25.
101 Loi sur la protection du consommateur, C.P.L.M., c. 200.
102 Ibid., art. 116(1) [art. abr. par Loi modifiant la Loi sur la protection du consommateur, L.M.
2005, c. 16, art. 19].
103 Gill, supra note 99 aux para. 35-36. Enfin, bien que ce ne soit pas un motif, le juge a mentionn
que la carte tait un instrument de paiement trs spcialis, mais quelle constituait tout de mme une
carte de crdit. Cela est vrai, puisquil sagissait dune carte bilatrale.
104 Supra note 44.
105 Ibid. aux pp. 505-507. Voir aussi Bessaoud c. Caisse Desjardins du Marigot de Laval, 2002
CanLII 23640 au para. 16 (C.Q. civ. (div. pet. cr.)) [Bessaoud]. Contra Soucy, supra note 40 au para.
18.
106 Benjamin Geva, Consumer Liability in Unauthorized Electronic Funds Transfers (2003) 38
Can. Bus. L.J. 207 la p. 269.
2009] M.LACOURSIRE PROTECTION DES TITULAIRES DE CARTES DE DBIT 111
affaire o un client sest prsent au comptoir dune pharmacie pour payer au moyen
de sa carte de dbit107. Malgr la file dattente derrire lui, il a poinonn son code
secret sur le clavier la vue des gens et sans tenter de se cacher. Il avait galement
choisi une date en rapport avec un fait historique survenu lors de la Seconde Guerre
mondiale pour le choix de son NIP, laquelle concidait avec sa date de naissance. Le
juge na aucunement retenu le fait que le NIP correspondait la date de naissance du
demandeur, mais a plutt relev sa ngligence lors de la composition de son NIP
devant des trangers :
[t]he Plaintiff was not missing his wallet or any other documents from which
someone could deduce his PIN. Rather, the Plaintiff used his PIN in full sight of
strangers. He also lost possession of the card either by carelessness or by a
combination of carelessness and theft. The Plaintiff contributed to someone
elses unauthorized use of his Card and PIN. He is liable up to his daily limit108.
galement, la remise de la carte et du NIP une tierce personne, habituellement
le conjoint, sera considre comme une ngligence entranant la responsabilit du
titulaire109, la condition quil existe un lien de causalit entre la faute de ce dernier et
les transactions frauduleuses110. La vente de la carte et du NIP quelquun est
galement considre comme une ngligence, mme si le geste est commis par un
mineur111.
Larticle 5(3) du Code de pratique canadien nonce les situations o le titulaire
de la carte de dbit nest pas responsable dune utilisation non autorise. La clause
5(3)(a) mentionne que le titulaire ne doit pas tre responsable pour les dfectuosits
techniques, les erreurs qui sont causes par lmetteur ou pour tout autre type de
problmes de fonctionnement. Cette disposition sinscrit dans la pense du professeur
Luc Thvenoz, qui affirme, juste titre, que the banks who design, operate, and
supervise the system are in the best position to make the optimal decision about the
efficient level of precautions at which the marginal cost of any improvement exceeds
the marginal gain in reduced losses112. La plupart des contrats bancaires respectent
cette exigence, par lentremise dune clause rdige dune manire similaire ce que
107 Rosen v. Canadian Imperial Bank of Commerce, [2002] O.J. no 1103 (Ont. Sup. Ct. (Sm. Cl.
Div.)) (QL).
108 Ibid. au para. 7.
109 Voir Egan, supra note 86 aux para. 21-26 ; Vincent, supra note 86 au para. 6.
110 Voir Damus c. Banque Royale du Canada, B.E. 2004BE-861 au para. 43, 2004 CanLII 20573
(C.Q. civ. (div. pet. cr.)).
111 Voir Royal Bank of Canada v. Holoboff, [1998] 10 W.W.R. 755, 221 A.R. 192 (Q.B.). Dans cette
affaire, le mineur a t trouv responsable en vertu des rgles de la responsabilit extracontractuelle et
non selon le non-respect du contrat.
112 Luc Thvenoz, Error and Fraud in Wholesale Funds Transfers: U.C.C. Article 4A and the
UNCITRAL Harmonization Process, Zrich, Schulthess Polygraphischer Verlag, 1990 la p. 50.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
112
propose le Code de pratique canadien113. Cependant, certaines institutions financires
sexonrent dune manire importante de leur responsabilit en pareilles situations. Il
est intressant de se pencher sur le contrat dune grande banque canadienne. Dans une
de ses clauses, il stipule que le titulaire nest pas responsable dune utilisation non
autorise en raison de circonstances indpendantes de [sa] volont, ce qui peut tre
le cas
technique ou [dun] mauvais fonctionnement
dquipement. Cette clause entre en contradiction avec la clause suivante du mme
contrat bancaire :
lors dun problme
Nous dclinons toute responsabilit pour tout retard, tout dommage, toute perte
ou tout inconvnient que vous, ou toute autre personne, pouvez subir lorsque
vous tes incapable daccder aux [s]ervices bancaires automatiss du fait
dune panne pour toute raison, quelle quelle soit, ou si nous ne recevons pas
vos instructions pour quelque raison que ce soit, ou en cas de retard dans le
traitement dune [transaction], ou si nous refusons de donner suite vos
instructions, pour quelque raison que ce soit.
[…] Nous dclinons toute responsabilit pour toute perte ou pour tout dommage
que vous pouvez subir lors de lutilisation de tout logiciel ou service fourni par
dautres entreprises que nous mettons votre disposition de temps autre [nos
italiques].
Cette clause est susceptible dtre considre comme tant abusive au sens de
larticle 1437 C.c.Q. En effet, la banque sexonre pour les faits et les actes qui sont
sous son contrle, soit lincapacit daccder un site en raison dune panne pour
toute raison, quelle quelle soit et pour les pertes et les dommages qui dcoulent de
lutilisation dun logiciel dune entreprise que cette banque met[] [la] disposition
[du titulaire] de temps autre. Ceci va clairement lencontre de la thorie du
professeur Thvenoz, selon laquelle il nexiste aucun fondement pour tenir le titulaire
responsable dune situation hors de son contrle et sous celui de la banque.
responsable pour :
Larticle 5(3)(b) du Code de pratique canadien prvoit que le titulaire nest pas
lutilisation non autorise dune carte et dun NIP lorsquil incombait
lmetteur de la carte dempcher une telle situation, par exemple partir du
moment o : le titulaire a signal la perte ou le vol de sa carte, la carte est
annule ou prime[] [et] le titulaire a signal quune autre personne connat
peut-tre son NIP […].
Les contrats bancaires sous tude stipulent unanimement que le titulaire cesse dtre
responsable ds quil a averti lmetteur de la perte ou du vol de la carte ou dun
doute quant la divulgation du NIP. Ceci est conforme la clause 5(5)(b) du Code de
pratique canadien, qui prvoit que [l]e titulaire dune carte contribue lutilisation
non autorise : […] sil nglige daviser, dans un dlai raisonnable, lmetteur de la
113 titre dexemple, dans un contrat bancaire, il est indiqu : Le dtenteur nest pas responsable
des pertes montaires attribuables des dfectuosits techniques du systme informatique de
[linstitution financire X].
2009] M.LACOURSIRE PROTECTION DES TITULAIRES DE CARTES DE DBIT 113
carte de la perte, du vol ou dun mauvais usage de sa carte ou de la possibilit que
quelquun dautre connaisse son NIP [nos italiques].
La plupart des contrats exigent que cette dnonciation survienne dans les plus
brefs dlais. Dans lun des contrats sous tude, il est ncessaire daviser la banque par
tlphone dans un dlai fixe de vingt-quatre heures qui suit la dcouverte de
lvnement, moins de dmontrer des circonstances exceptionnelles pour le
dfaut daviser dans le dlai prescrit. Limposition dun tel dlai va lencontre du
Code de pratique canadien, qui suggre un dlai raisonnable. Un avis de vingt-
quatre heures est-il raisonnable et une telle mention expresse devrait-elle tre
favorise par rapport lnonc dun dlai raisonnable dans le Code de pratique
canadien ? Le principe dun dlai fixe partir du moment de la dcouverte nous
parat certes prfrable, vu la nature des contrats bancaires, dans le but dliminer les
alas laisss la discrtion judiciaire. Ceci est dailleurs en accord avec la
rglementation tats-unienne qui prvoit un dlai minimal de quarante-huit heures114.
Toutefois, il est incertain si une telle clause prvoyant un dlai de vingt-quatre heures
russirait le test de la clause abusive115. Un dlai dau moins quarante-huit heures, la
lumire de lexprience tats-unienne, nous apparat plus raisonnable.
