Une lecture du système normatif de l'Église catholique par un pluraliste comparatiste aux personnalités multiples

Une lecture du systme normatif de lglise

catholique par un pluraliste comparatiste

aux personnalits multiples

Jacques P. Vanderlinden*

Dans leur travail de comparaison, les juristes se
sont attards rechercher tout ce qui tait juridique,
cest–dire qui avait un rapport avec le droit, sans se
poser la question de ce qutait, trs exactement, ce
quils comparaient. Lhypothse pluraliste de
la
conception du droit a progressivement modifi cet tat
de choses, raisonnant en rfrence au monisme tatique
du positivisme classique, ce qui mena par consquent
une classification des ordres normatifs en droit, infra-
droit et non-droit. Pourtant, lauteur est soucieux de
rompre avec la rfrence tatique et cherche largir
lexamen du pluralisme toute socit. Cette
approche sert de prmisse indispensable ltude que
propose lauteur, qui cherche dterminer sil est
possible de percevoir le systme normatif de lglise
catholique comme un systme pluraliste aussi bien sous
langle des pluralismes classiques que celui du
pluralisme critique ou radical. Se rendant
lvidence que le droit canonique a t oubli et mme
cart dans la comparaison des droits, lauteur adopte
tour tour une perspective essentialiste et non-
essentialiste pour dbattre de la vraie question : le droit
canon est-il un droit ou une thologie ?

As part of their work as comparatists, legal
scholars have sought to uncover all that was legal, that
is, everything linked to law, without questioning what it
is exactly that they were comparing. The pluralist
conception of law has progressively modified this state
of affairs, reasoning in reference to the idea of a monist
state inherent in classical positivism, which in turn has
led to the classification of normative orders as law, sub-
law, and non-law. Nevertheless, the author seeks to part
with the notion of the state as a reference point by
extending the study of pluralism to all societies. Such
an approach serves as an essential premise to the enquiry
the author suggests, which asks whether it is possible to
perceive the Catholic Church’s normative system as a
pluralist system, both from the point of view of
classical pluralisms and critical or radical
pluralism. Confronted to the fact that canon law has been
forgotten if not dismissed in the comparative study of
laws, the author adopts in turn an essentialist and a non-
essentialist perspective to discuss the true question: is
canon law a law or a theology?

* Professeur aux universits de Bruxelles, Moncton et Paris 12 Val de Marne ; conseiller scientifique
au Centre international de la common law en franais, Moncton ; membre de lAcadmie royale des
sciences doutre-mer de Belgique et de lAcadmie internationale de droit compar.

Jacques P. Vanderlinden 2005
Mode de rfrence : (2005) 50 R.D. McGill 809
To be cited as: (2005) 50 McGill L.J. 809

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Introduction

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I. Le pluraliste face au systme normatif de lglise

II. Le comparatiste face au systme normatif de lglise

A. Le droit canonique oubli dans la comparaison

des droits

B. Le droit canonique cart sciemment de la comparaison

des droits

C. Le droit canonique, une thologie ou un droit ?
D. Du droit canonique vers dautres droits

Conclusion

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Introduction
Avant de sortir de son propre droit pour aborder ceux des autres, le juriste qui
nourrit une vocation de comparatiste se doit de se faire une certaine ide dfaut
dune ide certaine de lobjet auquel sintresse cette comparaison particulire
relative un domaine privilgi, celui du droit. Ce faisant, il est tent de transfrer,
sur le plan scientifique, un adage populaire : on ne compare pas des pommes avec
des poires. Le droit est sa pomme et, pense-t-il, il importe quil puisse trouver, aux
fins de pratiquer lexercice comparatif, dautres pommes et surtout pas des poires, ou
dailleurs, toute autre espce de fruit. Mais ce faisant, il se place au sein dune
catgorie de fruitscelle que le cuisinier appelle les fruits ppins, par opposition
aux agrumes, aux baies, aux fruits noyaux ou aux fruits coque. Et il nignore pas
quau sein de chacun de ces fruits ppins, il existe dinfinies varits de pommes et
de poires. En fait, quiconque compare des fruits dfinit le niveau auquel il choisit
deffectuer la comparaison de manire assurer une certaine commensurabilit1 entre
les choses quil souhaite comparer.

Le juriste choisit, lui, de rechercher tout ce qui est juridique, donc ce qui a
rapport au droit. Ce quil compare nest pas constitu de choses, mais bien dides,
celles qui relvent dune catgorie exprime dans le mot droit. Pendant longtemps,
les juristes, et donc parmi eux lespce particulire forme par les comparatistes, ne se
sont gure pos la question de savoir exactement ce qutait ce quils comparaient.
Issus de systmes juridiques positivistes, donc tatiques, et convaincus que seule la
conception quils se faisaient de ceux-ci fournissait les critres permettant une
approche universelle du droit, ils limitaient leurs considrations aux systmes
prsentant des similitudes essentielles avec les leurs, tant entendu quils taient eux-
mmes lorigine de la conception des traits essentiels.

Lapparition de lhypothse pluraliste de la conception du droit a progressivement

modifi cet tat de choses. Toutefois, les premiers concepteurs du pluralisme
juridique et ils ont encore des disciples de trs grande qualit ne le concevaient
que par rapport aux droits positifs ou seulement comme existant ncessairement au
sein de ceux-ci. Ils rejetaient certes le monisme tatique du positivisme classique,
mais nen raisonnaient pas moins par rfrence celui-ci, quil sagisse de Santi
Romano lorsquil analyse les systmes institutionnels de lglise catholique ou de la
mafia, tels quils fonctionnent face au systme tatique italien2, ou dautres pionniers,
comme par exemple Ehrlich3 et Gurvitch4, lorsque le premier se rfre aux groupes et

1 Pour ce qui est de la commensurabilit dans le contexte plus particulier de la comparaison des
droits, voir notamment H. Patrick Glenn, Legal Traditions of the World, Oxford, Oxford University
Press, 2000 la p. 41, o il est question de pommes et doranges plutt que de poires.

2 Santi Romano, Lordre juridique, trad. par Lucien Franois et Pierre Gothot, Paris, Dalloz, 1975.
3 Eugen Ehrlich, Fundamental Principles of the Sociology of Law, Cambridge, Mass., Harvard

University Press, 1936.

4 Georges Gurvitch, Lide du droit social : notion et systme du droit social, histoire doctrinale

depuis le 17e sicle jusqu la fin du 19e sicle, Paris, Librairie du Recueil Sirey, 1932.

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associations pratiquant le droit vivant ou du second lorsquil aborde les cadres
sociaux, ou enfin certains anthropologues du droit lorsquils tudient les droits
autochtones africains, amrindiens, asiatiques ou ocaniens reconnus au titre de
champs normatifs semi-autonomes5 par les colonisateurs6. Pour la facilit de
lexpression, je qualifierai ces divers pluralismes de classiques, au sens de ceux que
conoivent le plus grand nombre des juristes qui sintressent cette ide.

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Dans les pluralismes classiques, les analyses sorganisent par rfrence au cadre
tatique dans la mesure o lintrt des chercheurs se concentre sur les mcanismes
normatifs drivs du droit positif tatique ou que celui-ci incorpore, comme dans le
cas du pluralisme colonial. Cette conception a logiquement amen lun des
sociologues du droit franais les plus minents, Jean Carbonnier, rpartir les ordres
normatifs rencontrs par lui en droit, infra-droit et non-droit, tant entendu quil
nexiste ses yeux quun seul vrai droit, celui, positiviste, de ltat et ses drivs
directs, dont la source par excellence est la loi7. Tout au plus peut-on reconnatre aux
phnomnes situs hors du systme tatique global, la qualit dinfra-droit. Daprs
Carbonnier, ceux-ci ne peuvent tre qualifis vritablement de droit, tout au plus de
sous-droit8. Or le juridique et linfra-juridique ne font pas un pluriel, parce quils ne
sont pas didentique nature9. Tout est dit, et par le pre de la sociologie juridique
franaise contemporaine, qui en dfinit ainsi les limites.

Quiconque sinterroge sur la nature du droit ne peut sempcher de se sentir mal
laise devant ce recours des prpositions introduites dans des syntagmes (comme
sous ou infra) ou des adverbes impliquant lexclusivit (tel que vritablement).
La tentation est grande de poursuivre dans cette logique et de se demander si
lexistence dun vrai droit implique que tout ce qui nest pas inclus dans le systme
global tatique est donc du faux droit. Mais alors pourquoi lappeler du droit, pas
plus quil nest question dune Rolex, lorsquon envisage les contrefaons de cette
marque qucrasent les rouleaux compresseurs de la douane simplement parce
quelles ne sont pas vritables ?

Ainsi, le doute ventuel quant ce quil convenait dentendre exactement par
ladjectif juridique neffleure pas les premiers pluralistes dans la mesure o ils

5 La notion de champ semi-autonome a t avance par Falk-Moore : voir Sally Falk-Moore, Law
and Social Change : the Semi-autonomous Social Field as an Appropriate Object of Study dans Sally
Falk-Moore, dir., Law as a Process : An Anthropological Approach, London, Routledge & Kegan
Paul, 1978 la p. 54.

6 Voir par ex. Norbert Rouland, Pluralisme juridique (Thorie anthropologique) dans Andr-Jean
Arnaud, dir., Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, Paris, Librairie
gnrale de droit et de jurisprudence, 1988 aux pp. 303 et 449 [Arnaud, Dictionnaire encyclopdique
de thorie et de sociologie du droit].

7 Jean Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, Presses universitaires de France, 1994.
8 Ibid. la p. 360. Depuis que certains gouvernants du vingtime sicle ont cr la catgorie des
sous-hommes (Untermenschen), jai tendance viter ce genre de vocabulaire, mme si je suis
convaincu quen loccurrence Jean Carbonnier se situait des annes-lumire de cet emploi dvoy.

9 Ibid. la p. 360.

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demeurent, nous venons de le voir, enferms dans une dmarche intgralement
conditionne par la rfrence ltat ou aux structures sociales qui peuvent y tre
assimiles. Leur dmarche sorganise entirement au sein du juridique, toutes espces
dautres ordres normatifs tant exclues de la rflexion et chasses dans linfra-
juridique ou le non-juridique. Se perptue ainsi, sous des tiquettes plus
scientifiques, la dualit classique entre droit dune part et conscience individuelle,
convenances, morale, politesse, religion, etc. dautre part ; celle-ci a marqu, avant et
aprs la mienne, la formation de bien dautres juristes ayant abord leur discipline au
cours du vingtime sicle. Cest aussi celle qui caractrise, pour lessentiel et sans
grands tats dme, les participants au volume intitul Le pluralisme juridique publi
sous la direction de Glissen10.

Par ailleurs, dans la mesure o je me suis lpoque retrouv charg de proposer
une synthse de leurs travaux par le responsable de ce volume, je ne me suis pas pos
davantage la question de ce que pouvait tre exactement le sens de ladjectif juridique
accol une espce de pluralisme pour la qualifier. Cependant, une contribution,
prsente sous forme de rsum, my invitait, celle de Van den Bergh11. Elle est en
effet consacre un phnomne spontan et, comme tel, inorganis, celui du charivari
se produisant dans des villages des Pays-Bas, lgard de la personne responsable
prsume dune rupture de fianailles ; ainsi cette contribution relevait-elle clairement
de lanthropologie juridique. Ce texte tranchait nettement sur tous les autres qui
tudiaient des phnomnes qui relevaient, eux, soit de linfra-droit, soit du non-droit,
si nous reprenons les distinctions poses par Carbonnier. Il aurait donc t ncessaire
de se pencher sur les justifications permettant dinclure le charivari dans le champ de
lanthropologie ou du pluralisme dits juridiques, ce que je ne fis pas, en pur produit
de la formation des juristes de ce temps.

