McGill Law Journal ~ Revue de droit de McGill
RFLEXIONS AUTOUR DE LA DIVERSIT DES MODES
DE RCEPTION OU DADAPTATION DU TRUST DANS
LES PAYS DE DROIT CIVIL
Madeleine Cantin Cumyn*
Dans le cadre danalyses de droit compar,
la fiducie est gnralement prsente comme
lquivalent civiliste du trust. Le terme fiducie
recouvre nanmoins une grande varit
dinstitutions dont les particularismes dcoulent
la fois de leur modle dinspiration, des appli-
cations qui en sont faites et de la catgorie juri-
dique retenue pour leur insertion dans chaque
pays ou ordre juridique civiliste. Nous propo-
sons ici un regroupement de divers exemples de
fiducie en prenant comme point de dpart la fi-
ducie du Code civil du Qubec, lobjectif tant
notamment de contrer les amalgames fcheux
qui sont trop souvent une source de confusion.
In the comparative law context, the civil
law trust is typically presented as equivalent to
its common law counterpart. Yet, the term
trust, in civil law, covers a range of legal insti-
tutions, each of whose characteristics result
from the model upon which it was based, the
situations in which it applies, and the legal cat-
egorization selected by each country or civilian
legal order in which it is adopted. This article
gathers various examples of the civil law trust,
using the Civil Code of Qubecs concept of the
trust as a starting point, and ultimately aims to
provide an alternative to other, ill-conceived
groupings that too often lead to confusion.
* Titulaire mrite de la Chaire Wainwright de droit civil et membre titulaire du Centre
de droit priv et compar du Qubec, Facult de droit, Universit McGill. Le prsent
texte, qui reprend le contenu dune allocution prononce la facult le 6 mars 2009, a
t publi en anglais sous le titre Reflections regarding the diversity of ways in which
the trust has been received or adapted in civil law countries dans Lionel Smith, dir,
Re-imagining the Trust, Cambridge, Cambridge University Press, 2012, 6.
Citation: (2013) 58:4 McGill LJ 811 ~ Rfrence : (2013) 58 : 4 RD McGill 811
Madeleine Cantin Cumyn 2013
812 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
Introduction
I.
II.
Les facteurs propices limplantation du trust
ou ladmission de la fiducie
A. La rception du trust avant le 20e sicle
B. La rencontre du trust avec le droit civil au
20e sicle
Comment dfinir la fiducie ou comment recevoir
le trust en droit civil?
A. La fiducie dans le Code civil du Qubec
B. La fiducie dans lEurope civiliste
Conclusion
813
815
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822
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Introduction
MODES DE RCEPTION OU DADAPTATION DU TRUST 813
[I]n seeking guidance from comparative law ma-
terials the court must always be alive to structural
differences between legal systems 1.
Lintgration de la fiducie dans le droit civil du Qubec titre
dinstitution analogue au trust est une opration quon ne peut pas juger
entirement accomplie plus dun sicle aprs avoir t entreprise. La fidu-
cie nest pas encore perue comme faisant vritablement partie du droit
commun qubcois de la mme manire que ses institutions tradition-
nelles, tels la socit ou le mandat. Lacculturation de linstitution phare
du droit anglais a pos ici la double question de son opportunit et des ca-
tgories juridiques mises en cause, une problmatique qui a aussi t d-
battue priodiquement en Europe pendant le 20e sicle, mais de manire
plus pressante depuis ladoption de la Convention relative la loi appli-
cable au trust et sa reconnaissance2. La premire loi qubcoise sur la fi-
ducie, adopte en 18793, a donn lieu une interprtation controverse
qui na pu tre carte sans lintervention du lgislateur loccasion de
ladoption du Code civil du Qubec4. Les dispositions actuelles consacrent
le rejet de lanalyse de la fiducie comme un transfert de biens au fiduciaire
dont on concluait quil devenait le propritaire, une proprit dite sui ge-
neris, puisquintrinsquement assortie dobligations. La fiducie emporte
dsormais la constitution dun patrimoine daffectation et le fiduciaire re-
oit la qualification dadministrateur du bien dautrui5. Le rgime de
1 Lord Steyn, The Challenge of Comparative Law , XVIIe Congrs de lAcadmie inter-
nationale de droit compar, prsent lUniversit dUtrecht, 22 juillet 2006 (2006) 8 : 1
Eur J L Ref 3 la p 7.
2 1 juillet 1985, en ligne : Confrence de la Haye de droit international priv
3 Acte concernant la fiducie, LQ 1879, c 29, dont les dispositions sont devenues, la fa-
veur de la refonte des lois de 1888, lart 981, al (a) (n) CcBC. Ces dispositions ont t
compltes par lart 981, al (o) (r) CcBC, dicts par lActe pour dfinir les placements
que les administrateurs sont tenus de faire, LQ 1879, c 30, nonant les exigences que
ladministrateur de biens appartenant autrui tait, en principe, tenu de respecter en
matire de placements. Enfin, les al (s) (v) de lart 981 ont t ajouts en 1966.
Lensemble de ces dispositions sappliquaient notamment au fiduciaire sauf sil tait
dispens de sy conformer par lacte constitutif de la fiducie.