En vertu de linterprtation no 1(b) de larticle 5(3) du guide dinterprtation
annex au Code de pratique canadien, le titulaire est exonr pour les gestes poss
par des employs ou des agents de linstitution financire. Parmi les contrats
bancaires tudis, plusieurs sont silencieux cet gard, tandis que quelques-uns
exonrent linstitution financire en cas de bris pouvant survenir la suite dune
grve ou dun lock-out.
Larticle 5(3)(c) du code exonre le titulaire lors dune utilisation non autorise
de la carte, lorsqu[il] a involontairement contribu une telle utilisation, la
condition quil collabore toute enqute ultrieure. Selon linterprtation no 1(g),
cette situation traite des agissements du titulaire sous la contrainte physique,
lintimidation ou la supercherie. Cette clause est prvue dans la plupart des contrats
bancaires, bien que certains ne traitent que partiellement ou aucunement de la
contrainte116. Lorsque le titulaire a t victime dune utilisation non autorise de sa
carte de dbit et de son NIP, le Code de pratique canadien et les contrats bancaires
114 Voir texte correspondant la note 141.
115 Comme le mentionne une dcision au sujet dune victime qui souffrait de dpression, il existe
des situations o il est concevable et justifiable que le consommateur ne puisse avoir pris connaissance
des retraits frauduleux quaprs cette priode 30 jours suivant lenvoi du relev. Lorsque le
consommateur est de bonne foi et que ses explications sont valables, il est alors abusif de le rendre
responsable ou dexonrer la banque de toute responsabilit uniquement sous prtexte que cette
priode de temps est dpasse : Heleine c. Banque Toronto-Dominion, 2005 CanLII 13862 au para.
21 (C.Q. civ. (div. pet. cr.)).
116 Pour des illustrations, songeons lenlvement du titulaire, la menace au couteau dun enfant
du titulaire ou mme au meurtre. Voir Ogilvie, supra note 12 la p. 355. Notons galement que
lobtention du NIP sous la contrainte fait gnralement lobjet de poursuites criminelles.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
114
lobligent collaborer avec les autorits policires. La jurisprudence exonre
toutefois le titulaire en labsence denqute ou devant un dlai trop long117.
Concrtement, outre son avantage corroborer la crdibilit du titulaire, cette
collaboration est susceptible de procurer une utilit plutt limite si lutilisation est
indpendante de la volont du titulaire. Le professeur Geva remet dailleurs en
question lintrt de cette obligation118.
En outre, il faut mentionner que le Code de pratique canadien et les contrats
bancaires ne prvoient pas lobligation pour lmetteur doffrir un environnement
scuritaire au guichet bancaire, comprenant tout le moins un service tlphonique
gratuit et un systme de surveillance par vido. La seule obligation de lmetteur cet
gard consiste en une obligation de scurit prvue par la jurisprudence. Cette lacune
du Code de pratique canadien et des contrats devrait certainement tre comble par le
lgislateur119.
b. Le fardeau de preuve qui incombe au titulaire
Le fardeau de preuve requis de la part du consommateur pour dmontrer ses
allgations est habituellement trs difficile surmonter lors dune utilisation non
autorise de sa carte de dbit120. Comme le mentionne la professeure M.H. Ogilvie,
[s]ince the customer is required to keep the card and P.I.N. separateindeed,
customers are recommended to memorize their P.I.N.unauthorized use resulting
from the simultaneous theft of both is virtually impossible to excuse legally121.
Lorsque la banque ne peut dtecter la prsence dun rseau de criminels organiss, le
consommateur arrive rarement convaincre un tribunal ou un ombudsman bancaire
quil a t victime dune fraude. Le Code de pratique canadien et les contrats
bancaires ne traitent ni de lintensit du fardeau de la preuve qui doit tre surmont
par le titulaire ni du degr de ngligence dmontrer. Quid de la ngligence grossire
versus la simple ngligence ? Ce silence pourrait tre interprt comme une rfrence
implicite aux rgles gnrales des obligations et de la preuve, soit la simple
ngligence. Le titulaire se voit donc dans lobligation de dmontrer ses affirmations
selon le fardeau de la preuve civile122. En pratique, la crdibilit du titulaire soppose
117 Voir Marcoux c. Banque Nationale du Canada, 2004 CanLII 6408 au para. 14 (C.Q. civ. (div.
pet. cr.)) ; Isaac c. Banque canadienne impriale de commerce, 2005 CanLII 39247 au para. 22 (C.Q.
civ. (div. pet. cr.)).
118 Geva, Consumer Liability, supra note 106 la p. 270.
119 Comme le mentionne la juge Vadboncoeur, [b]ien quil ne sagisse pas dune obligation de la
part de la banque davoir un systme denregistrement vido, la succursale qui en possde un doit
sassurer de son bon fonctionnement : Fabre, supra note 90 au para. 17.
120 Voir Bessaoud, supra note 105 au para. 20. Un tmoignage crdible peut jouer en faveur du
titulaire : Joseph, supra note 48 aux para. 5-6 ; voir aussi Stphanie Grammond, Le guichet voleur
La Presse [de Montral] (28 septembre 2008) S5.
121 M.H. Ogilvie, Canadian Banking Law, 2e d., Scarborough (Ont.), Carswell, 1998 la p. 822.
122 Pour une tude de cette question en common law, voir Geva, Consumer Liability, supra note
106 aux pp. 241-250, 257-267.
2009] M.LACOURSIRE PROTECTION DES TITULAIRES DE CARTES DE DBIT 115
la prsomption de fiabilit des documents informatiss de lmetteur. Dailleurs, les
contrats stipulent que le titulaire de la carte reconnat lexactitude des oprations
enregistres et des montants dbits par la banque pour chaque opration. Certaines
ententes prcisent toutefois un dlai pour lexamen du relev et la dnonciation de
toute erreur123. Les tribunaux sont relativement discrets sur cette question, se
contentant dallguer quune ngligence du titulaire relativement la divulgation du
NIP est habituellement fatale, lorsque le contrat est clair et non ambigu124.
Un renversement du fardeau de la preuve en faveur du titulaire (la victime) serait
plus juste dans les circonstances, comme le prvoient les recommandations et les
directives europennes125. Toutefois, dans certains cas, le renversement permet
difficilement un titulaire ayant divulgu son code secret, que ce soit en le
conservant proximit de sa carte, en choisissant un numro interdit ou en omettant
de camoufler le NIP lors de sa composition un terminal, dobtenir gain de cause. Sur
ce point, nous ritrons quune meilleure ducation des consommateurs doit tre
entreprise par les institutions financires et par les groupes consumristes. Dans
lhypothse o un titulaire a respect ses obligations, ce renversement atteint
certainement lquit dans la relation contractuelle et pourrait lui tre favorable lors
dun recours judiciaire. En outre, lvaluation de la preuve devrait se faire
conformment au guide dinterprtation no 6 de larticle 5 du Code de pratique
canadien126.
c. Les dommages
Une carte de dbit donne accs non seulement au compte en banque, mais
galement une protection en cas de dcouvert bancaire, dautres comptes en
banque, une marge de crdit et, dans certains cas, la marge disponible dune carte
de crdit. Les pertes et les dommages subis la suite dune utilisation non autorise
de la carte de dbit peuvent donc dpasser de loin le montant disponible au(x)
compte(s) en banque au(x)quel(s) la carte donne accs127, en particulier si lavis de
perte ou de vol est donn tardivement. Outre laccs aux divers comptes bancaires, les
123 Les rgles internes de la majorit des systmes, mme sils nen font pas tat, permettent au
titulaire de la carte de dnoncer les erreurs dtectes, dans un dlai dtermin allant jusqu trente
jours. Voir Code de pratique canadien, supra note 3, art. 5(5)(b). Cette disposition exige que le
titulaire avertisse lmetteur dans un dlai raisonnable. Tel que mentionn prcdemment, le guide
dinterprtation ne permet pas de dterminer prcisment ce dlai raisonnable, se contentant
dindiquer que le titulaire doit avertir lmetteur ds quil se rend compte de la perte de sa carte ou de
la divulgation de son NIP.
124 Voir Devarenne, supra note 35 aux para. 17-18, 21.
125 Voir la partie II.A.2.b. ci-dessous.
126 Voir supra note 85 et texte correspondant.
127 Voir Devarenne, supra note 35.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
116
fraudeurs dposent parfois des enveloppes vides pour ensuite retirer largent, ce qui
peut galement engendrer la responsabilit du titulaire128.
