Le droit touche de pr\u00e8s ou de loin presque tous les ph\u00e9nom\u00e8nes sociaux. Il a pourtant une relation conflictuelle avec les disciplines acad\u00e9miques qui lui sont externes et qui ont pour mission d\u2019explorer divers angles des probl\u00e9matiques qui \u00e9mergent en soci\u00e9t\u00e9. M\u00eame s\u2019il les regarde avec m\u00e9fiance, de peur de se faire contaminer et d\u2019en perdre son autonomie, le droit trouve en elles des appuis, des justifications et des explications. La philosophie, et surtout les domaines de la philosophie politique et de l\u2019\u00e9thique, ne fait pas exception. Jusqu\u2019au XIXe<\/sup> si\u00e8cle, le droit et la philosophie politique se sont confondus, puisque tous deux \u00e9taient consid\u00e9r\u00e9s comme un discours rationnel ayant pour fin l\u2019id\u00e9e de la justice[1]<\/a>. Aujourd\u2019hui, si certains philosophes du droit r\u00e9fl\u00e9chissent encore sur le r\u00f4le des institutions juridiques dans la promotion d\u2019un id\u00e9al de justice, les normes de droit positif re\u00e7oivent quant \u00e0 elles peu de l\u2019attention de ces derniers. De la m\u00eame mani\u00e8re, les juristes sont g\u00e9n\u00e9ralement plus pr\u00e9occup\u00e9s par la coh\u00e9rence interne du droit (dans laquelle on voit une forme de manifestation de la justice) que de l\u2019impact du droit sur la justice sociale. L\u2019approche philosophique permet pourtant de porter un regard critique n\u00e9cessaire sur les normes juridiques et de les situer par rapport aux d\u00e9bats plus larges qui se d\u00e9roulent en philosophie politique quant \u00e0 savoir ce qu\u2019est la justice, et ce que cela signifie de vivre ensemble en soci\u00e9t\u00e9.<\/p>\n Ce texte est un plaidoyer pour le d\u00e9veloppement d\u2019un discours philosophique dans le contexte de l\u2019univers juridique qu\u00e9b\u00e9cois. Malgr\u00e9 de nombreuses raisons historiques et culturelles pour lesquelles le droit civil s\u2019est \u00e9loign\u00e9 de la r\u00e9flexion philosophique, tout droit demeure ancr\u00e9 dans des principes moraux qui sont sujets \u00e0 des d\u00e9bats philosophiques. De telles discussions sur les fondements du droit ne doivent pas \u00eatre confin\u00e9es aux questions de l\u00e9gitimit\u00e9 du droit et de force contraignante des normes mais peuvent et doivent aussi s\u2019int\u00e9resser au droit positif et aux concepts et id\u00e9es qui le constituent. Car c\u2019est \u00e0 travers le droit positif que s\u2019expriment les principes que nous consid\u00e9rons, comme soci\u00e9t\u00e9, justes. Et une compr\u00e9hension approfondie des normes de justice actuelles nous permettrait non seulement de mieux nous conna\u00eetre en tant que soci\u00e9t\u00e9, mais aussi de nous questionner sur ce que nous souhaitons devenir en tant que soci\u00e9t\u00e9.<\/p>\n Dans le Code civil du Qu\u00e9bec <\/em>(\u00ab\u00a0CcQ\u00a0\u00bb), de nombreux termes juridiques techniques participent \u00e0 l\u2019organisation structurelle des normes qui y sont \u00e9nonc\u00e9es, servant l\u2019objectif de coh\u00e9rence interne et d\u2019unit\u00e9 de la codification. Ces notions deviennent des principes organisateurs du droit priv\u00e9 qu\u00e9b\u00e9cois puisque de grands pans du Code sont naturellement teint\u00e9s des implications logiques qui en d\u00e9coulent. Or, le vocabulaire juridique n\u2019est pas neutre, pas plus que les normes qu\u2019il contribue \u00e0 b\u00e2tir. Les notions de patrimoine, de propri\u00e9t\u00e9, de volont\u00e9, d\u2019obligation et bien d\u2019autres participent \u00e0 la d\u00e9finition de nombreux principes de philosophie politique sur lesquels s\u2019appuient nos r\u00e8gles juridiques. Il est pour le moins surprenant que le monde juridique ne s\u2019attarde pas \u00e0 essayer de comprendre les implications philosophiques et politiques des concepts qu\u2019il emploie pour exprimer la justice. Pourtant, un travail de recherche philosophique portant sur le vocabulaire juridique et sur les principes fondamentaux du Code civil serait certainement riche d\u2019enseignements, non seulement pour la communaut\u00e9 juridique, mais aussi pour la soci\u00e9t\u00e9 dans son ensemble.<\/p>\n Afin d\u2019explorer diff\u00e9rentes facettes de cette probl\u00e9matique tr\u00e8s vaste, ce texte sera divis\u00e9 entre trois parties. La premi\u00e8re s\u2019int\u00e9ressera \u00e0 la relation (ou plut\u00f4t \u00e0 l\u2019absence de relation) entre la philosophie politique contemporaine \u2014 plus particuli\u00e8rement celle \u00e0 l\u2019origine des d\u00e9bats sur les th\u00e9ories de la justice \u2014 et le droit civil qu\u00e9b\u00e9cois. Nous y verrons que l\u2019univers acad\u00e9mique du droit civil a une certaine r\u00e9ticence \u00e0 s\u2019int\u00e9resser aux principes philosophiques qui sous-tendent le droit. Bien que divers facteurs puissent expliquer la tension entre les deux disciplines, nous nous int\u00e9resserons \u00e0 deux hypoth\u00e8ses en particulier. D\u2019une part, la distinction entre philosophie du droit et th\u00e9orie du droit, qui s\u2019est cristallis\u00e9e au cours du dernier si\u00e8cle, a donn\u00e9 lieu \u00e0 une division du travail entre philosophes et juristes, cr\u00e9ant un certain vide quant \u00e0 la r\u00e9flexion sp\u00e9cifiquement politique sur la justice. D\u2019autre part, la codification a tendance \u00e0 figer les principes aux fondements du droit et, ainsi, \u00e0 d\u00e9courager la r\u00e9flexion sur l\u2019origine morale et \u00e9thique du droit. Nous verrons ensuite que, dans le contexte qu\u00e9b\u00e9cois, le processus de recodification qui a donn\u00e9 lieu au nouveau CcQ il y a plus d\u2019une vingtaine d\u2019ann\u00e9es n\u2019a pas donn\u00e9 lieu, comme on aurait pu l\u2019esp\u00e9rer, \u00e0 une r\u00e9flexion approfondie sur la nature des normes juridiques qui fondent le Code, mais plut\u00f4t \u00e0 une adaptation de ces normes \u00e0 ce que l\u2019on a consid\u00e9r\u00e9 comme \u00e9tant les valeurs sociales dominantes de l\u2019\u00e9poque. Il n\u2019y a donc jamais vraiment eu de travail proprement philosophique portant sur les r\u00e8gles juridiques qui figurent au CcQ.<\/p>\n Parmi ces normes fondamentales du Code, le concept de patrimoine joue un r\u00f4le tr\u00e8s particulier, puisqu\u2019il vient s\u2019accoler \u00e0 la personnalit\u00e9 juridique et influence fortement nos conceptions de la propri\u00e9t\u00e9 et des obligations. La deuxi\u00e8me partie sera donc consacr\u00e9e \u00e0 analyser la conception subjectiviste du patrimoine, qui domine encore aujourd\u2019hui le droit civil qu\u00e9b\u00e9cois, de mani\u00e8re \u00e0 faire ressortir l\u2019ensemble des pr\u00e9suppos\u00e9s philosophiques qu\u2019il porte en son sein. En effet, nous verrons que dans l\u2019affirmation \u00ab\u00a0[t]oute personne est titulaire d\u2019un patrimoine\u00a0\u00bb \u00e0 l\u2019article\u00a02 du CcQ, il y a d\u00e9j\u00e0 les germes d\u2019une conception de la personne, une conception des rapports interpersonnels et des obligations, ainsi qu\u2019une conception de la propri\u00e9t\u00e9. Toutes ces perspectives fig\u00e9es par le Code peuvent \u00eatre situ\u00e9es au c\u0153ur des d\u00e9bats de philosophie politique concernant les th\u00e9ories de la justice, c\u2019est-\u00e0-dire qu\u2019elles peuvent faire l\u2019objet de critiques et de reformulations.<\/p>\n Enfin, la troisi\u00e8me partie portera sur un exemple d\u2019un d\u00e9bat d\u2019interpr\u00e9tation philosophique portant sur la propri\u00e9t\u00e9. Nous serons \u00e0 m\u00eame de constater que le concept de patrimoine tel qu\u2019il se trouve actuellement dans le CcQ vient situer le droit civil qu\u00e9b\u00e9cois sur un spectre des positions possibles quant aux conceptions de la propri\u00e9t\u00e9 (et aux conceptions de la personne qu\u2019elles supposent). En l\u2019occurrence, le droit civil qu\u00e9b\u00e9cois (tout comme les autres juridictions fran\u00e7aises, am\u00e9ricaines et canadiennes de common law) est r\u00e9solument lib\u00e9ral et est, par cons\u00e9quent, sujet aux nombreuses critiques qui ont \u00e9t\u00e9 formul\u00e9es face \u00e0 cette posture philosophique. Entre autres, puisqu\u2019il valorise fortement l\u2019ind\u00e9pendance, la volont\u00e9 et la rationalit\u00e9 individuelles, il tend \u00e0 ne pas rendre compte de mani\u00e8re ad\u00e9quate de l\u2019interd\u00e9pendance entre les individus et la communaut\u00e9. Une meilleure compr\u00e9hension des implications de philosophie politique qu\u2019entra\u00eene l\u2019usage des notions juridiques courantes en droit civil qu\u00e9b\u00e9cois nous permettrait de faire \u00e9voluer les concepts traditionnels de mani\u00e8re \u00e0 mieux rendre compte de l\u2019exp\u00e9rience v\u00e9cue des personnes dans le droit et des objectifs de justice sociale que devraient entretenir toute soci\u00e9t\u00e9 digne de ce nom.<\/p>\n Dans cette premi\u00e8re partie, nous nous int\u00e9resserons aux raisons g\u00e9n\u00e9rales pour lesquelles le droit civil a un rapport plus distant avec la philosophie du droit, en comparaison avec la common law, mais aussi en comparaison avec d\u2019autres disciplines connexes, comme la th\u00e9orie du droit. Nous nous pencherons ensuite plus sp\u00e9cifiquement sur le droit qu\u00e9b\u00e9cois afin de voir o\u00f9 en est la r\u00e9flexion sur les principes qui le fondent et o\u00f9 elle peut esp\u00e9rer aller dans le futur. Nous esp\u00e9rons par cette partie convaincre de la pertinence de l\u2019analyse philosophique des concepts juridiques civilistes, avant d\u2019entreprendre notre \u00e9tude de cas portant sur la notion de patrimoine.<\/p>\n En terres civilistes, les r\u00e9flexions sur les rapports entre la justice et le droit se font g\u00e9n\u00e9ralement en silo, ind\u00e9pendamment de l\u2019analyse du droit positif. Cette division des t\u00e2ches est particuli\u00e8rement flagrante lorsque l\u2019on consid\u00e8re le peu d\u2019\u00e9crits philosophiques consacr\u00e9s aux textes m\u00eames des codes civils. Ce constat est pour le moins \u00e9tonnant. Pour le philosophe politique contemporain, un code civil devrait \u00eatre une mine d\u2019or. Voil\u00e0 sur papier, sous forme d\u2019articles de loi, une liste des principes qui r\u00e9gissent une soci\u00e9t\u00e9. \u00c0 la fois plus pr\u00e9cis et plus vaste qu\u2019une constitution, un code civil a l\u2019avantage de nous offrir un portrait complet et d\u00e9taill\u00e9 des r\u00e8gles qui encadrent les interactions entre les individus d\u2019une soci\u00e9t\u00e9 donn\u00e9e, et ce, dans une multitude de situations. Il s\u2019agit d\u2019un objet pr\u00e9cieux pour entreprendre une analyse plus concr\u00e8te des conditions de possibilit\u00e9 de la justice et des fa\u00e7ons dont ses principes se manifestent. Or, les auteurs qui ont jusqu\u2019\u00e0 pr\u00e9sent men\u00e9 une r\u00e9flexion critique sur le contenu d\u2019un code civil (qu\u2019il soit fran\u00e7ais ou qu\u00e9b\u00e9cois) \u00e0 partir des principes de philosophie politique sont tr\u00e8s rares.<\/p>\n Une multiplicit\u00e9 de facteurs explique la quasi-absence d\u2019une analyse philosophique du Code civil ax\u00e9e sur la justice. Nous n\u2019en aborderons que deux, parce qu\u2019ils nous semblent les plus cruciaux. D\u2019abord, une distinction sp\u00e9cifique a marqu\u00e9 l\u2019histoire de la pens\u00e9e juridique civiliste, de mani\u00e8re \u00e0 expliquer cette particularit\u00e9\u00a0: la distinction entre la th\u00e9orie et la philosophie du droit. Ensuite, les effets secondaires dus aux finalit\u00e9s techniques, sociales et politiques de la codification tendent \u00e0 affaiblir le d\u00e9bat sur la justice du droit.<\/p>\n Alors que, depuis l\u2019Antiquit\u00e9, la r\u00e9flexion sur la justice a \u00e9t\u00e9 intimement li\u00e9e \u00e0 celle sur le droit, une division entre les deux notions s\u2019est progressivement install\u00e9e depuis le XVIIIe<\/sup> si\u00e8cle pour devenir dominante au XXe<\/sup> si\u00e8cle[2]<\/a>. Le monde civiliste se retrouve aujourd\u2019hui avec deux types de penseurs\u00a0: les philosophes du droit, qui se penchent surtout sur les questions de normativit\u00e9 et de l\u00e9gitimit\u00e9, et les juristes, qui \u00e9tudient la th\u00e9orie du droit. La d\u00e9signation \u00ab\u00a0th\u00e9orie du droit\u00a0\u00bb adopt\u00e9e par les juristes n\u2019est pas neutre[3]<\/a>. Elle fait r\u00e9f\u00e9rence au positivisme duquel se r\u00e9clament les juristes contemporains, qui se confinent g\u00e9n\u00e9ralement aux questions techniques, par opposition aux philosophes du droit, auxquels \u00e9choue la t\u00e2che d\u2019explorer les normes fondatrices du droit[4]<\/a>. Selon Michel Troper, cette distinction traverse les cultures juridiques et est commune aux traditions fran\u00e7aise, allemande et anglo-saxonne[5]<\/a>. Pourtant, la pr\u00e9sence d\u2019un dialogue tr\u00e8s vivant entre les philosophes du droit et les juristes aux \u00c9tats-Unis tend plut\u00f4t \u00e0 infirmer cette th\u00e8se. En effet, dans les milieux anglo-saxons, non seulement les philosophes sont plus nombreux au sein m\u00eame des facult\u00e9s de droit[6]<\/a>, mais ils entrent constamment en dialogue avec la pratique juridique, \u00e0 travers des r\u00e9flexions portant sur les jugements publi\u00e9s[7]<\/a>. Il est toutefois vrai que les cultures juridiques occidentales semblent toutes avoir adopt\u00e9 le positivisme juridique avec un enthousiasme marqu\u00e9. Cette perspective a fait prosp\u00e9rer les th\u00e9ories du droit, \u00e9tudes savantes sur la coh\u00e9rence interne du droit et sur ses aspects techniques. Elle a surtout trac\u00e9 une ligne \u00e9tanche entre la th\u00e9orie du droit, discipline essentiellement descriptive, et la philosophie du droit, son pendant normatif[8]<\/a>.<\/p>\n Or, comme l\u2019explique bien Chazal, cette s\u00e9paration n\u2019est pas sans entra\u00eener des difficult\u00e9s profondes\u00a0:<\/p>\n Le partage kantien des comp\u00e9tences entre le philosophe et le juriste a rapidement engendr\u00e9 une difficult\u00e9 s\u00e9rieuse, inh\u00e9rente \u00e0 toute sp\u00e9cialisation excessive du savoir\u00a0: l\u2019isolement et l\u2019incompr\u00e9hension mutuelle. Les philosophes privil\u00e9gi\u00e8rent g\u00e9n\u00e9ralement une \u00e9tude du droit \u00ab\u00a0d\u00e9pouill\u00e9 de son appareil technique, sous pr\u00e9texte d\u2019en mieux atteindre l\u2019essence\u00a0\u00bb, une approche m\u00e9taphysique, d\u00e9connect\u00e9e de la r\u00e9alit\u00e9 juridique, et donc inutile pour les juristes. Par une sorte de tropisme, ceux-ci ont tent\u00e9 de se r\u00e9approprier la r\u00e9flexion sur le droit. Mais ils ne pouvaient plus int\u00e9grer celle-ci directement dans leurs manuels d\u00e9di\u00e9s presque exclusivement \u00e0 la description du droit positif [notes omises][9]<\/a>.<\/p>\n Cette scission a men\u00e9 \u00e0 la cr\u00e9ation de deux types distincts de discours philosophiques sur le droit\u00a0: la philosophie du droit des philosophes et la philosophie du droit des juristes[10]<\/a>. Le probl\u00e8me, comme le laisse entendre Chazal, est que le philosophe qui r\u00e9fl\u00e9chit au droit de fa\u00e7on abstraite, sans vouloir (ni souvent pouvoir) se mouiller dans les d\u00e9tails techniques qui le constituent, se retrouve d\u00e9connect\u00e9 des pr\u00e9occupations des juristes. De leur c\u00f4t\u00e9, les juristes, qui tentent de faire de la philosophie du droit sans avoir le souci de replacer leurs investigations dans le contexte des courants philosophiques actuels, risquent fortement de perdre une certaine profondeur et recul critiques[11]<\/a>.