4 Ce code est en vigueur depuis le 1er janvier 1994.
5 Le nouveau rgime de la fiducie dcoule des art 2, 1256-1298 CcQ. Nous en analysons
les lments principaux dans les textes suivants : Madeleine Cantin Cumyn, La fidu-
cie, un nouveau sujet de droit? dans Jacques Beaulne, dir, Mlanges Ernest Caparros,
Montral, Wilson & Lafleur, 2002, 129 aux paras 7-9 [Cantin Cumyn, Nouveau su-
jet ]; Madeleine Cantin Cumyn, Lacte constitutif dune fiducie dans Benot Moore,
dir, Mlanges Jean Pineau, Montral, Thmis, 2003, 649 [Cantin Cumyn, Acte consti-
tutif ]; Madeleine Cantin Cumyn, Pourquoi dfinir la fiducie comme un patrimoine
daffectation? dans Regards croiss sur le droit priv, Cowansville (Qc), Yvon Blais,
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ladministration du bien dautrui, codifi indpendamment de celui de la
fiducie, gouverne la conduite du fiduciaire, comme celle de tout autre ad-
ministrateur, et permet dexpliquer en termes de pouvoirs juridiques les
prrogatives quil exerce sur les biens de la fiducie6.
Plusieurs pays dEurope continentale tant aujourdhui engags dans
un processus analogue de rception du trust, il serait naturel de croire la
pertinence de lexprience acquise et des solutions adoptes par le droit
qubcois. Pourtant, la fiducie la qubcoise ne semble pas trs attrac-
tive en Europe7. On sera certes tent dimputer lintrt mitig lendroit
de notre fiducie au choix du concept de patrimoine daffectation sans per-
sonnalit juridique pour la dfinir. En ralit, il est douteux que
llimination de cet irritant, qui rsulte de la qualification retenue par le
lgislateur qubcois, puisse automatiquement rendre le modle qub-
cois de fiducie plus intressant, vu le contexte substantiellement diffrent
entourant la rception de mcanismes fiduciaires en Europe. Pour com-
prendre la raction des juristes europens lendroit de notre fiducie, il
faut prendre en compte les circonstances dans lesquelles elle se manifeste.
La conception que chaque pays se fait de la fiducie ou du trust est fa-
onne par des facteurs internes plus ou moins contingents. Ces facteurs
tendent dterminer tant les fonctions que la fiducie est appele rem-
plir, quelle soit drive ou non du trust, que le choix de la technique juri-
dique susceptible de lui donner effet. Sous ce double rapport, le droit qu-
bcois de la fiducie a volu selon une trajectoire qui diverge sensiblement
de celle dans laquelle les pays europens se sont engags. Nous entre-
prendrons dexpliquer cette divergence dapproche en envisageant les rai-
sons qui poussent quelques pays de droit civil admettre un mcanisme
fiduciaire (I), cest–dire le pourquoi dune fiducie. Nous analyserons en-
suite la catgorie juridique dans laquelle ce mcanisme tend sincarner,
en posant la question du type de fiducie.
2008, 131 [Cantin Cumyn, Patrimoine ]. Pour une autre perspective, voir Jacques
Beaulne, Droit des fiducies, 2e d, Montral, Wilson & Lafleur, 2005.
6 Art 1299-1370 CcQ. Cette partie du Code fait lobjet dun trait; voir Madeleine Cantin
Cumyn, Ladministration du bien dautrui, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2000 [Cantin
Cumyn, Ladministration ].
7 lexception, semble-t-il, du Projet de Code en Rpublique Tchque : voir Tom Rich-
ter, National Report for the Czech Republic dans Sebastian Kortmann et Dennis Fa-
ber, dir, Towards an EU Directive on Protected Funds, vol 10, Deventer (Pays-Bas),
Kluwer, 2009, 59 la p 60.
MODES DE RCEPTION OU DADAPTATION DU TRUST 815
I. Les facteurs propices limplantation du trust ou ladmission de la fi-
ducie
Il ny a gure besoin dinsister sur limportance du trust dans la tradi-
tion de common law. Lvolution historique du droit anglais a rendu le
trust incontournable : il a t lorigine de la distinction entre les ordres
juridictionnels de la common law et de lequity dont la fusion au 19e sicle8
na gure entam le rle structurel quil remplit. Le trust est une tech-
nique juridique omniprsente puisquelle se profile notamment sous la
distinction entre legal title et equitable title et les recours rattachs
chacun de ces titres, sous forme de norme de conduite dans la fiduciary
obligation, ou encore lorsque les tribunaux imposent un resulting trust
pour redresser une situation quils estiment injuste9. Mme si les pays de
droit civil qui sintressent au trust nentendent pas en reproduire toutes
les manifestations, il est clair que son ubiquit est une source de confu-
sion chez les juristes qui ne sont pas des common lawyers.
Les applications du trust, ou dune technique fiduciaire analogue, que
des pays de droit civil ont voulu adopter ont vari dans le temps. Nous
croyons pouvoir distinguer deux poques. La premire se rapporte la r-
ception du trust antrieure au 20e sicle (A); la seconde sintresse la
rencontre du trust dans le contexte commercial au 20e sicle (B).
