Remarques sur la condition proc6durale
de la 1oi 6trang re en Italie
Frangois Mlin”
It is trite law that a judge may have to apply for-
eign law when seised with a case that contains an inter-
national element; this is one of the basic principles of
private international law. Nonetheless, the application
of norms laid down by foreign legislation can pose
considerable problems. These are of two kinds: either
(i) practical, relating to taking notice of the content of
foreign law; or (ii) theoretical, concerning the possibil-
ity of divergent views of the roles of the judge and par-
ties in the context of civil litigation.
While the problems present themselves in any
system that allows reference to foreign law, Italy is a
particularly striking example. Neither doctrine nor an
abundant body of jurisprudence has produced a
workable compromise. Nonetheless, recent legisla-
tion in Italy shows signs of a healthy solution.
Il est acquis que le juge du for peut 8tre amen6 A
appliquer une loi 6trangre lorsqu’il est saisi d’un litige
international. C’est la en effet l’un des principes de
base du droit international priv6. I1 n’en reste pas moins
que l’application dans le for de normes .dict6es par un
l6gislateur 6tranger soul~ve d’importantes difficult~s.
Ces difficult~s sont de deux ordres. Certaines ont un ca-
ract~re pratique. It n’est ainsi gure douteux qu’il soit
difficile de prendre connaissance du contenu des rigles
6trang~res applicables. D’autres se situent A un niveau
th6orique et impliquent que l’on prenne position sur les
r8les respectifs du juge et des plaideurs dans le procs
civil.
Ces probl~mes se posent dans tous les syst~mes
juridiques qui acceptent de faire une place au droit
6tranger. Ils se sont toutefois poses avee une intensit6
particuli~re en Italie. On constate que, dans ce pays,
une jurisprudence abondante et mouvante a pris place
en ce domaine et que, par ailleurs, la doctrine n’a pas
mgnag6 ses efforts pour proposer une solution accepta-
ble aux probl~mes soulevds. Surtout, il faut relever que
le l6gislateur italien est r~cemment intervenu sur cette
question et a retenu des principes de solution satisfai-
sants.
. Attach6 temporaire d’enseignement et de recherche aupr~s de l’Universit6 de Picardie Jules Verne
(France).
Revue de droit de McGill 1999
McGill Law Journal 1999
Mode de r~f6rence: (1999) 44 R.D. McGill 781
To be cited as: (1999) 44 McGill L.J. 781
782
McGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 44
Introduction
I. Laffirmation du devoir du juge de rechercher la Ioi 6trangbre
A. Les h6sitations jurisprudentielles ant6rieures i 1995
B. L’intervention I6gislative du 31 mai 1995
I1. La mise en oeuvre de I’office du juge
A. L’accbs 6 I’information sur la loi 6trangere
B. Le d6faut d’6tablissement du contenu du droit 6tranger
Conclusion
1999]
F M-LIN – LA LOI -IRANGELRE EN ITALIE
Introduction
Le droit international priv6 postule que le juge peut 8tre conduit
appliquer une
loi 6trang~re lorsqu’un litige comportant un ou plusieurs 616ments d’extran6it6 lui est
soumis. S’il est ainsi fermement 6tabli qu’une place peut 8tre faite dans le for aux lois
6trang~res, il n’en demeure pas moins que la mise en euvre concrete des droits 6tran-
gers dont la comp6tence est reconnue par les rigles de conflit de lois est probl6mati-
que. I1 n’y a pas besoin d’8tre un sp6cialiste du droit compar6 pour apercevoir les dif-
ficult6s auxquelles peut 8tre confront6 le juriste qui souhaite s’informer de la teneur
d’une loi 6trang~re. Sans meme parler des difficult6s de compr6hension des 16gisla-
tions 6trang~res qui utilisent des concepts ou des m6canismes juridiques s’6cartant de
ceux connus du droit national, il est en effet 6vident que l’obtention de renseigne-
ments fiables concemant le droit positif d’un ttat 6tranger n’est pas, dans l’immense
majorit6 des cas, ais6e. Les sources d’information, lorsqu’elles existent, sont en g6n6-
ral peu nombreuses, et peuvent montrer assez rapidement leurs limites.