<\/p>\n Il ne faudrait pas pour autant en conclure avec empressement que le positivisme juridique limite intrins\u00e8quement notre capacit\u00e9 \u00e0 penser simultan\u00e9ment au droit et \u00e0 la justice. L\u2019argumentaire de Kelsen \u00e0 cet \u00e9gard est convaincant, d\u2019autant plus lorsqu\u2019on le consid\u00e8re dans le contexte du paradigme du pluralisme politique[12]<\/a>. Kelsen s\u2019int\u00e9resse au rapport entre la morale et le droit. Ces notions se transposent ais\u00e9ment dans une r\u00e9flexion sur le r\u00f4le des th\u00e9ories de la justice dans l\u2019\u00e9valuation du bien-fond\u00e9 des normes juridiques, puisque la question de la d\u00e9termination de la notion de justice suppose forc\u00e9ment une prise de position morale et \u00e9thique sur ce qu\u2019est l\u2019individu et comment doivent s\u2019articuler ses rapports aux autres et \u00e0 l\u2019entit\u00e9 qu\u2019est la soci\u00e9t\u00e9.<\/p>\n La s\u00e9paration de la morale (et donc de la question de la justice) et du droit d\u00e9coule, chez Kelsen, d\u2019un combat contre l\u2019id\u00e9e selon laquelle il y aurait une seule v\u00e9rit\u00e9 morale qui soit absolue. En effet, cette distinction suppose qu\u2019il n\u2019y a pas de droit naturel, donc pas de fondements moraux ind\u00e9passables et universels qui justifieraient nos normes l\u00e9gales. \u00c9tant donn\u00e9 la multiplicit\u00e9 des th\u00e9ories de la justice ainsi qu\u2019un consensus de plus en plus grand en philosophie politique contemporaine quant \u00e0 la reconnaissance de la pluralit\u00e9 des conceptions du bien \u2014 un des fondements du lib\u00e9ralisme dominant \u2014, la th\u00e9orie de Kelsen est fond\u00e9e sur le pluralisme axiologique qui a aujourd\u2019hui un ancrage tr\u00e8s solide dans la communaut\u00e9 des penseurs politiques. Il n\u2019est d\u2019ailleurs pas n\u00e9cessaire d\u2019accepter le relativisme moral de Kelsen pour reconna\u00eetre le bien-fond\u00e9 du positivisme qu\u2019il propose\u00a0: il suffit de dire que m\u00eame s\u2019il y avait une v\u00e9rit\u00e9 morale, elle ne se d\u00e9voile pas \u00e0 travers le droit et doit plut\u00f4t servir de mesure \u00e0 l\u2019aune de laquelle il nous est possible de juger la substance du droit.<\/p>\n Reconna\u00eetre que le droit ne d\u00e9coule pas d\u2019une v\u00e9rit\u00e9 morale absolue ne revient pas pour autant \u00e0 renoncer \u00e0 toute r\u00e9flexion morale sur le droit. Au contraire, le positivisme kelsenien est la condition de la possibilit\u00e9 d\u2019un engagement critique avec le contenu du droit. C\u2019est en effet parce que le droit a des crit\u00e8res de validit\u00e9 interne ind\u00e9pendants de ses crit\u00e8res de l\u00e9gitimit\u00e9 que l\u2019on peut en analyser le contenu de fa\u00e7on critique. Cette s\u00e9paration nous permet de nous engager dans une discussion sur les principes de justice qui doivent fonder le contenu du droit, plut\u00f4t que de nous obliger \u00e0 voir le droit comme l\u2019expression d\u2019une id\u00e9e unique de la justice[13]<\/a>. Comme le souligne Kelsen,<\/p>\n [s]i la th\u00e9orie pure du droit rejette la th\u00e8se que le droit est par essence moral, c\u2019est-\u00e0-dire que seul un ordre social moral peut \u00eatre droit, ce n\u2019est pas seulement pour la raison que cette th\u00e8se pr\u00e9suppose une morale absolue; c\u2019est \u00e9galement pour la raison que, dans son application effective par la doctrine dominante dans une certaine collectivit\u00e9 juridique, elle tend \u00e0 une l\u00e9gitimation acritique de l\u2019ordre de contrainte \u00e9tatique qui fonde cette collectivit\u00e9. Car que \u00ab\u00a0son\u00a0\u00bb ordre de contrainte \u00e9tatique \u2014 c\u2019est-\u00e0-dire de son \u00c9tat national \u2014 soit droit, le juriste le suppose comme une chose \u00e9vidente[14]<\/a>.<\/p>\n Kelsen continue en soulignant que le positivisme permet le d\u00e9passement de ce que l\u2019on pourrait appeler (bien qu\u2019il n\u2019utilise pas ce terme) une forme d\u2019ethnocentrisme juridique, c\u2019est-\u00e0-dire une tendance \u00e0 croire que, parce que notre ordre juridique est valide, il est n\u00e9cessairement le seul ordre moral valable et que les autres droits, ceux des \u00c9tats ou des nations \u00e9trang\u00e8res, sont moralement mauvais lorsqu\u2019ils ne r\u00e9pondent pas \u00e0 certaines exigences de notre propre culture juridique[15]<\/a>. De fa\u00e7on qui peut para\u00eetre paradoxale, la th\u00e9orie pure du droit de Kelsen ouvre la porte \u00e0 une r\u00e9flexion sur la moralit\u00e9 du droit en \u00e9vacuant la dimension morale de l\u2019analyse de la validit\u00e9 du droit. Il suit, ce faisant, le chemin emprunt\u00e9 bien avant lui par Kant, qui avait d\u00e9j\u00e0 s\u00e9par\u00e9 la question du juste et du droit[16]<\/a>.<\/p>\n Pourtant, il est difficile de nier que le droit conserve une part de dimension morale. En droit qu\u00e9b\u00e9cois, elle se retrouve de fa\u00e7on tr\u00e8s explicite dans certaines notions juridiques extr\u00eamement charg\u00e9es\u00a0: la bonne foi, l\u2019\u00e9quit\u00e9, l\u2019int\u00e9grit\u00e9, le respect sont tous des termes \u00e0 connotations morales. La pr\u00e9sence continue de cette dimension morale n\u2019est pas tr\u00e8s \u00e9tonnante, puisque bien que l\u2019on puisse analyser le droit sans se soucier de ses fondements et cons\u00e9quences morales, il demeure le produit d\u2019une r\u00e9flexion sur la justice[17]<\/a>. C\u2019est d\u2019ailleurs en ce sens que Dworkin soutient que le droit d\u00e9pend en grande partie d\u2019une r\u00e9flexion sur ce qu\u2019il devrait \u00eatre, parce que l\u2019interpr\u00e9tation des concepts juridiques \u00e0 connotation morale ne peut \u00eatre \u00e9puis\u00e9e que par une r\u00e9flexion sur les r\u00e8gles de droit elles-m\u00eames et n\u00e9cessite tr\u00e8s souvent un retour sur les consid\u00e9rations morales qui les ont fond\u00e9es[18]<\/a>. C\u2019\u00e9tait aussi le point de vue que d\u00e9fendait le doyen Ripert, pour qui le droit positif n\u2019est pas une contradiction de l\u2019id\u00e9e que le sentiment de justice demeure une des \u00ab\u00a0forces cr\u00e9atrices du droit\u00a0\u00bb[19]<\/a>.<\/p>\n Pour les tenants d\u2019une approche morale ou \u00e9thique du droit, comme Dworkin, la pertinence de s\u2019interroger sur la justice dans le droit va de soi, puisque le droit s\u2019inscrit dans des principes de justice. On pourrait penser que la perspective positiviste s\u2019opposerait \u00e0 ce type de constat et renierait la pertinence de r\u00e9fl\u00e9chir sur la justice dans le droit, autrement que de fa\u00e7on purement sp\u00e9culative. Toutefois, m\u00eame dans l\u2019approche positiviste, l\u2019analyse des principes de justice qui sous-tendent le droit civil a sa pertinence, ne serait-ce que pour juger sa l\u00e9gitimit\u00e9 et pour mieux comprendre ses effets sur la soci\u00e9t\u00e9 qu\u2019il organise. Il demeure donc important de r\u00e9pondre au probl\u00e8me soulev\u00e9 par Chazal, c\u2019est-\u00e0-dire la n\u00e9cessit\u00e9 de construire un pont entre la philosophie et le droit des juristes, de fa\u00e7on \u00e0 combler le foss\u00e9 que le positivisme a creus\u00e9 entre les deux disciplines.<\/p>\n Cette distance est particuli\u00e8rement flagrante en droit civil, en raison des caract\u00e9ristiques propres \u00e0 la codification des lois. Une comparaison avec la common law permet de voir que le mode de raisonnement propre au droit civil tend \u00e0 l\u2019\u00e9loigner de la question des principes fondamentaux du droit. Le droit civil et la common law ont des rapports tr\u00e8s diff\u00e9rents \u00e0 la philosophie du droit. Par sa nature jurisprudentielle, et donc constamment en \u00e9volution, la common law est tr\u00e8s clairement continuellement appel\u00e9e \u00e0 remettre en question les fondements des r\u00e8gles qui la constituent et l\u2019impact de leur application. Il n\u2019est donc pas \u00e9tonnant que la common law ait une litt\u00e9rature contemporaine de philosophie du droit beaucoup plus foisonnante que le droit civil. Il demeure pourtant des diff\u00e9rences profondes entre les modes de raisonnement employ\u00e9s par les juges et les avocats de common law et ceux des philosophes du droit qui s\u2019y int\u00e9ressent.<\/p>\n Si les juges font souvent appel \u00e0 des principes g\u00e9n\u00e9raux pour justifier leurs d\u00e9cisions (l\u2019usage entre autres de l\u2019argument de politique publique est tr\u00e8s r\u00e9pandu dans les jugements en common law[20]<\/a>), ils ne s\u2019appuient pas pour autant sur un raisonnement \u00e0 proprement dit philosophique<\/em>, mais bien juridique[21]<\/a>. L\u2019argumentation en common law est d\u2019abord bas\u00e9e sur les faits, sur la pratique pass\u00e9e et sur l\u2019incidence de la d\u00e9cision sur la pratique future. Si cette m\u00e9thode casuistique semble d\u00e9pouill\u00e9e de la logique rationnelle qui sous-tend le droit civil ainsi que la philosophie, elle ouvre malgr\u00e9 tout la porte \u00e0 un travail similaire au travail philosophique, en ce sens qu\u2019elle permet une remise en question r\u00e9p\u00e9t\u00e9e d\u2019au moins certains principes de droit et qu\u2019elle demande, \u00e0 chaque cas qui est d\u00e9cid\u00e9, une prise en compte du r\u00f4le du droit dans l\u2019univers social plus g\u00e9n\u00e9ral[22]<\/a>. Selon Bourdieu, la stare decisis<\/em>, la r\u00e8gle selon laquelle les d\u00e9cisions juridiques actuelles sont li\u00e9es par les d\u00e9cisions juridiques pr\u00e9c\u00e9dentes est l\u2019expression de l\u2019illusion de l\u2019autonomie du droit[23]<\/a>. On se r\u00e9f\u00e8re \u00e0 un corpus de cas afin de justifier des choix qui, dans les faits, s\u2019inspirent de bien d\u2019autres types de principes que la stare decisis<\/em>. Le raisonnement juridique est donc toujours un raisonnement mixte, faisant intervenir diff\u00e9rentes consid\u00e9rations. Il demeure distinct du raisonnement philosophique, entre autres parce qu\u2019il ne se consid\u00e8re pas lui-m\u00eame et, par cons\u00e9quent, il ne s\u2019appuie pas sur des principes qu\u2019il explicite et qu\u2019il justifie avec rigueur. Dans les juridictions de common law, la philosophie demeure plut\u00f4t la t\u00e2che du monde acad\u00e9mique, qui \u00e9tudie les cas d\u00e9cid\u00e9s par les cours pour nourrir une r\u00e9flexion philosophique. Ainsi, en se plongeant r\u00e9guli\u00e8rement dans des analyses de la jurisprudence, la philosophie du droit anglo-saxonne cr\u00e9e un contact r\u00e9gulier avec le droit des juristes et prend pour objet d\u2019analyse non seulement les finalit\u00e9s abstraites du droit ou son mode de fonctionnement, mais aussi son contenu[24]<\/a>. En ce sens, la philosophie du droit anglo-saxonne est en dialogue r\u00e9el avec les principes de justice qui fondent le droit qu\u2019elle \u00e9tudie.<\/p>\n La tradition de philosophie du droit dans le monde civiliste est tr\u00e8s diff\u00e9rente et beaucoup moins importante en termes de volume et d\u2019influence[25]<\/a>. Bien que le travail du monde acad\u00e9mique ait un impact beaucoup plus direct sur les d\u00e9cisions juridiques (la doctrine est une source de droit beaucoup plus importante en droit civil qu\u2019en common law), les facult\u00e9s de droit civil sont exclusivement compos\u00e9es de juristes de profession, qui approchent les probl\u00e8mes de droit en fonction de leur formation. Comme nous l\u2019avons vu plus haut, en raison de la distinction entre th\u00e9orie et philosophie du droit, les philosophes sont rest\u00e9s en marge de la discussion sur le contenu du droit et il est tr\u00e8s difficile de trouver des r\u00e9flexions sur la justice qui s\u2019appliquent \u00e0 un contenu d\u00e9termin\u00e9 de la loi.<\/p>\n Cette particularit\u00e9 est probablement li\u00e9e aux effets de la codification. Cabrillac distingue trois types de finalit\u00e9s \u00e0 la codification\u00a0: des finalit\u00e9s techniques, sociales et politiques[26]<\/a>. Les deux premiers types de finalit\u00e9s sont particuli\u00e8rement pertinents \u00e0 notre r\u00e9flexion, puisqu\u2019ils expliquent bien en quoi la discussion sur la justice tend \u00e0 \u00eatre \u00e9vacu\u00e9e du monde juridique par l\u2019institution m\u00eame d\u2019un code civil. La finalit\u00e9 technique en est une de rationalisation, une mani\u00e8re de rendre le droit plus coh\u00e9rent et, par cons\u00e9quent (du moins c\u2019en est le but), plus juste. Or, \u00ab\u00a0[l]a rationalisation s\u2019accompagne d\u2019un effet de rupture qui coupe le droit de ses racines, compliquant sa compr\u00e9hension plus qu\u2019elle ne la facilite\u00a0\u00bb[27]<\/a>. Citant Hayek, Cabrillac oppose les syst\u00e8mes de droit codifi\u00e9s \u00e0 la common law, o\u00f9 les juges doivent d\u00e9velopper l\u2019habilet\u00e9 de revenir r\u00e9guli\u00e8rement aux principes fondateurs du droit, n\u2019ayant pas acc\u00e8s \u00e0 \u00ab\u00a0un\u00a0catalogue suppos\u00e9 complet de r\u00e8gles applicables\u00a0\u00bb pour trancher chaque cas qui se pr\u00e9sente \u00e0 eux[28]<\/a>. Fran\u00e7ois Ost souligne lui aussi le d\u00e9tachement du droit codifi\u00e9 de ses racines, qui fait \u00ab\u00a0table rase du pass\u00e9\u00a0\u00bb[29]<\/a>. Ce d\u00e9tachement participe aussi de la fonction sociale de la codification, soit celle d\u2019instituer une vision unifi\u00e9e des valeurs fondamentales de la soci\u00e9t\u00e9[30]<\/a>.<\/p>\n Or, ce d\u00e9racinement jumel\u00e9 \u00e0 la promotion d\u2019une conception arr\u00eat\u00e9e des valeurs sociales dominantes est l\u2019expression de l\u2019adoption ferme de certaines conceptions de la justice par le droit, d\u00e9pouill\u00e9e des d\u00e9bats que ces conceptions peuvent faire na\u00eetre. Un code civil a bel et bien des \u00e9l\u00e9ments profonds de moralit\u00e9, qui transparaissent dans le vocabulaire et dans les r\u00e8gles qui le constituent, mais l\u2019institution m\u00eame d\u2019un code vient figer cette moralit\u00e9 dans le temps et tend \u00e0 la figer pour l\u2019avenir (ce que Ost appelle \u00ab\u00a0une conception du temps orient\u00e9 vers un futur ma\u00eetris\u00e9\u00a0\u00bb[31]<\/a>). Cependant, ce n\u2019est pas parce que le droit civil n\u2019int\u00e8gre pas dans sa propre structure la possibilit\u00e9 de remonter \u00e0 ses principes fondamentaux qu\u2019il emp\u00eache pour autant une r\u00e9flexion sur la justice des r\u00e8gles qui le constituent. Au contraire, par la mise \u00e0 l\u2019\u00e9crit des valeurs qui fondent le droit commun, le Code civil nous permet de jeter un regard lucide sur les principes qui animent la soci\u00e9t\u00e9 qu\u2019il gouverne. Du point de vue du philosophe, le droit civil poss\u00e8de en ce sens un grand avantage sur la common law, dont les fondements sont beaucoup plus souvent implicites et doivent \u00eatre retrouv\u00e9s par un travail d\u2019herm\u00e9neutique de la jurisprudence.<\/p>\n La culture juridique qu\u00e9b\u00e9coise a des traits qui lui sont propres, en t\u00e9moignage de la dualit\u00e9 des traditions juridiques qui l\u2019ont fa\u00e7onn\u00e9e. Si, bien s\u00fbr, le droit qu\u00e9b\u00e9cois est d\u2019abord et avant tout civiliste, il poss\u00e8de de nombreuses caract\u00e9ristiques plus typiques de la common law, entre autres dans le ton plus personnel des jugements, la place assez large laiss\u00e9e \u00e0 la jurisprudence, l\u2019expression d\u00e9complex\u00e9e par les juges de doutes et de nuances lorsqu\u2019ils rendent jugement et la prise en compte mod\u00e9r\u00e9e de la doctrine[32]<\/sup><\/a>. \u00c9tant malgr\u00e9 tout un droit civil inspir\u00e9 par la France, il demeure, comme le droit fran\u00e7ais, un domaine d\u2019\u00e9tudes assez herm\u00e9tique.<\/p>\n Mais, plus que tout, le droit qu\u00e9b\u00e9cois est jeune. Pour diff\u00e9rentes raisons, la r\u00e9flexion acad\u00e9mique sur le droit qu\u00e9b\u00e9cois, surtout en droit priv\u00e9, a une courte histoire. Avant le d\u00e9but du XXe<\/sup> si\u00e8cle, la plupart des \u00e9crits sur le droit \u00e9taient de nature historique ou philosophique et non professionnelle[33]<\/a>. Du d\u00e9but du si\u00e8cle jusqu\u2019aux ann\u00e9es\u00a01960, une litt\u00e9rature ex\u00e9g\u00e9tique, analytique et professionnelle s\u2019est d\u00e9velopp\u00e9e[34]<\/a>. Toutefois, malgr\u00e9 l\u2019av\u00e8nement des positions permanentes pour les professeurs de droit vers la moiti\u00e9 du XXe<\/sup> si\u00e8cle, ce n\u2019est seulement qu\u2019\u00e0 partir du milieu des ann\u00e9es\u00a01960 que le milieu universitaire du droit est devenu une v\u00e9ritable communaut\u00e9 acad\u00e9mique[35]<\/a>. Avec le projet de r\u00e9vision du Code civil[36]<\/a>, \u00e0 partir de 1966, la doctrine s\u2019est orient\u00e9e vers la question de la coh\u00e9rence du droit priv\u00e9[37]<\/a>. Toutefois, si \u00e0 la suite de la R\u00e9volution tranquille les r\u00e9flexions sur les enjeux politiques et sociaux du droit sont surtout le lot des domaines de droit public[38]<\/a>, la doctrine portant sur le droit priv\u00e9 reste dans une tendance descriptive et ex\u00e9g\u00e9tique.