A. La rception du trust avant le 20e sicle
Les ordres juridiques civilistes qui ont intgr le trust en droit interne
au 19e sicle faisaient typiquement partie, au moment de la rception,
dune entit politique plus large, dont la tradition juridique tait de droit
anglais. Outre le Qubec, cest le cas notamment de lAfrique du Sud et de
la Louisiane. Jusquau sicle dernier, le trust volontairement cr dans les
pays de common law se rencontrait principalement dans le contexte dune
transmission de biens dans la famille (personal trust) ou pour constituer
une fondation (charitable trust). On ny avait gure recours en dehors dun
cadre successoral ou matrimonial10. Ce sont ces emplois du trust qui ont
t reus au Qubec, en Louisiane et en Afrique du Sud. Ces ordres juri-
8 La fusion des tribunaux de common law et des tribunaux dequity a rsult de la Su-
preme Court of Judicature Act, 1873 (R-U), 36 & 37 Vict, c 66.
9 Pour constater lampleur du champ dapplication du trust, voir Donovan WM Waters,
Mark R Gillen et Lionel D Smith, dir, Waters Law of Trusts in Canada, 3e d, Toronto,
Thomson Carswell, 2005 [Waters]. Voir aussi Pierre Lepaulle, Trait thorique et pra-
tique des trusts en droit interne, en droit fiscal et en droit international, Paris, Rousseau,
1932, un ouvrage qui conserve sa pertinence travers le temps. Enfin, la monographie
de Christian de Wulf, The Trust and Corresponding Institutions in the Civil Law,
Bruxelles, Bruylant, 1965, aide galement clarifier ce sujet difficile.
10 Voir Waters, supra note 9 la p 534.
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diques devaient tous composer avec la pratique de trusts testamentaires
de leurs ressortissants venus du Royaume-Uni. Pour prendre acte de la
ralit des trusts successoraux appels rgir des biens situs dans leur
ressort, soit on a adopt une loi sur la fiducie11, soit une jurisprudence
sest tablie pour valider les trusts explicitement tablis dans un acte juri-
dique portant donation ou testament12. Il importe ici de rappeler que
ladoption dune loi sur la fiducie pour recevoir le trust au Qubec tait fa-
cilite par labsence de restrictions importantes la libert de disposer de
biens titre gratuit, entre vifs ou cause de mort13. Le trust successoral
devenu la fiducie titre gratuit pouvait plus aisment prendre place c-
t des autres institutions du droit interne avec lesquelles il partage cer-
11 La Louisiane a adopt une premire loi sur la fondation (charitable trust) en 1882. Sa
premire loi dapplication gnrale reconnaissant la fiducie (private trusts) remonte
1938, laquelle a t remplace par un Trust Code en 1964 : voir AN Yiannopoulos,
Trust and the Civil Law: The Louisiana Experience dans Trusts in Mixed Legal Sys-
tems, JM Milo et JM Smits, dir, Nijmegen (Pays-Bas), Ars Aequi Libri, 2001, 55 la
p 67. Pour le Qubec, voir supra, note 3; Madeleine Cantin Cumyn, Lorigine de la fi-
ducie qubcoise dans Mlanges Paul-Andr Crpeau, Cowansville (Qc), Yvon Blais,
1997, 199.
12 Cest le cas de lAfrique du Sud dont le Trust Property Control Act na t adopt quen
1988; voir MJ de Waal, The Trust in South African Law dans Madeleine Cantin
Cumyn, dir, La fiducie face au trust dans les rapports daffaires, Bruxelles, Bruylant,
1999, 87 [Cantin Cumyn, Fiducie ]. On peut aussi penser lcosse dont la lgislation
sur le trust ne vise qu rsoudre des questions ponctuelles : John WG Blackie, Trusts
in the Law of Scotland dans Cantin Cumyn, ibid, 117. Sur lorigine du trust cossais,
voir George Gretton, Scotland : The Evolution of the Trust in a Semi-Civilian Sys-
tem , dans Richard Helmholz et Reinhard Zimmermann, dir, Itinera Fiduciae, Trust
and Treuhand in Historical Perspective, Berlin, Duncker & Humblot, 1998, 507. Jersey
est un autre exemple avec son Trusts (Jersey) Law 1984. On notera que le droit priv de
lcosse, de lAfrique du Sud et de Jersey nest pas codifi. Voir toutefois les avant-
projets de rforme du droit de la fiducie, prsents depuis lanne 2003 sous forme de
documents de discussion, de rapports et de documents de consultation par la Scottish
Law Commission promoting Law Reform dans le cadre de son Trust Law Review Pro-
gramme, en ligne : Scottish Law Commission
13 Le principe de libert de disposer titre gratuit a dabord t introduit en 1774 dans les
testaments par An Act for making more effectual Provision for the Government of the
Province of Quebec in North America (R-U), 14 Geo III, c 83 (galement connu sous le
nom Acte de Qubec ). Il sapplique aux donations depuis ladoption du Code civil du
Bas Canada en 1866. Pour lhistorique et la porte de ce principe, voir Andr Morel, Les
limites de la libert testamentaire dans le droit civil de la Province de Qubec, Paris, Li-
brairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1960 aux paras 16-42. Le principe de li-
bert de disposer titre gratuit est consacr en droit actuel par les art 703-704, 1806 et
s CcQ.
MODES DE RCEPTION OU DADAPTATION DU TRUST 817
tains traits, notamment, lusufruit, la substitution fidicommissaire14, la
tutelle, lexcution testamentaire et le mandat.
Par ailleurs, lapparition, de plus en plus frquente au 20e sicle, du
trust dans un cadre commercial de droit anglo-amricain a entrain un
mouvement semblable dans les ordres juridiques civilistes qui avaient an-
trieurement reu linstitution dans ses applications successorales. Au
Qubec, la conscration de la fiducie titre onreux rsulte de la rforme
du Code civil15. Elle est ralise partir du schma antrieur de la fiducie
titre gratuit.