Linterprtation no 1 de larticle 5(4) du Code de pratique canadien explique que
la plupart des metteurs de cartes limitent les montants qui peuvent tre dbits
quotidiennement, tant pour les retraits un guichet automatis qu un terminal de
point de vente, afin de limiter la perte que subit le titulaire. titre dexemple, il est
mentionn que lmetteur peut limiter quotidiennement 1 000$ les retraits en
espces un guichet bancaire automatis, et 2 000$ pour un achat un terminal de
point de vente, pour une responsabilit quotidienne de 3 000$. Malheureusement, le
Code de pratique canadien ne suggre pas aux institutions financires dimposer une
limite de retrait. Si la limite est augmente par linstitution financire, le client doit en
tre averti, sinon il ne sera pas responsable des dommages excdentaires129. Il est
toutefois possible pour le client de demander son institution financire de ne
permettre laccs qu un ou certains de ses comptes.
En bref, tant le Code de pratique canadien que son implantation dans les contrats
bancaires prsentent plusieurs lacunes lorsquil est question de protger le titulaire
dune carte de dbit contre les utilisations non autorises. Notons en particulier
limpossibilit de modifier lordre des chiffres dun NIP ou lutilisation dautres
chiffres ou symboles, labsence dune prsomption en faveur du titulaire, labsence
dune responsabilit fonde sur le risque, labsence dune obligation impose
lmetteur dinstaller un systme de scurit par un systme de vido, labsence dune
obligation pour lmetteur daccorder un crdit provisionnel au titulaire durant le
processus denqute
lors dune allgation de fraude, son dgagement de
responsabilit lors dune dfectuosit technique ou de force majeure et limposition
dun dlai fixe pour avertir lmetteur dune perte ou dun vol de la carte et/ou du
NIP.
II. La rforme de la protection du titulaire de carte de dbit
Les lacunes que nous avons mises en exergue en premire partie de ce texte ont
trait principalement au problme de lutilisation non autorise de la carte de dbit et,
par consquent, au partage de la responsabilit entre lmetteur et le titulaire. Si le
Code de pratique canadien propose des solutions intressantes, il faut rappeler quil
est partiellement dnatur par les contrats bancaires qui sen sont inspirs. Afin de
rechercher une quit entre le titulaire et lmetteur dans les transactions par cartes de
dbit, ces lacunes peuvent tre surmontes par une approche qui se fonde sur le risque
assum par les metteurs de cartes de dbit, linstar de la protection offerte par les
cartes de crdit. Dans cette seconde partie, nous examinons dabord
les
caractristiques de cette approche et nous analysons les illustrations tires de
128 Voir Code de pratique canadien, supra note 3, art. 5(4).
129 Voir Fabre, supra note 90 au para. 24.
2009] M.LACOURSIRE PROTECTION DES TITULAIRES DE CARTES DE DBIT 117
plusieurs pays (A). partir de ce constat, nous analysons par la suite les possibilits
de rformer le droit canadien des cartes de dbit (B).
A. La protection du titulaire fonde sur le risque
La responsabilit du titulaire dune carte de dbit doit-elle tre fonde sur la
ngligence ou la faute de ce dernier ? Les metteurs de cartes de dbit devraient-ils
plutt assumer les risques de pertes ? Lmetteur peut-il juger de la lgitimit de
lopposition prsente par le titulaire de la carte ? Ces questions interpellent la thorie
de la rpartition des pertes. Nous examinons dabord les fondements de cette thorie
dans le contexte dune fraude pour analyser ensuite lapport du droit tranger en la
matire. Dans ce dernier cas, nous verrons successivement les droits tats-unien et
europen.
1. Les caractristiques
La question fondamentale de la rpartition des pertes entre linstitution financire
et le client a merg de la lutte contre la fraude ds le dbut de lutilisation des
moyens de paiement. Elle conserve toute son importance dans le domaine des
paiements par carte. En effet, alors que plusieurs thories de la rpartition des risques
et des pertes ont t dveloppes dans le contexte des fraudes de chques, peu de
thories similaires existent pour les fraudes par carte de paiement. Les auteurs tats-
uniens Cooter et Rubin ont tudi cette question, ainsi que son impact sur le
comportement du consommateur130.
Avant de bien saisir la thorie de la rpartition des pertes, il est pertinent
dexaminer le fonctionnement de la carte de crdit. Quelques annes aprs
lavnement des cartes de crdit sur le march canadien131, les metteurs ont
volontairement choisi de limiter la responsabilit des titulaires de cartes. Si cette
pratique avait une vise manifestement mercantile de mise en march des cartes de
crdit, les metteurs considraient galement que le systme ntait pas totalement
tanche et labri des fraudeurs. Cette coutume a ensuite t reprise par les
lgislateurs canadiens. titre dexemple, la Loi sur la protection du consommateur
limite 50$ la responsabilit du titulaire dune carte de crdit en cas de perte ou de
vol, que ce dernier ait ou non communiqu cette information lmetteur132. Ce
titulaire demeure toutefois entirement responsable lors dun litige avec le
commerant, sous rserve de certaines protections concernant les achats distance133.
La rglementation tats-unienne, de mme que les recommandations et les
directives europennes, reprises par plusieurs tats membres de lUnion, exonrent
130 Cooter et Rubin, Theory of Loss, supra note 6.
131 Voir Lacoursire, Trajectoire historique, supra note 53 aux pp. 407-410.
132 L.p.c., supra note 2. La loi de 1971 ne prvoyait pas cette possibilit.
133 Ibid., art. 54(14)(16).
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
118
partiellement ou mme totalement dans certains cas spcifiques le titulaire en cas de
divulgation involontaire du NIP134. Certains tats europens ont mme adopt une
protection plus importante que celle propose par les recommandations et les
directives, en sattaquant la pierre angulaire du problme, soit la preuve dune
divulgation involontaire que doit dmontrer le titulaire.
En agissant ainsi, le lgislateur dresponsabilise-t-il le titulaire ? Il faut rappeler
quen aucun cas le lgislateur nexonre un titulaire qui a agi par ngligence en
divulguant volontairement son NIP. Par consquent, la divulgation involontaire ne
devrait pas prjudicier le titulaire qui en est victime. Toutefois, nous avons vu quau
Canada, les metteurs sexonrent de certaines situations, tantt en raison dun
dysfonctionnement informatique, tantt la suite dune force majeure. Pourtant, des
dficiences techniques lors du traitement des cartes de dbit se produisent
occasionnellement, tout comme des initiatives de fraudeurs solitaires ou en groupes
organiss. Confronts des allgations de fraudes commises par des tiers aux dpens
de leurs clients, les metteurs acceptent parfois de rembourser partiellement ou
totalement la victime. Cependant, ceci na lieu quau cas par cas et non de manire
systmatique.
Une exonration partielle de responsabilit doit avoir pour effet principal de
rassurer le titulaire en cas de perte ou de vol et non de le dresponsabiliser. Il importe
de dterminer un montant suffisamment lev pour sensibiliser le consommateur la
ncessit dtre prudent dans lutilisation de sa carte, sans quil soit trop lev et
pousse celui-ci se tourner vers un autre mode de paiement. Cooter et Rubin
appellent ce point dquilibre le capped consumer liability135. Outre le montant en
argent, il faut galement considrer les inconvnients pour le consommateur qui perd
ou se fait voler sa carte, qui doit alors communiquer avec lmetteur et attendre
quelques jours pour obtenir une nouvelle carte136.
Par ailleurs, Cooter et Rubin ne mentionnent pas que si cette malchance survient
trop frquemment dans un certain laps de temps, il est possible que lmetteur
devienne suspicieux et impose des conditions dutilisation plus restrictives. Donc, la
mise en place dun montant minimum exige, dune part, une certaine prudence de la
part du consommateur et aboutit, dautre part, une rpartition des pertes encourues
par les metteurs sur lensemble de leurs oprations. Les deux auteurs ne discutent
pas non plus du volet conomique de la fraude pour les metteurs. En effet, alors que
les pertes lies au vol dune carte de crdit peuvent tre compenses par des taux
dintrt suprieurs ceux habituellement pratiqus par les banques, les pertes
engendres par lutilisation non autorise dune carte de dbit peuvent difficilement
tre neutralises par les frais dutilisation. Les metteurs pourraient invoquer cet
lment pour favoriser la gouvernance de leur relation avec les titulaires par un
134 Voir la partie II.A.2. ci-dessous.
135 Cooter et Rubin, Theory of Loss, supra note 6 la p. 90.
136 Ibid. la p. 91.
2009] M.LACOURSIRE PROTECTION DES TITULAIRES DE CARTES DE DBIT 119
simple code de pratique. Au contraire, nous croyons, lappui des expriences tats-
unienne et europenne, que si le lgislateur devait imposer une protection du titulaire
fonde sur les risques du systme, ceci favoriserait la recherche et le dveloppement
de solutions techniques pour rsoudre le problme de la fraude des cartes de
paiement. Lutilisation dune puce dans la carte de paiement, en Europe, et plus
rcemment dans la carte de crdit au Canada137, illustre bien cet argument.