Ces difficultds sont i l’origine d’une controverse quant aux r6les respectifs du
juge et des parties dans le processus de mise en ceuvre des normes applicables. On a
pu faire valoir qu’il serait irr6aliste de consid6rer que la recherche de la loi 6trang~re
incombe au juge. L’importance des difficult6s existantes justifierait, selon certains,
que la loi 6trang~re soit appr6hend6e comme un objet de preuve, et qu’il revienne par
cons6quent aux parties d’en 6tablir la substance.
k cet 6gard, les diff6rents ordres juridiques sont partag6s. Certains ordres optent
sans ambigu’t pour une assimilation de la loi 6trang~re t un 616ment dont la preuve
doit 6tre rapportde par les plaideurs. C’est le cas des ordres anglo-saxons’ et espagnol2.
‘ Pour les ttats-Unis, voir S.L. Sass, Foreign Law in Federal Courts> (1981) 29 Am. J. Comp. L.
97 ; J.G. Sprankling et G.R. Lanyi,
19 Stan. J. Int’l L. 3.
Pour la Grande-Bretagne, voir R. Fentiman,
142 ; R. Fentiman, Foreign Law in English Courts: Pleading, Proof and Choice of Law, Oxford, Ox-
ford University Press, 1998 ; G.C. Cheshire, PM. North et J.J. Fawcett, Cheshire and North’s Private
International Law, 12′ 6d., Londres, Butterworths, 1992 i ]a p. 107 ; J.H.C. Morris et D. McClean,
The Conflict of Laws, Londres, Sweet & Maxwell, 1993
la p. 36 ; R Stone, The Conflict of Laws,
Londres, Longman, 1995 4 lap. 6.
Pour le Canada, voir J.-G. Castel, Canadian Conflict of Laws, Toronto, Butterworths, 1994 t la p.
147.
2 Voir art. 12(6) du code civil espagnol. Voir aussi M.A. Benftez De Lugo,
(1983) 19 Stan. J. Int’l L. 99 ; K. Sommerlad et J. Schrey, Establishing the Substance of Foreign
(1992) 14 Comp. L. YB. Int’l Bus. 145 ; T.C. Hartley, (Pleading and
Law in Civil Proceedings
Proof of Foreign Law: The Major European Systems Compared
(1996) 45 I.C.L.Q. 271 A lap. 275.
Voir Cass. belg., 9 octobre 1980, Journal des Tribunaux (1981) 70, conclusions Krings, observa-
tions R. Vander Elst. Voir aussi K. Lenaerts, Le statut du droit 6tranger en droit international priv6
beige, Vers un nouvel dquilibre ?o dans Milanges offerts a Raymond Vander Elst, t. 2, Bruxelles, Ne-
mesis, 1986, 529 ; N. Verheyden-Jeanmart, Droitde lapreuve, Bruxelles, Larcier, 1991 A lap. 12.
Pour la France, voir Cass. Com., 13 novembre 1993, Journal du droit international 1994.98 (note
J.-B. Donnier), Rev. crit. D.I.P. 1994.332 (note P. Lagarde) ; B. Ancel et Y Lequette, Note dans B.
Ancel et Y. Lequette, Grands arr9ts de la jurisprudence franfaise de droit international privi, Paris,
Dalloz, 1998, 607 ; Cass. civ. I’, 11 juin 1996, J.D.I. 1996.941, Rev. crit. D.I.P. 1997.675 (note D. Bu-
reau) ; Cass. civ. I, 1′ juillet 1997, Rev. crit. D.I.P. 1998.60 (note P. Mayer) ; Cass. Com., 2 mars
1999, Rev. de J.D.A. 1999.IV, no 411. De ces arrts il r6sulte, tr~s sch6matiquement, les principes sui-
vants : lorsque les droits litigieux sont disponibles, il revient aux parties d’6tablir le contenu de la loi
6trang&e applicable ; lorsque les droits litigieux ne sont pas disponibles, il revient au juge de recher-
cher d’office ce contenu. Plus g6n6ralement, la Cour de cassation considre qu’il appartient au juge
qui d6clare applicable une loi 6trang&e de proc&ler A sa mise en oeuvre, et, spcialement, d’en re-
chercher la teneurm (Cass. civ. i’, 27janvier 1998 La semainejuridique 1998.11.10098 (note H. Muir).
Voir aussi Cass. civ. 1′, 8 d6cembre 1988, Rev. crit. D.I.P. 1999.88 (note B.A.). Sur cette question, qui
est tr~s mouvante depuis quelques ann6es, voir notarnment H. Muir-Watt, Loi 6trang~re dans D.