<\/p>\n En plus des raisons th\u00e9oriques que l\u2019on a vues dans la partie pr\u00e9c\u00e9dente (I.A.), il y a un contexte historique propre au Qu\u00e9bec qui a contribu\u00e9 \u00e0 fa\u00e7onner le type de litt\u00e9rature acad\u00e9mique portant sur le Code civil. Encore aujourd\u2019hui, plus de vingt ans apr\u00e8s l\u2019entr\u00e9e en vigueur du nouveau CcQ[39]<\/a>, la doctrine portant sur le droit priv\u00e9 est majoritairement constitu\u00e9e de commentaires au sujet de la coh\u00e9rence interne du texte du Code civil, son arrimage avec les autres textes de loi et ses difficult\u00e9s d\u2019application. Il suffit de parcourir les tables des mati\u00e8res des volumes r\u00e9cents de revues juridiques qu\u00e9b\u00e9coises pour s\u2019en convaincre[40]<\/a>. Il est extr\u00eamement difficile de trouver des traces d\u2019une analyse normative et proprement fondamentale des concepts philosophiques qui fondent le droit qu\u00e9b\u00e9cois priv\u00e9, sur la conception de la justice distributive sous-tendue par la conception de propri\u00e9t\u00e9 par exemple, ou encore sur les pr\u00e9suppos\u00e9s moraux du droit des obligations.. Dans le sillon des th\u00e9ories du droit n\u00e9es du cadre positiviste, lorsqu\u2019une r\u00e9flexion fondamentale sur le droit est men\u00e9e, c\u2019est souvent avec peu de r\u00e9f\u00e9rences aux d\u00e9bats acad\u00e9miques hors du monde juridique[41]<\/a>.<\/p>\n Dans les six derni\u00e8res d\u00e9cennies, les juristes qu\u00e9b\u00e9cois ont pourtant fait un travail de r\u00e9flexion critique \u00e9norme sur le droit qu\u00e9b\u00e9cois. Le projet de recodification du droit civil qu\u00e9b\u00e9cois, amorc\u00e9 en 1955 par la Loi concernant la r\u00e9vision du Code civil<\/em>[42]<\/a>, a entra\u00een\u00e9 une remise en question substantielle des r\u00e8gles \u00e9l\u00e9mentaires du droit qu\u00e9b\u00e9cois. Alors qu\u2019\u00e0 l\u2019\u00e9poque de l\u2019adoption de la Loi concernant la r\u00e9vision du Code civil<\/em> en 1955, les juristes et le gouvernement envisageaient surtout une r\u00e9forme structurelle, au milieu des ann\u00e9es\u00a01960, avec la cr\u00e9ation de l\u2019Office de r\u00e9vision du Code civil et l\u2019arriv\u00e9e de Paul-Andr\u00e9 Cr\u00e9peau \u00e0 la t\u00eate de cette entreprise, la t\u00e2che de recodification est devenue une op\u00e9ration de r\u00e9vision substantielle des principes de droit commun[43]<\/a>.<\/p>\n D\u00e8s lors, l\u2019entreprise de r\u00e9vision du Code fut fond\u00e9e sur le pr\u00e9suppos\u00e9 selon lequel \u00ab\u00a0le Code civil doit \u00eatre le reflet des r\u00e9alit\u00e9s sociales, morales et \u00e9conomiques d\u2019une soci\u00e9t\u00e9\u00a0\u00bb et que pour l\u2019adapter \u00e0 ces nouvelles r\u00e9alit\u00e9s, les comit\u00e9s charg\u00e9s de l\u2019\u00e9tudier devaient s\u2019imposer \u00ab\u00a0un effort de r\u00e9flexion sur les fondements m\u00eames des institutions de droit priv\u00e9 du Qu\u00e9bec\u00a0\u00bb[44]<\/a>. Ce constat d\u00e9coule d\u2019un positivisme nuanc\u00e9. Il faut d\u2019abord reconna\u00eetre que l\u2019entreprise de recodification demeure dans le paradigme positiviste. Deux des objectifs majeurs de la r\u00e9vision du Code impliquaient une consolidation du droit au niveau de sa forme, c\u2019est-\u00e0-dire d\u2019une part la r\u00e9solution des conflits d\u2019interpr\u00e9tation du Code, qu\u2019ils soient doctrinaux ou judiciaires[45]<\/a>, et d\u2019autre part, l\u2019int\u00e9gration de la l\u00e9gislation statutaire en mati\u00e8re de droit civil[46]<\/a>. Ces deux objectifs refl\u00e8tent bien l\u2019interpr\u00e9tation du positivisme \u00e0 travers les codifications, c\u2019est-\u00e0-dire la tentative d\u2019unifier le droit, de l\u2019\u00e9riger en syst\u00e8me, de le rendre coh\u00e9rent et autonome, de mani\u00e8re \u00e0 ce que l\u2019on puisse r\u00e9soudre les probl\u00e8mes juridiques \u00e0 partir des sources accept\u00e9es et normalis\u00e9es du droit. Cependant, le troisi\u00e8me objectif de la r\u00e9forme du droit civil qu\u00e9b\u00e9cois en est un de \u00ab\u00a0r\u00e9flexion critique\u00a0\u00bb sur ses fondements[47]<\/a>, ce qui pr\u00e9suppose que le droit demeure li\u00e9 aux consid\u00e9rations de justice et \u00e0 la fa\u00e7on dont la soci\u00e9t\u00e9 interpr\u00e8te les principes de justice. Le professeur Paul-Andr\u00e9 Cr\u00e9peau a d\u2019ailleurs expos\u00e9 avec beaucoup de lucidit\u00e9 cette r\u00e9alit\u00e9 du droit\u00a0:<\/p>\n On ne doit pas, pour autant, s\u2019illusionner sur la fonction du droit dans la soci\u00e9t\u00e9. Il convient, en effet, de reconna\u00eetre que l\u2019ordre juridique ne sera toujours qu\u2019un p\u00e2le reflet de l\u2019ordre moral; il est surtout essentiel de comprendre que, dans une soci\u00e9t\u00e9 d\u00e9mocratique et pluraliste, le r\u00f4le du droit \u2014 et des juristes qui sont appel\u00e9s \u00e0 en proposer la reformulation \u2014 est de traduire aussi fid\u00e8lement que possible ce qu\u2019un peuple, \u00e0 un moment donn\u00e9 de son histoire, estime devoir \u00eatre le bien, le juste[48]<\/a>.<\/p>\n Ce n\u2019est donc pas parce que le droit aspire \u00e0 \u00eatre complet et autonome qu\u2019il est pour autant ind\u00e9pendant des aspirations morales d\u2019une soci\u00e9t\u00e9. Et c\u2019est en partant du postulat selon lequel le droit doit \u00eatre en phase avec les valeurs dominantes de la soci\u00e9t\u00e9 que le projet de r\u00e9vision du Code civil a vraiment pris forme.<\/p>\n La position du professeur Cr\u00e9peau est aux antipodes de la conception positiviste pure de la nature du Code civil. En effet, une perspective positiviste pure sur le Code consid\u00e8re les r\u00e8gles de droit commun qui y sont \u00e9nonc\u00e9es comme des normes apolitiques qui ne servent qu\u2019\u00e0 r\u00e9guler les comportements \u2014 ce que l\u2019on pourrait appeler une justice r\u00e9paratrice. Un code civil, \u00e0 l\u2019image du pouvoir juridique, serait en ce sens apolitique, c\u2019est-\u00e0-dire qu\u2019il laisserait aux autres paliers de gouvernement (ex\u00e9cutif et l\u00e9gislatif) le soin de mettre en \u0153uvre les diff\u00e9rentes conceptions du bien. Cette position est bien repr\u00e9sent\u00e9e par les propos de Catherine Valcke, pour qui le Code civil n\u2019est pas un outil juridique appropri\u00e9 pour r\u00e9pondre \u00e0 des soucis de justice distributive; \u00e9tant donn\u00e9 sa nature, le Code ne devrait contenir que des principes de justice r\u00e9paratrice[49]<\/sup><\/a>. Son argument est \u00e9tonnant puisque, selon elle, la justice r\u00e9paratrice se d\u00e9finit par la protection des libert\u00e9s n\u00e9gatives, lesquelles impliquent, d\u2019apr\u00e8s Valcke, la propri\u00e9t\u00e9[50]<\/sup><\/a>.<\/p>\n Or, et nous le verrons dans la troisi\u00e8me partie de ce texte, aux yeux de la philosophie politique contemporaine (nous nous r\u00e9f\u00e9rons ici d\u2019abord et avant tout \u00e0 la tradition anglo-saxonne et aux d\u00e9bats entourant les th\u00e9ories de la justice), d\u00e9finir la propri\u00e9t\u00e9 comme une extension des droits personnels est d\u00e9j\u00e0 une prise de position en faveur d\u2019une conception sp\u00e9cifique (et contestable) de la personne et de la justice distributive. Un code civil est toujours l\u2019expression d\u2019une conception historique de la justice. Comme le souligne Cr\u00e9peau,<\/p>\n le Code civil de\u00a01866 n\u2019\u00e9tait pas l\u2019expression de la Justice \u00e9ternelle, l\u2019incarnation de la Raison naturelle, mais bien d\u2019une certaine conception de la Justice traduisant certaines conceptions fondamentales\u00a0: autoritarisme, individualisme et lib\u00e9ralisme. […]<\/p>\n Ainsi comprise, la notion de Justice ne prend plus le visage d\u2019une notion absolue, transcendante et abstraite; elle tend, au contraire, \u00e0 se relativiser, \u00e0 se temporaliser, \u00e0 traduire une certaine mani\u00e8re de penser, une certaine fa\u00e7on de vivre \u00e0 une \u00e9poque d\u00e9termin\u00e9e de l\u2019histoire d\u2019un peuple[51]<\/a>.<\/p>\n Les artisans de la recodification du droit commun qu\u00e9b\u00e9cois ont donc tenu pour acquis l\u2019ancrage du droit dans la morale, ce qui a fortement influenc\u00e9 le type de r\u00e9forme qu\u2019ils ont entreprise dans tous les domaines du droit priv\u00e9. Cette prise de position n\u2019est pas incompatible avec un positivisme kelsenien, dans la mesure o\u00f9 elle se fonde dans le relativisme (ou du moins, le pluralisme) moral.<\/p>\n Cr\u00e9peau laisse aussi entendre qu\u2019\u00e0 chaque \u00e9poque, les fondements moraux du droit sont d\u00e9finis par leur contexte historique. C\u2019est d\u2019ailleurs l\u2019ad\u00e9quation entre le droit et la conception actuelle de la justice qui, selon Cr\u00e9peau, ancre l\u2019autorit\u00e9 du droit sur les citoyens[52]<\/a>. Si le droit est en contradiction trop prononc\u00e9e avec les valeurs sociales de son \u00e9poque, il risque de perdre son ascendant et de tomber en d\u00e9su\u00e9tude. Les exemples d\u2019archa\u00efsmes \u00e9taient nombreux dans le Code civil du Bas-Canada<\/em> (\u00ab\u00a0CcBC\u00a0\u00bb), surtout dans les premi\u00e8res ann\u00e9es du processus de r\u00e9vision du Code, ne serait-ce que par l\u2019incapacit\u00e9 juridique de la femme mari\u00e9e[53]<\/a>, l\u2019autorit\u00e9 de la puissance paternelle[54]<\/a> ou encore les r\u00e8gles strictes des contrats[55]<\/a>. C\u2019est d\u2019abord et avant tout parce que la conception partag\u00e9e au sein de la soci\u00e9t\u00e9 qu\u00e9b\u00e9coise de ce qui \u00e9tait juste avait profond\u00e9ment chang\u00e9 que le Code devait \u00eatre r\u00e9\u00e9crit, afin de l\u2019ancrer aux principes de justice qui animaient la culture qu\u00e9b\u00e9coise contemporaine. Somme toute, au centre de l\u2019entreprise de recodification se retrouvait l\u2019admission des limites du positivisme juridique et de l\u2019ancrage n\u00e9cessaire du droit dans la notion plus large de justice.<\/p>\n Parmi les plus gros changements n\u00e9s des travaux sur la r\u00e9forme du Code civil[56]<\/a>, la plupart refl\u00e8tent des changements quant \u00e0 la conception sociale de l\u2019individu et de ses relations avec les autres. Par exemple, l\u2019introduction de la notion d\u2019autorit\u00e9 parentale en remplacement du concept de puissance paternelle est le produit d\u2019une \u00e9volution de la conception de la femme et de la dynamique familiale. De la m\u00eame mani\u00e8re, le retour de la notion de l\u00e9sion dans les vices de consentement aux obligations contractuelles d\u00e9coule de la reconnaissance du fait \u00ab\u00a0que le r\u00e9gime d\u2019\u00e9galit\u00e9 juridique [qui pr\u00e9existait] \u00e9tait fond\u00e9 sur une notion assez abstraite de l\u2019homme\u00a0\u00bb[57]<\/a>. Les r\u00e8gles qui entourent la constitution de la cellule familiale et les transactions entre les personnes ont toutes leurs racines dans une certaine conception des besoins et capacit\u00e9s de l\u2019individu et, ce faisant, de ce qui est juste et bon pour lui. Ces conceptions \u00e9voluent avec la soci\u00e9t\u00e9 et le droit se doit de refl\u00e9ter, \u00e0 diff\u00e9rents moments dans l\u2019histoire d\u2019une communaut\u00e9, ces conceptions partag\u00e9es. Ce processus est dialectique, dans la mesure o\u00f9 de nombreuses contradictions surgissent entre les r\u00e8gles en vigueur du droit et le v\u00e9cu de ceux qui en sont sujets, poussant \u00e9ventuellement le l\u00e9gislateur et, par d\u00e9l\u00e9gation, les juristes, \u00e0 r\u00e9\u00e9crire les normes de fa\u00e7on \u00e0 r\u00e9soudre la contradiction.<\/p>\n C\u2019est cette nature incr\u00e9mentale de l\u2019\u00e9volution du droit qui explique que le travail de recodification n\u2019a pas donn\u00e9 lieu \u00e0 un grand d\u00e9bat philosophique sur les normes \u00e0 inclure dans le nouveau Code. Il s\u2019agit en fait d\u2019un corollaire \u00e0 l\u2019argument selon lequel le droit doit \u00eatre ancr\u00e9 dans les r\u00e9alit\u00e9s sociales actuelles\u00a0:<\/p>\n Il ne s\u2019agit pas de tout bouleverser, mais de tout revoir; de se demander loyalement devant ces ph\u00e9nom\u00e8nes nouveaux et aussi devant les transformations techniques et psychologiques de la soci\u00e9t\u00e9, ce qui, dans l\u2019Ancien, garde sa force et, parfois, sa vertu, et ce qui g\u00eane l\u2019\u00e9laboration de r\u00e8gles et de techniques nouvelles qui pourraient mieux servir l\u2019homme contemporain[58]<\/a>.<\/p>\n On touche ici \u00e0 la diff\u00e9rence fondamentale entre le r\u00f4le des juristes et celui des philosophes du droit. Alors que le philosophe recherche la meilleure r\u00e8gle en fonction de crit\u00e8res rationnels et logiques, g\u00e9n\u00e9ralement sans se soucier des contingences telles que le niveau d\u2019approbation de cette r\u00e8gle au sein de la soci\u00e9t\u00e9, il y a dans le droit une obligation d\u2019efficacit\u00e9 et d\u2019applicabilit\u00e9 qui oblige le juriste \u00e0 se poser la question\u00a0: \u00a0quelle est la meilleure r\u00e8gle dans les circonstances actuelles<\/em>? Cela veut-il veut dire que le juriste doit \u00eatre indiff\u00e9rent face \u00e0 la recherche de la meilleure r\u00e8gle dans l\u2019abstrait, ou que le philosophe ne doit pas tenir compte des circonstances historiques, sociales, politiques qui peuvent entrer en contradiction avec l\u2019application de la r\u00e8gle? Au contraire. Chaque discipline gagnerait \u00e0 dialoguer avec l\u2019autre pour int\u00e9grer les consid\u00e9rations philosophiques ou empiriques \u00e0 son raisonnement. C\u2019est pr\u00e9cis\u00e9ment cette \u00e9tape qui ne semble pas avoir \u00e9t\u00e9 prise en compte dans le processus de recodification.<\/p>\n Si les juristes qu\u00e9b\u00e9cois se sont livr\u00e9s \u00e0 un exercice de r\u00e9appropriation du droit qu\u00e9b\u00e9cois dans les ann\u00e9es\u00a01950 \u00e0\u00a01990 en adaptant les r\u00e8gles du pass\u00e9 aux r\u00e9alit\u00e9s du Qu\u00e9bec moderne, ils l\u2019ont fait dans la perspective qui est la leur, c\u2019est-\u00e0-dire celle du droit, de sa coh\u00e9rence interne et de sa pratique. La t\u00e2che de tenter de comprendre dans quelle(s) conception(s) de la justice sociale s\u2019ancrent les principes juridiques \u00e9nonc\u00e9s dans le droit commun qu\u00e9b\u00e9cois reste donc enti\u00e8re. La pertinence de se consacrer \u00e0 une telle \u00e9tude est double. D\u2019une part, de mieux comprendre les raisons pour lesquelles le contenu de nos r\u00e8gles de droit valorise certains comportements ou attitudes plut\u00f4t que d\u2019autres nous permet de mieux l\u2019interpr\u00e9ter, et surtout de s\u2019assurer qu\u2019il \u00e9volue dans la coh\u00e9rence. D\u2019autre part, dans la mesure o\u00f9 l\u2019on accepte que le droit soit autonome, c\u2019est-\u00e0-dire qu\u2019il n\u2019a pas besoin de r\u00e9f\u00e9rences externes \u00e0 des principes moraux, mais qu\u2019on puisse appliquer et interpr\u00e9ter la loi en ne faisant appel qu\u2019aux principes juridiques, il devrait y avoir un devoir associ\u00e9 de s\u2019assurer d\u2019approfondir notre connaissance des fondements moraux du droit. En effet, il faut non seulement prot\u00e9ger la coh\u00e9rence du droit avec l\u2019histoire et la soci\u00e9t\u00e9, mais aussi comprendre les racines des conceptions morales qu\u2019il exprime. Il faut s\u2019assurer que, non seulement il refl\u00e8te les aspirations de la soci\u00e9t\u00e9 qu\u2019il gouverne, mais que l\u2019on puisse, au sein de cette soci\u00e9t\u00e9, d\u00e9battre avec plus de clart\u00e9 et de coh\u00e9rence des principes de justice que l\u2019on veut appliquer.