En somme, bien quil soit ncessaire que le lgislateur impose au titulaire un
montant minimum en cas dune transaction non autorise, cest–dire une sorte de
dommages-intrts, il importe surtout de bien duquer les consommateurs sur
limportance et lobligation de bien conserver le secret du NIP et de ne jamais le
laisser prs de la carte.
2. Lapport du droit tranger
Une tude comparative entre le droit canadien et le droit tranger dmontre que
certains tats protgent statutairement le titulaire dune carte de dbit contre les
utilisations non autorises selon une responsabilit fonde sur les risques du systme
et non entirement sur sa responsabilit personnelle. Dans les paragraphes qui
suivent, nous analysons successivement le droit tats-unien et le droit europen, soit
les recommandations et les directives communautaires en la matire et leur
application en droit franais, belge et luxembourgeois. Aux fins de notre analyse,
nous nous concentrons sur les lments novateurs qui peuvent tre bnfiques pour le
droit canadien.
a. Le droit tats-unien
Aux tats-Unis, le fonctionnement des cartes de paiement est similaire au ntre,
cest–dire que les citoyens peuvent obtenir la fois des cartes de dbit et des cartes
de crdit. La rglementation bancaire est toutefois plus favorable que la ntre
lgard du titulaire dune carte de dbit. Dune manire gnrale, le Electronic Fund
Transfer Act de 1978 rgit les transferts effectus par un terminal lectronique, par
tlphone ou par ordinateur138. La dfinition gnrale des articles 909(1) et (6) prcise
quune carte vise par cette loi est celle qui donne accs un compte bancaire et
quun transfert de fonds est celui qui est initi par un terminal lectronique, que ce
soit un guichet bancaire automatis ou un terminal de point de vente. Lalina 11
de la dfinition mentionne galement quun transfert lectronique de fonds non
autoris est un transfert effectu par carte sans le consentement du titulaire. Depuis
1979, cette loi est complte par la rglementation fdrale Regulation E (Electronic
137 Voir par ex. Desjardins ralise avec succs des transactions au moyen dune carte puce Le
Soleil (9 novembre 2007) 44 ; Marie-Claude Morin, Carte de dbit puce : une premire au Canada
La Presse Affaires (9 juillet 2007), en ligne : La Presse Affaires
138 15 U.S.C. 1693a(6).
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
120
Fund Transfer Act)139, dont lobjet vise lutilisation des transferts lectroniques de
fonds qui donnent accs un compte bancaire140.
En ce qui concerne la protection dun titulaire de carte de dbit victime dune
opration non autorise, larticle 205.6 de la Regulation E dispose que ce titulaire est
responsable pour un montant ne dpassant pas 50$, sil avertit la banque dans les
deux jours de lerreur ou de la fraude, et dun montant de 500$ sil avertit la banque
dans un dlai de soixante jours, sinon il est entirement responsable. Le dlai pour
aviser peut toutefois tre tendu dans certaines circonstances141, comme labsence ou
la maladie. linstar du Code de pratique canadien, la limite de responsabilit
sapplique la condition que le client nait pas rvl le numro de son NIP. Cette
condition est dailleurs commune toutes les mesures protectrices, peu importe le
pays. Lobjet de cette responsabilit progressive est de responsabiliser les clients en
les incitant notifier lmetteur le plus tt possible et, ainsi, minimiser les pertes.
Lavis transmis lmetteur est valide ds quil est donn par le client. Il na pas
tre donn une personne en particulier. Sil est transmis par la poste, il est effectif
ds son envoi, plutt que lors de sa rception par la banque142.
En 1997, deux projets de loi ont t proposs143 pour modifier la Regulation E et
limiter la responsabilit de la victime 50$ pour les transactions qui surviennent
avant quelle navise lmetteur dune utilisation non autorise, peu importe le dlai
de notification144. Toutefois, ces projets sont demeurs lettre morte et larticle 205.6
na pas t modifi depuis.
Aux tats-Unis, le fardeau de la preuve stablit comme suit. En sinspirant du
rapport de la National Commission on Electronic Fund Transfer dpos en 1977145,
lequel est lorigine de la loi de 1978, un tribunal a mentionn que linstitution
financire devait prouver lautorisation du transfert de fonds. Ceci rappelle la
difficult pour le titulaire dtablir sa crdibilit face un ordinateur146, mme si ce
139 12 C.F.R. 205.6 [Regulation E].
140 Ibid., art. 205.3(a).
141 Ibid., art. 205.6(b)(4).
142 Ibid., art. 205.6(c).
143 .-U., Bill, S. 1154, The Dual-Use Debit Cardholder Protection Act of 1997, 105e Cong., 1997 ;
.-U., Bill S. 1203, The Debit Card Consumer Protection Act of 1997, 105e Cong., 1997.
144 Voir David A. Balto, Can the Promise of Debit Cards Be Fulfilled ? (1998) 53 Bus. Law. 1093
aux pp. 1105-1108 ; House, Senate Banking Members Raise Concern About Debit Cards (1997)
16:17 Banking & Fin. Services Poly Rep. 8.
145 Cette commission a t cre en 1974 pour conduct a thorough study and investigation and
recommend appropriate administrative action and legislation necessary in connection with the
possible development of public or private electronic fund transfer systems, taking into account, among
other things […] (9) the need to protect the legal rights of users and consumers. Voir National
Commission on Electronic Fund Transfer, 12 U.S.C. 2401, 12 U.S.C. 2403.
146 Voir Judd v. Citibank, 435 N.Y.S.2d 210, 107 Misc.2d 526 (City Civ. Ct. 1980) [Judd avec
renvois aux N.Y.S.2d]. Voir aussi Geva, Consumer Liability, supra note 106 la p. 246.
2009] M.LACOURSIRE PROTECTION DES TITULAIRES DE CARTES DE DBIT 121
dernier nest pas infaillible147. Dans la dcision Judd, la titulaire pouvait facilement
dmontrer quelle se trouvait son lieu de travail au moment des retraits illgaux de
son compte et sa crdibilit a t accepte par le juge non seulement sur ce point,
mais galement sur le fait quelle navait pas dvoil son NIP et ne lavait pas inscrit
proximit de sa carte148.
Nous partageons lopinion du professeur Geva leffet que la jurisprudence
majoritaire des annes 1980 sur la question des transferts de fonds non autoriss doit
tre examine en tenant compte de lvolution des progrs technologiques et de la
fiabilit des systmes informatiques des institutions financires149. Le problme
fondamental repose vritablement sur la preuve, en dfinitive, que doit apporter le
titulaire relativement la non-divulgation du NIP quiconque ou proximit de la
carte. La solution europenne vient en aide ce dilemme, comme nous le verrons la
section suivante.
linstar du Canada, larticle 205.6 a fait lobjet de peu de dcisions judiciaires
au fil des ans aux tats-Unis. Dans une dcision rcente, la dfenderesse allguait que
sa carte avait t drobe et quelle stait fait voler prs de 4 000$150. Le tribunal lui
a donn gain de cause en raison de labsence denqute de la part de la banque et a
confirm lapplication de la limite de responsabilit de 50$. Dans lapplication des
obligations contractuelles du titulaire de la carte, les tribunaux tats-uniens ont adopt
une attitude beaucoup plus nuance que les tribunaux qubcois. En raison de cette
lgislation, les dcisions ne portent pas seulement sur la divulgation du NIP151,
comme cela est le cas au Canada, mais galement sur lenvoi ou non dun avis par la
victime de la perte ou du vol de sa carte. Ceci sexplique par lobligation pour le
titulaire daviser promptement lmetteur afin de se prvaloir de lexonration
partielle de responsabilit. La position des tribunaux tats-uniens est trs stricte et
ceux-ci acceptent difficilement une drogation ce principe152.
Ainsi, le droit tats-unien est de loin plus quitable que le Code de pratique
canadien dans le traitement de la responsabilit du titulaire qui est victime dune
utilisation non autorise de sa carte. Cette responsabilit se limite 50$ ou 500$,
selon que lavis de la perte ou du vol a t transmis lmetteur dans un dlai
147 Voir Ognibene v. Citibank, 446 N.Y.S.2d 845, 112 Misc.2d 219 (City Civ. Ct. 1981) [Ognibene
avec renvois aux N.Y.S.2d].