Carreau, P. Lagarde et H. Synvet, dir., Rgpertoire de droit international, Paris, Dalloz, 1998 ; P.
Mayer, Droit international privi, 66 ed., Paris, Montchrestien, 1998 au n 178 et s. ; J.-P. Ancel, Le
juge frangais et la mise en ouvre du droit 6trangerm dans Rapport de la Cour de cassation 1997, Pa-
ds, La Documentation frangaise, 1998, 33.
Pour la Suisse, voir art. 16 de la Loifidrale sur le droit international privg du 18 d~cembre 1987:
oLe contenu du droit 6tranger est dtabli d’office. [A)] cet effet, la collaboration des parties peut 8tre re-
quise. En matire patrimoniale, la preuve peut 8tre mise A ]a charge des parties . Voir aussi V.E Vis-
cher, (La loi f&6drale de droit international priv&> dans F Dessemontet, dir., Le nouveau droit inter-
national privd suisse, Lausanne, C.E.D.I.D.A.C., 1988, 11 A la p. 18 ; F Knoepfler et P. Schweizer,
Pricis de droit international privdsuisse, Berne, Staempfli, 1990, A ]a p.183 ; A. Bucher, Droit inter-
national privi suisse, t. 1, vol. 2, Bale, Helbing & Lichtenhahn, 1995, A lap. 146.
Voir les 6tudes classiques suivantes : D. Anzilotti, Prova di leggi estere, Presunta conformitA con
[1907] Riv. dir. int. 271 ; C. Lessona, Trattato delle prove in materia civile, vol. 1, Flo-
]a “lex fori”
rence, Cammelli, 1922 au n* 151 et s. ; R. Quadri, De ]a preuve du droit 6trangerm (1953) 9 Revue
dgyptienne de droit international 1, reproduit dans R. Quadri, Scritti giuridici, vol. 2, Milan, Giuffr ,
1999]
F MELIN – LA LOI L-TRANGERE EN ITALIE
785
a, quant elle, longtemps 6t6 caract6risre par une forte instabilit6. Mais le lgislateur
est rrcemment intervenu afin de mettre un terme aux discussions.
L’effervescence A laquelle a donn6 lieu ce probl~me et l’intervention rrcente du
l6gislateurjustifient que l’on porte aujourd’hui un regard sur 1’6volution qui s’est pro-
duite en Italie ce sujet. I1 n’est pas inintrressant d’examiner comment s’est affirmre
l’obligation du juge de rechercher la loi 6trang~re et de se pencher sur les conditions
de mise en oeuvre de l’obligation ainsi d6finie.
I. L’affirmation du devoir du juge de rechercher la loi 6trangbre
La Loi de riforme du systme italien de droit international privi du 31 mai 1995′
determine clairement l’6tendue de la tAche du juge lorsque le proc~s doit etre rdsolu
par l’application de normes 6trang~res. Par son article 14′, cette loi se prononce en fa-
lap. 549 ; G. Morelli, Diritto processuale civile internazionale, 2′ d., Padoue, Cedam, 1954
1988,
au n’ 32 et s. ; G. Broggini,
Milan, Giuffr , 1957, 185 ; C. Sapienza, I1 principio “iura novit curia” e il problema della prova delle
leggi straniere> [1961] Riv. trim. dir. proc. civ. 41 ; G.A. Micheli,
diritto processuale 575 ; R. Monaco, L’efficacia della legge nello spazio, Turin, U.T.E.T., 1964 au n’
55 ; M. Cappelletti, 41 trattamento del diritto straniero nel processo civile italiano > [1966] Riv. dir.
int. 299 ; E. Vitta, Diritto internazionale privato, vol. 1, Turin, U.T.E.T., 1972
la p. 217.
‘ Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, supplement ordinaire, n’ 128 du 3 juin 1995, Srrie
grnrale 1995.1.1. La traduction frangaise de cette loi est proposre dans [1996] Rev. crit. D.I.E 174
[ci-apr~s Loi du 31 mai 1995].