<\/p>\n Afin d\u2019initier cette r\u00e9flexion sur les conceptions morales du droit, nous nous pencherons sur le concept de patrimoine en tant que c\u0153ur de la conception de la personne et de la propri\u00e9t\u00e9 dans le CcQ.<\/em> Comme tous les autres concepts juridiques qui structurent le Code, et malgr\u00e9 le fait qu\u2019il ait fait couler beaucoup d\u2019encre parmi les juristes, la notion juridique du patrimoine n\u2019a pas re\u00e7u beaucoup d\u2019attention de la part des philosophes du droit. Il s\u2019agit pourtant d\u2019un concept au c\u0153ur du droit civil priv\u00e9, qui est intimement li\u00e9 \u00e0 une conception du sujet de droit. Nous nous proposons ici d\u2019explorer diff\u00e9rentes facettes de cette construction juridique, afin de montrer qu\u2019elle v\u00e9hicule une conception historiquement et philosophiquement charg\u00e9e de l\u2019\u00eatre humain et de la soci\u00e9t\u00e9 dans laquelle il \u00e9volue. Nous en viendrons ainsi \u00e0 nous questionner sur les incidences de la notion de patrimoine sur la conception de la justice sociale telle qu\u2019elle se manifeste dans le droit qu\u00e9b\u00e9cois. Notre analyse sera donc \u00e0 la fois descriptive et normative\u00a0: descriptive en ce sens qu\u2019elle cherchera \u00e0 expliciter le contenu de la notion \u00e9tudi\u00e9e pour en faire bien voir toutes les ramifications, et normative dans la mesure o\u00f9, en tentant d\u2019expliciter les racines et les cons\u00e9quences d\u2019un concept, on en viendra \u00e0 dessiner l\u2019\u00e9bauche d\u2019une critique et \u00e0 poser les bases d\u2019une r\u00e9flexion n\u00e9cessaire sur ses limites, sa pertinence et, \u00e9ventuellement, son avenir.<\/p>\n Les juristes ont l\u2019habitude d\u2019aborder les fondements du droit d\u2019une perspective historique. Par contraste, notre entreprise ne se veut pas une enqu\u00eate historique sur les principes qui ont men\u00e9 \u00e0 l\u2019\u00e9laboration du droit qu\u00e9b\u00e9cois, mais bien des implications philosophiques de la loi telle qu\u2019elle existe aujourd\u2019hui. Bien s\u00fbr, le droit ne s\u2019est pas construit sur des principes philosophiques abstraits et n\u2019\u00e9volue pas en dehors des consid\u00e9rations sociohistoriques. Une histoire des notions juridiques usuelles peut certainement nous \u00e9clairer sur l\u2019id\u00e9ologie \u00e0 leur origine et donc sur la th\u00e9orie de la justice dans laquelle ils s\u2019inscrivent. Cependant, ce serait le r\u00f4le d\u2019un historien des id\u00e9es ou du droit de faire une recherche des origines des concepts. Le r\u00f4le du philosophe du droit est plut\u00f4t d\u2019\u00e9valuer les cons\u00e9quences normatives de l\u2019emploi de certains concepts plut\u00f4t que d\u2019autres. La centralit\u00e9 de la notion de patrimoine dans le droit qu\u00e9b\u00e9cois est le produit de l\u2019histoire du droit qu\u00e9b\u00e9cois, h\u00e9rit\u00e9 du droit fran\u00e7ais, qui lui-m\u00eame a des racines dans le droit romain. Mais le patrimoine est aussi une notion juridique actuelle qui a un impact sur la structure g\u00e9n\u00e9rale du CcQ, sur les sujets de droit auxquels il s\u2019impose et, par extension, sur l\u2019ensemble de la soci\u00e9t\u00e9 qu\u00e9b\u00e9coise.<\/p>\n La distinction entre droit priv\u00e9 et droit public tend \u00e0 obscurcir les effets que produit l\u2019emploi des concepts de droit priv\u00e9 sur la justice sociale. En effet, puisque le droit priv\u00e9 porte sur les relations entre personnes et que le droit public porte sur la relation entre l\u2019\u00c9tat et les personnes, et \u00e9tant donn\u00e9 la pr\u00e9dominance du paradigme actuel de l\u2019\u00c9tat-providence[59]<\/a>, il existe une tendance qui consid\u00e8re que les questions de distribution des ressources, d\u2019\u00e9quit\u00e9, de partage et de justice sociale se posent uniquement dans le contexte du droit public[60]<\/a>. Les domaines du droit constitutionnel, du droit administratif et du droit du travail, par exemple, apparaissent plus naturellement comme les lieux o\u00f9 se jouent les enjeux de justice sociale[61]<\/a>. Or, en ce sens, le qualificatif \u00ab\u00a0priv\u00e9\u00a0\u00bb qui d\u00e9crit les normes de droit contenues dans le CcQ est trompeur, tout autant que l\u2019est la distinction typiquement civiliste entre le droit priv\u00e9 et le droit public.<\/p>\n C\u2019est la position qu\u2019a d\u00e9fendue Kelsen, pour qui la distinction entre droit priv\u00e9 et droit public est artificielle puisque l\u2019utilisation du r\u00f4le de l\u2019\u00c9tat dans la cr\u00e9ation des normes comme crit\u00e8re de d\u00e9limitation n\u2019est simplement pas pertinente. En effet, l\u2019illusion selon laquelle le droit priv\u00e9 serait g\u00e9n\u00e9r\u00e9 par la mise en \u0153uvre des volont\u00e9s individuelles qui produisent de fa\u00e7on autonome les normes auxquelles elles se soumettent sert une fonction essentiellement id\u00e9ologique, c\u2019est-\u00e0-dire qu\u2019elle entretient<\/p>\n l\u2019id\u00e9e que la domination politique n\u2019existe que dans le seul domaine du droit public […], qu\u2019elle est au contraire tout \u00e0 fait \u00e9trang\u00e8re au droit priv\u00e9. […] Cette distinction radicale entre une sph\u00e8re juridique publique, qui serait politique et une sph\u00e8re juridique priv\u00e9e, qui serait apolitique, tend \u00e0 emp\u00eacher que l\u2019on s\u2019aper\u00e7oive que le droit \u00ab\u00a0priv\u00e9\u00a0\u00bb cr\u00e9\u00e9 par voie de contrats entre particuliers est un th\u00e9\u00e2tre de domination politique tout autant que le droit public cr\u00e9\u00e9 par la l\u00e9gislation et par l\u2019administration[62]<\/a>.<\/p>\n Cette domination politique dans la sph\u00e8re priv\u00e9e d\u00e9coule du fait que la cr\u00e9ation de ces normes juridiques individuelles demeure conforme au syst\u00e8me \u00e9conomique capitaliste[63]<\/a>, c\u2019est-\u00e0-dire qu\u2019elles se cr\u00e9ent dans le contexte de normes sup\u00e9rieures qui encadrent leur production et perp\u00e9tuent l\u2019organisation sociale et \u00e9conomique en place. La propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e, les contrats, la responsabilit\u00e9 civile sont tous autant de concepts de droit priv\u00e9 qui maintiennent en place un r\u00e9gime d\u2019\u00e9changes socio\u00e9conomiques d\u00e9termin\u00e9.<\/p>\n Par ailleurs, le droit priv\u00e9 r\u00e9sulte du m\u00eame processus politique que le droit public\u00a0: il est adopt\u00e9 par un pouvoir l\u00e9gislatif gouvernemental. Ce faisant, les modifications au droit priv\u00e9 ont un impact politique r\u00e9el. Par exemple, au Qu\u00e9bec, l\u2019acquisition de la capacit\u00e9 juridique par la femme mari\u00e9e en 1966 a chang\u00e9 le droit priv\u00e9, mais a aussi boulevers\u00e9 la structure de la soci\u00e9t\u00e9 qu\u00e9b\u00e9coise. De la m\u00eame mani\u00e8re, en mati\u00e8re d\u2019obligations contractuelles, l\u2019adoption de r\u00e8gles concernant la l\u00e9sion pour majeurs dans le CcQ[64]<\/a> sert \u00e0 contrebalancer les in\u00e9galit\u00e9s de fait entre les acteurs juridiques qui concluent un contrat. Il s\u2019agit clairement d\u2019une mesure de justice sociale au sein du droit priv\u00e9. Ces exemples montrent bien que la distinction entre droit priv\u00e9 et droit public est artificielle, puisqu\u2019elle trace une limite entre le politique et le priv\u00e9 qui, dans les faits, est tr\u00e8s difficile \u00e0 justifier[65]<\/a>. Si les concepts de droit priv\u00e9 structurent la sph\u00e8re priv\u00e9e, il n\u2019en demeure pas moins qu\u2019ils fa\u00e7onnent de fa\u00e7on tr\u00e8s concr\u00e8te la soci\u00e9t\u00e9 dans son ensemble. Les fondements du droit qu\u00e9b\u00e9cois, h\u00e9rit\u00e9s du droit fran\u00e7ais, structurent en profondeur la fa\u00e7on dont l\u2019individu \u00e9volue dans les institutions sociales et politiques norm\u00e9es par le droit, sur la distribution des ressources au sein de la soci\u00e9t\u00e9 et sur la fa\u00e7on dont on con\u00e7oit les rapports sociaux et les devoirs qui leur correspondent. L\u2019un de ces fondements est l\u2019interpr\u00e9tation et l\u2019usage du concept de patrimoine[66]<\/a>.<\/p>\n La notion de patrimoine est au c\u0153ur de l\u2019\u00e9difice du Code civil et du droit civil en g\u00e9n\u00e9ral. Elle d\u00e9finit en grande partie les principes qui fondent le sujet de droit et ses rapports avec le monde ext\u00e9rieur, qu\u2019il s\u2019agisse des objets qu\u2019il s\u2019approprie ou des liens qu\u2019il tisse avec autrui[67]<\/a>. Le concept de patrimoine est \u00e0 la fois une d\u00e9finition de l\u2019individu dans le droit (chaque personne poss\u00e8de un patrimoine, les droits sont soit patrimoniaux ou extrapatrimoniaux), un agr\u00e9gat liens sociaux encadr\u00e9s par le droit (les obligations, la succession, le patrimoine familial) et un cadre pour la conception de la distribution des biens mat\u00e9riels (il implique une conception de la propri\u00e9t\u00e9 et du rapport aux biens). En ce sens, il est un \u00e9l\u00e9ment cl\u00e9 pour comprendre les pr\u00e9suppos\u00e9s philosophiques au c\u0153ur du syst\u00e8me civiliste. Nous nous int\u00e9resserons donc, dans un premier temps, \u00e0 la fa\u00e7on dont le patrimoine structure la conception du sujet de droit au c\u0153ur du droit qu\u00e9b\u00e9cois (II.A.). Nous montrerons que le patrimoine est l\u2019expression du droit subjectif, en r\u00e9v\u00e9lant la dimension \u00e9conomique du sujet de droit (II.A.1.) ainsi qu\u2019en permettant la reconnaissance de la puissance de sa volont\u00e9 (II.A.2.). Dans un deuxi\u00e8me temps, nous nous questionnerons sur la fa\u00e7on dont la notion de patrimoine structure les rapports sociaux (II.B.), d\u2019abord par la fa\u00e7on dont il introduit la propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e dans le droit (II.B.1.) et ensuite par le r\u00f4le qu\u2019il joue dans les obligations entre personnes (II.B.II.). Enfin, nous offrirons un aper\u00e7u des critiques de la th\u00e9orie subjectiviste du patrimoine, par le biais notamment de la notion de \u00ab\u00a0patrimoine d\u2019affectation\u00a0\u00bb (II.C.).<\/p>\n La th\u00e9orie classique du patrimoine a \u00e9t\u00e9 marqu\u00e9e par le c\u00e9l\u00e8bre expos\u00e9 de Aubry et Rau, qui en font un corollaire de la personnalit\u00e9 juridique[68]<\/a>. C\u2019est d\u2019ailleurs sans doute cette conception qui a donn\u00e9 lieu \u00e0 la structure actuelle des deux premiers articles du CcQ\u00a0: alors que le premier article proclame que \u00ab\u00a0[t]out \u00eatre humain poss\u00e8de la personnalit\u00e9 juridique\u00a0\u00bb, le deuxi\u00e8me stipule que \u00ab\u00a0[t]oute personne est titulaire d\u2019un patrimoine\u00a0\u00bb[69]<\/a>. \u00c0 de nombreuses reprises, Aubry et Rau identifient le patrimoine \u00e0 la personnalit\u00e9, sp\u00e9cifiant qu\u2019il est un \u00ab\u00a0bien inn\u00e9\u00a0\u00bb de la personne[70]<\/a>. Ce patrimoine, c\u2019est \u00ab\u00a0l\u2019ensemble des biens d\u2019une personne, envisag\u00e9 comme une universalit\u00e9 de droit\u00a0\u00bb[71]<\/a>. Il comprend un actif et un passif, c\u2019est-\u00e0-dire qu\u2019il tient compte de la personne en tant que cr\u00e9diteur et d\u00e9biteur. Il s\u2019agit donc d\u2019une conception \u00e9minemment \u00e9conomique de l\u2019individu. L\u2019expos\u00e9 logique d\u2019Aubry et Rau, ancr\u00e9 dans la rationalit\u00e9 abstraite propre au droit fran\u00e7ais, est en fait une exposition des fondements moraux et philosophiques de la th\u00e9orie g\u00e9n\u00e9rale du droit des biens et m\u00eame, le point de d\u00e9part de l\u2019ensemble des relations juridiques qui figurent au Code[72]<\/a>. Elle enracine le pouvoir individuel d\u2019acquisition et de disposition des biens tout autant qu\u2019elle permet de traduire en termes \u00e9conomiques les responsabilit\u00e9s morales, telles qu\u2019elles sont traduites sur le plan juridique, encourues par la personne. La th\u00e9orie du patrimoine est donc la charpente de la notion de sujet de droit dans le contexte civiliste, puisque, d\u2019une part, elle cr\u00e9e une ad\u00e9quation entre la personne et son pouvoir \u00e9conomique et, d\u2019autre part, elle donne naissance aux moyens mat\u00e9riels de rendre compte de la volont\u00e9 et de la responsabilit\u00e9 de la personne, en mettant au jour le concept de propri\u00e9t\u00e9. En ce sens, le patrimoine, ou du moins, l\u2019interpr\u00e9tation qu\u2019en font Aubry et Rau et qui demeure encore aujourd\u2019hui la plus influente et r\u00e9pandue[73]<\/a>, consacre une conception individualiste et subjectiviste du droit, o\u00f9 la personne est au centre de l\u2019\u00e9difice juridique, puisqu\u2019elle est tout autant \u00e0 l\u2019origine des concepts primaires de biens et d\u2019obligations qu\u2019elle en est la finalit\u00e9.<\/p>\n Le patrimoine a deux principales fonctions th\u00e9oriques dans la structure du droit civil\u00a0: dans un premier temps, il explique la transmission universelle des biens aux h\u00e9ritiers apr\u00e8s le d\u00e9c\u00e8s de la personne et, dans un deuxi\u00e8me temps, il justifie la responsabilit\u00e9 g\u00e9n\u00e9rale et illimit\u00e9e des d\u00e9biteurs face \u00e0 leurs cr\u00e9diteurs[74]<\/a>. En associant l\u2019\u00eatre<\/em> de la personne \u00e0 son avoir<\/em>, le patrimoine invente une histoire \u00e9conomique de la personne selon laquelle ses avoirs (ses biens) pr\u00e9sents et futurs se combinent pour cr\u00e9er un symbole permanent de la capacit\u00e9 de l\u2019individu \u00e0 \u00eatre propri\u00e9taire, d\u00e9biteur ou cr\u00e9diteur, bref, \u00e0 \u00eatre un acteur \u00e9conomique. Ce faisant, le patrimoine donne la possibilit\u00e9 d\u2019\u00e9valuer en tout temps les biens dont la personne est ou sera propri\u00e9taire. C\u2019est ce qui explique que l\u2019actif et le passif du patrimoine peuvent \u00eatre transmis int\u00e9gralement aux h\u00e9ritiers de la personne[75]<\/a>, ainsi que le fait que les cr\u00e9diteurs puissent aller puiser dans le patrimoine du d\u00e9biteur afin qu\u2019il r\u00e9ponde de ses dettes[76]<\/a>. Cette construction unitaire permet de constituer un gage commun \u00e0 m\u00eame la personnalit\u00e9 juridique, puisque toute personne poss\u00e8de un patrimoine. Ce r\u00f4le de gage commun est fondamental\u00a0: les biens dont la personne est propri\u00e9taire perdent, au sein du patrimoine, leur individualit\u00e9 pour constituer essentiellement une possibilit\u00e9 de contracter des dettes. C\u2019est cette n\u00e9cessit\u00e9 de permanence et d\u2019unification des parties constituantes qui font du patrimoine une universalit\u00e9 indivisible et indestructible.<\/p>\n Aubry et Rau sp\u00e9cifient qu\u2019\u00ab\u00a0en th\u00e9orie pure, le patrimoine comprend tous les biens indistinctement, et notamment les biens inn\u00e9s, et les biens \u00e0 venir\u00a0\u00bb[77]<\/a>. Par \u00ab\u00a0biens inn\u00e9s\u00a0\u00bb, les auteurs font r\u00e9f\u00e9rence aux droits tels que le droit \u00e0 la vie priv\u00e9e, le droit \u00e0 l\u2019int\u00e9grit\u00e9 et autres droits reli\u00e9s \u00e0 la dignit\u00e9 de la personne, ce que l\u2019on appelle maintenant les droits de la personnalit\u00e9[78]<\/a>. Ils sp\u00e9cifient d\u2019ailleurs en note de bas de page que c\u2019est cette inclusion th\u00e9orique des droits inn\u00e9s dans le patrimoine qui justifie que leur violation appelle une r\u00e9paration p\u00e9cuniaire[79]<\/a>. Cependant, le droit civil fran\u00e7ais (et \u00e0 sa suite le droit qu\u00e9b\u00e9cois) a retir\u00e9 ces droits de la personnalit\u00e9 du patrimoine, cr\u00e9ant ainsi des droits extrapatrimoniaux, soit un ensemble vide au c\u0153ur du patrimoine. La raison en est que, m\u00eame si leur l\u00e9sion peut \u00eatre monnay\u00e9e, leur propri\u00e9taire n\u2019a pas, comme c\u2019est le cas avec les droits patrimoniaux, le pouvoir de les ali\u00e9ner. Au Qu\u00e9bec, les droits de la personnalit\u00e9 sont \u00e9num\u00e9r\u00e9s \u00e0 l\u2019article\u00a03 du Code civil[80]<\/a>. Le deuxi\u00e8me alin\u00e9a de l\u2019article\u00a03 pr\u00e9cise que ces droits sont incessibles, d\u2019o\u00f9 leur caract\u00e8re extrapatrimonial.