De mme, dans mon Essai de synthse12, si je proclame mon intention dlargir
lexamen du pluralisme toute socit dans le souci vident de rompre avec la
rfrence tatique, je ne me rends pas compte quen me rfrant dans le mme texte
des mcanismes juridiques, je postule un accord de mes lecteurs au sujet de ce quil
faut comprendre par cet adjectif, alors que jaurais d savoir que pareil consensus,
soit se limiterait au cadre tatique, soit ne pouvait exister. Pour reprendre lexemple
du charivari, rien ne me permettait de dire, aux termes des conceptions du droit
prvalant lpoque, sil sagissait effectivement ou non dun mcanisme juridique.

Ces considrations relatives au manque de rigueur dans la qualification des
phnomnes normatifs seront confirmes par la juxtaposition des deux articles au
pluralisme juridique dans le Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie

10 John Glissen, dir., Le pluralisme juridique, Bruxelles, ditions de lUniversit de Bruxelles, 1972.
11 G.C.J.J. Van den Bergh, La justice populaire et le pluralisme juridique dans Glissen, ibid.

la p. 105.

12 Jacques Vanderlinden, Le pluralisme juridique, essai de synthse dans Glissen, ibid. aux

pp. 19-56.

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MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

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du droit13 : le premier, d la plume de Belley, se prsente sous une forme
conceptuelle sans ambigut dans ses rfrences un ordre juridique et des
rgles de droit, lun comme les autres se rattachant directement ou indirectement
lactivit de ltat14 ; lautre, celui de Rouland, orfvre reconnu en la matire, dans
lequel, la fois dans le sous-titre et dans le corps de larticle, la rfrence au droit et
au juridique est constante sans quapparaisse jamais une prcision quant une
ventuelle diffrence de nature des phnomnes normatifs amalgams sous ces
qualifications15.

Les choses changent avec lmergence dun autre pluralisme qui sera qualifi, au
fil du temps, dabord de critique, puis de radical. On en trouve et une bauche16,
suivie dune thorisation17 dans mes propres crits et dans ceux de Macdonald, elle-
mme suivie de lexpression la plus acheve dans les crits de Macdonald et
Kleinhans18. En outre, Tamanaha a, dans deux articles centrs sur le pluralisme,
dabord condamn ce quil a appel la folie de lapproche sociologique19 du
phnomne et, ensuite, propos une vision non essentialiste du pluralisme qui
implique une conception corrlative du droit20. Le lieu nest pas ici dentrer dans la
controverse ainsi suscite, mais de prciser la porte de ces termes pour notre propos.
Disons simplement que le pluraliste essentialiste prend pour point de dpart de sa
recherche une dfinition prtablie du droit, laquelle le reproche peut tre fait
quelle ne reprsente jamais quune extension de la conception prvalant dans son
propre systme. Quant au non-essentialiste, il considre que le droit est quoi que
ce soit que les gens identifient et traitent travers leurs pratiques sociales comme du
droit (ou recht, ou law, et ainsi de suite) [notre traduction]21. Je dirai plus loin les
problmes que cette conception pose ncessairement au premier chef au comparatiste.

cette dichotomie en correspondrait une seconde qui la recouvre et laquelle
je me rallie entirement cette fois celle, avance par Macdonald et Kleinhans22,
reprenant une formulation propose dans un autre contexte par Kasirer23 ; elle

13 Arnaud, supra note 6.
14 Jean-Guy Belley, Pluralisme dans Arnaud, ibid. aux pp. 300-303.
15 Rouland, supra note 6 aux pp. 303-304.
16 Jacques Vanderlinden, Vers une nouvelle conception du pluralisme juridique (1993) 2 Revue de

la recherche juridique droit prospectif 573.

17 Roderick A. Macdonald, Here, There … and Everywhere : Theorizing Legal Pluralism ;
Theorizing Jacques Vanderlinden dans Nicholas Kasirer, dir., Mlanges Jacques Vanderlinden,
Cowansville (Qc), Yvon Blais [ paratre en 2006].

18 Roderick A. Macdonald et Martha-Marie Kleinhans, What Is a Critical Legal Pluralism ?

(1997) 12 C.J.L.S. 25.

19 Brian Z. Tamanaha, The Folly of the Social Scientific Concept of Legal Pluralism (1993) 20

J.L. & Socy 192.

20 Brian Z. Tamanaha, A Non-Essentialist Version of Legal Pluralism (2000) 27 J.L. & Socy 296.
21 Ibid. la p. 313.
22 Macdonald et Kleinhans, supra note 18.
23 Nicholas Kasirer, English Private Law, Outside-In (2003) 3 Oxford U. Commonwealth L.J.

249.

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consiste distinguer les conceptions du droit construites de lextrieur du systme
tudi par ceux qui commencent par le dfinir avant de lobserver (from outside in)
ce sont celles des essentialistes de celles labores de lintrieur de celui-ci par
ceux qui ne sont, sans doute, aux yeux des prcdents que des sujets de droit, mais
qui sont avant toutes choses des acteurs du processus de cration du droit ; ceux-l
projettent leur vision de leur droit de lintrieur vers le monde extrieur (from inside
out).

Aprs ces lments prliminaires, indispensables pour que le lecteur soit le mieux
clair possible au sujet des fondements de lapproche de lauteur en ce qui concerne
des problmes ayant suscit dabondantes et complexes controverses, il convient
daborder le cur de son propos : le systme normatif de lglise catholique, dabord
selon la perspective du pluraliste et, ensuite, selon celle du comparatiste.

I. Le pluraliste face au systme normatif de lglise

Est-il possible de percevoir le systme normatif de lglise catholique comme un
systme pluraliste que ce soit sous langle des pluralismes classiques ou sous celui
mais avec moins de certitude du pluralisme critique ou radical ? Pour
rpondre cette question, il est essentiel de distinguer, sur ce point comme sur tant
dautres, lglise telle quelle se prsente avant le Concile Vatican II et aprs celui-ci.
La premire image quelle donne ainsi delle-mme est celle du Codex iuris
canonici24 de 1917, tandis que la seconde est celle de la source de droit portant le
mme titre, mais datant de 1983.

Le Codex de 1917 dfinit les sources du droit comme tant dabord la loi, quil
sagisse des canons des conciles ou des constitutions des souverains pontifes et,
ensuite, la coutume ; on retrouve ainsi les sources les plus classiques des droits
positifs tatiques de la mme poque. Ceci rsulte dune longue histoire dinteraction
constante en Europe occidentale entre pouvoir royal dabord, tatique ensuite, dune
part, et lglise dautre part25.

En ce qui concerne la loi, expression par excellence du pouvoir souverain, le
monisme antonyme du pluralisme du droit canonique se prcise dans la mesure
o [l]e lgislateur, son successeur ou son mandataire a qualit pour donner
linterprtation authentique de la loi (canon 17, para. 1) et que si celle-ci est donne
par voie de sentence judiciaire ou de rescrit intervenant dans une espce particulire,
linterprtation [nayant] pas force de loi ; elle ne lie que les personnes et naffecte
que les espces pour lesquelles elle a t donne (canon 17, para. 3). On se trouve
donc dans la thorie positiviste en France entre 1804 et 1837, lorsquil appartenait au

24 Le Codex est disponible en ligne sur le site de la Congrgation pour le Clerg du Saint-Sige,
dans la section Bibliothque, sous-section droit canonique. Voir en ligne : Clerus [Codex].

25 Voir notamment Jean Gaudemet, glise et cit : histoire du droit canonique, Paris,

Cerf/Montchrestien, 1994.

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

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seul lgislateur dinterprter la loi, tandis que linterprtation jurisprudentielle
puisait ses effets avec lexcution du jugement dans lequel elle apparaissait. Sur ce
dernier point, telle est encore la position de principe de certains juristes qui limitent la
porte de la jurisprudence et ne voient dans celle-ci quune autorit26.

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En ce qui concerne la coutume, elle obtient force de loi dans lglise
uniquement par suite du consentement du suprieur ecclsiastique comptent (canon
25). Sensuivent les conditions formelles auxquelles doit satisfaire une coutume pour
tre admise ; elles refltent une construction sculaire de la conception de lglise en
ce qui la concerne. Ces conditions sont svres et donnent penser que le recours la
coutume comme source dans le droit canonique a d tre aussi restreint que dans le
droit tatique.

Face ce quasi-monisme des sources du droit, caractris par la primaut absolue
de la loi, existe-t-il, dans le Codex, un espace pour un pluralisme de type classique ?
Il semble que non. Celui-ci impliquerait quexiste au sein du systme des
organisations semi-autonomes pour parler comme les anthropologues friands de
pluralisme sinscrivant dans le cadre du Codex et susceptibles de produire du droit.
Or tel ne semble tre le cas qu de rares occasions, tant entendu que ces
organisations devraient pratiquement tre composes de lacs et bnficier dun
espace de manuvre dans le gouvernement de leurs membres ou la dfinition de leurs
programmes daction.

Or le Codex ne prvoit rien de semblable, si ce nest dans des limites
soigneusement dfinies. Aux termes du canon 684, les fidles sont dignes de
louange[s], sils donnent
leur nom aux associations riges ou seulement
recommandes par [l]glise. En outre, ils doivent se garder des associations
secrtes, condamnes, sditieuses, suspectes, ou qui sefforcent de se soustraire la
vigilance lgitime de glise (canon 684). Le processus associatif de la base
catholique, mme sil est entendu de manire relativement large (soit pour
dvelopper une vie chrtienne plus parfaite entre leurs membres, soit pour assurer la
pratique de quelques oeuvres de pit ou de charit, soit enfin pour le dveloppement
du culte public, selon le canon 685), est donc plac demble sous le contrle du
pouvoir ecclsiastique. Les formes informelles de sociabilit organise pour
reprendre une formule inspire de Belley27 malgr son apparente contradiction interne
, dont se mfient les pluralistes qui sinscrivent dans la tradition classique de cette
perception du droit, sont donc absentes du Codex.

26 Voir notamment, sur ce point, Jacques Vanderlinden, Le juriste et la coutume, un couple
impossible ? (bis) ou, propos de Mthode dinterprtation et sources, contrepoint au dpart dune
image franaise de la loi et du juge dans Claude Thomasset, Jacques Vanderlinden et Philippe Jestaz,
dir., Franois Gny, mythe et ralits, Montral, Yvon Blais, 2000 aux pp. 55-100 [Vanderlinden,
Juriste et coutume].

27 Jean-Guy Belley, Le pluralisme juridique comme doctrine de la science du droit dans Jean
Kellerhals, Dominique Mana et Robert Roth, dir., Pour un droit pluriel : tudes offertes au professeur
Jean-Franois Perrin, Genve, Helbing & Lichtenhahn, 2002, 135 la p. 161.