148 Judd, supra note 146 la p. 212. Sur la divulgation par ngligence, voir Feldman v. Citibank,
443 N.Y.S.2d 43, 110 Misc.2d 838 (City Civ. Ct. 1981).
149 Geva, Consumer Liability, supra note 106 aux pp. 246-247.
150 Commerce Bank/Delaware v. Brown, 2007 WL 1207171 (Del. C.P.).
151 Voir Heritage Bank v. Lovett, 613 N.W.2d 652, 44 UCC Rep.Serv.2d 835 (Iowa Sup. Ct. 2000) ;
Collins v. Missouri Electric Cooperatives Employees Credit Union, 2006 WL 2189693 (E.D.Mo.
2006) ; Ognibene, supra note 147.
152 Voir Peters v. Riggs Nat. Bank, N.A., 942 A.2d 1163, UCC Rep.Serv.2d 340 (D.C. 2008) ;
Kruser v. Bank of America NT & SA., 230 Cal.App.3d 741, 281 Cal.Rptr. 463 (Cal.App. 5 Dist.
1991) ; Pickman v. Citibank, 443 N.Y.S.2d 43, 110 Misc.2d. 838 (City Civ. Ct. 1981).
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
122
infrieur deux jours ouvrables ou soixante jours. Ceci diffre substantiellement du
Code de pratique canadien, tant en ce qui concerne le dlai, qui doit tre
raisonnable, que pour ce qui est du plafond montaire, qui se limite aux plafonds
quotidiens. Outre ces diffrences, rappelons aussi que la lgislation tats-unienne est
coercitive, ce qui nest pas le cas du Code de pratique canadien. galement, la
Regulation E accorde un crdit provisionnel au titulaire (moins un montant de 50$)
lorsque lenqute dpasse une priode de dix jours, ce que ne permet pas le Code de
pratique canadien153.
b. Le droit europen
Il faut bien saisir le fonctionnement de certaines cartes de paiement europennes
avant danalyser leurs mesures de protection. En France, outre les cartes de crdit
mises par les magasins, la Carte Bleue est mise par les banques et elle est utilise
par la majorit des Franais. Cette carte permet au titulaire, lors de son mission, de
choisir un dbit immdiat ou un dbit diffr. Dans le premier cas, il sagit de
lquivalent de la carte de dbit au sens nord-amricain du terme. Cette option est
offerte tous les citoyens franais et aux non-rsidents. Dans le second cas, il ne
sagit pas dun crdit avec un terme de paiement qui peut staler sur plusieurs mois,
mais dun dlai dau plus un mois pour payer154. Cette forme de carte est donc
lquivalent de la carte de paiement American Express qui, jusqu rcemment,
noffrait que cette possibilit sa clientle. Cette diffrence est importante, car les
rgles de protection en droit de la consommation excluent les prts de moins de trois
mois155.
Ainsi, contrairement aux Canadiens qui possdent plusieurs cartes de crdit et
parfois, plus dune carte de dbit, les Franais ne dtiennent quun type de carte de
paiement. Cette culture bancaire est spcifique la France. Dans la majorit des pays
europens, les consommateurs peuvent dtenir la fois une carte de dbit et une carte
de crdit. Ceci est le cas notamment en Allemagne, en Espagne, en Irlande, en Italie,
au Luxembourg, au Portugal, au Royaume-Uni et en Suisse. Malgr certaines
diffrences, le fonctionnement de la carte de dbit canadienne est similaire la carte
de paiement europenne avec dbit immdiat et les propositions de rforme du droit
canadien que nous suggrons peuvent sinspirer des sources juridiques europennes.
En droit communautaire, il existe plusieurs recommandations et directives qui
gouvernent les paiements par carte. Ds 1975, la Communaut conomique
europenne a pris conscience des problmes lis la protection des intrts
conomiques, dont
linformation des
la consommation, et
le crdit
153 Regulation E, supra note 139, art. 205.11(c)(2)(i).
154 Les metteurs acceptent parfois, sur demande du titulaire, daccorder un terme de paiement plus
155 Voir C.A. Paris, 20 octobre 2000, D. 2001.AJ.229 (note Xavier Delpech) ; Stphane Piedelivre,
Droit de la consommation, Paris, conomica, 2008 au no 302.
long.
2009] M.LACOURSIRE PROTECTION DES TITULAIRES DE CARTES DE DBIT 123
consommateurs156. Cest toutefois en 1987 que la protection des titulaires de carte a
t mise en uvre par ltablissement dun code europen de bonne conduite en
matire de paiement lectronique157. Une nouvelle recommandation a prcis ces
principes lanne suivante158, laquelle a t mise jour par la suite159. Ces
recommandations noncent les principes gnraux de la responsabilit entre le
titulaire et lmetteur et deviennent contraignants lorsquils sont adopts par les tats
membres.
En cas dutilisation non autorise de la carte du titulaire, larticle 8(3) de la
Recommandation 88/590/CEE prvoit que celui-ci se voit accorder un plafond de
responsabilit de 150 cus par vnement jusquau moment de la notification, sauf si
le titulaire a fait preuve dune ngligence extrme ou a agi frauduleusement160.
Larticle 6(1) de la Recommandation 97/489/CE est au mme effet, mais apporte une
prcision, soit que le titulaire ne doit pas avoir agi avec une ngligence extrme, en
violation des dispositions pertinentes de larticle 5 points a), b) et c), ou
frauduleusement161. Cette recommandation innove en tablissant, dune part, que
156 Voir CE, Programme prliminaire de la Communaut conomique europenne pour une
politique de protection et dinformation des consommateurs, [1975] J.O. C 92/2, art. 18, adopt par
CE, Rsolution du Conseil du 14 avril 1975 concernant le programme prliminaire de la
Communaut conomique europenne pour une politique de protection et dinformation des
consommateurs, [1975] J.O. C 92/1.
157 CE, Recommandation de la Commission du 8 dcembre 1987 portant sur un code europen de
bonne conduite en matire de paiement lectronique (Relations entre institutions financires,
commerants-prestataires de services et consommateurs), [1987] J.O. L 365/72.
158 CE, Recommandation de la Commission du 17 novembre 1988 concernant les systmes de
paiement et en particulier les relations entre titulaires et metteurs de cartes, [1988] J.O. L 317/55
[Recommandation 88/590/CEE].
159 CE, Recommandation de la Commission du 30 juillet 1997 concernant les oprations effectues
au moyen dinstruments de paiement lectronique, en particulier la relation entre metteur et titulaire,
[1997] J.O. L 208/52 [Recommandation 97/489/CE].
160 Lcu est lanctre de leuro, lequel est entr en vigueur en 1999. Voir CE, Rsolution sur la
runion du Conseil europen des 15 et 16 dcembre 1995 Madrid, [1996] J.O. C 32/82. Voir aussi
CE, Commission, Proposition de rglement (CE) du Conseil concernant lintroduction de leuro,
[1996] J.O. C 369/10. Le montant de 150 cus a t transpos en 150 euros ce moment-l, car ces
monnaies avaient la mme parit.
161 Larticle 5 nonce que le titulaire doit avoir respect les obligations suivantes : prendre toutes les
prcautions lmentaires pour assurer la scurit de linstrument et des moyens qui en permettent
lutilisation (numro didentification personnel ou autre code) ; notifier lmetteur ds quil a
connaissance de la perte ou du vol de linstrument, de toute opration non autorise impute son
compte, de toute erreur ou irrgularit dans son compte ; viter de noter son numro didentification
personnel ou autre code sous une forme aisment reconnaissable, notamment sur linstrument de
paiement lectronique ou sur un objet quil conserve avec cet instrument. Si ces obligations sont
similaires au Code de pratique canadien, lintensit de la ngligence exige par le droit
communautaire, soit la ngligence extrme, semble dpasser ce qui est exig par le Code de
pratique canadien, les contrats bancaires et la jurisprudence, soit la ngligence simple. Voir la partie
I.C.2.b. ci-dessus. Voir aussi Anne Salan, Les paiements lectroniques et la vente distance (1998)
50 Droit de linformatique et des tlcoms 19 aux pp. 23-26.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
124
[l]a seule utilisation dun code confidentiel ou de tout lment didentification
similaire nest pas suffisante pour engager la responsabilit du titulaire, et que,
dautre part, le titulaire ne sera responsable que si linstrument de paiement a t
utilis sans prsentation physique ou sans identification lectronique162. Cette
protection reprsente certes un progrs pour protger le consommateur victime de
fraude son insu, car il est dans ce cas trs difficile den apporter la preuve.