<\/p>\n La fiction de la distinction entre les droits patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux contribue \u00e0 cr\u00e9er une id\u00e9e dualiste de la personne, o\u00f9 l\u2019\u00eatre<\/em> et l\u2019avoir<\/em> seraient deux volets compl\u00e9mentaires, mais moralement distincts du sujet de droit[81]<\/a>. Tout se passe comme si on avait voulu retirer du monde \u00e9conomique certains attributs moraux que l\u2019on reconna\u00eet \u00e0 la personne humaine et qui participent de sa dignit\u00e9 en tant que personne. Toutefois, cette origine morale des droits extrapatrimoniaux semble pervertie lorsque l\u2019on constate qu\u2019ils sont aussi attribu\u00e9s \u00e0 la personne morale[82]<\/a>. Il devient alors moins \u00e9vident de comprendre sur quelle base certains droits \u00e9chappent au patrimoine, puisqu\u2019on ne peut plus fonder cette exception sur la sp\u00e9cificit\u00e9 morale de la nature humaine, \u00e0 moins de comprendre la personne morale comme un calque de l\u2019\u00eatre humain, poss\u00e9dant une rationalit\u00e9 et donc une forme de \u00ab\u00a0dignit\u00e9\u00a0\u00bb similaire[83]<\/a>. La transmission des droits de la personnalit\u00e9 aux h\u00e9ritiers participe aussi \u00e0 remettre en cause le fondement des droits extrapatrimoniaux, puisqu\u2019ils suivent alors non pas la personne \u2014 qui est d\u00e9c\u00e9d\u00e9e \u2014, mais bien le patrimoine qui, lui, est transmis aux h\u00e9ritiers.<\/p>\n Par ailleurs, de nombreux exemples viennent bouleverser la distinction entre droits patrimoniaux et droits extrapatrimoniaux, dans la mesure o\u00f9 plusieurs droits de la personnalit\u00e9 sont, dans les faits, susceptibles d\u2019\u00eatre ali\u00e9n\u00e9s au moins partiellement comme, par exemple, le droit \u00e0 l\u2019image[84]<\/a>. De fait, ces exemples viennent confirmer, d\u2019une certaine fa\u00e7on, la th\u00e8se d\u2019Aubry et Rau selon laquelle, du moins sur le plan th\u00e9orique, le patrimoine contient les droits de la personnalit\u00e9. Malgr\u00e9 l\u2019existence de droits dits extrapatrimoniaux, le patrimoine demeure une fiction qui unit enti\u00e8rement l\u2019\u00eatre<\/em> et l\u2019avoir<\/em>, l\u2019un ne pouvant aller sans l\u2019autre.<\/p>\n Le concept de patrimoine met donc au jour le sujet de droit en tant qu\u2019individu naturellement et intrins\u00e8quement \u00e9conomique. En effet, le patrimoine ne repr\u00e9sente rien d\u2019autre que la valeur p\u00e9cuniaire associ\u00e9e \u00e0 la personne[85]<\/a>. Le sujet de droit au c\u0153ur du Code civil (autant qu\u00e9b\u00e9cois que fran\u00e7ais) est donc d\u2019abord et avant tout le sujet d\u2019une \u00e9conomie d\u2019\u00e9changes, le propri\u00e9taire d\u2019une quantit\u00e9 de biens et de droits monnayables. La pr\u00e9sence de droits de la personnalit\u00e9 extrapatrimoniaux n\u2019alt\u00e8re pas fondamentalement ce portrait\u00a0: si la plupart des droits de la personnalit\u00e9 sont techniquement incessibles, leur violation a une cons\u00e9quence sur le patrimoine, puisqu\u2019ils engendrent la possibilit\u00e9 de r\u00e9clamer des dommages-int\u00e9r\u00eats. La nature \u00e9conomique du sujet de droit titulaire d\u2019un patrimoine est d\u2019autant plus frappante que le patrimoine fonde l\u2019id\u00e9e de propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e en droit civil. Nous y reviendrons plus en d\u00e9tail sous peu, mais en unifiant la chose et la personne, en les fusionnant dans un ensemble qui consacre la propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e, le patrimoine pose les bases des attributs de la propri\u00e9t\u00e9[86]<\/a>. De ce fait, il consacre un r\u00e9gime \u00e9conomique sp\u00e9cifique et fonde les institutions juridiques qui le rendront possible.<\/p>\n Si la conception \u00e9conomique de l\u2019individu joue un r\u00f4le si essentiel dans le Code civil, c\u2019est parce que le pouvoir \u00e9conomique y est con\u00e7u comme l\u2019expression d\u2019un \u00e9l\u00e9ment fondamental de la nature humaine\u00a0: la volont\u00e9<\/em> de la personne. La pr\u00e9dominance de la conception volontariste de la personne est coh\u00e9rente avec l\u2019approche individualiste et subjectiviste d\u2019inspiration kantienne qui fonde les principes actuels du droit civil[87]<\/a>. Par cons\u00e9quent, le principe de l\u2019autonomie de la volont\u00e9 est l\u2019un des \u00e9l\u00e9ments cruciaux de d\u00e9finition de la personne dans le Code[88]<\/a>. Cette caract\u00e9ristique est probablement la plus saillante dans le droit des contrats, o\u00f9 la cr\u00e9ation des normes juridiques priv\u00e9es se fonde sur l\u2019accord des volont\u00e9s des parties au contrat[89]<\/a>. Elle se trouve aussi au fondement du droit des obligations extracontractuelles, o\u00f9 la persistance de la notion de faute exprime le lien logique entre la volont\u00e9 et la responsabilit\u00e9[90]<\/a>. R\u00e8gle g\u00e9n\u00e9rale, le fait qu\u2019on ne puisse \u00eatre civilement responsable que si l\u2019on a commis une faute implique que la responsabilit\u00e9 ne peut qu\u2019\u00e9maner d\u2019une utilisation jug\u00e9e moralement r\u00e9pr\u00e9hensible sur le plan de la volont\u00e9 individuelle. La possibilit\u00e9 d\u2019une faute de n\u00e9gligence n\u2019est pas, comme on pourrait le croire, un contre-exemple \u00e0 cette conception volontariste de la faute. Si on peut commettre une faute sans en avoir l\u2019intention (et donc sans acte positif de volont\u00e9), c\u2019est que le droit pr\u00e9suppose que dans cette situation, une personne raisonnable<\/em> aurait manifest\u00e9 une certaine volont\u00e9 morale et pos\u00e9 un acte qui aurait pu pr\u00e9venir le pr\u00e9judice. De m\u00eame, la responsabilit\u00e9 civile pour les objets, les mineurs ou les employ\u00e9s n\u2019a de sens que dans la mesure o\u00f9 l\u2019on suppose que la personne a le pouvoir d\u2019exercer sa volont\u00e9 de mani\u00e8re \u00e0 \u00e9viter le pr\u00e9judice subi par le biais de la chose ou la personne sous son contr\u00f4le[91]<\/a>. L\u2019exception de la force majeure \u00e9nonc\u00e9e \u00e0 l\u2019ar-ticle\u00a01470 CcQ montre bien que la notion de contr\u00f4le joue un r\u00f4le important dans la conception de la responsabilit\u00e9 civile. La volont\u00e9 individuelle n\u2019est donc pas uniquement un pouvoir de la personne, elle s\u2019\u00e9rige aussi parfois en devoir. Dans tous les cas, elle est la source des obligations juridiques[92]<\/a>.<\/p>\n La conception de la volont\u00e9 qui traverse le Code est \u2014 \u00e0 l\u2019instar de la tradition philosophique qui l\u2019a vu na\u00eetre \u2014 rationaliste. En effet, l\u2019autonomie de la volont\u00e9 se justifie par l\u2019id\u00e9e kantienne selon laquelle le sens moral d\u00e9coule de l\u2019aptitude \u00e0 la rationalit\u00e9. Cette domination du rationalisme appara\u00eet autant dans la possibilit\u00e9 de se lier par contrat que dans l\u2019\u00e9valuation de la faute qui m\u00e8ne \u00e0 la responsabilit\u00e9 civile. Dans les deux cas, la rationalit\u00e9 individuelle est pr\u00e9suppos\u00e9e au sein de l\u2019acte de volont\u00e9 qui engendre l\u2019obligation juridique. Une telle vision des actes juridiques laisse de c\u00f4t\u00e9 le contexte social, politique, culturel ou simplement circonstanciel contre lequel la volont\u00e9 s\u2019exerce pour se concentrer sur la responsabilit\u00e9 individuelle, justifi\u00e9e par l\u2019aptitude \u00e0 la rationalit\u00e9 que l\u2019on pr\u00e9suppose chez la personne juridiquement capable. Cette conception rationaliste de la volont\u00e9 est d\u2019ailleurs confirm\u00e9e par les limites de la capacit\u00e9 juridique. La capacit\u00e9 juridique est aujourd\u2019hui pr\u00e9sum\u00e9e chez tous[93]<\/a>, mais la capacit\u00e9 d\u2019exercice peut \u00eatre restreinte pour les mineurs et les majeurs inaptes[94]<\/a>. Cette restriction est due, entre autres, \u00e0 la pr\u00e9somption que ces personnes ne poss\u00e8dent pas les facult\u00e9s de rationalit\u00e9 suffisantes pour exercer une volont\u00e9 \u00e9clair\u00e9e. Par exemple, le fait que le mineur soit en mesure d\u2019exercer certains de ses droits selon les circonstances d\u00e9pend entre autres de sa facult\u00e9 de discernement[95]<\/a>. L\u2019inaptitude du majeur, elle, ne d\u00e9coule pas n\u00e9cessairement de son \u00e9tat mental, puisque l\u2019incapacit\u00e9 physique \u00e0 exprimer sa volont\u00e9 peut en \u00eatre un motif[96]<\/a>. Cependant, les suites \u00ab\u00a0d\u2019une maladie, d\u2019une d\u00e9ficience ou d\u2019un affaiblissement d\u00fb \u00e0 l\u2019\u00e2ge qui alt\u00e8re [l]es facult\u00e9s mentales\u00a0\u00bb peuvent mener \u00e0 l\u2019inaptitude, dans la mesure o\u00f9 l\u2019on suppose que ces \u00e9v\u00e9nements inhibent la capacit\u00e9 \u00e0 exprimer une volont\u00e9 r\u00e9elle[97]<\/a>. La volont\u00e9 n\u2019est donc consid\u00e9r\u00e9e authentique que lorsqu\u2019elle est l\u2019expression d\u2019une conception historique de la rationalit\u00e9 \u00ab\u00a0normale\u00a0\u00bb humaine.<\/p>\n Le patrimoine est, dans le Code civil, le moyen d\u2019expression de la volont\u00e9 et, par cons\u00e9quent, de la rationalit\u00e9 et de l\u2019ind\u00e9pendance des individus. C\u2019est par l\u2019ali\u00e9nation des biens (la capacit\u00e9 d\u2019ali\u00e9nation \u2014 l\u2019abusus<\/em> \u2014 li\u00e9e \u00e0 la propri\u00e9t\u00e9), et l\u2019utilisation du patrimoine \u00e0 titre de gage pour engager sa responsabilit\u00e9 contractuelle ou civile que la personne met juridiquement en \u0153uvre sa volont\u00e9. Parce que le patrimoine lui permet d\u2019\u00eatre propri\u00e9taire, de s\u2019engager dans un contrat, de r\u00e9pondre de ses obligations civiles, le patrimoine donne au sujet de droit son pouvoir juridique effectif. Le fait que chaque personne soit titulaire d\u2019un patrimoine est donc une fa\u00e7on de repr\u00e9senter la potentialit\u00e9 de la mise en \u0153uvre de sa volont\u00e9. La personne est engag\u00e9e dans tous ses rapports juridiques par la m\u00e9diation de son patrimoine. Comme l\u2019explique Fr\u00e9d\u00e9rique Cohet-Cordey, la personnalit\u00e9 juridique ne peut pas exister sans patrimoine, puisque c\u2019est lui qui permet de s\u2019approprier des biens autant que de r\u00e9pondre de ses actes\u00a0: \u00ab [l]es biens et les obligations sont donc intimement li\u00e9s \u00e0 la personne, tout comme ils le sont au patrimoine, reflet de la capacit\u00e9 juridique de la personne\u00a0\u00bb[98]<\/a>. La capacit\u00e9 juridique et le patrimoine sont donc les deux facettes du sujet de droit d\u00e9crit par le Code civil\u00a0: la premi\u00e8re lui reconna\u00eet le droit d\u2019agir selon sa volont\u00e9 et la deuxi\u00e8me lui donne la possibilit\u00e9 de la mettre en \u0153uvre dans ses relations avec les choses et les autres personnes.<\/p>\n En ce sens, le patrimoine est une expression de la volont\u00e9 en puissance de l\u2019individu et, \u00e0 travers lui, le droit civil reconna\u00eet une valeur morale au principe de rationalit\u00e9 qui fonde la conception de la capacit\u00e9 juridique. Il participe donc d\u2019une conception de la propri\u00e9t\u00e9 comme expression de l\u2019ind\u00e9pendance individuelle, c\u2019est-\u00e0-dire que, comme concept juridique, il permet \u00e0 l\u2019individu d\u2019affirmer sa volont\u00e9 individuelle et donc d\u2019\u00eatre un agent pouvant poser des actes ind\u00e9pendamment de la volont\u00e9 des autres.<\/p>\n Si le patrimoine est au fondement d\u2019une conception de la propri\u00e9t\u00e9 comme capacit\u00e9 d\u2019exercer sa volont\u00e9 et donc de mettre en \u0153uvre un id\u00e9al d\u2019ind\u00e9pendance individuelle, il trace aussi par le fait m\u00eame une carte des liens sociaux. Puisque le patrimoine est le moyen par lequel le droit civil conceptualise le rapport de la personne aux choses et \u00e0 autrui, il fa\u00e7onne d\u2019une mani\u00e8re d\u00e9terminante les param\u00e8tres qui encadrent les rapports sociaux. La conception de l\u2019individu qui est v\u00e9hicul\u00e9e par la pr\u00e9dominance du concept de patrimoine dans le droit civil qu\u00e9b\u00e9cois a donc des ramifications importantes dans la fa\u00e7on de consid\u00e9rer le partage des richesses, la distribution des biens et, cons\u00e9quemment, la justice sociale. Dans la tradition juridique civiliste, deux types de droits patrimoniaux sont distingu\u00e9s\u00a0: les droits r\u00e9els, qui font r\u00e9f\u00e9rence au rapport entre la personne et les objets mat\u00e9riels (qui inclut la propri\u00e9t\u00e9 et ses d\u00e9membrements) et les droits personnels, qui r\u00e9f\u00e8rent au rapport d\u2019obligation entre deux personnes. Nous suivrons donc la division classique entre droit des biens et droit des obligations, en \u00e9valuant d\u2019abord le rapport entre patrimoine et propri\u00e9t\u00e9, pour comprendre les liens entre le patrimoine et la propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e en droit civil et, ensuite, en s\u2019attardant au r\u00f4le du patrimoine dans les obligations contractuelles et extracontractuelles, afin de comprendre comment la notion juridique du patrimoine d\u00e9finit la conception des rapports sociaux.<\/p>\n Le droit de propri\u00e9t\u00e9 est au c\u0153ur de la notion de patrimoine. L\u2019article 2 du CcQ, qui consacre le lien entre la personnalit\u00e9 juridique et le patrimoine, ne d\u00e9finit pas ce dernier. En fait, le patrimoine ne figurait pas au Code civil du Bas-Canada<\/em>. Les rapports du patrimoine aux biens et au droit de propri\u00e9t\u00e9 demeurent donc des constructions de la doctrine, et ne sont reconnus dans le droit positif que de fa\u00e7on indirecte. Si le patrimoine est \u00ab\u00a0l\u2019ensemble des biens d\u2019une personne\u00a0\u00bb[99]<\/a>, il faut comprendre par cela que le patrimoine est la collection de droits de propri\u00e9t\u00e9 qu\u2019une personne d\u00e9tient sur des choses. Le terme \u00ab\u00a0bien\u00a0\u00bb suppose la propri\u00e9t\u00e9 des choses[100]<\/a>, alors que le patrimoine, par l\u2019ad\u00e9quation des biens \u00e0 la personne, implique la propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e. Une telle conception suppose que, contrairement \u00e0 ce qu\u2019ont avanc\u00e9 plusieurs auteurs, l\u2019actif du patrimoine n\u2019est pas compos\u00e9 indiff\u00e9remment de droits et de biens, mais plut\u00f4t uniquement de biens[101]<\/a>. Comme le souligne Muriel Fabre-Magnan, le droit de propri\u00e9t\u00e9 ne figure pas dans le patrimoine, mais explique la relation au sein du patrimoine entre la personne et la chose[102]<\/a>. De la m\u00eame mani\u00e8re, l\u2019actif du patrimoine ne contient pas indistinctement des biens et des droits, mais plut\u00f4t, il contient les objets attendus de l\u2019exercice des droits d\u00e9tenus par la personne, qui sont potentiellement des biens[103]<\/a>. Par exemple, si j\u2019ai conclu un contrat de service pour lequel je dois \u00eatre r\u00e9mun\u00e9r\u00e9e, une fois que j\u2019ai accompli le geste de service pr\u00e9vu au contrat, mon patrimoine est enrichi de la r\u00e9mun\u00e9ration attendue pour mon acte. De la m\u00eame mani\u00e8re, si quelqu\u2019un me porte pr\u00e9judice en engageant sa responsabilit\u00e9 civile, alors mon patrimoine contiendra l\u2019objet potentiel du droit de r\u00e9paration que je poss\u00e8de, soit les dommages-int\u00e9r\u00eats qui me sont dus. Tel que l\u2019explique Fabre-Magnan\u00a0:<\/p>\n En r\u00e9alit\u00e9, l\u2019objet attendu de l\u2019exercice des droits n\u2019est […] lui-m\u00eame qu\u2019une chose (de l\u2019argent par exemple), mais seulement en puissance, potentiellement. Ce produit sera r\u00e9ellement une chose lorsque le droit sera r\u00e9alis\u00e9 par son titulaire. En attendant sa r\u00e9alisation, un droit ne figure dans le patrimoine qu\u2019en tant que valeur repr\u00e9sentant le produit attendu de ce droit. Ainsi, on peut conclure que le patrimoine ne comprend que des choses, m\u00eame si ces choses peuvent \u00eatre de nature et d\u2019origine fort diverses[104]<\/a>.