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En outre, les associations de fidles sont soumises la juridiction et la
vigilance de lOrdinaire28 du lieu, qui a le droit et la charge de les contrler selon les
rgles des saints canons (canon 690). Dailleurs, [p]our des raisons graves et sauf le
droit de recours au Sige apostolique, lOrdinaire du lieu peut supprimer […]
lassociation rige par lui ou par ses prdcesseurs […] (canon 699), de mme quil
peut exclure un membre dune association fonctionnant dans son diocse. Cest dire
la marge de manuvre restreinte dont disposent les associations dans leur droit
dlaborer des rgles particulires (canon 997) les concernant, sans parler de
lexpression dune ventuelle contestation, ou mme dune simple diffrence de point
de vue au sujet des articles de foi. Seule une enqute du vcu de ces socits
permettrait dclairer la mesure dans laquelle leurs membres ont entendu tirer
ventuellement avantage de cette trs troite marge dautonomie.

La lecture du Codex de 1917 ne peut ainsi quentraner le sentiment que celui-ci
rpond parfaitement une certaine vision de lglise en tant que socit. Comme la
crit lun des plus minents spcialistes franais du droit canonique, toute socit
suppose un ordre (ce qui la distingue de la foule ou de la horde) et que tout ordre
exige un pouvoir et un droit29. Mme sil est permis de sinterroger sur la nature et
les formes de ce droit, je ne puis mempcher de penser que la parent de fond et de
forme de celui-ci se situe au premier chef du ct des droits positifs tatiques, au-del
de certaines diffrences de contenu. En outre, sil laisse une place au pluralisme,
celle-ci semble, prima facie, rduite, que lapproche pluraliste envisage soit,
classique, dune part, critique ou radicale dautre part.

Le renouveau de lglise catholique suite au Concile Vatican II et, plus
spcifiquement, du point de vue juridique, la rvision poursuivie du Codex, laquelle
mne au texte intitul identiquement et dat de 1983, changent-ils cette perspective ?
Sous bnfice dinventaire, il ne le semble pas, du moins en ce qui concerne le
pluralisme classique.

Certes, en 1917, le peuple de Dieu nexistait pas, alors quaujourdhui il
apparat ds le livre II du Codex de 1983, livre auquel il donne son titre,
immdiatement aprs les dispositions gnrales du code. Ce peuple y est dfini
comme regroupant ceux qui, en tant qu’incorpors au Christ par le baptme, sont
constitus en peuple de Dieu et qui, pour cette raison, faits participants leur manire
la fonction sacerdotale, prophtique et royale du Christ, sont appels exercer,
chacun selon sa condition propre, la mission que Dieu a confie lglise pour
qu’elle l’accomplisse dans le monde (canon 204, para. 1, ouvrant le livre II du Codex
de 1983) ; il est inutile de souligner la dimension thologique de ce texte. Il rompt de
manire non ambigu avec le canon 87 qui lui correspond dans le texte de 1917,
lequel dclarait que [par] le baptme, lhomme devient dans lglise du Christ une
personne avec tous les droits et les devoirs des chrtiens. Cette formulation tait
incontestablement plus juridique, puisquelle mettait demble en scne le sujet de

28 Lire lvque.
29 Gaudemet, supra note 25 aux pp. 35-36.

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droit, titulaire de droits et dobligations, mme si aux obligations se substituaient les
devoirs, ce qui ouvre ventuellement en soi des perspectives quant la force
obligatoire du droit canonique.

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Ceci dit, dans laccomplissement de leur participation la fonction du Christ, les
fidles sont lis par lobligation de garder toujours, mme dans leur manire dagir,
la communion avec lglise (canon 209, para. 1). Plus prcisment, les fidles
conscients de leur propre responsabilit sont tenus d’adhrer par obissance
chrtienne ce que les Pasteurs sacrs, comme reprsentants du Christ, dclarent en
tant que matres de la foi ou dcident en tant que chefs de lglise (canon 212,
para. 1). Le canon 214 prcise que [l]es fidles ont le droit de rendre le culte Dieu
selon les dispositions de leur rite propre approuv par les Pasteurs lgitimes de
lglise, et de suivre leur forme propre de vie spirituelle qui soit toutefois conforme
la doctrine de lglise. On mesure donc immdiatement les limites de leur libert
daction sur le plan de la production dun droit autre que celui prsent par
lorthodoxie ou sur lintroduction de variantes significatives par rapport ce dernier.

Ceci semble dautant plus vrai que, si un large droit dassociation leur est reconnu
par le canon 215, le partage de leurs opinions avec les autres fidles devrait toujours
seffectuer restant sauves lintgrit de la foi et des moeurs et la rvrence due aux
pasteurs, […] en tenant compte de lutilit commune et de la dignit des personnes
(canon 212, para. 3). Et, mme sils choisissent de sexprimer en tant que citoyens
(aux termes du canon 227, ils se voient reconnatre dans le domaine de la cit
terrestre la libert qui appartient tous les citoyens), cela nempche pas que dans
lexercice de cette libert, ils auront soin d’imprgner leur action desprit vanglique
et ils seront attentifs la doctrine propose par le magistre de lglise (canon 227).
La question est immdiatement pose des limites de leur ventuelle inattention et
lorthodoxie semble donc de rigueur, mme sil existe dans un pluralisme de forme
classique une semi-autonomie de principe des organisations prives de fidles dans
leur contribution laction de lglise.

En outre, le fidle lac est, comme prcdemment, autoris, voire encourag,
adhrer des associations de diverses sortes, en ce compris des associations prives
de fidles. Cependant, bien que celles-ci jouissent de lautonomie (canon 323),
elles sont soumises la vigilance de lautorit ecclsiastique comptente (canon
305) (celle-ci veille ce que lintgrit de la foi et des moeurs y soit prserve
(canon 305, para. 1)), et, comme prcdemment, elles peuvent tre aussi supprimes
par lautorit comptente si leur activit cause un grave dommage la doctrine ou
la discipline ecclsiastique, ou provoque du scandale chez les fidles (canon 326).
Le statu quo est donc complet par rapport au texte de 1917 ; la seule diffrence est la
disparition du pouvoir de lvque dexclure motu proprio un membre dune
association de fidles.

Tel est bien le droit de la socit ecclsiale et, en vertu de ses principes
centralisateurs, la place ventuellement laisse une conception pluraliste, quelle
quelle soit, est rduite. Toute dmarche apparemment ouverte sur une semi-
autonomie au niveau des associations est constamment contrebalance par la menace

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dune suppression au cas o celles-ci ninscriraient pas leur action dans lorthodoxie
qui est attendue delles de la part de la hirarchie. Quant au peuple de Dieu, chacun
sait que, dans une perspective de pluralisme critique ou radical, sa vision de ce que
devrait tre le droit de lglise est frquemment en dcalage significatif, mais fort
variable, par rapport aux positions prsentes par la Congrgation pour la doctrine de
la foi30. Le phnomne remonte au Concile Vatican II et sest encore manifest
rcemment la fois dans les bilans invitablement tirs du pontificat de Jean-Paul II
et dans les attentes manifestes quant la personnalit et aux politiques ventuelles
de son successeur. Je voudrais en citer quelques (trop) rares exemples dans la mesure
o apprhender les contenus multiples et varis des manifestations fondant le
pluralisme critique ou radical est particulirement difficile, surtout sil sagit de la
base du peuple de Dieu. Il faut ds lors faire davantage appel aux mthodes de
lanthropologie ou de la sociologie.

Au premier rang viennent les grands noms de la contestation thologique du
dernier demi-sicle, dont jen retiendrai deux : ceux du brsilien Leonardo Boff et du
suisse Hans Kung, voix symboliques ayant toutes deux subi les foudres de la
Congrgation de la Doctrine de la Foi, gardienne de lorthodoxie ecclsiale.

La critique de Boff sinscrit en ligne droite avec la pense dun de ses
compatriotes, aptre de la thologie de la Libration, dom Helder Camara,
archevque dOlinda et de Recife de 1964 1985. Son inquitude sexprime sur
larrire-plan dun pays comptant la population catholique la plus nombreuse au
monde, mais aussi une population qui dserte le catholicisme au profit dautres
glises. Jextrais de son article quelques lignes dont la porte gnrale dgage de
tout contexte personnel nous claire sur sa conception de lglise. Dans la
centralisation actuelle,

le risque existe que lglise soit identifie avec le Pape. Si, face un monde
plural, lattitude de base est purement et simplement daffirmer lorthodoxie, en
sopposant ouvertement aux tendances culturelles pluralistes, lglise court le
risque didentifier Rome au monde, devenant ainsi une redoute du
conservatisme et de la mdiocrit intellectuelle chrtienne.

Si la centralisation prvaut, elle restreindra la crativit des glises locales

qui ont besoin de libert pour prsenter aux masses des fidles souffrants, la foi
avec la justice et une mission sociale avec la libration, sans lesquelles
lvanglisation est une alination. Lexode des fidles vers dautres
dnominations empirera. […] Cest en ce sens [contre la centralisation et pour le
pluralisme] que Vatican II a rgl le problme ; [il a t] interprt dune
manire qui annule le Concile [notre traduction]31.

30 Appele lorigine Sacre congrgation de linquisition romaine et universelle, la
Congrgation pour la doctrine de la foi fut fonde par Paul III pour dfendre lglise des hrsies. Voir
en ligne : Saint-Sige .

31 Leonardo Boff, Concerns about the New Pope, en ligne : .

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Le texte de Kung fait cho celui de Boff lorsquil crit :

[Vol. 50

Lhumeur festive qui prvalut pendant le Second Concile du Vatican (1962
1965), ou Vatican II a disparu. La perspective de renouveau, de comprhension
cumnique et une ouverture gnrale sur le monde de Vatican II semblent
maintenant teintes et lavenir sombre. Beaucoup se sont rsigns ou mme se
sont dtourns frustrs de cette hirarchie absorbe par elle-mme. Il en rsulte
que nombre de gens sont confronts une alternative impossible : Jouez le jeu
ou quittez lglise. Un nouvel espoir ne prendra racine que lorsque la
hirarchie Rome et dans lpiscopat se rorientera sur base de la boussole de
lvangile [notre traduction]32.

De plus, il souligne la contradiction entre une glise qui

propose au reste du monde de se convertir, de se rformer et de dialoguer […]
alors que sa politique intrieure est oriente vers la restauration de la situation
antrieure au concile, bloque la rforme, nie le dialogue lintrieur de lglise
et consacre la domination absolue de Rome. Et aprs avoir analys diffrents
points qui justifient sa position, le thologien conclut que contrairement
toutes les intentions exprimes dans le Second Concile du Vatican, le systme
mdival romain, appareil de pouvoir possdant des caractres totalitaires, a t
restaur […] [notre traduction]33.

Ce sont l, certes, dans un cas comme dans lautre, de fortes paroles manant de
thologiens dont les qualits sont universellement reconnues, sauf par lglise ; pour
ces prises de position qui stalent sur le dernier quart de sicle, lun et lautre ont t
sanctionns et, dans le cas de Boff, trs durement, ce qui la finalement pouss
quitter lglise. Sans doute certains termes sont-ils parfois rudes, encore que je naie
pas reproduit ici les plus svres. Mon but nest lvidence pas dentrer en
polmique, mais de montrer un premier aspect de la crise que traverse lglise entre
thologie et droit. Cependant, aussi bien Boff que Kung sont des intellectuels dont on
pourrait dire facilement quils ne sont pas reprsentatifs de la base du peuple de Dieu.
Dplaons-nous donc vers celle-ci.