Sur cette loi, voir G. Novelli, Compendio di diritto internazionale privato e processuale, 4! dd., Na-
ples, Esselibri, 1995 ; M. R. Saulle, Lineamenti del nuovo diritto internazionale privato, Naples,
Scientifiche Italiane, 1995 ; F Mosconi, Diritto internazionale privato e processuale, Turin, U.T.E.T.,
1996 ; N. Boschiero, Appunti sulla riforrna del sistema italiano di diritto internazionale privato, Tu-
rin, Giappichelli, 1996 ; R Pocar et al., Commentarlo del nuovo diritto internazionale privato, Pa-
doue, Cedam, 1996 ; M. Giorgianni et al., La riforma del sistema di diritto intemazionale privato e
processuale, Milan, Giuffr6, 1996 ; T. Ballarino, Diritto internazionale privato, Padoue, Cedam,
1999 ; F Pocar, 11 nuovo diritto internazionale privato italiano, Milan, Giuffri, 1997 ; S. Annibale,
Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, Padoue, Cedam, 1997 ; T. Ballarino,
Fondamenti di diritto internazionale privato e processuale, Padoue, Cedam, 1998. En frangais, voir
G. Broggini, La nouvelle loi italienne de droit international priv& [1996] Rev. suisse dr. int. dr. eur.
I ; A. Giardina,
‘Celui-ci dicte que :
(1) L’accertamento della legge straniera 6 compiuto d’ufficio dal giudice. A tal fine
questi pub avvalersi, oltre che degli strumenti indicati dalle convenzioni interna-
zionali, di informazioni acquisite per il tramite del Ministero di grazia e giustizia;
pub altresi interpellare esperti o istituzioni specializzate.
(2) Qualora il giudice non riesca ad accertare la legge straniera indicata, neanche con
l’aiuto delle parti, applica la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol.44
veur d’un 61argissement des devoirs du juge en consid6rant que la recherche du con-
tenu de la loi 6trangre p~se par principe sur lui. Afin de prendre l’enti~re mesure de
la solution ainsi 6nonc6e et de l’avanc6e qu’elle r6alise, il apparat utile de pr6senter
l’6tat de la jurisprudence ant6rieure 1995.
A. Les hdsitations jurisprudentielles ant6rieures i 1995
La position de la jurisprudence italienne’ fut longtemps sans 6quivoque. I1 ne fai-
sait aucun doute que la Cour de cassation n’entendait pas imposer aux juges du fond
une activit6 de recherche de la loi 6trang~re, activit6 qu’ils n’auraient pas eu, dans la
plupart des cas, les moyens de conduire. Si elle admettait que les juges pouvaient uti-
liser leurs connaissances personnelles des legislations 6trang~res ou proc6der d’office
celles-ci, la Haute Juridiction italienne n’h6sitait pas A af-
firmer que
des recherches relatives
Quelques d6cisions vinrent toutefois mettre en cause ces certitudes. Dans un arrt
du 13 avril 1959″, la Cour de cassation italienne consid6ra que le probl~me de la con-
naissance de la loi 6trang~re ne pouvait pas se r6soudre sur la base de la notion de
charge de la preuve mais devait 8tre r6solu par la voie d’une collaboration du juge et
des parties. Prolongeant ce premier mouvement, une d6cision du 29 janvier 1964″2
procfda h une vritable r6volution en la mati~re. Selon les termes m~mes de cette d6-
cision,
6trang~re sur le plan proc6dural.
Le progr~s ainsi r6alis6 ne put toutefois pas s’inscrire dans la dur6e. L’6volution
ultdrieure de la jurisprudence fut marqu6e par une grande instabilit6. Ds 1967, les
tribunaux balanc~rent successivement, selon les affaires qui leur 6taient soumises, en-
eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa. In mancanza si applica
]a legge italiana.
Sur r’volution de la jurisprudence italienne sur ce point, voir notamment G. Strozzi, (
1990; M. Rubino-Sammartano, <
int. priv. proc. 315 ; S.M. Carbone, <41 diritto straniero ed il giudice italiano : presente e prospettive di
sviluppo>> [1991] Riv. dir. int. 838 ; N. Boschiero, Norme di diritto intemazionale privato “facolta-
tive” ?>> [1993] Riv. dir. int. priv. proc. 541..
10 Cass. it., 29 janvier 1936, Riv. dir. int. 1936.290. Dans le m~me sens, voir Cass. it., 23 mai 1930,
Foro it. 1931.1.968 ; Cass. it., 4 octobre 1951, Giurisprud. it. 1952.1.108 ; Cass. it., 30 mars 1955, Foro
it. 1955.1.1486 ; Cass. it., 30 avril 1955, Giust. civ. 1955.1.1863 ; Cass. it., 20 octobre 1956, Riv. dir.
int. 1957.415 ; Cass. it., 14juin 1957, Giurisprud. it. 1958.1.604 ; Cass. it., 27 avril 1957, Giust. civ.