B. La rencontre du trust avec le droit civil au 20e sicle
En revanche, lattrait du trust familial ou successoral est svrement
attnu dans les pays de lEurope continentale par les limites impratives
dans lesquelles sont circonscrits les actes de disposition titre gratuit. Le
trust, ou son analogue, la fiducie, ne peut jouer quun rle limit dans la
planification successorale ds lors que la famille du disposant comporte
des hritiers rservataires ayant le droit de recevoir, souvent en nature,
jusquaux trois quarts de la succession. En outre, les dispositions prohibi-
tives entourant les substitutions fidicommissaires constituent un risque
srieux dinvalidit dune fiducie fin successorale, puisquelle partagerait
avec la substitution la mme finalit de conserver intacte la fortune fami-
liale pendant plusieurs gnrations.
Par consquent, les applications du trust les plus susceptibles
dintresser les civilistes europens seraient celles qui apparaissent dans
un contexte de relations daffaires. On peut les regrouper sous la catgorie
gnrale des business trusts, qui comprend la constitution et la gestion
dun fonds commun de placement (pooled investment trust), la constitution
et ladministration de rgimes de retraite (pension trust) et de fonds de
prvoyance au profit demploys (profit sharing trust), les conventions
dachat-vente entre associs (buy-sell agreement) et dentiercement
dactions dune socit afin de favoriser une gestion cohrente et prenne
de lentreprise (voting trust), ainsi que lmission de titres demprunt (de-
benture trust)16. Toutefois, ces emplois du trust, que la fiducie titre on-
reux peut le plus souvent accommoder au Qubec, ne simposent pas
demble en Europe. Ils rencontrent un concurrent civiliste dans la tech-
nique de lalination fiduciaire.
14 Le droit qubcois a toujours admis la validit de la substitution fidicommissaire dont
la dure est toutefois limite deux degrs depuis 1866; voir art 925 et s CcBC et
art 1218 et s CcQ.
15 Art 1262, 1269 CcQ.
16 Voir Waters, supra note 9 aux pp 544-66.
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Cest en Allemagne que sest dabord dveloppe la pratique de
lalination fiduciaire (fiduziarische treuhand). Bien que lalination fidu-
ciaire ne semble rien devoir au trust, il est manifeste quelle peut rendre
des services analogues plusieurs des applications du business trust.
Dans un contrat dalination fiduciaire, les droits ou biens qui en font
lobjet sont transmis lacqureur, mais cette transmission est assortie de
lobligation dite fiduciaire de grer, dutiliser ou de disposer de lobjet ac-
quis dune faon dtermine dans lintrt de lalinateur ou dun tiers.
Les fins de lopration ne faisant pas, a priori, lobjet de restrictions, di-
vers buts peuvent tre viss par cette obligation impose lacqureur fi-
duciaire : il peut sagir de la gestion de placements, de la gestion ou de la
liquidation des biens dune entreprise en difficult financire, de
lmission de titres demprunt, ou encore de louverture dun compte dans
lequel sont verses des sommes destines une fin particulire, tel que
lachat dun bien. Lalination fiduciaire permet aussi daffecter un bien
la garantie dune crance (sicherungstreuhand), ce qui semble du reste en
avoir t la premire application. lvidence, lusage qui est fait de
lalination fiduciaire correspond assez bien aux applications du business
trust. En Allemagne, la pratique plus que centenaire de lalination fidu-
ciaire ne repose encore sur aucun texte lgislatif. Elle est soutenue par les
tribunaux, mme si son dveloppement se fait en marge du droit com-
mun17. Lattitude bienveillante des juges pourrait sexpliquer par le fait
que lalination fiduciaire sert de palliatif en fournissant une voie alterna-
tive au mandat en ce qui concerne la gestion de biens pour autrui ou, d-
faut dune modernisation du droit des srets mobilires, pour ce qui est
de garantir une crance.
Le modle allemand de lalination fiduciaire exerce une influence
considrable chez ses voisins. Il est suivi depuis longtemps en Suisse o
lon distingue la fiducie-gestion de la fiducie-sret. En outre, la conven-
tion fiduciaire prsente un intrt particulier dans ce pays o elle sert de
substitut la convention de prte-nom, tant donn leffet limit de la si-
mulation18. La fiducie nest pas dote dun encadrement lgislatif en droit
interne suisse, quoique la possibilit soit envisage priodiquement19. Par
ailleurs, le droit civil suisse connat une institution analogue au trust,
17 Hein Ktz, Trusts in Germany , dans Cantin Cumyn, Fiducie , supra note 12, 175.
18 Loi fdrale compltant le Code civil suisse (Livre cinquime : Droit des obligations), RS
220, 30 mars 1911, art 18.
19 Luc Thvenoz, La fiducie, cendrillon du droit suisse : Propositions pour une rforme
(1995) 114 : 2 Revue de droit suisse 253; Luc Thvenoz, The Swiss Fiducie: a Subtle
Conceptual Blend of Contract and Property , dans Cantin Cumyn, Fiducie , supra
note 12, 309; Xavier Oberson, Le rgime fiscal des trusts et des fiducies en Suisse ,
Trust & fiducie, concurrents ou complments? Actes du colloque tenu Paris les 13 et 14
juin 2007, Genve, Academy & Finance, 2008, 221 [Trust & fiducie].