La ngligence extrme exige par le droit communautaire diffre-t-elle
vraiment de lintensit exige par le droit canadien ? Dans les deux cas, le titulaire se
voit opposer sa rclamation lorsquil contrevient au dfaut de choisir un NIP difficile
copier, de conserver le NIP ailleurs quauprs de sa carte ou de notifier lmetteur
ds quil a connaissance de lopration non autorise. Ainsi, cette ngligence est
considre comme tant extrme par le droit communautaire, alors quelle ne peut
tre quune simple ngligence du point de vue canadien.
Lutilisation non autorise de la carte de paiement dbit immdiat est galement
traite par des directives europennes. Larticle 8 de la Directive 97/7/CE du
Parlement europen et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la protection des
consommateurs en matire de contrats distance163 est repris dans la Directive
2002/65/CE164. Cette directive mentionne clairement que les tats membres doivent
mettre en uvre des mesures pour quun consommateur puisse demander
lannulation dun paiement en cas dutilisation frauduleuse de sa carte de paiement
dans le cadre des contrats distance et que dans le cas dune telle utilisation
frauduleuse soit recrdit des sommes verses en paiement ou se les voit restituer.
Ces directives demeurant toutefois trop gnrales quant la ngligence du titulaire, il
fallait sen remettre, jusqu rcemment, aux recommandations 88/590/CEE et
97/489/CE.
Les directives 97/7/CE et 2002/65/CE ont fait lobjet dune proposition de mise
jour en 2005165. Ceci visait, dune part, harmoniser le cadre juridique dans un
nouveau march intgr des paiements et, dautre part, faciliter linitiative
dautorglementation prise par le secteur des paiements dans le cadre du Conseil
europen des paiements, consistant dvelopper dici 2010 des normes techniques et
commerciales communes pour les paiements en euros et ainsi crer un espace unique
162 Recommandation 97/489/CE, supra note 159, art. 6(3).
163 [1997] J.O. L 144/19 [Directive 97/7/CE].
164 CE, Directive 2002/65/CE du Parlement europen et du Conseil du 23 septembre 2002
concernant la commercialisation distance de services financiers auprs des consommateurs, et
modifiant les directives 90/619/CEE du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE, [2002] J.O. L 271/16 [Directive
2002/65/CE].
165 CE, Proposition de directive du Parlement europen et du Conseil concernant les services de
paiement dans le march intrieur et modifiant les directives 97/7/CE, 2000/12/CE et 2002/65/CE
[non publie au J.O.], COM (2005) 603 final (1er dcembre 2005), en ligne : Union europenne
2009] M.LACOURSIRE PROTECTION DES TITULAIRES DE CARTES DE DBIT 125
de paiement en euros (Single Euro Payment Area)166. Cette proposition a men
llaboration de la Directive 2007/64/CE en 2007167. Celle-ci est plus toffe et
ambitieuse que les recommandations 88/590/CEE et 97/489/CE ainsi que les
directives 97/7/CE et 2002/65/CE.
La Directive 2007/64/CE se dmarque des recommandations et des directives ci-
dessus discutes plusieurs points de vue. Dentre de jeu, il faut noter que le
vocabulaire est diffrent et plus englobant. titre dexemple, alors que la Directive
97/7/CE traite du titulaire dune carte et que la Directive 2002/65/CE utilise le
vocable consommateur, la nouvelle directive adopte les termes utilisateur de
service de paiement et payeur168. De plus, le mot carte est remplac par
lexpression instrument de paiement, lequel est plus gnral et comprend tout
dispositif personnalis et/ou ensemble de procdures convenu entre lutilisateur de
services de paiement et le prestataire de services de paiement et auquel lutilisateur de
services de paiement a recours pour initier un ordre de paiement169. Le titre IV de
cette directive traite des droits et des obligations lis la prestation et lutilisation de
services de paiement. Ce titre reprend lessence des recommandations et des
directives discutes ci-dessus. Dabord, en cas doprations de paiement non
autorises ou mal excutes, lutilisateur de services de paiement doit le signaler
sans tarder au prestataire de services de paiement170. linstar du Code de pratique
canadien, ce dlai est malheureusement flou et alatoire. Ensuite, le fardeau de la
preuve de lauthentification de la transaction repose sur le prestataire de services de
paiement. Non seulement ce dernier doit dmontrer ce fardeau, mais en plus, il doit
tablir que lenregistrement de lutilisation dun instrument de paiement soumis
cette fin :
ne suffit pas ncessairement en tant que tel[] prouver que lopration de
paiement a t autorise par le payeur ou que celui-ci a agi frauduleusement ou
na pas satisfait, intentionnellement ou la suite dune ngligence grave, une
ou plusieurs des obligations qui lui incombent171.
Ce traitement de la preuve, qui rejoint la Recommandation 97/489/CE, est plus
quitable envers le consommateur, lequel ne peut souvent que sappuyer sur sa
crdibilit pour convaincre le tribunal de ses allgations. Une autre mesure dquit
concerne lobligation pour le prestataire de services de paiement de rembourser
immdiatement le payeur pour le montant de lopration non autorise172, moins la
166 Ibid. aux pp. 3, 5.
167 CE, Directive 2007/64/CE du Parlement europen et du Conseil du 13 novembre 2007
concernant les services de paiement dans le march intrieur, modifiant les directives 97/7/CE,
2002/65/CE, 2005/60/CE ainsi que 2006/48/CE et abrogeant la directive 97/5/CE, [2007] J.O. L
319/1 [Directive 2007/64/CE].
168 Ibid., art. 4(7), 4(10).
169 Ibid., art. 4(23).
170 Ibid., art. 58.
171 Ibid., art. 59(2).
172 Ibid., art. 60.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
126
somme de 150 euros quil doit supporter173. Bien que cette solution sinspire de
larticle 205.11(c)(2)(i) de la Regulation E tats-unienne, elle est nettement plus
avantageuse, car elle ne se limite pas un crdit provisionnel si lenqute de
lmetteur dure plus de dix jours, obligeant plutt le remboursement immdiat. Cette
solution est novatrice par rapport aux autres recommandations et directives de la
Commission europenne et elle attnuera certainement la difficult quprouvent
certains consommateurs daccder la justice. Enfin, lorsque le payeur na pas agi de
manire frauduleuse ni […] manqu intentionnellement aux obligations qui lui
incombent, les tats membres peuvent limiter sa responsabilit eu gard la nature
des mcanismes de scurit technique de linstrument de paiement et des
circonstances du sinistre174.
Si le payeur est dclar responsable pour cause de ngligence grave ou de
fraude, il devra rembourser lentiret de lopration au prestataire175. Au
prambule de la Directive 2007/64/CE, le considrant no 33 mentionne la ncessit de
tenir compte de toutes les circonstances pour valuer lintensit de la ngligence du
titulaire. trangement, ce considrant ajoute que [l]es preuves et le degr de
ngligence suppose devraient tre valus conformment au droit national176. Au
surplus, le considrant suivant nonce que :
les tats membres devraient pouvoir fixer des rgles moins contraignantes que
celles qui sont mentionnes ci-dessus, afin de maintenir les niveaux existants de
protection des consommateurs et de favoriser la confiance en la sret de
lutilisation des instruments de paiement lectronique [nos italiques]177.
nos yeux, ces deux considrants se marient difficilement avec lobjectif
dharmonisation du cadre juridique dans un nouveau march intgr des paiements et
de protection du titulaire dune carte de paiement victime dune fraude. Dans le
dernier cas, cela pourrait sexpliquer par la gnralit des directives 97/7/CE et
2002/65/CE, qui ncessitent darrter des rgles plus dtailles concernant
lutilisation frauduleuse des cartes de paiement178, notamment quant la rpartition
des pertes lors doprations non autorises179. En dautres termes, la Directive
2007/64/CE dnote un progrs, certes, mais elle mrite dtre fignole et surtout
dtre harmonise avec la Directive 2002/65/CE.
lexception de la nouvelle Directive 2007/64/CE, les recommandations
88/590/CEE et 97/489/CE et les directives 97/7/CE et 2002/65/CE sont en gnral
bien implantes dans le droit national de la plupart des tats membres, sous rserve
de quelques consquences lgrement divergentes. Ce succs sexplique en raison de
173 Ibid., art. 61(1).
174 Ibid., art. 61(3).
175 Ibid., art. 61(2).
176 Ibid. la p. L319/6 au no 33.
177 Ibid. au no 34.
178 Ibid. la p. L319/8-9 au no 56.
179 Ibid. la p. L319/6 au no 35.
2009] M.LACOURSIRE PROTECTION DES TITULAIRES DE CARTES DE DBIT 127
la nature du march intrieur, maintenant considr comme un march de paiement
domestique180. titre dillustration, nous prsentons ltat des droits franais, belge et
luxembourgeois.