1957.1.1728.
” Cass. it., 13 avril 1959, Foro it. 1960.1.1862, J.D.I. 1961.822 (note E. Barda). Voir aussi Cass. it.,
16 mai 1963, Giust. civ. Massimario 1963.593.
” Cass. it., 29 janvier 1964, Riv. dir. int. 1964.644 (note P. Lamberti Zanardi), J.D.I. 1966.681 (note
E. Barda). Voir aussi Cass. it., 16 f6vrier 1966, Riv. dir. int. priv. proc. 1966.571.
1999]
F MELIN – LA LOI EIRANG-RE EN ITALIE
787
tre trois orientations. Renouant avec la position ant6rieure A 1959, les juridictions ita-
liennes impos~rent parfois aux parties de prouver les normes 6trang~res dont elles se
pr6valaient”. D’autres fois, elles se montr~rent favorables, dans le prolongement de
l’arr& du 29 janvier 1964, une extension de l’office du juge A l’6gard de la loi 6tran-
g~re”. Dans d’autres hypotheses, enfin, elles se d6clar~rent favorables it un r6gime
hybride associant, dans un esprit de coop6ration, les efforts du juge et des parties”.
qui militaient en faveur d’une conception 6largie du r6le du juge –
De telles h6sitations ne faisaient, A n’en point douter, que refl6ter la difficult6 qu’il
pouvait y avoir h vouloir concilier le respect des principes g6n6raux de la proc6dure
civile –
et la n6-
cessit6 de m6nager les juges du fond dont la familiarit6 avec le droit international pri-
v6 et le droit compar6 n’est pas toujours 6vidente. Analys6 en ces termes, le problme
apparaissait cependant insoluble. L’insucc~s des tentatives r6p6t6es faites par la Cour
de cassation italienne pour renforcer les devoirs du juge en ce domaine en constituait
la d6monstration. C’est done de l’initiative du l6gislateur qu’il fallut attendre le chan-
gement.
B. Uintervention I6gislative du 31 mai 1995
Les incertitudes caract~risant la jurisprudence n’6taient pas seulement d~plorables
sur le plan de la politique juridique, en n’offrant aux plaideurs aucune orientation sta-
ble. En laissant la porte ouverte au syst~me qui impose aux parties de prouver la te-
neur des lois 6trang~res, elles venaient heurter, par ailleurs, les arguments avanc6s par
la doctrine qui penchait en faveur de l’61argissement de l’office du juge.
L’un des arguments les plus puissants en faveur de l’61argissement de l’office du
juge consistait
consid6rer la nature de la loi 6trang~re. En partant de l’id~e que le
droit 6tranger, tout comme le droit national, est un ensemble de r~gles g6n6rales et
abstraites, constituant la majeure du syllogisme juridique et pouvant faire l’objet
d’une sanction judiciaire, on faisait valoir qu’il 6tait inconcevable de placer le juge
dans une situation diff6rente de celle qu’il occupe lorsqu’il applique une norme natio-
nale 6.
” Voir par ex. Cass. it., 26 octobre 1967, Riv. dir. int. priv. proc. 1968.869 ; Cass. it., 12 janvier
1978, Riv. dir. int. priv. proc. 1979.677 ; Cass. it., 18 mai 1978, Giurisprud. it. 1979.1.1165 ; Cass. it.,
1′ avril 1980, Riv. dir. int. priv. proc. 1981.500 ; Cass. it., 19 janvier 1985, Riv. dir. int. priv. proc.
1986.344 ; Cass. it., 29 janvier 1993, Riv. dir. int. priv. proc. 1994.104. La charge de la preuve pesait,
dans ce cadre, sur la partie qui invoquait 1’application de ]a loi 6trang~re.
4 Voir par ex. Cass. it., 23 f6vrier 1978, Riv. dir. int. priv. proc. 1978.814.
5 Voir par ex. Cass. it., 1’juillet 1968, Riv. dir. int. priv. proc. 1969.996 ; Cass. it., 19juin 1972, Riv.
dir. int. priv. proc. 1973.637 ; Cass. it., 18 mai 1995, Riv. dir. int. priv. proc. 1996.330. Voir aussi Cass.
it., 3 avril 1970, Riv. dir. int. priv. proc. 1971.617 ; Cass. it., 13 avril 1992, Riv. dir. int. priv. proc.