MODES DE RCEPTION OU DADAPTATION DU TRUST 819
mais que la plupart des auteurs qui traitent de la fiducie omettent de si-
gnaler. La fondation de famille, qui a le statut de personne morale et une
dure perptuelle, permet laffectation dune masse de biens au paiement
des frais dducation, dtablissement et dassistance des membres dune
famille20. La fondation permet aussi laffectation de biens dautres buts
particuliers, tels lentretien dun btiment, la commmoration dun v-
nement, ou ltablissement dun fonds de prvoyance pour les employs
dune entreprise21. Cette fondation correspond troitement la fiducie
dutilit prive du droit qubcois prvue aux articles 1268 et 1269 CcQ.
Dans lEurope civiliste de langue franaise, la perce du modle alle-
mand sest effectue par lintermdiaire de louvrage du professeur Claude
Witz22. Lauteur a entrepris, dans sa thse, de lgitimer le contrat
dalination fiduciaire en lassociant au pacte fiduciaire (pactum fiduciae),
lantique institution du droit romain que le droit civil moderne compren-
drait toujours. Par consquent, aucun obstacle insurmontable ne
sopposerait au redploiement de la fiducie romaine dans les pays civi-
listes, tant dans sa fonction de mcanisme de gestion de biens, la fiducia
cum amico, que dans son rle de garantie, la fiducia cum creditore.
lexemple du modle allemand, la fiducia dfendue par le professeur Witz
implique
imposes
lacqureur. Elle est consacre depuis 1983 dans la lgislation luxembour-
geoise sur la fiducie23 et dans la fiducie introduite en 2007 dans le Code
civil franais aux articles 2011 203124. Enfin, lalination fiduciaire se
prsentant comme une version moderne de la fiducia du droit civil histo-
rique, dont lefficacit est indpendante dun encadrement lgislatif, justi-
fie aussi les oprations fiduciaires pratiques en Espagne, en Italie et aux
le transfert dun bien assorti dobligations
20 Art 335 et s Code civil suisse.
21 Art 80 et s Code civil suisse.
22 Claude Witz, La fiducie en droit priv franais, Paris, Economica, 1980.
23 Dabord introduite par le Rglement grand-ducal du 19 juillet 1983 relatif aux contrats
fiduciaires des tablissements de crdit, Journal Officiel du Grand-Duch de Luxem-
bourg, 29 juillet 1983, 1334, la fiducie au Luxembourg a fait rcemment lobjet dune
nouvelle loi : la Loi du 27 juillet 2003, Journal Officiel du Grand-Duch de Luxembourg,
3 septembre 2003, 2620. Voir aussi la Loi du 1er aot 2001 relative au transfert de pro-
prit titre de garantie, Journal Officiel du Grand-Duch de Luxembourg, 31 aot
2001, 2183. Sur cette lgislation, voir Trust & fiducie : La convention de la Haye et la
nouvelle lgislation luxembourgeoise. Actes du Colloque tenu au Luxembourg le 11 d-
cembre 2003, Andr Prm et Claude Witz, Paris, Montchrestien, 2005. Au Liban, la Loi
no 520 relative au dveloppement du march financier et des contrats fiduciaires, Jour-
nal Officiel, no 24/96 par le Dcret no 6807 du 20 mai 1995 sinspire aussi du modle
luxembourgeois.
24 Loi no 2007-211 du 19 fvrier 2007 instituant la fiducie, JO, 21 fvrier 2007, 3052.
820 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
Pays-Bas25, quoique, dans ce dernier pays, la fiducie-sret soit express-
ment prive deffets par larticle 84.3 du livre 3 du Code civil nerlandais.
Dans la famille civiliste, la fiducie est donc une tiquette qui recouvre
un domaine vari dapplications. Au Qubec, la fiducie a dabord dsign
la technique qui a permis de recevoir le trust successoral. Elle stend au-
jourdhui des applications commerciales inspires des business trusts
puisque, depuis 1994, la fiducie peut tre constitue titre onreux pour
des fins de gestion ou de placement et autres fins lucratives ou cono-
miques. Toutefois, la fiducie qui serait constitue pour garantir le paie-
ment dune dette du constituant ne pourrait produire que les effets dune
hypothque au profit du crancier, si lacte constitutif a t publi. On no-
tera que la requalification lgislative du contrat impose larticle 1263
CcQ est une solution analogue celle qui prvaut dans les provinces ca-
nadiennes o la rforme du droit des srets mobilires a limin la pos-
sibilit dun transfert de biens in trust pour garantir le paiement dune
dette26. Il est vident que la situation gographique du Qubec en Am-
rique du Nord est un facteur dterminant dans le choix des applications
de la fiducie retenues comme quivalent du trust pratiqu par tous ses
voisins.
En Europe, la fiducie dsigne des contrats ou oprations fiduciaires
qui nont apparemment jamais pour finalit de raliser une libralit. Ces
conventions ont t labores par les institutions financires principale-
ment pour garantir une crance ou pour structurer des rapports de ges-
tion de
fiducia nest
quexceptionnellement consacre par la loi. Lalination fiduciaire est ap-
parue de faon autonome, contrairement la fiducie qubcoise, qui a t,
ds lorigine, une institution introduite par le lgislateur pour recevoir le
trust de common law.
biens. Lalination
fiduciaire
ou
la
II. Comment dfinir la fiducie ou comment recevoir le trust en droit civil?
Ayant constat que les circonstances qui sont lorigine de la fiducie
au Qubec diffrent de celles qui sont lorigine de la fiducie en Europe,
on ne sera pas trop surpris que la fiducie qubcoise prsente un profil
distinct de ses consurs europennes. Depuis 1994, la fiducie qubcoise
25 Voir Sergio Cmara Lapuente, Trusts in Spanish Law , dans Cantin Cumyn, Fi-
ducie , supra note 12, 191; Michele Graziadei, Trusts in Italian Law , dans ibid, 265;
ME Koppenol-Laforce et RJP Kottenhagen, The institution of the Trust and Dutch
Law , dans ibid, 289.