En droit franais, les rgles contractuelles imposent au titulaire appel
porteur lobligation dapprovisionner son compte de manire suffisante,
lobligation de conserver la confidentialit de son code et, ce qui diffre du droit
canadien, linterdiction de rvoquer son ordre de paiement181. Cette dernire
interdiction rsulte dune dcision de la Cour dappel de Paris182 maintenant codifie
larticle L. 132-2 du Code montaire et financier. En ce qui concerne notre
problmatique, larticle L. 132-3 de ce code prvoit depuis 2001 quen cas
dutilisation frauduleuse de la carte, le titulaire qui fait opposition dans les meilleurs
dlais, lesquels ne peuvent tre infrieurs deux jours francs, nengage aucunement
sa responsabilit, celle-ci tant plafonne 150 euros pour la priode qui prcde
lopposition183. Outre le montant qui diffre lgrement, cette limite de responsabilit
sinspire de larticle 8(1) de la Recommandation 88/590/CEE et de larticle 6(1) de la
Recommandation 97/489/CE, qui prvoient une limite de 150 cus dans ces
circonstances. Le caractre tardif de lopposition peut toutefois tre difficile
dterminer184.
linstar de la Recommandation 97/489/CE185, le droit franais prvoit que
lutilisation frauduleuse peut survenir au moyen de la carte ou sans dpossession
physique de celle-ci. Le cas chant, le titulaire est exonr de sa responsabilit186.
Comme le mentionnent les auteurs franais Yves Picod et Hlne Davo, cette
attnuation est heureuse car la victime nayant jamais t dpossde de sa carte se
trouve, bien entendu, dans limpossibilit de faire opposition187. Le titulaire a
videmment lobligation de vrifier ses relevs bancaires, mais lintensit de cette
obligation ne peut tre tendue jusqu une vrification quotidienne, sinon constante.
La perte ou le vol sans dpossession de la carte oblige lmetteur recrditer le
compte du porteur qui conteste le paiement ou le retrait dans un dlai dun mois188.
Comme le souligne Lasserre Capdeville, cette solution opre un renversement de la
180 Voir CE, Communication de la Commission au Conseil et au Parlement europen concernant un
nouveau cadre juridique pour les paiements dans le march intrieur (Document de consultation),
[non publie au J.O.], COM (2003) 718 final (2 dcembre 2003), en ligne :
181 Voir Yves Picod et Hlne Davo, Droit de la consommation, Paris, Dalloz, 2005 au no 426.
182 C.A. Paris, 8 juin 1999, B. & dr. no 73.2000.Jur.54 (note Jean-Louis Guillot).
183 Voir Loi n 2001-1062 du 15 novembre 2001, J.O., 16 novembre 2001, art. 35 [Loi du 15
novembre 2001].
184 Voir Jrme Lasserre Capdeville, La rpression de la fraude la carte bancaire : tat de lieux
(mai-juin 2005) 101 B. & dr. 26 la p. 33.
185 Supra note 159, art. 6(3).
186 Voir Loi du 15 novembre 2001, supra note 183, art. 36.
187 Picod et Davo, supra note 181 au no 427.
188 Voir Loi du 15 novembre 2001, supra note 183, art. 36.
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charge de la preuve189. Solution intressante, certes, mais qui demeure incomplte
par rapport aux droits belge et luxembourgeois, dont nous traitons plus bas. Outre ses
similarits de principe avec le droit tats-unien, nous concluons, comme Picod et
Davo, que linitiative du lgislateur franais vis–vis de la fraude sans substitution
physique de la carte, dj prvue dans la Recommandation 97/489/CE et reprise par
les droits belge et luxembourgeois, est exemplaire. En effet, celle-ci rpond
plusieurs cas de fraude organise o la carte du titulaire est clone et son NIP est
substitu son insu.
La Belgique a adopt la Loi relative aux oprations effectues au moyen
dinstruments de transfert lectronique de fonds en 2002190. Cette loi reprend les
principales dispositions de la Recommandation 97/489/CE, mais propose des
solutions plus originales. Dabord, la dfinition gnrale dinstrument de transfert
lectronique de fonds reprend gnralement les dfinitions proposes par cette
recommandation191. En cas dutilisation non autorise de linstrument de paiement, la
responsabilit du titulaire se limite un plafond de 150 euros avant la notification192.
Elle prvoit une exception cette limite quand le titulaire a agi avec une ngligence
grave ou frauduleusement, auquel cas le plafond prvu nest pas applicable. Ainsi, le
concept europen de ngligence extrme est remplac par une notion connue des
civilistes, la ngligence grave, prcise au deuxime paragraphe de larticle 8(2) :
[s]ont notamment considrs comme ngligence grave, le fait, pour le titulaire,
de noter son numro didentification personnel ou tout autre code, sous une
forme aisment reconnaissable, et notamment sur linstrument de transfert
lectronique de fonds ou sur un objet ou un document conserv ou emport par
le titulaire avec linstrument, ainsi que le fait de ne pas avoir notifi lmetteur
la perte ou le vol, ds quil en a eu connaissance.
La Directive 2007/64/CE a par la suite repris ce concept de ngligence grave193.
Le troisime alina de larticle 8(2) de la loi belge ajoute que [p]our lapprciation
de la ngligence du consommateur, le juge tient compte de lensemble des
circonstances de fait. Ainsi, que la ngligence soit grave ou extrme, elle consiste en
la divulgation du NIP ou sa conservation proximit de la carte. Enfin, larticle 8(4)
contient une disposition trs intressante et similaire au droit franais et la
Recommandation 97/489/CE, soit que le titulaire nest aucunement responsable
lorsque linstrument est utilis sans prsentation physique et sans identification
lectronique, et la seule utilisation dun code confidentiel ou de tout lment
didentification similaire nest pas suffisante pour engager la responsabilit du
titulaire.
189 Lasserre Capdeville, Rpression de la fraude, supra note 184 la p. 34.
190 Moniteur belge, 17 aot 2002, 35337.
191 Ibid., art. 2(1).
192 Ibid., art. 8(2).
193 Supra note 167, art. 61(2).
2009] M.LACOURSIRE PROTECTION DES TITULAIRES DE CARTES DE DBIT 129
En ce concerne la preuve dune ngligence que doit fournir lmetteur, le
troisime alina de larticle 8(2) mentionne galement que les enregistrements par
lmetteur des transactions effectues dans le compte du titulaire, ainsi que
lutilisation de linstrument de paiement avec le code connu du seul titulaire, ne
peuvent prsumer suffisamment de la ngligence du titulaire. Cette approche innove
par rapport au droit franais et aux recommandations et aux directives europennes,
en reportant explicitement le fardeau de la preuve du consentement dune utilisation
sur lmetteur. Elle a de plus t reprise subsquemment par la Directive
2007/64/CE194.
comme :
Enfin, le droit luxembourgeois dfinit largement un instrument de paiement
tout systme permettant deffectuer par voie entirement ou partiellement
lectronique, les oprations suivantes : a) des transferts de fonds; b) des retraits
et dpts dargent liquide; c) laccs distance un compte; d) le chargement et
le dchargement dun instrument de paiement lectronique rechargeable195.
Cette dfinition diverge des recommandations et des directives europennes, ainsi que
des droits franais et belge. Bien que ceci soit hors de notre propos, soulignons que
cette protection sapplique aussi dautres mcanismes de paiements. Le droit
luxembourgeois a galement intgr la Recommandation 97/489/CE dans son corpus
lgislatif196. linstar des droits franais et belge, le droit luxembourgeois exonre le
titulaire pour un montant maximum de 150 euros avant la notification, moins dune
ngligence grave ou dune fraude de sa part, et lexonre entirement lorsque
lutilisation non autorise a lieu sans dpossession physique de la carte197. Comme en
Belgique, le droit luxembourgeois ne retient pas la notion de ngligence extrme,
bien que selon certains auteurs, la ngligence grave sapparente cette dernire198.
