McGill Law Journal ~ Revue de droit de McGill
RECENSION
William E Conklin, Le savoir oubli de lexprience des lois, traduit
par Basil Kingstone Qubec, Presses de lUniversit Laval, 2011, pp
326. ISBN 978-2-7637-9176-0
Dans son tude approfondie du discours juridique de ltat moderne,
William E. Conklin se penche sur la crise sous-jacente la tradition ana-
lytique qui, malgr son caractre perturbant, est toujours subrepticement
passe sous silence. Selon Conklin, la conception analytique du droit se
heurte fondamentalement une abstraction originelle quant au fonde-
ment de lgitimation de lordre juridique. Sous ce point de vue, lapproche
phnomnologique de Conklin vise dpasser les limites poses par la
tradition analytique dans la comprhension de lordre juridique.
Il sagit, dans cette perception analytique, de labstraction concernant
la nature mme du fondement de lgitimation de lordre juridique qui,
sans appartenir la sphre du Da-sein1 (tre-l), est mystrieusement at-
tribu un certain domaine abstrait tel que ltat de nature (Hobbes)2,
une volont pure (Kant)3 ou mme une Grundnorme (Kelsen)4 du langage
juridique.
Dans cette perspective analytique, lorigine lgitimante 5 est tou-
jours voque comme un fondement extrieur lordre juridique, et du
mme coup, pense comme tant inaccessible, transcendante, sans figure
et invisible. Tout se passe comme si, pour maintenir limage de lautorit
autorisante , le crateur ultime des lois devait se retirer de lordre juri-
dique comme la cause de toutes les causes, intemporelle et sans ouverture
au monde rel. En effet, comme lexplique Conklin, bien plus que par une
1 Dans le sens littraire, Dasein signifie lexistence comme prsence. Ce terme est dabord
utilis par Martin Heidegger et ensuite par toute la tradition phnomnologique pour
rfrer lexistence ontologique et avant tout la premire personne, cest–dire exis-
ter comme moi. Voir Martin Heidegger, tre et Temps, Paris, Gallimard, 1986, la
p 116.
2 Thomas Hobbes, Lviathan, Paris, Gallimard, 2000 la p 220 et s.
3 Emmanuel Kant, Fondation de la mtaphysique des murs, Paris, Flammarion, 1994,
section 3 la p 131 et s.
4 Hans Kelsen, Thorie pure du droit, Paris, LGDJ; Bruxelles, Bruylant, 1999.
5 Il sagit donc de la source dont dcoule la lgitimit de chaque loi.
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autorit dcoulant de lauteur des lois comme auteur-it6 dun roi, cest par
sa transcendance et son inaccessibilit que lorigine lgitimante main-
tient sa force contraignante.
cet gard, la question se pose : comment se fait-il que lorigine
autorisante de lordre juridique reste indtermine? Cest une probl-
matique qui est conue dans la tradition analytique comme tant hors de
la cible humaine et laquelle Derrida ragit comme tant un spectre
sans corps et sans me 7. Or, pour Conklin, puisque nous vivons cette
autorit, il doit y avoir un moyen de la dterminer. La question devient
donc : comment dterminer lindtermin?
Dans les pas de Lon Fuller8, et inspir par Husserl9 et Saussure10, la
dmarche de Conklin consiste penser le droit dans son rapport avec le
monde phnomnal, cest–dire le dfinir comme un langage. Il sagit de
caractriser le mode dtre du droit selon le rapport signifiant-signifi du
phnomne linguistique de telle sorte que le droit ne soit rien dautre
quun langage. Effectivement, cette nouvelle caractrisation du sens du
langage juridique permet Conklin de dpasser la passivit dissimule
dans la conception analytique qui cherche le sens de lnonc juridique du
ct du signifi. Autrement dit, si dans la perspective dun Vicomte Hal-
dane les textes juridiques sont tenus pour des faits dots dun caractre
objectif dont linterprtation est dtermine par la lgislature, la lecture
de Conklin11 vise exposer dans quelle mesure les vcus et les attentes du
lecteur introduisent du sens chaque mot dans des expressions telles que
la paix, l’ordre et le bon gouvernement 12.
De ce point de vue, lorsque lexpert juridique cherche placer les coor-
donnes des faits sous des catgories dites objectives , il ne le fait quau
6 William E Conklin, Le savoir oubli de lexprience des lois, traduit par Basil Kingstone,
Qubec, Presses de lUniversit Laval, 2011 la p 31.