1993.703.
1
16 Voir notamment G. Morelli, Elementi di diritto internazionale privato italiano, Naples, Jovene,
1949 au no 9 ; M. Scemi, <
788
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 44
De mani~re plus concr~te, on ajoutait d’autres arguments. Le syst~me dit de la
preuve de la loi 6trang~re, consacr6 dans une certaine mesure par la jurisprudence ita-
lienne, ne semblait pas apte A permettre une pleine compr6hension des normes appli-
cables. Selon ce syst~me, chaque plaideur ne devait, en effet, 6tablir que les seuls
616ments invoqu6s pour soutenir ses pr6tentions. I1 se produisait donc une d6compo-
sition du droit positif 6tranger, qui pouvait 8tre 6tabli en partie par le demandeur et en
partie par le d6fendeur. Autant dire que ce syst~me ne favorisait en rien l’intelligibilit6
du droit ‘7. Surtout, ce syst~me n’offrait aucune garantie. II 6tait tout d’abord un facteur
d’in6galit6 entre les plaideurs puisqu’il faisait peser une charge 6gale sur le plaideur
disposant des moyens mat6riels et financiers de s’informer du droit applicable et sur
le plaideur d6pourvu de ces moyens. Ensuite, rien n’attestait que le juge pouvait faire
confiance aux informations foumies par les parties. Bien au contraire, l’int6r& de
celles-ci n’6tait pas de faire une pr6sentation objective du droit 6tranger, mais plut6t
de foumir des 616ments propres A soutenir leurs vues, ce qui pouvait les amener, si ce
n’est A d6former le droit positif, du moins a nen retenir que les seuls 616ments qui
leur 6taient favorables. Enfin, ce syst~me tendait A faire oublier que le proc~s
n’int6resse pas seulement les plaideurs. Au-delA des enjeux particuliers de la contro-
verse, tout proc~s conceme l’int6r& public. L’int~r&t public est toujours sous-jacent
lorsqu’il s’agit de savoir si une norme –
a 6t6 transgress6e. Or,
cet int6r&t public ne semblait pouvoir 6tre pris en charge, en cette mati~re, que par le
juge.
fut-elle 6trang6re –
La force de ces arguments –
qui, il est vrai, n’emportent gu~re la conviction des
juristes de common law – n’a pas 6chapp6 au l6gislateur italien. Grace A l’impulsion
d6cisive qu’a donn6e le grand intemationaliste E. Vitta au projet de loi, celui-ci s’est
inclin6 devant les objurgations de la doctrine. L’article 14 de la Loi du 31 mai 1995″
utilise A cet 6gard une formule particuli~rement forte : <1'6tablissement de la loi 6tran-
g~re est r6alis6 d'office par le juge>‘ 9. Dans un esprit tr~s pragmatique, ce m~me arti-
cle 14, en son second alin6a, ajoute que le juge peut s’appuyer sur l’aide des parties”0.
La pr6cision ainsi donn6e est heureuse puisque cette collaboration du juge et des par-
ties, m~me si elle a parfois 6t6 contest6e dans son principe?’, se r6v~le souvent 8tre en
pratique primordiale2 .
dir. int. priv. proe. 7 au no 2; W. Zannini, 4Il trattamento processuale delle norme di diritto intemazio-
nale privato e delle norme straniere richiamate>> [1967] 1 Diritto Intemazionale 152 au no 3.
“‘ Voir G. Broggini, Sulla presunta prova della legge straniera’> dans Cass. it., 14juin 1957, Giuris-
prud. it. 1958.603 A la p. 615 ; B. Vouilloz, Le r61e dujuge civil a l’dgard du droit itranger, Fribourg,
Leitions Universitaires Fribourg Suisse, 1964 A lap. 84.
” Supra note 7.
‘9 Pour une application de ce texte, voir Genes, 11 septembre 1997, Riv. dir. int. priv. proc.
1998.576.
avoir qu’un caract re accessoire.
” Prdcisons qu’il ressort de la formulation de l’art. 14 que l’aide apportfe par les parties ne doit
=’ Voir M. Rubino-Sammartano, supra note 9 au no 12.