Cette loi a t mise jour en 2004 pour tenir compte de la Recommandation
2002/65/CE199. linstar de la Belgique et de la nouvelle Directive 2007/64/CE,
194 Ibid., art. 59(2).
195 Loi du 14 aot 2000 relative au commerce lectronique modifiant le code civil, le nouveau code
de procdure civile, le code de commerce, le code pnal et transposant la directive 1999/93 relative
un cadre communautaire pour les signatures lectroniques, la directive relative certains aspects
juridiques des services de la socit de linformation, certaines dispositions de la directive 97/7/CE
concernant la vente distance des biens et des services autres que les services financiers, Journal
officiel du Grand-Duch du Luxembourg, 8 septembre 2000, Mmorial A, no 96, 2176, art. 64(1) [Loi
du 14 aot 2000]. Voir Andr Prm, Yves Poullet et Etienne Montero, Le commerce lectronique en
droit luxembourgeois : Commentaire de la loi (modifie) du 14 aot 2000 relative au commerce
lectronique, Bruxelles, Larcier, 2005 aux no 695-703.
196 Loi du 14 aot 2000, ibid.
197 Ibid., art. 68(2).
198 Prm, Poullet et Montero, supra note 195 au no 756.
199 Loi du 5 juillet 2004 portant 1) modif. de la loi modifie du 14 aot 2000 relative au com. lec.;
2) modif. de la loi modifie du 30 juillet 2002 rglementant certaines pratiques commerciales; 3)
abrogation de lart. 1135-1, alina 2 du C.c., Journal officiel du Grand-Duch du Luxembourg, 16
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lmetteur luxembourgeois a le fardeau de dmontrer que lopration de paiement a
t correctement enregistre et comptabilise, et na pas t affecte par un incident
technique ou une autre dfaillance200. cette fin, la loi oblige lmetteur conserver
une trace des oprations durant une priode de trois ans201.
Enfin, ajoutons finalement que dautres pays europens accordent des protections
en cas dutilisation non autorise, comme lAllemagne, le Royaume-Uni, le
Danemark, la Finlande, la Grce, la Hongrie, lIrlande, la Norvge, la Pologne, le
Portugal, la Rpublique tchque et la Sude202.
B. Les perspectives de rforme en droit canadien
Le succs de lintervention des lgislateurs de plusieurs pays occidentaux dans la
rglementation des relations entre les metteurs et les titulaires de cartes de dbit
rpond certainement aux objections des metteurs canadiens quant la pertinence
dune telle rglementation au Canada. Notre tude sest consacre lpineuse
question de lutilisation non autorise de la carte de dbit par une tierce personne et,
en consquence, la rpartition des pertes entre lmetteur et le titulaire.
Il est heureux de constater que les transpositions par plusieurs tats europens
des recommandations et des directives europennes sur les paiements par carte se
sont bien droules et, dans certains cas, ont men une protection suprieure celle
qui tait propose lorigine. Le Canada devrait tirer avantage de ces expriences.
Notre propos na pas pour objet de dbattre du choix entre une rglementation
fdrale ou provinciale dans le contexte canadien. Nous notons seulement que la
question de la comptence des provinces dans la rglementation des banques est
vivement conteste par les banques elles-mmes, faisant actuellement lobjet de
dbats devant les tribunaux203. Il va sans dire quune rglementation fdrale de la
carte de dbit simplifierait la protection accorde aux titulaires, mais le gouvernement
fdral a annonc, dans son Livre blanc de 2006, lintention de poursuivre
juillet 2004, Mmorial A, n 125, 1848 [Loi du 5 juillet 2004]. ce sujet, voir galement Prm,
Poullet et Montero, ibid.
200 Loi du 14 aot 2000, supra note 195, art. 67.
201 Ibid., art. 66.
202 OCDE, Direction de la science, de la technologie et de lindustrie (Comit de la politique
lgard des consommateurs), Rapport gnral sur le rglement des litiges avec les consommateurs et
la rparation sur le march mondial, no de doc. dsti/cp(2005)6/final (4 aot 2005), en ligne : OCDE
(France), La scurit des transactions ralises par carte bancaire, Les documents de travail du Snat
Srie lgislation compare, 2003 au no LC 125.
203 Voir notamment Option Consommateurs c. Banque Amex du Canada, 2006 QCCS 4011, J.E.
2006-1753 ; Banque Amex du Canada c. Qubec (P.G.), [2004] B.E. 2004BE-252, conf. par (2004),
SOQUIJ AZ-50272675, autorisation de pourvoi la C.S.C. refuse, 30655 (10 mars 2005). Voir aussi
LHeureux, Fortin et Lacoursire, supra note 78 au no 1.4(b).
2009] M.LACOURSIRE PROTECTION DES TITULAIRES DE CARTES DE DBIT 131
lexprience de lautorgulation des cartes de dbit et a mme tendu celle-ci au
commerce lectronique204. Nonobstant cette prise de position, nous soumettons que le
lgislateur canadien, ou son homologue qubcois, devrait intervenir dans la
rglementation de la carte de dbit. Cette protection devrait donc sinspirer des
expriences des pays ci-haut tudis et tenir compte des lments suivants :
Lquit entre lmetteur et le titulaire serait mieux atteinte par une forme de
responsabilit fonde sur les risques du systme, comme cela est le cas aux
tats-Unis et en Europe ;
La responsabilit du titulaire devrait tre de type progressif, linstar des tats-
Unis : le dlai ncessaire pour que le titulaire fasse opposition auprs de
lmetteur devrait tre dune dure fixe et de deux jours francs minimum ; le
titulaire qui avise lmetteur dans ce dlai serait responsable dun montant de
50$ ; toutefois, le titulaire qui avise lmetteur postrieurement ce dlai, mais
avant soixante jours par exemple, serait responsable dun montant de 500$ ; sa
responsabilit serait illimite par la suite ;
Il devrait tre permis au titulaire de modifier lordre des chiffres de son NIP ou
de les remplacer par dautres chiffres ou symboles, comme le prvoit
linterprtation no 7 de la section 5(5) du Code de pratique canadien ;
Le fardeau de la preuve devrait tre abord la manire des droits belge et
luxembourgeois et de la Directive 2007/64/CE. Il y est dabord propos de
renverser ce fardeau en exigeant que lmetteur dmontre lauthenticit de la
transaction, que celle-ci a t dment enregistre et comptabilise, et quelle
na pas t affecte par une dficience technique. Ensuite, lutilisation de la
carte de dbit avec le code connu du seul titulaire ne devrait pas
ncessairement laisser prsumer de la ngligence du titulaire. Nous suggrons
dadopter cette solution ;
Lmetteur devrait rembourser le titulaire ds la rception dune opposition la
transaction et ne dbiter cette somme du compte du titulaire que si ce dernier
est responsable de la perte ou du vol ;
Labsence de responsabilit pour le titulaire en cas de fraude sans dpossession
physique de la carte, telle que prconise par la Recommandation 97/489/CE et
le droit franais, belge et luxembourgeois, nous apparat trs opportune ;
Le Code de pratique canadien et les contrats bancaires ne prvoient pas
dobligation pour lmetteur doffrir un environnement scuritaire au guichet
bancaire, comprenant tout le moins un service tlphonique gratuit et un
systme de surveillance par vido. La seule obligation de lmetteur cet gard
consiste en une obligation de scurit prvue par la jurisprudence. Les
1.
2.
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7.
204 Voir Ministre des Finances Canada, Livre blanc de 2006, supra note 18.
132
8.
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nouveaux dveloppements technologiques devraient inciter le lgislateur
intervenir cet gard ;
Enfin, il importe que les autorits publiques et notamment les groupes
consumristes sensibilisent et duquent les consommateurs la ncessit de
conserver la confidentialit de leur NIP, de choisir un numro autre quun
identifiant personnel, de ne jamais le dvoiler et de ne pas le laisser proximit
de leur carte.
Conclusion
Linscurit cause par la croissance rapide des cas dutilisation non autorise
dune carte de dbit et les lacunes juridiques du Code de pratique canadien
ncessitent une rflexion quant la rglementation des transactions par carte de dbit
au Canada. Lanalyse de la responsabilit du titulaire, victime dune utilisation non
autorise, peut se prsenter sous deux angles. Premirement, il existe des
circonstances qui laissent suggrer que la protection accorde au titulaire de la carte
tant par le Code de pratique canadien que par le contrat bancaire pourrait tre
amliore. Deuximement, lincorporation partielle du code dans les contrats
bancaires peut nuire une protection efficace du consommateur dans certains cas
spcifiques.
Les conclusions de notre tude au sujet de la thorie de la rpartition des pertes et
de lapport du droit tranger, notamment des droits tats-unien et europen, suggrent
que cette approche permet de mieux protger le titulaire dune carte de dbit et
datteindre lquit dans les relations entre les banques et les consommateurs.