7 Ibid la p 131. Conklin formule la pense derridienne par cette expression pour se rf-
rer quelques ouvrages de Derrida qui refltent sa pense critique dans ses derniers
jours. Voir notamment Jacques Derrida, Spectres de Marx : Ltat de la dette, le travail
du deuil et la nouvelle Internationale, Paris, Galile, 1993; Jacques Derrida, Force de
loi : Le Fondement mystique de lautorit , Paris, Galile, 1994; Jacques Derrida,
Prjugs devant la loi dans Jacques Derrida et al, dir, La facult de juger, Paris, Mi-
nuit, 1986.
8 Lon L Fuller, The Morality of Law, New Haven (CT), Yale University Press, 1964.
9 Edmund Husserl, Recherches logiques, t 1, Paris, Presses Universitaires de France,
2002.
10 Ferdinand de Saussure, Cours de linguistique gnrale, Paris, Payot, 1995.
11 Conklin, supra note 6, la p 241 et s.
12 Loi constitutionnelle de 1867 (R-U), 30 & 31 Vict, c 3, art 91, reproduit dans LRC 1985,
ann II, no5.
RECENSION 513
prix de ce que Conklin appelle la dissimulation des sujets vivants 13.
Cette interprtation analytique donne lieu une double abstraction des
sujets. Non seulement lexpert se borne une interprtation objecti-
vante des faits pour se tenir au cadre de la constellation des signes juri-
diques autoriss, mais qui plus est, le monde en premire personne14 de la
victime se trouve rduit un monde foncirement impersonnel. Plus pr-
cisment, comme Conklin le met en vidence plusieurs reprises, le dis-
cours juridique moderne ne peut pas chapper une double abstraction
corrlative qui est inhrente la nature du langage juridique. En ralit,
pour comprendre cette double abstraction dans toute sa radicalit, il faut
dabord prendre au srieux la caractrisation du droit en tant que lan-
gage.
Rptons-le, il sagit ici non pas du droit comme langage, mais dun
langage juridique. La signification dun signe crit est chercher dans ce
que Husserl appelle lacte donateur de sens 15. Bref, cest le lecteur qui
vient animer le sens d’un nonc par son vcu, ses attentes et pour utiliser
le terme de Gadamer, ses Praejudiciae 16. En effet, il nest gure ton-
nant quun seul nonc, anim par deux sujets (deux lecteurs, deux inter-
prtes) avec des vcus foncirement diffrents, ne soit jamais le mme.
Car un nonc nest lnonc quil est qu’en tant mon nonc. De ce point
de vue, Conklin remarque clairement que lexpert de ltat moderne trai-
tant le texte comme ayant une signification objective et indpendante
opre la premire abstraction de ses propres vcus et attentes en interpr-
tant les faits prsents uniquement dans la constellation privilgie de
termes 17. Car, au fond, hors de cette constellation privilgie et objec-
tive , les mots sont traits comme dnus de sens ou du moins, comme
non pertinents dans le domaine juridique.
13 Conklin, supra note 6 la p 199.
14 Effectivement, Conklin remarque trs pertinemment dans son dixime essai ( La rcu-
pration du monde environnant de lexpert , ibid la p 241) quau fond, en lisant un
texte, le lecteur ne trouve que ses propres vcus travers les mots poss devant lui. Au-
trement dit, osons de le dire trs radicalement, le lecteur ne le (le texte) lit pas, il se lit!
Cela explique trs bien comment la seule signification pertinente dun texte est celle qui
est dj situe dans la constellation du juriste. Or partir du moment o la souffrance
est raconte par un intermdiaire, elle se perd. Car le sens est maintenant dnou du
vcu qui lavait autrefois anim. Mais il faut aller plus loin en affirmant que si le sens
est anim par le vcu, il (le sens) nest comprhensible que par celui qui a vcu cette vie,
et si je suis la seule personne vivre ma vie, je reste la seule personne pour qui les mots
gardent leurs significations. Cest pour cette raison quil faut chercher le vrai sens de
lexprience du ct de la vie. Voir aussi Renaud Barbaras, Vie et intentionnalit : Re-
cherches phnomnologiques, Paris, Vrin, 2003 [Barbaras, Vie et intentionnalit].