<\/p>\n Le droit de propri\u00e9t\u00e9 entre donc dans la d\u00e9finition juridique du patrimoine en tant que lien juridique qui unit la personne aux biens qui constituent son patrimoine.<\/p>\n Dans le CcQ, le droit de propri\u00e9t\u00e9 est d\u00e9fini \u00e0 l\u2019article\u00a0947\u00a0: \u00ab\u00a0[l]a propri\u00e9t\u00e9 est le droit d\u2019user, de jouir et de disposer librement et compl\u00e8tement d\u2019un bien, sous r\u00e9serve des limites et des conditions d\u2019exercice fix\u00e9es par la loi\u00a0\u00bb[105]<\/a>. Si l\u2019on comprend le patrimoine comme \u00e9tant la somme des liens de propri\u00e9t\u00e9 entre une personne et des biens, cette d\u00e9finition de la propri\u00e9t\u00e9 nous aide \u00e0 pr\u00e9ciser notre compr\u00e9hension du patrimoine, puisque ce dernier ne trouve pas de d\u00e9finition dans le Code. Par comparaison avec le CcBC, qui proclamait que la jouissance de la propri\u00e9t\u00e9 \u00e9tait la \u00ab\u00a0plus absolue\u00a0\u00bb (dans un contexte id\u00e9ologique h\u00e9rit\u00e9 de l\u2019histoire du Code Napol\u00e9on[106]<\/a>), la d\u00e9finition actuelle de la propri\u00e9t\u00e9 est plus ouvertement technique et plus clairement limit\u00e9e par les r\u00e8gles de droit, bien que la structure m\u00eame du droit de propri\u00e9t\u00e9, notamment dans sa division tripartite entre usus<\/em>, fructus<\/em> et abusus<\/em>, n\u2019ait pas fondamentalement chang\u00e9 depuis la codification de\u00a01866. Le changement de formulation entre le CcBC et le CcQ actuel concernant la propri\u00e9t\u00e9 est plut\u00f4t cosm\u00e9tique et sert surtout \u00e0 souligner un \u00e9tat de fait juridique. La propri\u00e9t\u00e9 n\u2019a en effet jamais \u00e9t\u00e9 r\u00e9ellement absolue[107]<\/a>, puisqu\u2019elle r\u00e9sulte toujours d\u2019un syst\u00e8me juridique qui n\u00e9cessairement oblige \u00e0 certaines contraintes sociales pour coordonner les droits de propri\u00e9t\u00e9 de chacun. Aujourd\u2019hui, l\u2019abus de droit, codifi\u00e9 \u00e0 l\u2019article\u00a07 CcQ, est une des limites les plus importantes \u00e0 la propri\u00e9t\u00e9[108]<\/a>. Parmi les restrictions \u00e0 la jouissance du droit de propri\u00e9t\u00e9 dans le Code, citons aussi la nuisance, l\u2019expropriation, le droit de passage et le tour d\u2019\u00e9chelle[109]<\/a>. Si la propri\u00e9t\u00e9 n\u2019est pas absolue, malgr\u00e9 tout, elle conserve les caract\u00e9ristiques de l\u2019exclusivit\u00e9, puisque la propri\u00e9t\u00e9 est priv\u00e9e dans la mesure o\u00f9 elle l\u2019est \u00e0 l\u2019exclusion de toute autre personne[110]<\/a>, et de la perp\u00e9tuit\u00e9, dans la mesure o\u00f9 elle n\u2019est pas atteinte par la prescription extinctive[111]<\/a>. Ce sont ces deux caract\u00e9ristiques qui consacrent le caract\u00e8re priv\u00e9 de la propri\u00e9t\u00e9 dans le syst\u00e8me civiliste[112]<\/a>. La propri\u00e9t\u00e9 \u00e9tant exclusive et perp\u00e9tuelle, elle est donc \u00e0 l\u2019image du patrimoine unitaire et indestructible. \u00c0 l\u2019inverse, le patrimoine, dans son interpr\u00e9tation classique subjectiviste, ne laisse de place que pour une conception priv\u00e9e de la propri\u00e9t\u00e9, dans la mesure o\u00f9 il la pr\u00e9suppose.<\/p>\n Les modes d\u2019acquisition de la propri\u00e9t\u00e9 sont aussi instructifs quant \u00e0 la fa\u00e7on dont se constitue le patrimoine et surtout, le rapport social qui est cr\u00e9\u00e9 par la propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e. La propri\u00e9t\u00e9 peut \u00eatre acquise par contrat, par occupation, par possession ou par succession. Nous passerons rapidement sur le contrat, puisque l\u2019on verra plus en d\u00e9tail le rapport entre patrimoine et obligation \u00e0 la partie suivante. Notons toutefois que le contrat de vente, qui scelle le transfert de propri\u00e9t\u00e9 par la voie contractuelle, implique l\u2019accord des deux parties au transfert du droit de propri\u00e9t\u00e9[113]<\/a>. Par ailleurs, le contrat de vente pr\u00e9suppose bien s\u00fbr qu\u2019il y ait d\u00e9j\u00e0 propri\u00e9t\u00e9 de la part du vendeur, sans quoi la vente est frapp\u00e9e de nullit\u00e9[114]<\/a>.<\/p>\n Les autres modes d\u2019acquisition de la propri\u00e9t\u00e9 ont, quant \u00e0 eux, leurs racines dans la conception jus naturalis<\/em> de la propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e. L\u2019occupa-tion est le mode le plus primaire d\u2019acquisition de la propri\u00e9t\u00e9. Pour les res nullius<\/em>, c\u2019est-\u00e0-dire les biens sans ma\u00eetre ou les biens abandonn\u00e9s, il y a droit de propri\u00e9t\u00e9 d\u00e8s l\u2019occupation[115]<\/a>. Notons que seuls les biens meubles peuvent \u00eatre acquis par occupation.<\/p>\n La possession, quant \u00e0 elle, fait aussi appel \u00e0 la notion de droit naturel d\u2019appropriation. Lorsqu\u2019il y a possession, le d\u00e9lai de prescription acquisitive commence \u00e0 courir, et \u00e0 son terme s\u2019acquiert le droit de propri\u00e9t\u00e9[116]<\/a>. En ce sens, le droit qu\u00e9b\u00e9cois garde des traces de l\u2019id\u00e9e, dans la tradition du droit naturel, selon laquelle l\u2019appropriation passe par l\u2019usage des choses. Pour reprendre les mots du doyen Carbonnier, \u00ab\u00a0[l]\u2019id\u00e9e g\u00e9n\u00e9rale est que, la propri\u00e9t\u00e9 \u00e9tant le droit, la possession est le fait\u00a0\u00bb[117]<\/a>. Le pouvoir de fait qu\u2019est la possession ne co\u00efncide toutefois pas toujours avec le pouvoir de droit, soit la propri\u00e9t\u00e9. La r\u00e8gle g\u00e9n\u00e9rale \u00e9nonc\u00e9e par le doyen Carbonnier doit \u00eatre nuanc\u00e9e, puisque la possession cr\u00e9e elle-m\u00eame des effets juridiques distincts de la propri\u00e9t\u00e9, dont le droit de jouir des fruits et revenus du bien et un droit d\u2019action en cas de d\u00e9possession[118]<\/a>. La protection de la possession par le droit a deux int\u00e9r\u00eats principaux\u00a0: un int\u00e9r\u00eat \u00e9conomique, afin d\u2019\u00e9viter la multiplication des biens improductifs d\u00e9laiss\u00e9s par leurs propri\u00e9taires, et un int\u00e9r\u00eat pour la s\u00e9curit\u00e9 des transactions, de mani\u00e8re \u00e0 prot\u00e9ger les tiers qui entrent en \u00e9change avec un possesseur, le croyant propri\u00e9taire[119]<\/a>.<\/p>\n Dans la conception civiliste, la possession se divise en deux \u00e9l\u00e9ments\u00a0: le corpus<\/em> et l\u2019animus<\/em>. Le corpus<\/em> r\u00e9f\u00e8re au pouvoir physique du sujet sur la chose, son emprise sur l\u2019objet. L\u2019animus<\/em>, quant \u00e0 lui, fait r\u00e9f\u00e9rence \u00e0 l\u2019intention de se comporter en propri\u00e9taire de l\u2019objet. Sans cette deuxi\u00e8me composante, si la personne reconna\u00eet l\u2019existence d\u2019un propri\u00e9taire (par exemple lors de la location d\u2019un bien), on ne parle plus de possession, mais uniquement de d\u00e9tention. Or, seule la possession enclenche le d\u00e9lai de prescription acquisitive qui m\u00e8ne \u00e0 la propri\u00e9t\u00e9[120]<\/a>. Pour produire ses effets, la possession doit \u00eatre \u00ab\u00a0paisible, continue, publique et non \u00e9quivoque\u00a0\u00bb[121]<\/a>. Ces crit\u00e8res servent \u00e0 orienter notre \u00e9valuation de la situation de fait qu\u2019est la possession afin de pr\u00e9voir les cons\u00e9quences juridiques qui lui sont attach\u00e9es. La bonne foi peut aussi devenir un crit\u00e8re influen\u00e7ant les r\u00e8gles d\u2019acquisition du bien au terme du d\u00e9lai de prescription[122]<\/a>. Cette caract\u00e9ristique morale sert \u00e0 pr\u00e9server la domination du droit de propri\u00e9t\u00e9. Le possesseur de bonne foi est celui \u00ab\u00a0qui a cru acqu\u00e9rir du v\u00e9ritable propri\u00e9taire\u00a0\u00bb[123]<\/a>. Le possesseur de bonne foi est r\u00e9compens\u00e9 par l\u2019acquisi-tion au terme du d\u00e9lai de prescription[124]<\/a>.<\/p>\n Enfin, le moyen d\u2019acquisition qu\u2019est la succession est une des justifications de la notion de patrimoine et, en ce sens, participe de fa\u00e7on incontournable \u00e0 la compr\u00e9hension du rapport entre la personne et la propri\u00e9t\u00e9. En raison de l\u2019article\u00a0625 CcQ, les h\u00e9ritiers sont saisis du patrimoine du d\u00e9funt. Ce faisant, ils h\u00e9ritent de tous les droits de propri\u00e9t\u00e9 dont le d\u00e9funt \u00e9tait titulaire, ainsi que des obligations auxquelles il \u00e9tait tenu \u2014 dans les limites de la valeur des biens qui figurent au patrimoine. La survivance du patrimoine \u00e0 la personnalit\u00e9 juridique d\u00e9coule d\u2019un prolongement du droit de propri\u00e9t\u00e9 apr\u00e8s le d\u00e9c\u00e8s. En effet, le propri\u00e9taire peut faire part par testament de ses volont\u00e9s quant \u00e0 la disposition de ses biens apr\u00e8s son d\u00e9c\u00e8s. En ce sens, on reconna\u00eet son pouvoir d\u2019abusus<\/em> au-del\u00e0 de sa capacit\u00e9 \u00e0 jouir du bien. Il y a une certaine dimension de respect de la dignit\u00e9 du propri\u00e9taire dans la conception juridique de la succession, autant dans la reconnaissance des derni\u00e8res volont\u00e9s que dans l\u2019instauration de r\u00e8gles telles que celles d\u00e9clarant indigne \u00e0 succ\u00e9der quiconque aurait eu un \u00ab\u00a0comportement hautement r\u00e9pr\u00e9hensible\u00a0\u00bb aupr\u00e8s du d\u00e9funt[125]<\/a>. Comme nous l\u2019avons vu plus haut, m\u00eame les droits d\u2019action d\u00e9coulant des droits de personnalit\u00e9 du d\u00e9funt sont transmis par le legs. Il y a donc une certaine forme de prolongement de la personnalit\u00e9 juridique du d\u00e9funt \u00e0 travers la transmission de son patrimoine.<\/p>\n Si les modes d\u2019acquisition de la propri\u00e9t\u00e9 d\u00e9finissent les circonstances de la naissance du droit de propri\u00e9t\u00e9, encore faut-il savoir quel est son objet. Comme nous l\u2019avons vu plus haut, selon l\u2019interpr\u00e9tation de Fabre-Magnan, le droit de propri\u00e9t\u00e9 r\u00e9f\u00e8re \u00e0 la relation entre le bien et son propri\u00e9taire. Il est donc le lien qui unit le bien \u00e0 la personne \u00e0 travers le patrimoine. Toutefois, s\u2019il est g\u00e9n\u00e9ralement accept\u00e9 que le patrimoine est constitu\u00e9 de tous les biens d\u2019une personne, la d\u00e9finition du terme \u00ab\u00a0bien\u00a0\u00bb, quant \u00e0 elle, porte \u00e0 confusion. Selon Madeleine Cantin Cumyn et Michelle Cumyn, les r\u00e9dacteurs du CcQ l\u2019ont utilis\u00e9 dans trois sens distincts. Le premier est l\u2019emploi comme synonyme de droits patrimoniaux[126]<\/a>. Il s\u2019agirait, selon elles, du sens juridiquement le plus exact[127]<\/a>. En effet, il s\u2019agit de la seule d\u00e9finition coh\u00e9rente avec celle du patrimoine, m\u00eame si dans ce cas, les deux d\u00e9finitions, celle du patrimoine et des biens, deviennent circulaires. La deuxi\u00e8me acception est celle de droits r\u00e9els dits principaux, c\u2019est-\u00e0-dire de la propri\u00e9t\u00e9 et de ses d\u00e9membrements. Les biens seraient donc confondus avec leur droit de propri\u00e9t\u00e9[128]<\/a>. Enfin, dans sa troisi\u00e8me d\u00e9finition, les biens d\u00e9signent l\u2019objet des droits r\u00e9els principaux, c\u2019est-\u00e0-dire les choses qui peuvent \u00eatre appropri\u00e9es. Cette confusion participe aux difficult\u00e9s de compr\u00e9hension des effets de l\u2019emploi et de la centralit\u00e9 de la notion de patrimoine. Entre autres, elle laisse ouverte la question de savoir si les droits de cr\u00e9ances (ou droits personnels) sont des biens et si, dans ce cas, on peut \u00eatre titulaire d\u2019un droit de propri\u00e9t\u00e9 sur un droit personnel[129]<\/a>.<\/p>\n Somme toute, le droit civil d\u00e9finit \u00e0 travers tous ces concepts une articulation tr\u00e8s pr\u00e9cise de l\u2019exercice du droit de propri\u00e9t\u00e9 et de ses objets. La propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e est essentielle \u00e0 la structure du Code et est pr\u00e9suppos\u00e9e par la notion m\u00eame de patrimoine. L\u2019analyse du droit des biens montre que le droit civil prend position par rapport aux modes d\u2019acquisition de la propri\u00e9t\u00e9 et aux effets de cette propri\u00e9t\u00e9.<\/p>\n Nous avons affirm\u00e9 plus haut que la notion de patrimoine d\u00e9termine une conception des liens sociaux. Une des fa\u00e7ons les plus \u00e9videntes \u00e0 travers lesquelles cette d\u00e9finition se d\u00e9veloppe est par l\u2019interm\u00e9diaire du concept d\u2019obligation. La relation de la notion de patrimoine \u00e0 la notion d\u2019obligation peut \u00eatre consid\u00e9r\u00e9e selon deux perspectives, puisque le droit personnel implique deux r\u00f4les distincts\u00a0: celui du cr\u00e9diteur et celui du d\u00e9biteur. De la perspective du cr\u00e9diteur, le lien d\u2019obligation est un droit de cr\u00e9ance et un \u00e9l\u00e9ment constitutif du patrimoine (selon l\u2019id\u00e9e du droit personnel comme bien). De la perspective du d\u00e9biteur, l\u2019obligation est la mise sous gage de son patrimoine. Dans les deux cas, l\u2019obligation est toujours n\u00e9cessairement une situation de tension entre deux patrimoines, puisqu\u2019au moment o\u00f9 elle prend forme, le patrimoine est d\u00e9j\u00e0 modifi\u00e9, bien qu\u2019aucun bien mat\u00e9riel n\u2019ait \u00e9t\u00e9 ajout\u00e9 ou retir\u00e9 de l\u2019un ou l\u2019autre des patrimoines en cause.<\/p>\n Nous avons vu plus haut que la conception rationaliste de la volont\u00e9 est \u00e0 l\u2019origine de la th\u00e9orie des obligations. Outre l\u2019expression de l\u2019autonomie personnelle qu\u2019elle repr\u00e9sente, la contraction d\u2019une obligation est aussi une fa\u00e7on de concevoir les rapports sociaux et \u00e9conomiques fond\u00e9s sur l\u2019id\u00e9e d\u2019une succession de dettes mutuelles. L\u2019obligation na\u00eet du contrat ou de la loi. Dans les deux cas, elle implique l\u2019engagement de la responsabilit\u00e9 du d\u00e9biteur. Cette responsabilit\u00e9 est mesur\u00e9e en termes \u00e9conomiques, puisqu\u2019en dernier recours, c\u2019est le patrimoine qui r\u00e9pond de la responsabilit\u00e9 de son titulaire.<\/p>\n Bien qu\u2019en ce sens le droit civil n\u2019aille pas aussi loin que la common law en exigeant une contrepartie (consideration<\/em>) pour reconna\u00eetre la validit\u00e9 d\u2019un contrat, \u00e0 l\u2019exception du contrat de don, l\u2019obligation contractuelle implique au moins implicitement un \u00e9change de biens (\u00ab\u00a0bien\u00a0\u00bb \u00e9tant ici employ\u00e9 au sens juridique). Le Code civil pr\u00e9voit qu\u2019une obligation implique au moins une prestation et une cause[130]<\/a>. Or, la prestation doit porter sur un bien \u00ab\u00a0d\u00e9termin\u00e9 quant \u00e0 son esp\u00e8ce et d\u00e9terminable quant \u00e0 sa quotit\u00e9\u00a0\u00bb[131]<\/a>. La quantification des obligations demeure donc un pr\u00e9requis dans le cadre du r\u00e9gime contractuel[132]<\/a>. Par ailleurs, autant les obligations de nature contractuelle que celles de nature extracontractuelle peuvent donner lieu \u00e0 la r\u00e9clamation en dommages-int\u00e9r\u00eats[133]<\/a>. Les obligations ont donc toujours une nature p\u00e9cuniaire. Cette affirmation peut para\u00eetre triviale dans la soci\u00e9t\u00e9 actuelle, mais les choses n\u2019ont pas toujours \u00e9t\u00e9 ainsi. Tel que le fait remarquer Ren\u00e9 S\u00e8ve, dans l\u2019ancien droit, \u00ab\u00a0la peine m\u00eame du condamn\u00e9 offrait une certaine satisfaction \u00e0 la victime, consid\u00e9rait d\u2019une certaine mani\u00e8re que le droit pouvait \u201cacc\u00e9der\u201d \u00e0 la personne concr\u00e8te sans passer par la m\u00e9diation patrimoniale\u00a0\u00bb[134]<\/a>. Le fait que les obligations n\u00e9cessitent toujours l\u2019engagement du patrimoine des parties est une construction juridique, au m\u00eame titre que la fiction de la rencontre des volont\u00e9s cr\u00e9e l\u2019obligation contractuelle ou que la faute, combin\u00e9e au pr\u00e9judice et \u00e0 la causalit\u00e9, d\u00e9termine la responsabilit\u00e9 civile. La conception subjectiviste du patrimoine sert d\u2019explication \u00e0 cette quantification des obligations.