2 Voir notamment P Fedozzi, II diritto processuale civile internazionale, Parte generale, Bologne,
Zanichelli, 1905 t la p. 447 ; J.A. Carrillo Salcedo, Derecho internacionalprivado. Introduccidn a sus
1999]
F MELIN – LA LOI E-RANGERE EN ITALIE
II. La mise en oeuvre de I’office du juge
C’est toutefois une chose de poser un principe. C’en est une autre d’assurer son
effectivit6. Le 16gislateur italien ne s’est 6videmment pas d6sint~ress6 de cet aspect. II
a 6galement dO envisager l’hypoth~se dans laquelle les efforts du juge faits en vue
d’individualiser le contenu des normes applicables n’aboutiraient pas.
A. L’accbs h I’information sur la Ioi 6trangbre
Dans une formule dont on peut regretter la trop grande g~n6ralit6, l’article 14 de
la Loi du 31 mai 1995 mentionne de mani~re non exhaustive
les moyens
d’information auxquels le juge peut recourir pour prendre connaissance des lois
6trang~res 3. Si l’on fait abstraction de la possibilit6 accord6e au juge, par cette dispo-
sition, de solliciter les services du Minist~re de la justice en vue d’obtenir des rensei-
gnements concemant la norme applicable, deux cat6gories d’instruments m6ritent de
retenir 1’attention.
I1 s’agit, en premier lieu, de la possibilit6 offerte au juge de d6signer un expert ou
de faire appel t un organisme sp6cialis6 dans le domaine du droit compar6. La pr6ci-
sion ainsi apport6e est digne d’tre remarqu6e puisqu’elle devrait inciter le juge italien
i recourir 4 ces moyens d’information qui ont 6t6 jusqu’A pr6sent peu utilis6s en Ita-
lie.2′ I1 est d~s lors A esp6rer que les divers instituts universitaires de renom que
compte l’Italie dans le domaine de l’6tude des droits 6trangers –
citons simplement
les centres de Milan, Trente, Padoue et Florence –
n’h6siteront pas h collaborer lar-
gement avec les juridictions.
I1 s’agit, en second lieu, des conventions intemationales qui, h titre principal ou
accessoire, pr6voient des m6canismes visant i faciliter 1’acc~s aux lois 6trang&es.
L’Italie a conclu de nombreux accords bilat6raux avec des Etats tiers en vue de rendre
moins ardue la tache du juge confront6 A un litige international. Ii n’est besoin que de
mentionner les accords conclus, par exemple, avec la Hongrie, la Turquie ou
l’Autriche. L’Italie est, en outre, partie A la Convention europienne dans le donaine
de l’hifonnation sur le droit etranger, sign6e L Londres le 7 juin 1968′. Meme si les
tribunaux n’en ont fait jusqu’ pr6sent qu’un usage des plus mod&r s, l’importance de
problemasfundamentales, Madrid, Tecnos, 1971 i la p. 257 ; F. Pocar, <(Le disposizioni generali sui
conflitti di leggi nel progetto italiano di riforma del diritto intemazionale privato>> dans F Matscher et
I. Seidl-Hohenveldem, dir., Europa im Aufbruch. Festschrift E Schwind, Vienne, Manzsche Verlags et
Universitiitsbuchhandlung, 1993, 117 au n’ 5.
2 Le 16gislateur n’autorise pas ainsi express6ment le juge A s’appuyer sur des ouvrages de doctrine
ou sur des jugements ant6rieurs dont il pourrait tirer des informations quant A l’tat du droit 6tranger,
ou sur les consultations fournies par les parties. I1 est toutefois 6vident que le l6gislateur n’a pas en-
tendu exclure la possibilit6 de recourir ii ces documents. M~me si elle n’est pas explicitement consa-
cr~e, la libert6 laiss~e au juge dans le choix des moyens d’information demeure en effet indiscut~e.
2 Voir Venise, 6 juillet 1998, Riv. dir. int. priv. proc. 1999.92.
7juin 1968, S.T.E. 62 (entr6e en vigueur : 17 d6cembre 1969).
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
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cette Convention doit 8tre soulign6&’ . Elle ne lie en effet pas moins de 36 ttats et
permet aux juridictions requ6rantes d’obtenir, en g6n6ral assez rapidement, des ren-
seignements concernant les domaines civil et commercial27 .