15 Ibid la p 258.
16 Ibid la p 99.
17 Ibid la p 246.
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Par ailleurs, le langage juridique de ltat moderne opre la deuxime
abstraction par l’adoption dun discours indirect. Comme lexplique Con-
klin, lexpert juridique apprend, ds le dpart, la facult professionnelle
de droit, toujours utiliser la voix passive et le discours indirect. En effet,
le rcit de souffrance des sujets nest jamais racont en premire per-
sonne. Ce rcit est toujours reconstruit par un autre sujet qui na pas vcu
la mme souffrance, et du mme coup, qui ne peut pas avoir les mmes
praejudiciaes 18 ce qui a comme consquence grave de dissimuler la
souffrance, tenue pour secondaire. Cest pourquoi, crit Conklin, la fa-
cult professionnelle de droit aide produire la dissimulation de la souf-
france 19. Il sensuit que par le discours indirect, comme le remarque Re-
naud Barbaras, le monde juridique moderne glisse dun monde de la pre-
mire personne un monde impersonnel20.
La dmarche de Conklin consiste dtourner le regard du discours ju-
ridique moderne du corps objectif vers le corps phnomnal, cest–dire le
corps propre. Il sagit d’un corps qui exprimente la vie, qui sent, qui est
18 Conklin voque dans plusieurs reprises des praejudiciaes dont parle Hans-Georg Ga-
damer, ltudiant de Heidegger. Il dfinit ce terme comme [les] sens exprientiels
[cest–dire] des pr-jugements du lecteur qui dans le sens prgnant du terme, ani-
ment chaque mot dun rcit (Conklin, supra note 6 la p 99). Ces sens exprientiels
donnent un sens au texte de telle sorte quils interdisent ds le dpart toute possibilit
dune lecture objective. Voir Hans-Georg Gadamer, Vrit et Mthode : Les grandes
lignes dune hermneutique philosophique, Paris, Seuil, 1996.
Effectivement, Conklin remarque trs pertinemment dans son dixime essai quau
fond, en lisant un texte, le lecteur ne trouve que ses propres vcus travers les mots po-
ss devant lui. Autrement dit, osons le dire trs radicalement, le lecteur ne le (le texte)
lit pas, il se lit! Cela explique trs bien comment la seule signification pertinente dun
texte est celle qui est dj situe dans la constellation du juriste. Or partir du moment
o la souffrance est raconte par un intermdiaire, elle se perd. Car le sens est mainte-
nant dnou du vcu qui lavait autrefois anim. Mais il faut aller plus loin en affirmant
que si le sens est anim par le vcu, il (le sens) nest comprhensible que par celui qui a
vcu cette vie (Conklin, supra note 6, essai 10 la p 241 et s.). Voir aussi Barbaras, Vie
et intentionnalit, supra note 14.
19 Conklin, supra note 6 la p 203.
20 Le point de dpart de toute apprciation du monde de la premire personne est en toute
rigueur la notion du corps propre introduite par Maine de Biran aux 18e et 19e sicles.
Plus tard, dans le 20e sicle, elle est labore par Michel Henri, Maurice Merleau-Ponty,
Levinas, et notamment, Jan Patoka. Dans lpoque contemporaine cette philosophie
est en train dtre enrichie dune manire sui generis par Renaud Barbaras dans plu-
sieurs ouvrages : Renaud Barbaras, Introduction une phnomnologie de la vie, Paris,
Vrin, 2008; Renaud Barbaras, L’ouverture du monde : Lecture de Jan Patoka, Chatou
(France), Transparence, 2011 [Barbaras, L’ouverture du monde]. En ce qui nous con-
cerne dans ce texte, nous nous basons principalement sur ces deux derniers textes. Ce
qui rend louvrage de William Conklin trs remarquable dans cette perspective est quil
sagit dun rinvestissement de cette problmatique dans une philosophie du droit. Ef-
fectivement, cest dans llaboration de ce rinvestissement que nous nous engageons
dans ce texte.
RECENSION 515
affect et qui souffre en premire personne. Ce corps propre cest mon
corps phnomnal et non pas un corps objectif qui se donne au regard
dautrui. Cest pour cette raison quil crit, dans son huitime essai : Le
corps dont je parle est un corps phnomnal et non notre masse physico-
chimique 21. En effet, nous voyons comment Conklin, par ce renouveau
du droit en tant que langage juridique, met en perspective la perte du
monde phnomnal dans le discours juridique de ltat moderne, cest–
dire le monde en premire personne et, pour tout dire, le monde que je
suis seul vivre22.