Jen ai pris un chantillon34 dans un pays, la Belgique, qui a longtemps t

tiquet comme tant catholique 90% sur la base du nombre des baptmes ; en effet,
les fidles du Christ sont ceux qui sont incorpors celui-ci par le baptme (canon
204, para. 1, qui ouvre le livre II du Codex de 1983, consacr au Peuple de Dieu).
En 2005, non seulement ny a-t-il plus que 65% des Belges qui se dclarent
catholiques, mais encore seuls 17% se disent pratiquants, cest–dire suivant
rgulirement les prceptes de lglise. Ce premier constat ne correspond toutefois

32 Hans Kung, Crisis in the Catholic Church: The Popes Contradictions Der Spiegel (26 mars
2005), en ligne : Der Spiegel .
33 Ibid.
34 Dans ce cas, les exemples sont tous emprunts une vaste enqute sociologique effectue par des
organismes spcialiss pour le compte du journal Le Soir en vue de publication dans celui-ci. Ils sont
fournis sans que jaie pu les soumettre un examen critique. Les citations se feront au Soir en
prcisant le jour de publication.

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pas ncessairement ce quest dans la ralit le peuple de Dieu en Belgique. En effet,
on constate que certains de ceux qui se rclamaient du catholicisme ne se dclarent
plus tels dans la mesure o ils ne se retrouvent plus dans tous les enseignements de
lglise. Ils se construisent ainsi une foi personnelle ou faut-il dire un droit
personnel ? de laquelle Dieu nest pas absent. On y retrouve comme dans le
Codex de 1983, mais dans des proportions diffrentes selon les individus de
manire gnrale des lments de la foi et du droit et, plus particulirement, dune
part la conviction de se trouver la fois dans une communion de fidles et dans une
socit de nature civile et dautre part des reflets de la multiplicit de leurs
personnalits dans une perspective fort proche du pluralisme critique ou radical en
droit.

Dans cette complexit non seulement
incommensurable mais aussi
difficilement accessible lanthropologue ou au sociologue que lest cette forme de
pluralisme juridique , il semble toutefois que, pour les catholiques belges, les ides
de dmocratie lemportent sur celles de monarchie, celles de libert sur celles
dobissance et celles du rle imparti leur conscience sur celles dictes par le
dogme. Ceci permet ceux qui publient les rsultats de lenqute de titrer en
majuscules grasses les rsultats de lune de ses parties : [p]lutt lvangile que le
Vatican35.

Considrons dabord, au sein du peuple de Dieu belge, le pasteur tel que les
fidles le rencontrent au quotidien : celui-ci joue un rle capital. Les vux quil
prononce comprennent celui dobissance et on devrait donc sattendre de leur part
un respect particulier des prceptes du droit canon. Du point de vue de celui-ci, il ne
peut tre question pour le pasteur de remettre en cause le dogme par une dmarche
pluraliste critique ou radicale. Et cependant, voici trois textes de curs de paroisses
belges : Jean-Paul II a dit : La libert est le bien le plus prcieux de lhomme.
Aucune force na le droit dimposer une conscience sa faon de penser et de vivre.
Ces propos sont vrais quel que soit le contexte et peuvent sappliquer la vie des
gens, y compris face aux problmes moraux, comme leuthanasie, lavortement36,
lhomosexualit… La demande de repres et de balises [que rclame le prtre] ne doit
pas se traduire par des ordres, mais par des propositions, des paroles desprance.
Ou encore : Ce qui mirrite, cest limprialisme intellectuel de lglise. Jai horreur
des religieux qui prtendent dtenir le monopole de la charit et de la vrit. Enfin,
Lglise, cest dabord le peuple ; ensuite seulement la hirarchie. Or il existe un
dcalage flagrant entre le message de lglise et notre poque… Je prche pour
davantage douverture, de modernit, de pragmatisme. La socit devra faire un pas

35 Voir Le Soir (19 avril 2005).
36 Il est noter que le Catchisme de lglise catholique de 1992 dans son intitul Le respect de
la vie humaine prcise larticle 2272 que lglise sanctionne dune peine canonique
dexcommunication ce dlit contre la vie humaine (voir en ligne : Saint-Sige longlet textes fondamentaux).

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vers cette glise nouvelle que jappelle de tous mes vux. Au risque dtre exclu de
celle qui memploie aujourdhui. […] Mais 82 ans, je nai plus peur37.

[Vol. 50

Du ct des fidles, on dclare : A priori, je suis oppos lavortement et
leuthanasie ; mais si je vivais une pareille situation, je dciderais en me et
conscience, pas en fonction dune encyclique (60 ans et pratiquant). Puis : […] jai
un certain recul par rapport au message de lglise. Je ne suis pas daccord sur
plusieurs questions. Le fait que les divorcs ne peuvent pas communier, que les
femmes ne peuvent pas devenir prtre… Je naccepte pas les positions tranches
concernant leuthanasie, la contraception ou lavortement (47 ans et pratiquante).
Ensuite : Je me suis situe avec ma conscience devant Dieu [au sujet de lutilisation
de contraceptifs] (54 ans, pratiquante, engage, nuance sur linterruption volontaire
de grossesse, mais pour qui le mariage homosexuel dpasse lentendement). Enfin,
De plusieurs confrences piscopales, jai retenu que cest la conscience personnelle
qui compte en dernier ressort (la soixantaine, salari dune organisation
catholique)38.

Comme on le voit, le dogme du droit canon rsiste difficilement aux convictions
que leur conscience dicte aux membres du peuple de Dieu. Nous nous trouvons dans
une perspective o le prescrit normatif moniste et impratif mis par le systme du
droit canon destination du sujet vou lobissance est remis en cause par celui-ci.
Il y substitue un acteur extrmement multiforme qui construit le droit tel que sa
conscience le lui dicte en prenant en compte ses moi multiples. Les choix quil fait
peuvent, en raison des circonstances, tre aussi bien ceux que lui dicte le systme
juridique global que ceux quil construit lui-mme, seul ou avec dautres qui
partagent ses vues, dans les limites de sa libert telle quil la conoit. Nest-ce pas l
un phnomne qui sinscrit parfaitement dans une vision pluraliste critique ou
radicale du droit ? Jai tendance croire que cette hypothse mrite dtre envisage.

II. Le comparatiste face au systme normatif de lglise
Nous avons vu dans lintroduction que si lobjet de la comparaison particulire
qui intresse le comparatiste est le droit, il semble logique quil se forme une certaine
ide de ce que recouvrent ces cinq lettres (ou encore le syntagme systme
juridique) de manire ne pas sgarer dans toutes espces de directions non
pertinentes. Pour ce faire (nous lavons vu galement), deux avenues souvrent
lui dans la mesure o il admet quil puisse exister plus dune conception du droit et,
notamment, lune essentialiste, lautre non essentialiste. Enfin, il est possible quil ne
se pose pas la question et avance sur base de ce qui lui parat tre une vidence.

Ainsi en a-t-il t et en va-t-il encore de la comparaison qui se limitait, en tout
cas, dans les ouvrages les plus connus en langue franaise, ceux consacrs aux
grands systmes dont je me suis longtemps demand ce qui faisait leur

37 Le Soir, supra note 35.
38 Ibid.

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grandeur39 si ce nest notre europocentrisme presque inn. En effet, si laccord se
faisait, sans trop de difficults et avec des nuances, au sujet des Trois Grands
droits romanistes, de common law et socialistes , le doute sinstallait rapidement au
sujet de la prsentation des autres systmes. Ceux-ci nous laissaient quelque peu
perplexes, quil sagisse de ceux relgus au fourre-tout de la catgorie des droits
religieux40, sans parler de ceux, repousss un niveau infrieur, que lon sobstinait,
pour des raisons diverses, appeler improprement droits coutumiers41 pour en
confier ltude aux pratiquants de lanthropologie dite juridique, sans pour autant
que lon sinterroge sur le sens exact de ladjectif employ dans ce cas.

Quant aux ventuelles contradictions qui pouvaient natre de la qualification de
juridique accorde, par exemple, une branche de lethnologie dabord, de
lanthropologie ensuite, elle ne retenait pas lattention, alors que chacun savait
pertinemment que les droits dits alors de manire totalement errones primitifs ou
coutumiers navaient que fort peu de points communs avec ce quil tait et est
toujours convenu, dans une approche essentialiste, dappeler droit dans les facults
belges ou franaises. La confusion tait dautant plus facile entretenir que les
anthropologues eux-mmes persistaient dfinir leurs travaux relatifs aux systmes
politiques par rapport la notion de chef et frquemment sinscrivaient dans un
schma volutionniste allant de la chefferie ltat. Il faut attendre 1958 et
louvrage Tribes Without Rulers de John Middleton et David Tait42 pour que cette
perspective se modifie et quapparaissent les socits dites acphales.

Ainsi, le problme de lidentification des phnomnes juridiques ne se situe pas,
pour le comparatiste, seulement au niveau spculatif dune ventuelle dfinition du
droit sur laquelle les thoriciens saffrontent depuis des gnrations43, mais encore
interpelle son pragmatisme soucieux de donner un minimum de cohrence lobjet
de son propos en lidentifiant au pralable. Je rappelle le dictum de la sagesse
populaire : on ne compare pas des pommes avec des poires. Tels sont bien les
termes dans lesquels se pose la question de lentre du droit canonique dans la
comparaison des droits.

39 Caractre de ce qui est grand, important (voir Le Robert pour tous, 1998, s.v. grandeur).
40 leur sujet, voir par ex. Jacques Vanderlinden, Religious Laws as Systems of Law : A
Comparatists View dans Andrew Huxley, dir., Religion, Law and Tradition : Comparative Studies in
Religious Law, London, Routledge, 2002 aux pp. 165-82.

41 Ceux-ci ne reprsentaient en effet que la partie des droits originellement africains, amrindiens,
asiatiques ou ocaniens reconnues par les colonisateurs, linstar du droit musulman appliqu en
Algrie sous la garantie de la seconde chambre de la Cour dappel dAlger qui ntait pas du droit
musulman, mais bien du droit franco-musulman.

42 John Middleton et Davit Tait, Tribes Without Borders, London, Routledge & Kegan Paul, 1958.
43 Quon se rappelle seulement la tentative dsespre et vaine dun certain nombre de juristes
franais qui avaient eu la redoutable ide de sinterroger sur la nature du droit : voir le numro 10 de la
revue Droits de 1989.

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MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 50

A. Le droit canonique oubli dans la comparaison des droits

Nourri dans le srail des droits de tradition romaniste depuis la deuxime anne
de mes tudes de droit, le droit canonique (ius canonicum) sest toujours prsent
moi comme une vidence tellement familire quelle ne justifiait pas la comparaison.
Ntait-il pas le prolongement dun autre ius, dit civilis, celui-l ? Et ne formait-il pas,
avec ce dernier, le fondement incontournable du systme-souche dans lequel
sinscrivait mon droit national ? Et qui aurait pu oser avancer que peut-tre derrire le
vocable ius se cachait autre chose que ce qui tait pour nous tous implicite dans le
mot droit ? Fort de cette certitude, jai vcu et enseign ce qui allait de soi. Ce
faisant, jtais, lvidence, oublieux de ce que ma vie et particulirement celle du
chercheur et de lenseignant que jtais devenu devait, avant tout, tre imprgne
par le doute sans lequel il ny avait pas de progrs possible.