<\/p>\n Les relations entre les individus et les devoirs qu\u2019ils ont les uns envers les autres sont donc fortement r\u00e9gis par la notion du patrimoine. En effet, en posant les obligations dans une perspective p\u00e9cuniaire, les obligations viennent figer les rapports de droit dans une relation purement \u00e9conomique. Or, on pourrait imaginer par exemple qu\u2019une conception moins radicalement \u00e9conomique de l\u2019individu permette d\u2019entrevoir les conflits interpersonnels autrement qu\u2019en termes de d\u00e9biteur et cr\u00e9diteur. En ce sens, le nouveau Code de proc\u00e9dure civile<\/em>[135]<\/a>, par sa promotion des moyens alternatifs de r\u00e8glement de conflits, vient d\u00e9j\u00e0 poser les bases d\u2019une critique possible de la conception \u00e9conomique des obligations. En effet, on peut imaginer par exemple que, dans une dispute concernant des obligations extracontractuelles, les parties en viennent \u00e0 une entente satisfaisante qui d\u00e9passe la r\u00e9partition des co\u00fbts selon les r\u00f4les de d\u00e9biteur et cr\u00e9diteur. L\u2019importance pour une partie, par exemple, de la reconnaissance de la faute commise par l\u2019autre, peut devenir un facteur majeur \u2014 et non p\u00e9cuniaire \u2014 de r\u00e9solution du conflit.<\/p>\n La notion classique du patrimoine telle que l\u2019ont d\u00e9finie Aubry et Rau ne correspond plus parfaitement au droit qu\u00e9b\u00e9cois. En effet, l\u2019article\u00a02 CcQ sp\u00e9cifie que, contrairement \u00e0 la th\u00e9orie classique selon laquelle le patrimoine est indivisible et chaque personne ne poss\u00e8de qu\u2019un patrimoine, \u00ab\u00a0[c]elui-ci peut faire l\u2019objet d\u2019une division ou d\u2019une affectation\u00a0\u00bb[136]<\/a>. Ce faisant, cet article ouvre la porte \u00e0 l\u2019introduction de la fiducie (ou \u00ab\u00a0patrimoine d\u2019affectation\u00a0\u00bb) \u00e0 l\u2019article\u00a01260 CcQ. La fiducie est l\u2019\u00e9quivalent civiliste du trust <\/em>en common law. Alors que la fiducie est une nouveaut\u00e9 dans le paysage du droit civil, le trust <\/em>est partie prenante du droit des biens depuis les origines de la common law. Une des diff\u00e9rences majeures qui explique cet \u00e9cart est que la conception de la propri\u00e9t\u00e9 en common law diff\u00e8re grandement de celle du droit civil, la premi\u00e8re n\u2019ayant jamais subi de rupture avec ses racines f\u00e9odales. Alors que le principe de base de la propri\u00e9t\u00e9 en common law est que tout appartient d\u2019abord \u00e0 la Couronne, le droit civil a \u00e9rig\u00e9 la propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e et individuelle en droit fondamental suite \u00e0 la R\u00e9volution fran\u00e7aise. C\u2019est entre autres ce qui a donn\u00e9 lieu \u00e0 la particularit\u00e9 de la position subjectiviste qu\u2019a adopt\u00e9e le droit civil. Dans le contexte du droit civil, la fiducie est donc une d\u00e9rogation importante \u00e0 la conception subjectiviste du patrimoine.<\/p>\n Aujourd\u2019hui, dans le CcQ autant que sous le Code civil des Fran\u00e7ais<\/em>, la fiducie a trouv\u00e9 sa place dans le droit civil[137]<\/a>. Cette int\u00e9gration ne s\u2019est toutefois pas faite sans heurts conceptuels. Le statut juridique de la fiducie est encore sujet \u00e0 controverse. Alors que certains consid\u00e8rent la fiducie comme une obligation sans d\u00e9biteur, d\u2019autres sugg\u00e8rent de la \u00ab\u00a0personnifier\u00a0\u00bb, \u00ab\u00a0c\u2019est-\u00e0-dire d\u2019en faire le sujet des droits et obligations qui la composent\u00a0\u00bb[138]<\/a>. Dans tous les cas, la fiducie et les autres formes de patrimoines d\u2019affectation ne demeurent que des exceptions \u00e0 la r\u00e8gle g\u00e9n\u00e9rale, comme le d\u00e9montre le libell\u00e9 de l\u2019article\u00a02 CcQ, puisqu\u2019ils sont restreints \u00e0 \u00ab\u00a0la seule mesure pr\u00e9vue \u00e0 la loi\u00a0\u00bb. L\u2019\u00e9tude de la conception classique du patrimoine n\u2019en demeure donc pas moins pertinente et m\u00eame essentielle pour comprendre le droit qu\u00e9b\u00e9cois actuel. En effet, bien que des remises en question aient eu lieu dans les derni\u00e8res d\u00e9cennies quant \u00e0 la pertinence de la notion subjectiviste du patrimoine[139]<\/a>, et bien que ces r\u00e9flexions aient donn\u00e9 lieu \u00e0 des changements substantiels du droit positif, la conception subjectiviste du patrimoine n\u2019en demeure pas moins la charpente de l\u2019\u00e9difice du droit civil. Son impact est toujours tr\u00e8s fort sur la conception des rapports juridiques et a par cons\u00e9quent une incidence majeure sur les normes sociales qui sont structur\u00e9es par le droit et qui participent \u00e0 la conception soci\u00e9talede la justice sociale.<\/p>\n Le droit a besoin, pour op\u00e9rer, d\u2019employer des notions, des concepts, qui le d\u00e9finissent. Chacun de ces concepts a une force normative, dans la mesure o\u00f9 il sert \u00e0 dire le droit. Or, si \u2014 du moins dans les juridictions de droit civil \u2014 les lois sont le produit d\u2019un processus l\u00e9gislatif[140]<\/a>, le vocabulaire du droit est surtout marqu\u00e9 par son histoire et la tradition dans laquelle il s\u2019inscrit. Il n\u2019est bien s\u00fbr techniquement pas exclu que le pouvoir l\u00e9gislatif change le vocabulaire du droit, et il le fait lorsque ces changements sont n\u00e9cessaires pour refl\u00e9ter l\u2019\u00e9volution sociale[141]<\/a>. Un des avantages de la codification est que les principes de base du droit doivent \u00eatre adopt\u00e9s par le pouvoir l\u00e9gislatif et ne r\u00e9sultent pas uniquement, comme c\u2019est le cas en common law, de la volont\u00e9 et de la perception qu\u2019ont les juges du r\u00f4le du droit. Mais, de fa\u00e7on g\u00e9n\u00e9rale, beaucoup des mots employ\u00e9s pour dire le droit ne sont pas le fruit de d\u00e9bats politiques et rel\u00e8vent plut\u00f4t de la technique juridique. C\u2019est le cas de nombreuses notions typiquement civilistes au c\u0153ur du CcQ sans lesquelles il serait difficile de penser le droit qu\u00e9b\u00e9cois. Le patrimoine est de ces concepts de droit civil qui est tir\u00e9 du Code, qui r\u00e9sulte donc d\u2019un processus l\u00e9gislatif, mais dont l\u2019utilisation limite l\u2019actualisation des conceptions de la justice sociale sans pour autant avoir donn\u00e9 lieu, au pr\u00e9alable, \u00e0 une d\u00e9lib\u00e9ration sur les principes de justice qu\u2019il implique.<\/p>\n Nous avons vu en premi\u00e8re partie que le droit civil avait tendance \u00e0 occulter la r\u00e9flexion proprement philosophique portant sur les concepts qu\u2019elle employait, \u00e9cartant du m\u00eame fait la possibilit\u00e9 de porter un regard critique sur les effets normatifs qu\u2019a le vocabulaire juridique sur la conception de la justice promue au sein de la soci\u00e9t\u00e9 qu\u00e9b\u00e9coise. Dans la deuxi\u00e8me partie, nous avons montr\u00e9 que le patrimoine est une notion qui implique de nombreux pr\u00e9suppos\u00e9s quant \u00e0 la nature de l\u2019\u00eatre humain et \u00e0 l\u2019organisation de la soci\u00e9t\u00e9. Le patrimoine est intimement li\u00e9 \u00e0 une conception sp\u00e9cifique de propri\u00e9t\u00e9 et de ses modes d\u2019acquisitions, qui elle-m\u00eame d\u00e9coule d\u2019une certaine conception de la nature de la personne et de son autonomie. Dans les deux cas, le fait que la personne soit plac\u00e9e au c\u0153ur de l\u2019\u00e9difice qu\u2019est le Code civil joue un r\u00f4le primordial dans la compr\u00e9hension qu\u2019ont les juristes des enjeux sociopolitiques et moraux qui traversent les dispositions du Code.<\/p>\n Dans cette troisi\u00e8me partie, nous tenterons de situer les conceptions de l\u2019individu et de la soci\u00e9t\u00e9 qui sont associ\u00e9es \u00e0 la notion de patrimoine dans le cadre d\u2019un d\u00e9bat en philosophie politique au sujet de la nature de la propri\u00e9t\u00e9. Sp\u00e9cifions d\u2019embl\u00e9e que notre objectif n\u2019est pas de montrer que le patrimoine doit \u00eatre interpr\u00e9t\u00e9 d\u2019une seule fa\u00e7on et qu\u2019il a une affiliation philosophique claire; cela serait vain et inutile. Toutefois, il y a certainement lieu de prouver que l\u2019usage du concept de patrimoine exclut certaines conceptions de l\u2019individu et, par cons\u00e9quent, de la propri\u00e9t\u00e9 et de la justice. R\u00e9cemment, dans son livre Property: Values and Institutions<\/em>, Hanoch Dagan a bien r\u00e9sum\u00e9 l\u2019opposition entre deux conceptions concurrentes de la propri\u00e9t\u00e9, soit la propri\u00e9t\u00e9 comme ind\u00e9pendance (qu\u2019il qualifie de n\u00e9okantienne) et la propri\u00e9t\u00e9 comme interd\u00e9pendance (celle-l\u00e0 n\u00e9o-aristot\u00e9licienne)[142]<\/a>.<\/p>\n Dans un premier temps, nous exposerons de fa\u00e7on sommaire ces deux conceptions de la propri\u00e9t\u00e9, afin de donner une id\u00e9e d\u2019un des d\u00e9bats de philosophie politique qui a actuellement court concernant la d\u00e9finition et le r\u00f4le de la propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e. Dans la deuxi\u00e8me partie, nous verrons que la notion de patrimoine telle que l\u2019envisage le CcQ s\u2019inscrit dans une perspective qui consid\u00e8re la propri\u00e9t\u00e9 comme vecteur de l\u2019ind\u00e9pendance individuelle et que, comme nous l\u2019aurons vu dans la partie pr\u00e9c\u00e9dente, cette approche pose certains probl\u00e8mes.<\/p>\n Nous avons vu dans la partie pr\u00e9c\u00e9dente que le patrimoine est intimement li\u00e9 \u00e0 la notion de propri\u00e9t\u00e9. En effet, la conception subjectiviste du patrimoine suppose une conception priv\u00e9e<\/em> de la propri\u00e9t\u00e9, dans la mesure o\u00f9 chaque personne poss\u00e8de un patrimoine et o\u00f9 le patrimoine est \u00ab\u00a0l\u2019ensemble des biens d\u2019une personne\u00a0\u00bb[143]<\/a>. Par ailleurs, la d\u00e9finition de la propri\u00e9t\u00e9 \u00e0 l\u2019article\u00a0947 CcQ en consacre le caract\u00e8re priv\u00e9[144]<\/a>. Or, la propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e telle que la d\u00e9crit le Code et telle que la rend n\u00e9cessaire le patrimoine n\u2019est qu\u2019une conception de la propri\u00e9t\u00e9 parmi d\u2019autres. La propri\u00e9t\u00e9 est une institution sociale qui est fond\u00e9e sur certains principes moraux et, par cons\u00e9quent, elle peut non seulement \u00eatre l\u2019objet d\u2019un discours juridique, mais aussi d\u2019un discours philosophique. Elle est pourtant, de mani\u00e8re \u00e9tonnante, le parent pauvre de la philosophie politique, peut-\u00eatre en raison de la complexit\u00e9 des probl\u00e9matiques qu\u2019elle soul\u00e8ve. Dans les derni\u00e8res ann\u00e9es, il y a toutefois eu un int\u00e9r\u00eat raviv\u00e9 pour la justification du droit de propri\u00e9t\u00e9 et de ses impacts. Entre autres, on peut constater que deux tendances se d\u00e9marquent\u00a0: l\u2019une qui tend \u00e0 concevoir la propri\u00e9t\u00e9 comme l\u2019expression de l\u2019ind\u00e9pendance individuelle et l\u2019autre qui y voit plut\u00f4t l\u2019interd\u00e9pendance entre les individus.<\/p>\n C\u2019est en s\u2019inspirant de la philosophie politique de Kant qu\u2019Arthur Ripstein et Ernest Weinrib d\u00e9fendent une conception de la propri\u00e9t\u00e9 comme expression de l\u2019ind\u00e9pendance personnelle. Ce faisant, ils s\u2019inscrivent dans la tradition lib\u00e9rale qui a vu le jour avec des auteurs comme Locke et Kant et qui demeure vraisemblablement aujourd\u2019hui la plus influente au sein des d\u00e9bats acad\u00e9miques en philosophie politique. La propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e est consid\u00e9r\u00e9e par ces auteurs comme l\u2019expression de la capacit\u00e9 individuelle \u00e0 se fixer des objectifs et \u00e0 travailler pour les atteindre\u00a0: [t]he nature of a property right is structured by the basic requirement of a system of equal freedom in a world in which free persons can use things other than their bodies to set and pursue their purposes<\/em>[145]<\/a>. La perspective n\u00e9okantienne adopte en ce sens une justification classique de la propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e. Cependant, elle n\u2019est pas aveugle aux tensions conceptuelles qui naissent d\u2019une telle conception. En effet, si le droit \u00e0 la propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e est essentiel pour garantir l\u2019exercice des libert\u00e9s individuelles, le caract\u00e8re intrins\u00e8quement exclusif de ce droit limite n\u00e9cessairement la possibilit\u00e9 pour les autres de s\u2019approprier les m\u00eames objets. Ce faisant, il porte atteinte \u00e0 la libert\u00e9 d\u2019autrui. En effet, l\u2019acte d\u2019appropriation originel \u00e9tant unilat\u00e9ral (excluons ici pour l\u2019instant la fa\u00e7on dont la propri\u00e9t\u00e9 se transmet aujourd\u2019hui), il revient n\u00e9cessairement \u00e0 l\u2019imposition d\u2019une volont\u00e9 sur celle des autres, de mani\u00e8re \u00e0 miner l\u2019\u00e9galit\u00e9 entre les libert\u00e9s de chacun[146]<\/a>. Le droit de propri\u00e9t\u00e9 est donc aussi un droit de coercition envers les autres, dans la mesure o\u00f9 il donne au propri\u00e9taire le pouvoir d\u2019exclure les autres de l\u2019usage de son bien.<\/p>\n La propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e n\u2019a pas seulement pour effet pervers de brimer la capacit\u00e9 d\u2019autrui \u00e0 remplir certains de leurs buts. Le caract\u00e8re syst\u00e9mique de l\u2019exclusion qu\u2019elle cr\u00e9e asservit carr\u00e9ment les personnes qui y sont sujettes\u00a0:<\/p>\n Poverty, as Kant conceives it, is systematic: a person cannot use his or her own body, or even so much as occupy space, without the permission of another. The problem is not that some particular purpose depends on the choices of others, but that the pursuit of any purpose does. If all purposiveness depends on the grace of others, the dependent person is in the juridical position of a slave or serf<\/em> [notes omises][147]<\/a>.<\/p>\n La charit\u00e9, par exemple, serait donc non seulement insuffisante pour r\u00e9pondre aux probl\u00e8mes pos\u00e9s par les \u00ab\u00a0effets secondaires\u00a0\u00bb de la propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e, mais elle exacerbe la situation de d\u00e9pendance dans laquelle se trouvent les pauvres. Par cons\u00e9quent, Weinrib consid\u00e8re que la solution \u00e0 cette impasse se trouve dans le devoir public d\u2019assistance aux pauvres[148]<\/a>. C\u2019est \u00e0 l\u2019\u00c9tat que revient l\u2019obligation de redistribution des biens afin de s\u2019assurer que tous puissent exercer leur autonomie. En effet, d\u2019apr\u00e8s Ripstein, la l\u00e9gitimit\u00e9 de la taxation pour la redistribution des richesses est inh\u00e9rente au droit m\u00eame \u00e0 la propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e. Ceux qui sont tax\u00e9s le sont en contrepartie du droit qu\u2019on leur octroie d\u2019exclure les autres de l\u2019usage des biens dont ils sont propri\u00e9taire, au nom de l\u2019\u00e9gale ind\u00e9pendance de chacun. Or, selon le m\u00eame principe d\u2019\u00e9gale ind\u00e9pendance, il doit y avoir redistribution des richesses pour que tous puissent exercer leur autonomie[149]<\/a>. Cette redistribution, selon Weinrib, doit suivre un standard qui n\u2019est pas ax\u00e9 sur le bien-\u00eatre ou la probabilit\u00e9, mais bien sur les droits inn\u00e9s des individus, c\u2019est-\u00e0-dire sur leur \u00e9galit\u00e9 inn\u00e9e ainsi que leur droit \u00e0 la non-d\u00e9pendance[150]<\/a>. Il suit aussi sur ce point Ripstein, pour qui le devoir de l\u2019\u00c9tat est intrins\u00e8quement li\u00e9 \u00e0 la protection de l\u2019ind\u00e9pendance de chacun[151]<\/a>. Il faut voir ici qu\u2019une interpr\u00e9tation large de ces principes autorise une redistribution tr\u00e8s vaste des biens. Le tour de force des n\u00e9okantiens est d\u2019arriver \u00e0 tirer d\u2019un principe extr\u00eame de libert\u00e9 n\u00e9gative des obligations de redistribution tr\u00e8s contraignantes. Ils demeurent malgr\u00e9 tout fid\u00e8les \u00e0 la d\u00e9finition n\u00e9gative de la libert\u00e9 qui \u00e9mane de la philosophie morale de Kant dans leur interpr\u00e9tation du r\u00f4le de l\u2019\u00c9tat.