Il sagit en toute rigueur dun corps qui nest corps que parce quil est
propre. Autrement dit, la nature du corps phnomnal est de chercher
dans le propre comme mon corps qui mappartient et qui me permet de
vivre ma vie. Bref, avant d’tre un corps, il est mon corps de telle sorte
quil faut rigoureusement chercher le sens de Jemeinigkeit23 heidegg-
rienne avant tout dans le corps phnomnal comme propre moi. Cest
dun discours la premire personne qui va lencontre de lenseignement
juridique de ltat moderne dans lequel, comme l’crit Conklin : Le corps
vivant phnomnal de ltudiant (et sans doute celui du professeur aussi)
est lagu. Les expriences phnomnales dun sujet vivant sont caches,
dissimules, touffes, emprisonnes dans un genre secondaire qui doit en
fin de compte imposer les chanes privilgies 24. Ces lignes noncent
clairement la conception traditionnelle de ltat moderne qui consiste
rduire le monde phnomnal un monde physique. Plus prcisment, de
mme que les textes juridiques sont traits dans ltat moderne comme
des ralits indpendantes du sujet, de mme le monde entier est saisi
comme un monde en soi, cest–dire un monde physique et objectif qui ne
dpend pas du sujet, dans lequel les penses et les souffrances du sujet
sont dissimules, et o le sujet pour sa part est tragiquement chosifi.
Par ailleurs, nous explique Conklin dans son dernier essai de louvrage
Une thorie phnomnologique des droits humains de ltranger , ces
dfis se manifestent une chelle plus large dans llaboration du droit de
la personne. En ralit, dans ltat moderne, la notion de personne est
prdfinie par ce regard chosifiant du langage juridique. De cette ma-
21 Conklin, supra note 6 la p 201.
22 Conklin, supra note 6, essai 10 la p 241 et s.
23 Ce qui caractrise le mode dtre du sujet conscient est sa non-indiffrence soi de telle
sorte quil vit lexistence toujours la premire personne comme je suis. Jemeinigkeit
est ce mode dtre du sujet dans son existence affective cest–dire comme toujours moi.
Cest pour cette raison que Dasein est toujours mon existence en tant que sujet qui vit
la vie la premire personne et non pas comme un objet substantiel. Voir Heidegger,
supra note 1 la p 304.
24 Conklin, supra note 6 la p 202.
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nire, toute tentative de dfinir la personne est voue lchec parce que
le langage juridique dfinissant cette personnalit, cest–dire ltre de la
personne, fait abstraction des vcus de la personne. Autrement dit, le lan-
gage juridique des droits de la personne essaie d’accder aux souffrances
de la personne en commenant par la fin. Il essaie daccder au propre en
commenant par le corps substantiel. Toutefois, le corps substantiel et
chosifi ne donne aucun accs aux vcus de la personne. Pour utiliser le
langage de Merleau-Ponty25 labor par Renaud Barbaras26, cest une
peine toujours dj perdue. Plus prcisment, dans sa tentative pour dfi-
nir la personne, le langage juridique moderne ne pose pas la question de
qui est la personne mais la question de ce qu’est (ce quoi est) la personne.
En effet, cest par ce changement subreptice de qui par ce qu’est que ce
langage juridique parvient faire abstraction de ce grce quoi la per-
sonne est la personne, savoir ses vcus dans son monde personnel. Cest
pour cette raison que Conklin se sert du terme dUexkll : le Umwelt27. Le
Umwelt dsigne le monde qui entoure le sujet et qui devient le champ de
ses vcus personnels. Au contraire, le discours juridique de ltat moderne
essaie de globaliser ce Umwelt pour confrer toutes les personnes, dans
le monde entier, les mmes droits, et pour ce faire, il se voit oblig de faire
abstraction des vcus non pertinents de chaque individu. Toutefois,
partir du moment o le qui de lindividu est chang par ce qu’est, il de-
vient trs facile pour le langage juridique international de dfinir ltre
humain dans les frontires objectives dites nationales. Encore une fois, ce
monde devient le monde de la science avec des composants qui sont ind-
pendants du sujet situ, des dimensions physiques dans un espace gom-
trique.
Or, comme le remarque Renaud Barbaras, lespace nest jamais go-
mtrique pour ltre humain28. Comme la personne ne vit pas le monde ob-
jectif, son Umwelt nest pas construit de manire objective, mais de ma-
nire strictement et radicalement subjective. Comme le montre Conklin, il
suit de cette dfinition objectivante que ce qui nest pas plac dans ces
frontires nest pas une personne mais un absolu tranger. Simplement, le
25 Maurice Merleau-Ponty, Phnomnologie de la perception, Paris, Gallimard, 1945.
26 Barbaras, L’ouverture du monde, supra note 19. Voir galement Renaud Barbaras, La
vie lacunaire, Paris, Vrin, 2011 [Barbaras, La vie lacunaire].