Sans y rflchir, je nai mme pas jug utile de rserver une place particulire au
droit canonique dans mon tude portant sur la comparaison des droits44 ; a posteriori,
jai le sentiment de mtre dit dit quil ntait quun exemple parmi dautres des droits
appartenant au groupe dont le mode de production dominant tait la loi, quil sagisse
des canons des conciles ou des constitutions pontificales, sans que, pour autant, ses
spcificits ventuelles justifient quon sy intresse particulirement.

Sans doute avais-je t encourag dans cette attitude par celle prise par dautres
comparatistes faisant en principe autorit, au premier rang desquels figuraient les
responsables de lInternational Encyclopedia of Comparative Law45. Ceux-ci ne font
aucunement mention du droit canonique dans les divers fascicules de son volume II
consacr aux systmes juridiques du monde, alors quon y retrouve, par exemple, le
droit musulman, le droit hindou ou les droits africains. De mme, dans une douzaine
douvrages divers consacrs la comparaison des droits au cours du dernier demi-
sicle46, tous ignorent tout simplement le droit canonique lorsquils abordent les
systmes ou les traditions juridiques.

44 Jacques Vanderlinden, Comparer les droits, Bruxelles, Kluwer, 1995.
45 R. David, dir., International Encyclopedia of Comparative Law, Tbingen, J.C.B. Mohr (Paul

Siebeck), New York, Oceana, 1970.

46 Voir par ex. M. Bogdan, Comparative Law, Stockholm, Kluwer/Norstedts Juridik, 1994 ; Ren
David et John E.C. Brierley, Major Legal Systems in the World Today : An Introduction to the
Comparative Study of Law, London, Stevens & Sons, 1985 ; J. Duncan M. Derrett, An Introduction to
Legal Systems, London, Sweet & Maxwell, 1968 ; Henry W. Ehrmann, Comparative Legal Cultures,
Englewood Cliffs, N.J., Prentice-Hall, 1976 ; Glenn, supra note 1 (en apparence du moins car ils sont
lvidence inclus dans les droits dits chtoniens) ; A.N. Katz, dir., Legal Traditions and Systems, New
York, Greenwood Press, 1986 ; John Henry Merryman et David S. Clark, Comparative Law : Western
European and Latin American Legal Systems, Cases and Materials, New York, Bobbs-Merrill, 1978 ;
Ren Rodire, Introduction au droit compar, Paris, Dalloz, 1979 ; Roland Sroussi, Introduction au
droit compar, Paris, Dunod, 2000 ; R. David et C. Jauffret-Spinosi, Les grands systmes de droit
contemporain, Paris, Dalloz, 2002 ; Mary-Ann Glendon, Michael W. Gordon et Christopher Ozakwe,
Comparative Legal Traditions in a Nutshell, St. Paul, Minn., West, 1982 ; Konrad Zweigert et Hein
Ktz, Introduction to Comparative Law, trad. par Tony Weir, 3e d., Oxford, Clarendon Press, 1998.

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On peut certes sinterroger sur les motifs de cet oubli. Je suis convaincu que
tous ces auteurs indistinctement connaissaient lexistence du droit canonique. Ne pas
le prendre en compte allait simplement de soi et ne demandait pas de justification.
Mais pourquoi ? Sans doute parce quil nest pas un systme juridique dont un tat
garantit la mise en uvre : il sexclut ainsi du champ du droit tel quil est
normalement compris. Ceux qui adoptent ce point de vue se comportent en
essentialistes, dans la mesure o ils partent dune conception du droit la leur
pour la projeter dans la comparaison. Parce quil ne relve pas non plus du droit
international qui est, lui aussi, produit par les tats, et quen consquence, quoi quon
puisse en dire, ce nest pas un droit, bien quon accepte de lappeler ainsi pour des
raisons historiques essentiellement et ceci mme si, historiquement, il pouvait peser
dun poids considrable dans la vie des tats. Il suffit dvoquer sur ce point
lempereur dAllemagne, Henri IV, excommuni et attendant, en hiver, pendant trois
jours, pieds nus et tte nue, dans la cour du chteau de Canossa que le pape Grgoire
VII accepte de le recevoir pour lever la sanction canonique qui le frappait47. Mais ce
temps est rvolu. Mme si les sanctions du droit canonique sont susceptibles de
bouleverser la vie de trs nombreux individus qui vivent dans la foi catholique, la
primaut des tats en tant que vecteurs de ce queux dcident tre le droit fait que
le ius canonicum nest peut-tre plus du droit aux yeux des comparatistes et peut ds
lors tre oubli dans les manuels.

B. Le droit canonique cart sciemment de la comparaison des droits

Quelques auteurs, bien que rares, sefforcent cependant de justifier ce quils
admettent tre un rejet et non un oubli.

Il en est ainsi de Ren David qui, dans ses Grands systmes de droit
contemporain48, dispose du droit canonique en tant que systme juridique en crivant
que le droit canon nest pas un systme de droit complet, puisquil na jamais t
quun complment au droit romain ou aux autres droits civils, visant rgler des
matires (organisation de lglise, sacrements, procdure canonique) qui ne sont pas
rgles par ces droits49. David me semble, comme les oublieux, partir galement
dun point de vue essentialiste, tant donn quil apprcie lintrt ventuel du droit
canonique pour le comparatiste laune de son incorporation au droit positif tatique
qui lui sert clairement de terme de rfrence prtabli. En outre, le lire, on peut
mme douter quil considre ce droit particulier comme un vritable droit dans la
mesure o il serait incomplet, pour ce que pareille qualification veut dire. mes

47 Pour un compte rendu de cette anecdote insolite, voir la biographie de Grgoire VII et le chapitre
portant sur la Rforme grgorienne, en ligne : Encyclopdie Universelle

48 Du moins dans son dition de 1982 : Ren David, Les grands systmes de droit contemporain,

Paris, Dalloz, 1982.

49 Ibid. la p. 473, tel que cit par Silvio Ferrari, Canon Law as a Religious Legal System dans

Huxley, supra note 40, 49 la p. 49.

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

826

yeux, en tout cas, elle est sans signification aucune. Quant la conclusion que
lauteur tire dun aussi faible argument, elle me parat tout aussi contestable. Tout
compte fait, David ne nous dit pas clairement si, en cartant le droit canonique du
champ de la comparaison, il lui nie simultanment la qualit de systme juridique,
bien que cela semble rsulter de son propos.

[Vol. 50

Un autre comparatiste de grande rputation, Constantinesco, ne fait mme pas au
droit canonique laumne dune rfutation dans le corps de son texte50. Une note de
bas de page lui suffit pour dclarer premptoirement que le droit canonique ne
constitue ni un systme ni un ordre juridique, mais seulement une branche trs rduite
de quelques rares ordres juridiques51. On retrouve ici lide, dj rencontre chez
David, du droit canonique rduit un complment inclus dans les ordres juridiques
tatiques, qui sont ceux par rapport auxquels se dfinit la perception du droit de ces
auteurs. Le problme de lexistence elle-mme du droit canonique en tant que
systme autonome est escamot.

Cette perspective positiviste tatique est caractristique dune conception de la
comparaison from outside in qui part, comme celle de David, dune pr-dfinition
essentialiste du droit et la projette dans lanalyse des droits trangers. Dans le cas
particulier du droit canonique, celui-ci semble naccder la juridicit que dans la
mesure o certaines de ses dispositions sont absorbes dans le droit civil
principalement du mariage et reconnues par lordre tatique qui les incorpore ; il
en rsulterait quen tant que droit, il naurait plus ds lors aucune existence propre.
Ce constat trouverait son origine dans la scularisation de ltat et, mutatis mutandis,
voque irrsistiblement le pluralisme colonial. Enfin cette volution explique, chez
des comparatistes comme Arminjon, Nold et Wolff, que le droit canonique soit
abord sous la rubrique : Les lments de droit canonique dans les systmes
juridiques modernes52.

Lattitude de ces comparatistes se retrouve sur la toile dans le site de la Section de
droit civil de la Facult de droit de lUniversit dOttawa, o il est prcis que le droit
de lglise catholique en est en effet exclu dans la mesure o le droit canonique,
dont labsence dans nos catgories pourrait surprendre, nest pas un systme de droit
religieux : il sagit dun droit qui, bien quinform par les dogmes religieux, est
dorigine humaine et est dailleurs une composante agissante de la tradition
civiliste53. Largumentation dexclusion repose ici sur deux termes.

Le premier est l origine humaine du droit canonique, qui, si elle devait tre

admise pour en justifier lexclusion, devrait mon sens entraner ncessairement
lexclusion des droits musulman et talmudique, qui, eux, sont retenus sur le mme site

50 Lontin-Jean Constantinesco, Trait de droit compar, vol. 3, Paris, Economica, 1983.
51 Ibid. la p. 110.
52 Pierre Arminjon, Baron Boris Nold et Martin Wolff, Trait de droit compar, vol. 3, Paris,

Librairie gnrale de droit et de jurisprudence, 1950-1951, titre I, c. II la p. 63.

53 Les systmes juridiques dans le monde, en ligne : Universit dOttawa .

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en leur qualit de systmes juridiques. Pour un non-croyant certains prfrent dire
un agnostique , dire que les droits informs par les dogmes religieux sont
dorigine humaine est un truisme, puisque la divinit nexiste pas. Au-del de cette
position strictement logique, certains considrent en outre que les religions et,
partant, les droits fonds sur elles ne sont que la cration de ceux qui en
bnficient les clergs de toutes espces afin dassurer leur pouvoir matriel et
spirituel sur leurs fidles ; dans ce cas, le droit canonique devient tout simplement un
instrument du pouvoir dans les mains du clerg, comme il le serait dans celles de la
bourgeoisie dans les systmes juridiques informs par le systme capitaliste. Soit.
Mais cela lempche-t-il pour autant dtre un systme juridique part entire ?

Corrlativement, laffirmation de son origine humaine est, lvidence, tributaire

dune position lgard des religions qui semble exclure dans le chef de celui qui
lexprime toute considration lgard du phnomne spirituel et intellectuel que
constitue la foi. Il sagit de bien plus que dune information par les dogmes
religieux. La nature divine du dogme entrane une transcendance de celui-ci par
rapport prcisment aux droits des hommes, avec ce rsultat quen cas de perception
dun ventuel conflit entre le dogme et le droit, le premier devrait en principe
lemporter.

Chacun connat quels actes extrmes, en conflit direct avec les lois pnales
nationales, cette conception peut entraner certains individus invoquant la loi de
Dieu pour exercer des violences pouvant aller jusquau meurtre contre les
dfenseurs de linterruption de grossesse. Mais il semble vrai galement que la foi
peut entraner certaines personnes, dans certaines circonstances, accomplir des
actes justes et moralement louables sur la base de leurs convictions religieuses,
alors que celles-ci se prsentent contresens des rgles du droit positif. Dans un
cas comme dans lautre, il me paratrait vain de vouloir nier cette importance des
ordres normatifs inspirs par la foi.