B. Le ddfaut d’6tablissement du contenu du droit 6tranger
II aurait toutefois 6t6 quelque peu irr~aliste pour le lgislateur de se limiter envi-
sager les moyens d’information dont le juge peut b6n6ficier, sans se pr6occuper de
l’hypoth~se dans laquelle les recherches destin6es A acc6der au droit 6tranger se r6-
v6leraient vaines. Mme si les modes d’information dont dispose le juge peuvent atre
performants, il n’est pas h exclure qu’ils se r6vlent insuffisants. L’hypoth~se se pr6-
sentera avant tout pour les droits exotiques. Mais elle pourra 6galement surgir h pro-
pos de droits voisins sur le plan g6ographique ou juridique.
A ce propos, le 16gislateur s’est engag6 dans une voie prudente. L’on sait que,
dans l’hypoth~se oi le droit 6tranger comp6tent demeure inconnu, diverses solutions
sont th6oriquement envisageables. II est concevable de substituer h la r~gle 6trang~re
d6faillante une r~gle tir6e d’un ordre juridique proche, voire de faire application des
principes g6n6raux communs aux diff6rents syst~mes juridiques. On pourrait aussi
envisager, de mani~re plus radicale, de rejeter les demandes fond6es sur la loi 6tran-
g&re rest6e inconnue. Les insuffisances de ces propositions sont toutefois 6videntes.
C’est pourquoi le 16gislateur italien a pr6f6r6 opter en faveur de directives qui pr~sen-
tent l’avantage d’8tre facilement mises en meuvre. Deux cas doivent 8tre distingu6s.
Lorsque la r~gle de conflit pr6voit un rattachement subsidiaire, le juge est invit6 A
proc6der 4 l’application de la loi 6trang~re d6sign6e en second lieu. Encore faut-il re-
marquer que les r~gles de conflit pr6voyant des rattachements subsidiaires demeurent
rares en Italie. Lorsqu’un tel rattachement n’est pas pr6vu ou lorsque le contenu de la
loi subsidiairement d6sign6e ne peut lui-meme 8tre 6tabli, il ne reste plus au juge qu’A
faire application de la loi italienne”8. Cette solution, qui a le m6rite de la simplicit6,
s’impose, mais elle pr6sente un risque. II est A craindre que le juge peu soucieux du
respect des objectifs du droit international priv6 ne profite de cette directive pour re-
venir vers le droit national, m~me lorsque la d6termination de la substance de la loi
” Sur cette convention, voir G. Brulliard, <
[1974] Journal des Tribunaux 97 ; B.1 Rodger et J. Van Doom, <
” Le texte de cette Convention et Ta liste des Ittats lids peuvent 8tre consult6s sur le site Internet du
Conseil de r’Europe, en ligne :
1999).
2 Pour une illustration, voir Milan, 20 mars 1998, Riv. dir. int. priv. proc. 1998.170 (C.A.) ; Mo-
d&ne, I I juillet 1998, Giurisprud. it. 1999.50.
1999]
F MELIN – LA LOI -TRANGERE EN ITALIE
6trang~re n’est pas objectivement impossible. II lui suffira en effet d’indiquer de ma-
nitre formelle dans sa d6cision qu’il a proc6d6 –
t la r6alisation de re-
cherches portant sur la loi 6trang~re d6sign6e par la r~gle de conflit. II pourra alors re-
gagner le giron confortable du droit italien.
en vain –
Conclusion
L’impression d6gag6e par la loi de r6forme demeure cependant tr~s positive. Le
l6gislateur italien a su mettre un terme aux incertitudes qui r6gnaient dans la jurispru-
dence en fixant, en particulier, le r6le du juge dans le processus de d6termination du
contenu de la loi 6trang~re. Son m6rite est d’autant plus grand qu’il a utilis6, pour im-
poser sa volont6, une formule d6pourvue d’ambiguit6 et qui vaut pour 1’ensemble du
contentieux, ind6pendamment de la nature des droits litigieux. I1 reste
esp6rer que
l’exp6rience italienne incitera les Etats qui demeurent aujourd’hui partisans du sys-
t~me dit de la preuve de la loi 6trang~re h 6voluer vers un 61argissement de l’office du
juge. Sans doute ce souhait apparait-il quelque peu irr6aliste t l’6gard des pays de
common law. Du moins peut-on esp6rer que les pays europ6ens qui,
l’instar de la
France, h6sitent encore A l’heure actuelle h alourdir les obligations du juge en ce do-
maine, trouveront dans l’exemple italien un motif suppl6mentaire de revoir leur position.