26 Comparer art 1263, 2733-2794 CcQ et la Loi sur les srets mobilires, LRO 1990, c
P.10. Le rejet de la fiducie-sret par le droit qubcois sinscrit dans lesprit de la Con-
vention relative la loi applicable au trust et sa reconnaissance, supra note 2, qui ad-
met, lart 15(d), la possibilit den carter lapplication en matire de srets relles.
MODES DE RCEPTION OU DADAPTATION DU TRUST 821
se prsente sous des atours qui transforment la perspective partir de la-
quelle elle doit tre envisage (A). Cette figure nouvelle est non seulement
en rupture avec sa silhouette antrieure, qui reproduisait assez fidle-
ment celle du trust, mais elle est aussi trs loigne des formules fidu-
ciaires pratiques en Europe (B).
A. La fiducie dans le Code civil du Qubec
Lobjectif principal de la rforme qubcoise en matire de fiducie tait
de trouver une qualification approprie pour cette institution, do pour-
rait dcouler un rgime juridique adquat dans un contexte de droit civil.
Le cas de figure animant la rflexion tait celui de la fiducie-libralit, la
seule application alors reconnue officiellement. Le besoin de rforme se
faisait sentir sous plusieurs rapports. Dabord, lanalyse de linstitution
cre en 1879 par lActe concernant la fiducie27, voulant que la fiducie
opre un transfert des biens du constituant dans le patrimoine du fidu-
ciaire, tait inconciliable avec les textes mmes de cette loi dont plusieurs
dispositions indiquaient clairement que ctait en qualit dadministrateur
que le fiduciaire prenait le contrle des biens viss par la fiducie28. En-
suite, la proprit sui generis, un calque du legal title du trustee retenu
par la jurisprudence pour qualifier le statut du fiduciaire29, ne fournissait
aucun mcanisme capable dassurer une gestion comptente et loyale, ex-
clusivement conduite dans lintrt des bnficiaires. En effet, contraire-
ment au legal title, le rgime de la proprit en droit civil ne comporte pas
de sanctions analogues aux remdes dcoulant du titre reconnu en equity
au bnficiaire dun trust. Le droit qubcois na jamais admis cette dis-
tinction entre un legal title et un beneficial title. Face un fiduciaire
ayant la proprit des biens, le bnficiaire ne disposait que dun recours
fond sur labus de droit ou la fraude pour faire sanctionner une gestion
infidle ou maladroite30. On connat les difficults de preuve quimpliquent
ces causes dactions.
Voulant combler les lacunes dcoulant de la proprit sui generis, le
droit qubcois a opt pour une conception de la fiducie qui, certes,
lloigne de son modle dorigine, le trust, mais lui fournit un rgime juri-
27 Supra note 3.
28 Voir art 981(b)-(e), (g)-(i) CcBC.
29 Deux arrts sont la base de cette analyse : Curran c Davis, [1933] RCS 283 (disponible
sur CanLII) et Royal Trust Co c Tucker, [1982] 1 RCS 250, 40 NR 361. Pour une critique
de ce dernier arrt, voir Madeleine Cantin Cumyn, La proprit fiduciaire : mythe ou
ralit (1984) 15 : 1 RDUS 7.
30 Pour une critique plus complte du concept de proprit fiduciaire, voir Cantin Cumyn,
Nouveau sujet , supra note 5; Cantin Cumyn, Acte constitutif , supra note 5; Can-
tin Cumyn, Patrimoine , supra note 5.
822 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
dique comptitif, mme lorsquil est compar celui du trust. En tant que
patrimoine daffectation, la fiducie devient une entit autonome, titulaire
des biens affects la fin particulire voulue par le constituant. Son pa-
trimoine forme une universalit juridique indpendante des patrimoines
personnels des personnes impliques dans la fiducie. Seuls les biens com-
pris dans lactif du patrimoine de la fiducie rpondent des obligations d-
coulant de la ralisation de laffectation. La fiducie confre, en principe,
aux personnes qui y sont intresses, limmunit au regard du passif fidu-
ciaire. Ladministration de lentit juridique relve exclusivement du fidu-
ciaire. En tant quadministrateur du bien dautrui charg de la pleine ad-
ministration, le fiduciaire est habilit accomplir tout acte juridique
titre onreux utile laccomplissement de sa mission31. Sa gestion est
troitement encadre par lapplication du rgime de ladministration du
bien dautrui et des sanctions qui sy rattachent32.
bcois, la situation se prsente autrement en Europe.