Le second terme est que le droit canonique est une composante agissante de la
tradition civiliste. Incontestablement oui, mais nous retrouvons ici une vision
systmocentrique qui ignore lexistence autonome dun systme juridique ds lors
quune partie de son contenu a t incorpore dans celui dun autre systme. Nous
en revenons ainsi la manire de dfinir les systmes, mais il ne me semble pas
convaincant que nier de cette manire la qualit de systme au droit canonique soit
ncessairement la meilleure. Tel quil se prsentait dans le Codex de 1917, le droit
canonique apparaissait comme un systme dont le mode de production dominant
tait de nature lgislative, que ce soit travers le code lui-mme, ou les canons des
conciles et les constitutions apostoliques des souverains pontifes, qui suivirent.
Nous verrons ci-dessous comment cette vision des choses peut avoir t, aux yeux
de certains, considrablement modifie par les apports du Concile Vatican II.

Quoi quil en soit, dans pareille perspective qui relve galement dune
conception essentialiste dans la mesure o elle prdfinit ce que doit tre le droit

[Vol. 50

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

828

on peut sinterroger sur lopportunit de faire voluer notre terminologie dans le
sens o elle a volu depuis quelques annes en Espagne. La distinction sy fait
dsormais dans les programmes denseignement entre dune part le droit
ecclsiastique de ltat54, qui incorpore prcisment cette branche trs rduite
dun ordre
juridique tatique, comme crirait Constantinesco55, simple
complment ce dernier, selon lexpression de David56 ou encore composante
agissante du systme national comme sur le site de lUniversit dOttawa57 et
dautre part le droit canon, dit parfois aussi droit ecclsiastique, au sens historique
du droit de lglise existant de manire autonome, indpendamment du droit de
ltat.

C. Le droit canonique, une thologie ou un droit ?

Les comparatistes envisags jusqu prsent ne sont pas les seuls soutenir un
point de vue contestant la vocation du droit canon constituer un systme juridique
au sens o les comparatistes issus de lcole positiviste tatique lentendent
habituellement ; ce point de vue sexprime aussi dans les travaux de certains
canonistes58. On pourrait croire que ceux-ci au contraire des positivistes
tatiques qui le voient de lextrieur (from outside in) dans une dmarche
essentialiste fonde sur leur propre systme se situeraient ncessairement dans
une perspective diffrente. En effet, ils se trouvent en principe lintrieur mme
de la doctrine canonique et se prsentent donc dans une perspective from inside out
face au monde extrieur celui de lglise et notamment face celui des droits
positifs tatiques. Tel est le cas, parmi ceux-ci, de Monseigneur Eugenio Corecco,
vque de Lugano, lun de ceux qui a retenu sans doute le plus lattention au cours
du dernier quart de sicle en raison de sa personnalit.

Cest ici quintervient le Concile Vatican II (1962-1965), dont lune des
consquences est lachvement de la rforme du Codex de 1917 qui va laisser place
celui de 1983. Corecco, dabord professeur de droit canonique lUniversit de
Fribourg avant dentrer dans les ordres, auteur de trois ouvrages et de prs dune
centaine dtudes relatives la matire59, est membre de lune des commissions de
rdaction du nouveau Codex. Celui-ci est loccasion de couler en forme les
nouvelles orientations qui se sont manifestes au concile. Parmi celles-ci figure
notamment laccent mis sur lglise en tant que communion de fidles et non en

54 Voir par ex. Francisco Paula Vera Urbano, Derecho eclesistico del Estado, Madrid, Tecnos,

1997.

55 Constantinesco, supra note 50.
56 David, supra note 45.
57 Supra note 53.
58 Voir la prsentation densemble de ces points de vue dans I.C. Ibn, Derecho cannico y ciencia

jurdica, Madrid, Universita Complutense, 1984.

59 Voir la bibliographie de Corecco, en ligne : Canonistica.net .

2005] J. VANDERLINDEN SYSTEME NORMATIF DE LGLISE CATHOLIQUE 829

tant que socit organise selon un schma inspir du droit de lEmpire romain
pour le fond et, titre principal, des Institutes de Justinien pour la forme.

Sur ce dernier point, un simple regard la structure du Codex de 1917 est
clairante. Il compte cinq parties, qui sont les livres I (Normes gnrales), II (Des
personnes), III (Des choses), IV (Des procs) et V (Des dlits et des peines). Le
comparatiste est immdiatement frapp, de prime abord, par ce qui apparat comme
une influence du BGB avec lexistence dune partie gnrale en tte de louvrage,
puis par la structure traditionnelle (personnes, choses, actions) des manuels
romains que sont les Institutes. Et sil progresse dans certains de ces livres, il
constatera, entre autres, qu linstar de Blackstone pour la common law, le livre
consacr aux personnes aborde non seulement les sujets de droit, mais aussi les
dtenteurs du pouvoir et lorganisation de celui-ci.

Mais la forme nest pas tout. Quant au fond, le Codex de 1917 nous prsente
une structure de pouvoir soigneusement hirarchise dans laquelle le seul absent
notoire est prcisment le peuple de Dieu qui occupera le livre II. Ceci ne veut
pas dire pour autant que laggiornamento rsultant de Vatican II et mettant
dsormais en avant la dimension thologique de la mission de lglise efface
compltement celle qui prvalait depuis 1917 et mettait en vidence dans le Codex
de cette anne la dimension socitale et institutionnelle de lordre ecclsial.

Le texte de 1983 est ainsi et lvidence un compromis entre les multiples
tendances qui se manifestent Rome dans les grandes occasions. Au moment
prcis o je mets la dernire main ce texte, ce lundi 18 avril 2005, sy ouvre le
conclave devant procder llection du successeur de Jean-Paul II au milieu de
nombreuses et diverses supputations relatives laffrontement entre partisans de
lordre et partisans du mouvement60, non seulement pendant le rgne du dfunt
pape, mais encore au sein de lassemble qui pourrait, par son choix dun souverain
pontife, dterminer lavenir de lglise, quel quen soit le terme, court, moyen ou
long. Ceux auxquels appartient ce choix, les grands lecteurs du futur vque de
Rome, ont tous, sauf deux, t dsigns par son prdcesseur, et cest lui galement
qui a priv de leur capacit lectorale les vques ayant atteint un certain ge et, de
ce fait, avaient presque ncessairement t dsigns par ses prdcesseurs. De cette
dsignation, le peuple de Dieu est donc totalement absent et tout se joue entre
une centaine de personnes choisissant en leur sein mme si rien ne les y oblige
leur futur monarque. Parler dans ce contexte de dmocratie prte pour le
moins sourire, dautant plus que lglise se prsente, parfois juste titre,
lavocate de la participation populaire lexercice du pouvoir. Le dicton Faites
comme je dis, ne faites pas comme je fais est, une fois de plus, vrifi dans ce qui
est lune des socits les plus vastes du monde, puisque son peuple avoisinerait le
milliard dindividus.

60 Je prfre cette dichotomie ( supposer que, dans sa simplicit, elle ait une quelconque validit)

emprunte lhistoire politique de la France, celle qui oppose conservateurs et rformateurs.

[Vol. 50

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

830

Pourtant, il est vrai que le canon 204, qui dfinit le peuple de Dieu, prcise
que les membres de celui-ci participent la fonction sacerdotale, prophtique et
royale du Christ, mais aussi sont appels exercer, chacun selon sa condition
propre, la mission que Dieu a confie lglise [nous soulignons]. La suite du
texte montre clairement quen ce qui concerne la dsignation du souverain pontife
terme emprunt au vocabulaire romain dans lequel il tait question de
lempereur comme du pontifex maximus , il ne peut tre question quelle relve
de la condition propre au peuple de Dieu, alors quon pourrait rver quau sein
dune communio, une
forme quelconque de dmocratie, sans doute
ncessairement indirecte, soit de mise ; ceci, dautant plus quil sagit de dsigner
celui qui, aux termes du canon 331, possde dans lglise, en vertu de sa charge,
le pouvoir ordinaire, suprme, plnier, immdiat et universel quil peut toujours
exercer librement. On notera dans ce contexte le subtil glissement du maximus
en latin au souverain en franais ; si le premier est le plus grand des pontifes,
cela nimplique pas ncessairement quil exerce un pouvoir de lampleur de celui
que dcrit le canon 331, lequel est effectivement souverain, celui dont le pouvoir
nest limit par celui daucun autre61. Si on complte ce tableau par lacte
dobdience que posent tous les cardinaux lgard dun nouveau pontife
immdiatement aprs son lection, on doit bien constater que la structure du
pouvoir nest mme pas oligarchique, mais essentiellement monarchique.

En fait, loccasion de Vatican II, le dbat ne sest pas tellement ouvert
supposer mme quil lait t autour de la structure du pouvoir dans lglise,
mais plutt au sujet de la place rserver la thologie face au droit dans la
conception mme que lon pouvait se faire de linstitution ecclsiale. Que vingt ans
aprs le concile, ses conclusions aient abouti un compromis dans le Codex de
1983 (dautres disent une trange cohabitation juxtaposant des pices
disparates62) et que luvre globale quenvisageait Corecco ne soit pas acheve
na rien qui doive surprendre, mme si ce compromis ne satisfait lvidence pas
ceux qui contestent le plus vigoureusement une vision de lglise en tant que
pouvoir63. Sans vouloir porter un quelconque jugement de valeur, constatons
seulement que Jean-Paul II ntait pas Jean XXIII64. Tout au long du texte de 1983,
on retrouve des traces de ce compromis65, dont chacun, en fonction de ses
penchants personnels, risque de penser quil avantage lun ou lautre point de vue.

Pour Corecco et ceux qui adoptent son point de vue, la diffrence fondamentale
entre le ius canonicum et les autres droits tient aux fondements thologiques (ou
ecclsiologiques) et, plus particulirement, ce fondement essentiel que constitue

61 Le Robert pour tous, 1998, s.v. souverain.
62 Bruno Dufour, Le code de droit canonique a vingt ans (1983-2003) (2003) 90 Esprit et Vie 3.
63 Voir par ex. Leonardo Boff, Igreja: carisma e poder, Petrpolis, Vozes, 1981.
64 Pour une biographie des papes, voir le site du Vatican, en ligne : Saint-Sige .

65 Il serait trop long de les analyser ici. Je renvoie le lecteur, entre autres, Eugenio Corecco,

Fondements ecclsiologiques du Code de droit canonique (1986) Concilium 205 aux pp. 19-30.