27 Dans son sens littraire en allemand, Umwelt veut dire lenvironnement. Toutefois,
dans le contexte phnomnologique, il faut le comprendre la lumire de son vocation
la notion du monde (die Welt), cest–dire lespace qui rend possible les vcus du sujet
qui vit la vie la premire personne (Conklin, supra note 6 la p 259).
28 Barbaras, L’ouverture du monde, supra note 18.
RECENSION 517
corps phnomnal (une personne), comme llabore Barbaras, a un lieu
mais pas une place29.
La pense de Barbaras, minemment pertinente au sujet de ltude de
Conklin, mriterait une analyse trs approfondie qu’il ne nous est pas
possible de mener dans ce court essai. Notons brivement que Barbaras
entend que le corps objectif, cest–dire le corps substantiel, est seulement
l o il est de sorte quil se confond de manire circonscrite avec sa place.
Il est sa place et non pas ailleurs. Par exemple la pierre est place dans
un espace circonscrit et non pas un autre endroit. Elle nest pas localise
dans le monde, car elle est sa place. En revanche, dcrit Barbaras, notre
corps, cest–dire le corps phnomnal, est l o il sinvestit : le corps
propre est l o il est actif de telle sorte quil na pas de place, car il est
constamment en mouvement. Cest pour cette raison que Barbaras con-
clut que le seul mode dtre de ce corps est le mouvement30. Cest aussi
dans cette perspective quil interprte lnonc bergsonien mon corps
s’tend jusqu’aux toiles . Car le corps substantiel est l o il est, mais
cest mon corps phnomnal qui est l o il sinvestit. Bref, contrairement
la conception du langage juridique moderne, le corps phnomnal nest
pas o il est situ, mais il est l o il occupe un lieu par son investisse-
ment.
Par ailleurs, cette laboration originale de Barbaras concernant la
place en opposition au lieu, et le placement en opposition loccupation,
lui permet de mettre en vidence comment lidentit de lautre dpend de
mon investissement dans lautre. Si je minvestis dans lexistence phno-
mnale (cest–dire exprientielle) de lautre, son corps excde ontologi-
quement sa place. Lautre devient le centre de ma vie, il est partout dans
mon Umwelt. Au contraire, comme le dmontre subtilement Conklin dans
son dernier essai, si la personne est dfinie par son corps substantiel, sans
gard pour ses vcus personnels, il reste jamais un tranger. Autrement
dit, cest parce que ltranger chappe ma dfinition de la personne
comme un national dans des frontires objectives quil chappe au statut
de la personne. Cest pourquoi, crit Conklin, ltranger demeure dans un
angle mort caus par un sens spcial de lespace et du temps, [qui] pro-
duit le spectre dun tranger qui nest ni lgal ni illgal 31. En effet, les
statuts lgaux (nationaux) ou illgaux (qui nont pas de droit de rsidence
dans les territoires) sont seulement attribuables aux personnes, mais ce
qui n’est ni lgal ni illgal (par exemple, un rsident non intgr ni assi-
29 Ibid. Voir galement Barbaras, La vie lacunaire, supra note 25.
30 Barbaras, L’ouverture du monde, supra note 18.
31 Conklin, supra note 6 la p 285.
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mil) est celui qui est rduit au statut de la matire (Vorhandenheit)32
avec laquelle toute communication savre impossible. En un mot,
ltranger demeure lautre comme la conu Levinas, cest–dire pleine-
ment autre, et ceci, sans horizon de totalit33.
Autant dire, pour conclure, que ce nest que par ce nouvel investisse-
ment au sens du droit en tant que langage juridique que le savoir oubli
de lexprience existentielle du sujet peut tre rcupr au sein du discours
juridique. cet gard, le fait, pour Conklin, de mettre en vidence les la-
cunes de ce langage juridique de ltat moderne, ouvre remarquablement
la voie pour le droit la premire personne cest–dire un systme juri-
dique en premire personne et cest dans ce champs phnomnologique
que Le savoir oubli de lexistence des lois se donne lire.
Sourento Gambriani
32 Chez Heidegger, Vorhandenheit est la prsence objective, cest–dire la prsence comme
substance (Heidegger, supra note 1 la p 12).
33 Emmanuel Levinas, Totalit et infini : Essai sur l’extriorit, Paris, Livre de Poche,
1990.