Si la fiducie est assortie dune rglementation rigoureuse en droit qu-
B. La fiducie dans lEurope civiliste
En Europe, comme on la vu, le terme fiducie dsigne gnralement un
contrat dalination fiduciaire aux fins de gestion de biens ou de garantie
dune crance. Cette conception de la fiducie, qui reprend le modle de la
fiducia, soulve deux niveaux de difficults sagissant de son rgime juri-
dique. Dabord, lopration fiduciaire se prsente sous les traits dun con-
trat translatif de biens assorti dobligations mises la charge de
lacqureur. Suivant le principe de leffet relatif des contrats, ces obliga-
tions sont inopposables aux tiers qui subsquemment traitent avec
lacqureur. Ainsi, lengagement de lacqureur de ne faire quun certain
usage des biens acquis na deffet qu lgard de lalinateur. Le second
niveau de difficult rsulte du fait que lalination fiduciaire instrumenta-
lise la fois le transfert quelle a pour but de raliser et le titre apparem-
ment transmis lacqureur. Dune part, le transfert des biens
lacqureur fiduciaire est toujours temporaire33. Lacqureur devrait nor-
malement tre oblig, lorsque certains faits se ralisent, de remettre les
biens lalinateur en effectuant un nouveau transfert. Lalination
napparat-elle pas comme une fiction lorsqu la fin de la fiducie les biens
reviennent au constituant sans quun acte juridique translatif ne soit re-
31 Art 1278, 1306-1307 CcQ. Nous traitons de ltendue des pouvoirs de la pleine adminis-
tration dans Cantin Cumyn, Ladministration , supra note 6 aux paras 187-210.
32 Voir art 1299-1370 CcQ.
33 Voir notamment art 2018(b), 2030 C civ.
MODES DE RCEPTION OU DADAPTATION DU TRUST 823
quis34? Dautre part, la qualit de propritaire fiduciaire que lon dit d-
couler du contrat nest pas destine procurer un avantage personnel
lacqureur. Elle lui sert de statut pour lhabiliter conclure les actes ju-
ridiques utiles la ralisation de lopration. Ds lors, il nest pas ton-
nant que lon sinterroge sur la nature du droit de proprit supposment
transmis par le contrat de fiducie, un droit qui ne possde aucune des ca-
ractristiques de la proprit du droit commun35. En ralit, si les rap-
ports juridiques tablis par le contrat de fiducie concordent mal avec le
transport dun droit au fiduciaire, ils sont compatibles avec lattribution
de pouvoirs sur les biens, objets de lopration.
Lalination fiduciaire est une construction fragile sur le plan juri-
dique36 qui, notamment, ne protge pas lalinateur contre linfidlit ou
linsolvabilit de lacqureur. Certains moyens sont donc dploys, en pra-
tique ou dans la lgislation, pour en attnuer les inconvnients. Un pre-
mier moyen consiste rserver lalination fiduciaire au monde des af-
faires. En Allemagne, lusage de lalination fiduciaire ne stend pas en
dehors du contexte financier o lon prsume que lalinateur est un op-
rateur averti, en mesure dvaluer les risques de ce genre de contrat, tan-
dis que lacqureur est typiquement une institution financire rglemen-
te. Il en va de mme en Suisse. Ce domaine spcifique dans lequel inter-
viennent les contrats fiduciaires est confirm dans la lgislation luxem-
bourgeoise. Elle exige que le fiduciaire soit un organisme oprant dans le
secteur financier, par exemple un tablissement de crdit, une entreprise
dinvestissement, une socit de
titrisation, ou une entreprise
dassurance37. Le procd est repris dans le chapitre nouveau sur la fidu-
cie du Code civil franais. On y rserve la qualit de fiduciaire aux seules
institutions financires rglementes et quelques professionnels38.
La reconnaissance que lobjet de lalination fiduciaire forme un fonds
distinct dans le patrimoine de lacqureur est un second moyen de renfor-
cer lefficacit du contrat fiduciaire. En Allemagne et en Suisse, les tribu-
34 Loi du 27 juillet 2003, supra note 23, art 5 : au Luxembourg, la loi dfinit la fiducie
comme un contrat [] par lequel une personne, le fiduciant, convient avec une autre
personne, le fiduciaire, que celui-ci, sous les obligations dtermines par les parties, de-
vient propritaire de biens formant un patrimoine fiduciaire [nos italiques]. Voir aussi
art 2030 C civ.
35 Voir notamment Defrnois, Les aspects civils de la fiducie dans la loi du 19 fvrier
2007 par Rmy Libchaber, 30 aot 2007, no 15, 1094 et 15 septembre 2007, no 17,
1194; Blandine Mallet-Bricout, Fiducie et proprit dans Sarah Bros et Blandine
Mallet-Bricout, dir, Liber Amicorum Christian Larroumet, Paris, Economica, 2010, 297.
36 Cette fragilit est clairement admise par le professeur Witz : voir supra note 22 aux pa-
ras 18, 274-316 sur le rgime juridique de la fiducie.
37 Loi du 27 juillet 2003, supra note 23, art 4.
38 Voir art 2011, 2015 C civ.
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naux font une application limite de cette solution, notamment pour vi-
ter que les biens transfrs au fiduciaire ne soient saisis par les cranciers
personnels de celui-ci, sils se retrouvent encore en nature dans son pa-
trimoine. Au Luxembourg et en France, la lgislation rcente consacre la
notion dun patrimoine spar du patrimoine propre du fiduciaire39. Plu-
sieurs autres mesures figurent au chapitre sur la fiducie du Code civil
franais pour mieux encadrer lactivit du fiduciaire dans lintrt du
constituant ou du bnficiaire40. lvidence ces mesures ne sont gure
compatibles avec la qualit de propritaire attribue au fiduciaire. Ainsi
donc, la proprit fiduciaire europenne ressemble de plus en plus cette
proprit dite sui generis abandonne par le droit qubcois. Comme
ctait le cas au Qubec avant la rforme, le titre de propritaire est un
expdient commode mais mdiocre puisquil ne correspond pas au vri-
table statut dun fiduciaire en droit civil41.