2005] J. VANDERLINDEN SYSTEME NORMATIF DE LGLISE CATHOLIQUE 831

la foi dans le premier par opposition la raison dans les seconds66. Cette distinction
fondamentale entre une ordinatio fidei par rapport une ordinatio rationis suppose
que lindividu accepte lautorit de la parole-tmoignage de Dieu, plutt que la
force de dmonstration intrinsque de la raison67. Pour les tenants de ce point de
vue, la juxtaposition dans le Codex de 1983 de deux ecclsiologies dfinies
comme ecclsiologies de la societas et de la communio68 la premire seule
tant juridique a pour effet de faire clater au grand jour leur divergence
impossible combler69. Et il semble bien que, pour lvque de Lugano, il y a l
un mlange de genres dans lequel ses faveurs vont clairement lecclsiologie de
la communio. Seule celle-ci, intrinsquement informe par la foi, est susceptible
de produire un systme juridique dont la dynamique dans linstitutionnalisation
des rapports intersubjectifs […] est diffrente de toute autre mthodologie juridique
humaine70.

la constitution apostolique Sacrae disciplinae

Le mlange est, sur certains points, dautant plus contradictoire que ses
composantes procdent au niveau de la production du droit de deux mondes qui
nont rien de commun : celui de la souverainet terrestre telle quelle sexprime
dans la loi en ce qui concerne lecclsiologie de la societas et celui de la
Rvlation et de la Tradition pour ce qui est de la communio, comme le rappelle
leges71,
Jean-Paul II dans
promulguant le Codex iuris canonici. Rvlation ? Vous avez dit rvlation ? Cette
source du droit, qui se rfre lenseignement reu directement de Dieu tel quil
apparat travers lAncien et le Nouveau Testament, permet aussi de sparer
nettement lordre juridique de lglise des autres ordres juridiques positivistes
tatiques dans la mesure o la premire de ces deux sources, la Rvlation, leur est
en rgle gnrale inconnue72. Quant la Tradition, elle est plus composite
puisquelle est forme par la transmission de lenseignement du Christ par les
aptres, puis les vques. Remarquons dabord que cest prcisment dans cette
Tradition, en loccurrence les Actes des Aptres73, et non pas dans les vangiles,
quapparat en premier lieu le titre de Oint en rfrence au Seigneur, nom donn
Jsus aprs sa rsurrection, avant quil devienne un nom propre chez les Pres de
lglise74. Source en principe doctrinale, la Tradition joue galement un rle
fondamental dans le dveloppement du droit canonique, rle qui contraste

66 Voir Corecco, Ordinatio rationis o Ordinatio fidei ? (1978) Communio (franais) 3 aux pp. 22-39.
67 Ibid. la p. 36.
68 Voir Corecco, Fondements ecclsiologiques du Code de droit canonique, supra note 65 la p. 19.
69 Ibid.
70 Corecco, Ordinatio rationis o Ordination fidei ?, supra note 66 la p. 39.
71 Voir le site du Vatican, en ligne : Saint Sige .

72 Voir toutefois Jacques Vanderlinden, Contribution en forme de mascaret une thorie des

sources du droit au dpart dune source dlicieuse (1995) 1 R.T.D. civ. 69.

73 Voir le Nouveau Testament, Acte 4, v. 26.
74 Voir Dictionnaire historique de la langue franaise, 2000, s.v. christ et Carles Guignebert, Le

Christ, Paris, Albin Michel, 1934.

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

832

nettement avec la place quelle occupe en droit positif tatique, puisque sa qualit
mme de source du droit y est le plus souvent conteste pour la ramener au rang
dautorit75.

[Vol. 50

Enfin, dans une approche fonctionnaliste de ces multiples lments, lordinatio
fidei ne dissimule pas que son objectif ultime est le sacrement universel du
salut76, mis en vidence particulire loccasion du Concile Vatican II et dans la
constitution dogmatique Lumen gentium77. Sur ce point, la Rvlation est de
nouveau essentielle, puisque lide du salut remonte au pch originel, mythe
biblique essentiel de lAncien Testament qui conditionne ensuite toute lorientation
du Nouveau Testament ax sur le sacrifice de Jsus en vue de racheter la faute
premire de lhumanit. Telle nest videmment pas, quel que soit le systme
envisag, la fonction attribue par les positivistes aux droits tatiques.

Arrivant ainsi au terme de cette bauche dune analyse comparative des
principales tensions implicites dans le texte du Codex iuris canonici de 1983, je
serais tent de les prsenter synthtiquement dans le tableau suivant :

APPROCHE THOLOGIQUE

APPROCHE JURIDIQUE

Fides

Communio

Peuple de Dieu

Dmocratie

Libert

Conscience

Rvlation

Salut

Ratio

Societas

Gouvernement de lglise

Monarchie

Obissance

Dogme

Loi

Gouverner la vie des hommes en socit

Du fait davoir plac ce mlange sous ltiquette du ius dans le Codex de 1983
ressort presque invitablement la conclusion que ce mot ne recouvre pas une ralit
identique celle dsigne couramment par le mot droit (diritto en italien). Les
essentialistes que sont la plupart des comparatistes , le plus souvent enferms
dans une conception dont le droit positif tatique constitue la rfrence, y trouveraient

75 Voir notamment, pour le droit franais, Vanderlinden, Juriste et coutume, supra note 26.
76 Voir la constitution apostolique Sacrae disciplinae leges promulguant le Codex de 1983, supra

note 24.

77 Lumen Gentium, en ligne : Saint Sige , et plus particulirement aux paras. 1, 9 et 28.

2005] J. VANDERLINDEN SYSTEME NORMATIF DE LGLISE CATHOLIQUE 833

donc aisment des raisons de ne pas considrer le droit canonique comme du droit.
Une dcision en sens contraire se justifierait seulement par une tradition sculaire qui
nous renvoie au droit de lempire romain, ou encore une tradition moins ancienne,
lorsque juridique driv de ius prend dans la langue franaise son sens
gnral de qui a rapport au droit la fin du seizime sicle et enfin, avec
lapparition au cours des sicles de quelques termes drivs de ius en rapport avec la
justice ou le droit, comme juridiction ou jurisprudence, sans que le mot droit
ne produise des drivs comparables. Le droit canonique sortirait ainsi du champ de
la comparaison des droits fonde sur une conception pralable conforme au
paradigme du droit positif tatique ; nous avons vu, dans les deux premiers
paragraphes de ce texte, que tel tait bien le cas.

Nous sommes donc renvoys une dmarche non essentialiste du type de celle
que propose Tamanaha. Je rappelle quelle conduirait le comparatiste dsireux de
dlimiter son champ dinvestigation retenir en loccurrence tous les phnomnes
qualifis de droit (ou lun de ses quivalents) par les acteurs sociaux. Or cest
prcisment la rfrence ceux-ci (lnumration de Tamanaha se termine par un et
ainsi de suite dont la rigueur peut aisment tre mise en cause). En effet, si on peut
admettre (et encore serais-je tent de dire sous bnfice dinventaire), comme le
suggre notre collgue que le mot law en anglais a pour quivalent les mots droit,
diritto, derecho et mme Recht, au nom de quelle intuition ou rationalit, dciderions-
nous de choisir le mot ius comme reprsentant lquivalent du mot droit en franais
aux yeux des catholiques qui vivent leur droit from inside out ? Si nous admettons un
instant queffectivement cest bien le cas, le critre propos par Tamanaha rduit de
manire considrable le champ de la comparaison.

Lexemple du ius canonicum est peut-tre le plus mal choisi en raison dune
vidence quil est difficile de nier, celle que jai envisage il y a un instant et se
fondant sur une tradition sculaire, voire sur ltymologie et la filiation du franais
par rapport au latin. En outre, lglise elle-mme, institution multilingue sil en est, a
choisi de considrer ius comme lquivalent de droit. Je ne crois cependant pas
que cela puisse tre dcisif et la mfiance ncessaire du comparatiste lgard des
faux amis mimpose un devoir de prudence.

Un certain doute que jentretiens ainsi au sujet dune dmarche non essentialiste
prend tout son sens si je mloigne quelque peu de lEurope occidentale et me tourne
vers dautres droits que ceux qui y prvalent.

D. Du droit canonique vers dautres droits

Quoi quil en soit, au dpart du droit canonique peut-tre celui des systmes
juridiques non tatiques en apparence le plus proche des droits positifs tatiques ,
le comparatiste est videmment appel sinterroger galement au sujet de
lapplicabilit ventuelle du constat quil vient de faire dautres systmes, et ce,
dautant plus facilement que les plus minents de ses collgues, alors quils ignorent

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

834

ou rejettent le droit canonique du champ de la comparaison des droits, y admettent
volontiers le droit musulman, le droit hindou, voire les droits africains ou ocaniens78.

[Vol. 50

Or, rappelons-le, on ne compare pas des pommes avec des poires. Partant en
loccurrence du postulat selon lequel les droits positifs tatiques sont les pommes, le
problme fondamental qui se pose est de savoir sur quelle base ces comparatistes
tous adeptes dune dmarche essentialiste puisquils partent dune notion prtablie de
la pomme ont dcid dinclure dans leur rflexion comparative le droit musulman,
qui leurs yeux appartient videmment la catgorie des pommes, alors quils
rejetaient le droit canonique car celui-ci sinscrivait toujours aussi clairement, leurs
yeux toujours, dans celle des poires ? Ou encore, en quoi le droit musulman appartient-
il, par ses caractres essentiels, davantage la mme catgorie que les droits tatiques
positifs, alors que ce nest pas le cas du droit canonique ? Ou enfin, pour aller vraiment
lessentiel, en quoi le systme normatif de lIslam est-il du droit et non pas de la
thologie, alors que le doute existe pour le systme normatif de lglise ?

Je souligne quen posant ces questions, je ne souhaite pas aboutir une
quelconque taxonomie, mais plutt clarifier le sens dun mot de cinq lettres, droit,
riche en ambiguts ds quon sort du cadre tatique positiviste dans lequel nous nous
mouvons et dont nous assurons quotidiennement la reproduction quasi automatique
travers notre enseignement sans nous poser de questions, ni en faire se poser par ceux
qui le subissent. Abordons donc le droit de lIslam par le tout petit bout de
lobservation de son fonctionnement au quotidien, comme le ferait un anthropologue
naufrag en un pays qui lui est totalement inconnu.

Le comparatiste europen parti la rencontre des systmes juridiques et
dsireux dadopter une dmarche non essentialiste devrait commencer par identifier
ce que les habitants du lieu appelleraient, pour reprendre lnumration de Tamanaha,
du droit (ou recht, ou law, et ainsi de suite). Cela ne le mnera pas loin dans la
langue du lieu o il atterrit, dont nous posons quelle est larabe.

Sans doute trouvera-t-il des endroits ou certaines personnes, bnficiant
apparemment dune certaine considration de par la manire dont on sadresse elles,
en coutent dautres avant de faire infliger certaines dentre elles des coups, des
mutilations, voire la mort de diverses faons, ce qui voque en lui des situations
comparables qui font partie de ce quil appelle le droit pnal. Et sil senquiert de
lexistence de textes susceptibles de lclairer sur ce point, il sentendra dire quil en
est un, fondamental, connu sous le nom de Coran, lequel se rfre six (ou sept, mais
peu importe pour mon propos) actes dont il comprendra immdiatement que ce sont
ce quil appelle des infractions et les Musulmans des huddd ; parmi celles-ci,

78 Sur la base de la douzaine douvrages relatifs la comparaison des droits voque prcdemment
dans ce texte (supra note 46), notamment les droits musulman, hindou et africain, tous ceux-ci tant
inclus dans le volume II de lInternational Encyclopedia of Comparative Law (supra note 45). Seuls
les droits ocaniens, chers Malinowski, rejoignent donc le droit canonique dans loubli, moins
quils puissent entrer dans la catgorie mon sens trangement nomme des traditions
chtoniennes prsentes par Glenn (supra note 1).

2005] J. VANDERLINDEN SYSTEME NORMATIF DE LGLISE CATHOLIQUE 835

toutefois, il ne trouvera pas les coups et blessures ou lhomicide, qui ne donnent pas
lieu peine, mais seulement compensation. Mais cela ne le drange en principe pas,
car tous les droits ont leurs spcificits.

Toutefois, sa perplexit sera bien plus grande lorsquil se fera expliquer la
nature et le contenu de ce livre fondamental quil serait tent dappeler un code. En
effet, on lui apprend galement que le Coran contient la charia, quil est alors prt
appeler le droit des Musulmans, puisquil prvoit les infractions et les peines
quelles entranent. Mais quest cette charia ? Des Europens, spcialistes rputs
de lIslam, qui lont tudie, lui prcisent faon de parler que celle-ci :

1) est le sentier ouvert par le Crateur ; en le suivant les hommes
trouveront le bien-tre moral et matriel ;

2) rglemente de manire fort dtaille les actes des individus les uns par
rapport aux autres et par rapport la communaut ; elle comprend tous les
devoirs de lhomme envers Dieu et ses frres les hommes ; flottant au-
dessus de la socit musulmane comme une me dsincarne, libre des
courants et des vicissitudes du temps, elle reprsente lidal ternellement
valide vers lequel la socit doit aspirer ;

3) est un corpus comprhensif de devoirs religieux, la totalit des
commandements de Dieu (Allah) qui rglementent la vie de tout Musulman
dans tous ses aspects ; elle comprend sur un pied dgalit des ordonnances
concernant ladoration et le rituel aussi bien que des rgles politiques et
juridiques (au sens troit du mot) [notre traduction]79.

Sa raction ne peut ce moment qutre immdiate : il se trouve devant un
systme normatif qui lui rappelle plutt le ius de lglise catholique, dans lequel
droit et thologie sont irrsistiblement mls, que devant un systme juridique de
type tatique. La comparaison simpose dautant plus lui que cette charia,
linstar du droit canonique, regroupe en un vaste rseau qui stend travers le
monde des fidles sur base dune rvlation divine. Elle prsente toutefois cette
particularit quelle na pas en apparence de structure centralise comparable
celle hrite de Rome par lglise. Mais elle a aussi son prophte qui a reu de son
Dieu (la capitale se justifie dans la mesure o il est unique) une rvlation et une
tradition multiforme vhicule par les disciples du prophte. Enfin, la charia a
galement une fonction salvatrice comparable celle du droit canonique. Ces
similitudes nempchent pas que la comparaison doit se faire mutatis mutandis,
particulirement en ce qui concerne le contenu de cette charia, mais il ne voit pas
en quoi, fondamentalement, elle se distingue du ius des canonistes avec lequel il

79 Hassan Afchar, The Muslim Conception of Law dans R. David, dir., International
Encyclopedia of Comparative Law, supra note 45, vol. 2 (The Legal Systems of the World), c. 1
(The Different Conception of Law) la p. 86 ; voir aussi Noel J. Coulson, A History of Islamic Law,
Edinburgh, Edinburgh University Press, 1990 la p. 2 et Joseph Schacht, An Introduction to Islamic
Law, Oxford, Clarendon Press, 1999 la p. 1.

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

836

nest certes pas excessivement familier, mais avec
comparaison lui semble pertinente80.

[Vol. 50

lequel nanmoins

la

Arrivs ce point, un mot simpose en rapport avec ce quil est convenu
dappeler les systmes juridiques ou encore les pommes et les poires. Nous avons
vu, en effet, que certaines prsentations densemble du droit dit compar excluaient
de leur propos, souvent pour des raisons contestables, le droit canonique. Or aprs
ce qui vient dtre crit au sujet du droit canonique et du droit musulman, ne serait-
il pas opportun de les grouper en une catgorie de droits dont lappellation pourrait
tre reprise celle quattribue un canoniste hongrois, Erd81, au droit canonique.
Tenant compte prcisment de son caractre composite runissant des dispositions
relatives aussi bien la communio qu la societas, il propose que le droit
canonique appartienne, sur base de ses fondements, au groupe des droits sacrs,
qui doivent tre distingus nettement des droits positifs tatiques qui sparent
nettement le droit de la morale. Pareille qualification aurait toutefois linconvnient
de prsumer que nous avons davantage affaire une ordinatio rationis qu une
ordinatio fidei puisque llment premier du syntagme ainsi adopt serait le droit
issu de la premire tandis que le second terme se bornerait prciser une
caractristique du premier.

Cependant, un constat identique ne doit-il pas tre fait en ce qui concerne le
dharma qui fleurit sur le sous-continent indien ? Cest ce que nous dit en effet lun
des meilleurs spcialistes de celui-ci en Europe aujourdhui, Werner Menski,
professeur la School of Oriental and African Studies de lUniversit de Londres.
Il affirme tout simplement que [l]e dharma nest ni droit, ni religion et,
cependant, il incorpore des parties des deux, voquant irrsistiblement ces juges
de la Cour suprme du Canada qui dclarent que la nature exacte du titre
autochtone sur la terre ne peut tre exprime dans le vocabulaire de la common law
ou dans celui des droits amrindiens et constitue donc un droit sui generis82.
Menski poursuit, abandonnant sa position dobservateur extrieur (caractrise par
lapproche from outside in) pour sinstaller dans les sandales de lHindou (encore
une fois, from inside out) et affirmer que, envisag dans une perspective hindoue
interne, le complexe du dharma est llment central, qui sattend ce que tous
les tres devraient idalement faire la chose correcte au moment correct et suivre
leur propre dharma pour promouvoir et soutenir lharmonie et le bien-tre
universel. tant donn de telles conceptions holistes, la distinction entre droit et
religion est quelque peu sans signification et la pauvre me individuelle est,
premire vue, abandonne elle-mme pour choisir ce qui est bien et ce qui est mal

80 Pour une analyse plus dtaille, particulirement des diffrences, voir ce quen crit Silvio Ferrari,

Canon Law as a Religious Legal System dans Huxley, supra note 40, 49 la p. 54.

81 P. Erd, Teologia del diritto canonico : un approccio storico-istituzionale, Turin, Giappichelli,

1996.

82 Voir Delgamuukw c. Colombie-Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010, 153 D.L.R. (4e) 193.

2005] J. VANDERLINDEN SYSTEME NORMATIF DE LGLISE CATHOLIQUE 837

dans nimporte quelle situation83. Si pareille phrase voque pour moi diverses
pistes au plan de la comparaison je citerais de manire exemplative et en vrac le
rle central de lindividu cher aux pluralistes radicaux puisque chaque personne
possde et construit son propre dharma et limportance de lharmonie globale
chre aux Inuit et dautres , elle ne fait quaggraver mon sentiment dinscurit
ds lors que jaurais lambition de mengager dans la poursuite de lidentification
de la juridicit sur le sous-continent indien84.

Conclusion
Dans son glise et Cit, Gaudemet poursuit immdiatement sa justification
catgorique de la ncessit dun droit dans toute socit par une phrase tout aussi
lapidaire : Reste dbattre de la nature et des formes de ce droit85. Ces deux
points, quil estime sujet dbat, il les aborde en comparatiste classique from
outside in en caractrisant ce systme juridique particulier par deux critres, ceux
de sa source et de sa fonction, deux approches courantes chez les comparatistes. En
effet, il enchane trs rapidement par le constat que le droit canonique a sa
spcificit, une originalit que lon ne retrouve dans aucun des droits sculiers
dOccident : il prend appui sur un Message divin et son but ultime, comme le
rappelle, avec une longue tradition, le dernier canon (c. 1752) du Code de 1983, est
le salut des mes […] [qui] doit toujours tre dans lglise la loi suprme86. On
notera la rfrence aux droits sculiers dOccident, pierres de touche de la
comparaison pour un juriste franais. Ceci dit, ses yeux, ce sont bien la source
la Rvlation et la fonction assurer le salut de lhomme du droit
canonique qui seraient constitutives de son originalit. Ceci semble difficile nier
et ces deux traits, qui seraient spcifiques au droit canon, se retrouvent dans le
tableau ci-dessus o, sur base principalement des crits de Corecco, je mefforais
de dgager ces traits dans une perspective comparative from outside in que je crois
pouvoir qualifier dessentialiste.

Dans la mme perspective, jai toutefois le sentiment quil convient dajouter
ces deux caractres fondamentaux un ou plusieurs lments qui pourraient tre
qualifis dessentiels pour dfinir une ventuelle nature du droit canon. En
effet, les deux dentre eux auxquels il vient dtre fait allusion la source rvle
et lobjectif du salut sont communs celui-ci et au droit musulman. Le principal
trait quil me paratrait opportun dajouter serait le caractre mixte du droit
canonique. Celui-ci se trouve, en effet, au moins dans le Codex de 1983 et dans

83 Werner Menski, Hindu Law as a Religious System dans Huxley, Religion, Law and

Tradition, supra note 40 la p. 108.

84 Je renvoie le lecteur au texte de Menski, ibid., qui devrait lui permettre de comprendre pourquoi il

suscite en moi pareille inscurit.

85 Supra note 25.
86 Il est noter que ni les points de suspension, ni les parenthses ne sont justifies dans la citation

qui, dans le texte du Codex au canon 1752, est continue : le salut des mes qui doit toujours tre.

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

838

lesprit de nombreux fidles, la croise des chemins entre communio et societas,
mme si nombre dentre eux imputent Jean-Paul II et son prfet de la
Congrgation de la doctrine de la foi87, lactuel Benot XVI, ce quils considrent
parfois comme une vritable rforme post-conciliaire visant revenir ltat de
lglise et du droit canon tel quil se prsentait avant Vatican II. Cette mixit est,
par contre, inexistante dans lIslam dans la mesure o celui-ci est une religion et/ou
un droit sans glise.

[Vol. 50

Par contre, si je quitte mon habit ou est-ce lune de mes multiples
personnalits ? de comparatiste pour enfiler celui de pluraliste critique ou
radical, je serai tent dadopter une attitude non essentialiste. Ds lors, je
mintresserai la perception du droit de chaque catholique, quelle que soit sa
place dans lglise ; je me positionnerai from inside out. Et, comme dans le cas de
lapplication de cette perspective pluraliste aux droits positifs tatiques, le
monisme monarchique catholique centr sur le souverain pontife risque dtre
contest par diffrents fidles, membres du Peuple de Dieu, du plus grand jusquau
plus petit, agissant selon leur conscience face au dogme. Nous avons vu que les
jugements ports lheure o jcris quant au pontificat qui sest achev, il y a dj
quelques semaines, et celui qui souvre en ce moment sont clairs cet gard.

Toutefois, en crivant ces lignes, le doute qui mhabite en permanence me
saisit et je ralise que seule ma passion pour cet autre par rapport moi quest le
chrtien peut justifier que je maventure sa rencontre pour lui faire part de mes
interrogations au sujet de son droit. Sil considre ce texte comme le reflet dune
curiosit mal place, quil veuille bien me pardonner de lavoir crit. Quoi quil en
dise ou en crive, je lui pardonnerai, soucieux que je suis de mengager dans une
action rciproque prche, il y a un peu moins de deux mille ans88, par celui qui a
pu tre considr, tort ou raison, par lun ou lautre comme le plus haut
sommet de la grandeur humaine89.

87 Supra note 30.
88 Voir le Nouveau Testament, Jean 20, v. 23.
89 Ernest Renan, Vie de Jsus, 9e d., Paris, Michel Lvy Frres, 1863 la p. 440.