Conclusion
Que peut-on conclure de cette analyse du concept de fiducie en Europe
dans la perspective du droit qubcois sur la fiducie? Le droit qubcois
conoit la fiducie comme une entit autonome laquelle on pourrait ais-
ment reconnatre la personnalit juridique. Bien que les articles du code
qui la concernent aient t placs dans le livre des biens, la fiducie qub-
coise nmarge particulirement ni des droits rels, ni du droit des obliga-
tions. Il serait plus appropri de lassocier aux personnes morales. La
constitution dune fiducie est assortie dexigences prcises qui dcoulent
du contexte des libralits dans lequel la fiducie est ne et o elle continue
dtre le plus frquemment utilise. Les affectations de biens quelle auto-
rise, cest–dire les finalits permises, doivent prendre place lintrieur
des espces de fiducies tablies par la loi. La structure somme toute rigou-
reuse de la fiducie qubcoise est donc aux antipodes de la fiducie
leuropenne qui, le plus souvent, se passe de tout cadre lgislatif. La di-
39 Art 2011, 2024 C civ. Voir aussi Loi du 27 juillet 2003, supra, note 23, art 6.
40 Notamment, lacqureur doit identifier clairement les biens en fiducie (art 2021 C civ) et
rendre compte de la mission (art 2022 C civ). Les biens de la fiducie ne font pas partie
de la faillite du fiduciaire (art 2024 C civ). Le fiduciaire infidle peut en outre tre rem-
plac (art 2027 C civ).
41 Par ailleurs, la situation relle du fiduciaire tend transparatre dans le traitement fis-
cal des oprations fiduciaires o rgne le principe de la transparence : voir Trust & fi-
ducie, supra note 19. Pour une comparaison synthtique des rgimes juridiques du
trust, de la fiducia et de la fiducie qubcoise, voir Madeleine Cantin Cumyn, Rapport
gnral , dans Cantin Cumyn, Fiducie , supra note 12, 11. Ce rapport est aussi pu-
bli sous la rfrence Madeleine Cantin Cumyn, La fiducie : Droit des biens ou droit
des obligations? dans John W Bridge, dir, Comparative Law facing the 21st Century,
vol 20, London, United Kingdom Comparative Law Series, 2001, 217.
MODES DE RCEPTION OU DADAPTATION DU TRUST 825
juridiques entre
versit des fonctions que la pratique lui assigne, lesquelles nexigent pas
toujours un transfert des biens, en rend toute dfinition illusoire42. Tant
que cette conception de la fiducie paratra rpondre aux besoins quen ont
les pays europens, le modle qubcois pourra difficilement y apporter
une contribution significative.
Il devrait en aller autrement pour cette autre innovation du droit qu-
bcois quest ladministration du bien dautrui. En effet, une fonction im-
portante de lalination fiduciaire, du moins dans les cas qui relvent de la
fiducie-gestion, est dviter de voir le rgime du mandat gouverner les
rapports
lobjectif du titre sur
ladministration du bien dautrui43 est prcisment de proposer une codifi-
cation des rgles de gestion pour autrui dapplication gnrale, auxquelles
on peut se reporter pour viter de devoir composer avec les dispositions
souvent inadquates rgissant le mandat. La distinction fondamentale r-
vle par cette codification entre le droit subjectif (une prrogative recon-
nue dans lintrt de son titulaire), et le pouvoir juridique (la prrogative
confre un agent juridique dans lintrt dautrui ou pour la ralisation
dun but) montre toute sa pertinence dans le contexte de lalination fidu-
ciaire lorsque lopration vise habiliter un tiers accomplir de faon
autonome des actes juridiques lgard de biens qui ne sont pas les siens
propres44.
les parties. Or,
42 Il est intressant dobserver que, dans la tradition du droit anglais, le trust chappe
aussi toute dfinition. Aucune formulation utile ne peut tre dgage qui rende
compte de toutes ses applications. La Convention relative la loi applicable au trust et
sa reconnaissance, supra note 2, reflte cette ralit en nayant pas cherch dfinir
linstitution qui en fait lobjet. La fiducie europenne inspire de la fiducia ressemble-
rait donc au trust sous cet angle. Ce rapprochement renferme un pige cependant.
Labsence de dfinition dune institution nest pas sans consquence dans tradition civi-
liste o la dfinition est un lment mthodologique indispensable. En qualifiant son
objet, la dfinition le situe dans les catgories du droit et indique le rgime qui lui est
applicable.
43 Art 1299 et s CcQ.
44 Sur le concept de pouvoirs, voir Madeleine Cantin Cumyn, Le pouvoir juridique
(2007) 52 : 2 RD McGill 215. Ce texte est aussi publi en anglais : The Legal Power
(2009) 17 : 3 ERPL 345. Sur le rle de la qualification, voir Madeleine Cantin Cumyn,
La qualification du pouvoir ou le pouvoir de la qualification dans Libres propos sur
les sources du droit, Mlanges en lhonneur de Philippe Jestaz, Paris, Dalloz, 2006, 79.