<\/p>\n Les n\u00e9okantiens adoptent donc une perspective sur la propri\u00e9t\u00e9 qui n\u00e9cessite une \u00ab\u00a0division du travail\u00a0\u00bb entre le droit priv\u00e9 et le droit public[152]<\/a>. En effet, le domaine du droit priv\u00e9, qui s\u2019\u00e9rige sur la propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e, prot\u00e8ge la libert\u00e9 individuelle en assurant la possibilit\u00e9 pour les individus d\u2019employer et de disposer de leurs biens et de cr\u00e9er leurs propres normes juridiques, entre autres par le biais du contrat. Le droit public \u2014 par le biais de la taxation \u2014 vient quant \u00e0 lui pallier aux faiblesses du droit priv\u00e9. Son r\u00f4le est de prot\u00e9ger l\u2019\u00e9galit\u00e9 des libert\u00e9s en r\u00e9tablissant l\u2019\u00e9quilibre des pouvoirs \u00e0 travers une redistribution des richesses. Comme nous l\u2019avons vu plus haut, dans la premi\u00e8re partie de ce texte, c\u2019est \u00e0 partir de ce point de vue que Catherine Valcke critiquait les nouvelles provisions du CcQ \u00e0 son entr\u00e9e en vigueur. Rappelons qu\u2019elle soutenait que les r\u00e9dacteurs du Code avaient fait l\u2019erreur de tenter d\u2019int\u00e9grer des consid\u00e9rations de justice distributive au droit priv\u00e9, alors que celui-ci devrait normalement se limiter \u00e0 \u00e9noncer une justice r\u00e9paratrice[153]<\/a>. Ce faisant, elle d\u00e9fendait l\u2019autonomie du droit priv\u00e9 de la m\u00eame mani\u00e8re que le font les n\u00e9okantiens. Nous avons toutefois aussi vu, par la suite, que la distinction entre le droit priv\u00e9 et le droit public portait \u00e0 confusion dans la mesure o\u00f9 elle ignorait l\u2019impact du droit priv\u00e9 sur la distribution initiale des biens et les rapports sociaux.<\/p>\n C\u2019est d\u2019ailleurs une des trois difficult\u00e9s soulev\u00e9es par Hanoch Dagan quant \u00e0 l\u2019approche n\u00e9okantienne de la propri\u00e9t\u00e9. En effet, non seulement appara\u00eet-il peu probable sur le plan de la r\u00e9alit\u00e9 politique que le devoir \u00e9tatique de redistribution des richesses soit rempli ad\u00e9quatement \u2014 la premi\u00e8re difficult\u00e9 \u2014, mais l\u2019approche n\u00e9okantienne ne tient pas compte de la force normative du r\u00e9gime de droit priv\u00e9 qui, comme le dit tr\u00e8s bien Dagan, d\u00e9finit notre compr\u00e9hension des attentes mutuelles et des interactions quotidiennes entre personnes \u2014 la deuxi\u00e8me difficult\u00e9. Il serait surprenant de s\u2019attendre \u00e0 ce que des personnes \u00e9voluant sous un r\u00e9gime de droit priv\u00e9 qui leur permet d\u2019agir \u00e9go\u00efstement et de ne pas d\u00e9montrer de solidarit\u00e9 dans leurs rapports interpersonnels reconnaissent soudainement la valeur morale de la redistribution des richesses au moment o\u00f9 le droit public fait son \u0153uvre et collecte les imp\u00f4ts[154]<\/a>. Enfin, \u00e9non\u00e7ant une troisi\u00e8me difficult\u00e9, Dagan fait aussi tr\u00e8s justement remarquer que la redistribution des richesses par l\u2019\u00c9tat ne peut pas r\u00e9ussir \u00e0 elle seule \u00e0 faire des pauvres des agents libres et \u00e9gaux. En les traitant comme des b\u00e9n\u00e9ficiaires passifs de l\u2019aide sociale \u00e9tatique, l\u2019\u00c9tat les traite en tant que personnes d\u00e9pendantes et \u00e9choue \u00e0 leur redonner leur dignit\u00e9[155]<\/a>. Il ne faut donc pas sous-estimer l\u2019impact du droit priv\u00e9 (et donc de la distribution initiale des richesses) sur la justice sociale. Consid\u00e9rer la propri\u00e9t\u00e9 comme l\u2019expression de l\u2019interd\u00e9pendance entre les individus plut\u00f4t que de leur ind\u00e9pendance permet, \u00e0 notre avis, d\u2019outrepasser les critiques que Dagan soul\u00e8ve.<\/p>\n Contrairement aux n\u00e9okantiens qui voient la propri\u00e9t\u00e9 comme l\u2019expression du rapport entre l\u2019individu et la chose, les n\u00e9o-aristot\u00e9liciens l\u2019abordent plut\u00f4t comme le c\u0153ur du rapport entre l\u2019individu et la communaut\u00e9. Plut\u00f4t que de consid\u00e9rer l\u2019impact de la propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e sur les autres personnes prises individuellement, l\u2019approche n\u00e9o-aristot\u00e9licienne consid\u00e8re la communaut\u00e9 comme un tout qui d\u00e9passe la somme de ses parties. Dans leur article \u00e0 ce sujet, Gregory Alexander et Eduardo Pe\u00f1alver affirment d\u2019embl\u00e9e, citant Waldron, que tout int\u00e9r\u00eat pour la question de la propri\u00e9t\u00e9 est d\u2019abord un int\u00e9r\u00eat dans la structure \u00e9conomique et politique d\u2019une soci\u00e9t\u00e9, et donc que tout discours sur la propri\u00e9t\u00e9 porte n\u00e9cessairement sur l\u2019architecture de la communaut\u00e9 et sur la place de l\u2019individu en son sein[156]<\/a>. La propri\u00e9t\u00e9 devient donc un concept qui nous permet de comprendre la d\u00e9pendance mutuelle de la communaut\u00e9 et de l\u2019individu, ceux-ci ne pouvant, selon ces auteurs, \u00eatre pens\u00e9s l\u2019un sans l\u2019autre. Contrairement \u00e0 la perspective n\u00e9okantienne, qui valorise l\u2019ind\u00e9pendance individuelle, l\u2019approche n\u00e9o-aristot\u00e9licienne consid\u00e8re que although human beings value and strive for autonomy, dependency and interdependency are inherent aspects of the human condition<\/em>[157]<\/a>. Alexander et Pe\u00f1alver adoptent donc une conception g\u00e9n\u00e9rale de la vie bonne plut\u00f4t de souscrire aux approches utilitaristes et lib\u00e9rales (dont l\u2019approche n\u00e9okantienne) qu\u2019ils qualifient, \u00e0 la suite de Charles Taylor, de proc\u00e9durales. Ce faisant, ils pr\u00e9f\u00e8rent une approche centr\u00e9e sur le human flourishing<\/em>, s\u2019inspirant pour ce faire des travaux de Nussbaum et Sen sur les capabilit\u00e9s[158]<\/a>.<\/p>\n En fonction des principes fondateurs de cette approche, la propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e doit \u00eatre jug\u00e9e \u00e0 l\u2019aune de son impact sur ce que les auteurs consid\u00e8rent comme des motifs d\u2019existence et d\u2019interactions qui constituent la vie bonne[159]<\/a>. Alexander et Pe\u00f1alver retiennent, aux fins de leur analyse, quatre capabilit\u00e9s qui d\u00e9finiront la vie bonne\u00a0: la vie, la libert\u00e9, la raison pratique et la socialit\u00e9 (ou l\u2019affiliation). Ils soutiennent que m\u00eame la capabilit\u00e9 qui semble la plus naturellement solitaire et menac\u00e9e par les interactions sociales, la libert\u00e9, n\u00e9cessite un contexte institutionnel, social et culturel pour s\u2019\u00e9panouir[160]<\/a>.<\/p>\n Selon ces auteurs, c\u2019est la rationalit\u00e9 de chacun qui devrait nous amener \u00e0 valoriser les autres et \u00e0 reconna\u00eetre leur \u00e9gal besoin de d\u00e9velopper leurs capabilit\u00e9s. Cet argument nous appara\u00eet un peu faible dans la mesure o\u00f9, tout comme dans l\u2019approche n\u00e9okantienne, elle mise sur l\u2019\u00e9gale rationalit\u00e9 de chacun pour fonder la motivation individuelle \u00e0 la participation au tout que forme la communaut\u00e9. Or, au-del\u00e0 de la reconnaissance des m\u00eames attributs de rationalit\u00e9 chez les autres et donc de leur besoin de d\u00e9velopper leur propre autonomie, la reconnaissance de l\u2019importance de l\u2019autre pour le d\u00e9veloppement de ses propres capabilit\u00e9s (ou sa propre autonomie) appara\u00eet comme un incitatif beaucoup plus puissant \u00e0 consid\u00e9rer le bien-\u00eatre de la communaut\u00e9 dans son ensemble. Dans les deux cas, de toute mani\u00e8re, la prise de conscience de l\u2019interd\u00e9pendance des individus est un point de d\u00e9part pour penser la propri\u00e9t\u00e9 \u00e0 la fois en termes d\u2019outil commun et d\u2019outil personnel pour le d\u00e9veloppement des capabilit\u00e9s humaines. L\u2019approche n\u00e9o-aristot\u00e9licienne r\u00e9pond en ce sens \u00e0 la critique de Dagan concernant la propri\u00e9t\u00e9 comme ind\u00e9pendance, c\u2019est-\u00e0-dire qu\u2019elle permet de poursuivre l\u2019objectif de permettre l\u2019exercice de l\u2019autonomie de fa\u00e7on \u00e9gale pour tous au moment m\u00eame o\u00f9 on pense \u00e0 la propri\u00e9t\u00e9, soit dans l\u2019\u00e9tablissement des r\u00e8gles de droit priv\u00e9, et non seulement de fa\u00e7on palliative ou r\u00e9paratrice \u00e0 travers le droit public.<\/p>\n Les exemples qu\u2019examinent Alexander et Pe\u00f1alver pour montrer comment il est possible de tenir compte juridiquement de la propri\u00e9t\u00e9 comme interd\u00e9pendance sont tir\u00e9s de la common law[161]<\/a>. Dans ces d\u00e9cisions, les juges ont tenu compte du r\u00f4le de la propri\u00e9t\u00e9 dans le d\u00e9veloppement des capabilit\u00e9s des personnes impliqu\u00e9es dans le conflit. Ce faisant, ils ont interpr\u00e9t\u00e9 la propri\u00e9t\u00e9 avec plus de souplesse que l\u2019approche traditionnelle et ont tenu compte du r\u00f4le de la propri\u00e9t\u00e9 dans l\u2019\u00e9panouissement (flourishing<\/em>) des parties en cause. Pour ce faire, ils n\u2019ont pas consid\u00e9r\u00e9 la balance des droits en cause comme un jeu \u00e0 somme nulle, tel que l\u2019aurait prescrit une conception plus rigide de la propri\u00e9t\u00e9 comme ind\u00e9pendance, mais ont plut\u00f4t tent\u00e9 de consid\u00e9rer la propri\u00e9t\u00e9 comme un outil pour \u00e9quilibrer les relations sociales. Il serait probablement plus complexe d\u2019imaginer comment le droit positif de r\u00e9gimes civilistes pourrait s\u2019adapter \u00e0 ces nouvelles consid\u00e9rations et modifier ses d\u00e9finitions de base (dont celle de la propri\u00e9t\u00e9) en cons\u00e9quence. Mais cette difficult\u00e9 ne devrait pas \u00eatre un obstacle \u00e0 l\u2019approfondissement de cette r\u00e9flexion importante.<\/p>\n Dagan para\u00eet plus sympathique \u00e0 la conception de la propri\u00e9t\u00e9 comme interd\u00e9pendance, puisqu\u2019il ne semble lui trouver qu\u2019une faiblesse principale. Ce que Dagan reproche \u00e0 cette approche, telle que d\u00e9velopp\u00e9e par Alexander et Pe\u00f1alver, est qu\u2019elle limite les possibilit\u00e9s, pour les individus, de choisir de sortir de leurs communaut\u00e9s (the right to exit<\/em>). Dagan consid\u00e8re, avec raison, que de restreindre la possibilit\u00e9 de s\u2019extirper de ses devoirs envers la communaut\u00e9 est une limitation trop importante \u00e0 la libert\u00e9 individuelle. La participation au bien-\u00eatre de la communaut\u00e9 devrait conserver, au moins en partie, un caract\u00e8re volontaire pour ne pas devenir \u00ab\u00a0inauthentique\u00a0\u00bb et s\u2019apparenter \u00e0 l\u2019exploitation[162]<\/a>.<\/p>\n Pour pallier les probl\u00e8mes des deux perspectives qu\u2019il pr\u00e9sente, Dagan propose d\u2019adopter une conception \u00ab\u00a0pluraliste\u00a0\u00bb de la propri\u00e9t\u00e9. Son approche semble toutefois \u00eatre plus m\u00e9thodologique que substantielle. Plut\u00f4t que de tenter de d\u00e9finir une seule conception de la propri\u00e9t\u00e9, nous dit-il, les th\u00e9oriciens qui s\u2019y int\u00e9ressent devraient plut\u00f4t travailler \u00e0 comprendre le r\u00f4le qu\u2019elle joue dans l\u2019\u00e9panouissement humain et proposer des r\u00e9formes lorsqu\u2019elles sont n\u00e9cessaires[163]<\/a>. Il ne semble pas en mesure de reconna\u00eetre qu\u2019en fait, les objectifs qu\u2019il tente de promouvoir par cette approche seraient mieux servis par l\u2019adoption de la perspective de l\u2019interd\u00e9pendance pour expliquer la propri\u00e9t\u00e9, en donnant toutefois un r\u00f4le pr\u00e9dominant \u00e0 l\u2019autonomie individuelle, comprise comme \u00e9tant essentiellement li\u00e9e aux relations sociales qui la permettent. En effet, la perspective pluraliste est d\u2019abord et avant tout une reconnaissance des limitations intrins\u00e8ques \u00e0 la th\u00e9orie lib\u00e9rale classique de la propri\u00e9t\u00e9 (reprise par les n\u00e9okantiens). Elle reconna\u00eet l\u2019importance de l\u2019interd\u00e9pen-dance entre les individus et la communaut\u00e9, mais n\u2019est pas pr\u00eate \u00e0 laisser tomber la primaut\u00e9 de l\u2019autonomie individuelle. Or, les approches relationnelles de l\u2019autonomie permettent justement de concilier ces deux pr\u00e9occupations.<\/p>\n La perspective de l\u2019interd\u00e9pendance reconna\u00eet de la nature relationnelle des droits \u2014 dont le droit de propri\u00e9t\u00e9 \u2014, telle que l\u2019avait sugg\u00e9r\u00e9 Nedelsky il y a une vingtaine d\u2019ann\u00e9es[164]<\/a>. L\u2019avantage de la perspective relationnelle par rapport \u00e0 une approche n\u00e9o-aristot\u00e9licienne plus classique, qui s\u2019apparente \u00e0 la perspective communautarienne, est que l\u2019accent est plac\u00e9 non pas sur la communaut\u00e9 comme entit\u00e9 close qui permet aux individus de s\u2019\u00e9panouir, mais sur l\u2019individu qui a besoin de la communaut\u00e9 pour s\u2019\u00e9panouir. La nuance para\u00eet peut-\u00eatre subtile, mais n\u2019en est pas moins importante; dans ce contexte, l\u2019autonomie individuelle demeure la pr\u00e9occupation centrale de l\u2019\u00e9difice normatif que l\u2019on construit. La perspective relationnelle ne pourrait donc pas refuser la possibilit\u00e9 de sortir de la communaut\u00e9, par exemple. Elle explique toutefois comment la culture politique et sociale au sein d\u2019une communaut\u00e9 peut venir \u00e0 valoriser la nature relationnelle de l\u2019autonomie, de mani\u00e8re \u00e0 encourager les comportements de coop\u00e9ration sociale.<\/p>\n Sur le plan du droit, cela signifie la pr\u00e9servation de deux cat\u00e9gories distinctes de droit (priv\u00e9 et public, si l\u2019on veut, bien que ces termes sont tellement connot\u00e9s aujourd\u2019hui qu\u2019ils pourraient porter \u00e0 confusion), mais avec une conception de l\u2019individu au c\u0153ur du droit priv\u00e9 qui serait plus compl\u00e8te, c\u2019est-\u00e0-dire qui tiendrait compte de l\u2019importance de ses relations interpersonnelles et sociales pour son d\u00e9veloppement et qui favoriserait la coop\u00e9ration et la conciliation plut\u00f4t que l\u2019emploi des droits comme symboles de fronti\u00e8re, d\u2019exclusion et d\u2019outil de confrontation.<\/p>\n Les d\u00e9bats philosophiques entourant la question de la propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e sont \u00e0 m\u00eame de porter un \u00e9clairage nouveau sur les concepts centraux du CcQ. En effet, nous le voyons, la propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e s\u2019inscrit dans une conception plus large des rapports qu\u2019entretient l\u2019individu aux choses et \u00e0 la soci\u00e9t\u00e9. Dans le contexte civiliste qu\u00e9b\u00e9cois, la notion de patrimoine d\u00e9finit d\u2019embl\u00e9e une bonne partie de ces rapports. En effet, la place du patrimoine au sein du Code, ainsi que l\u2019influence de sa structure sur la propri\u00e9t\u00e9 et sur les obligations, sont des caract\u00e9ristiques qui peuvent nous permettre de le situer \u00e0 travers les diff\u00e9rents courants de pens\u00e9e politique. Bien s\u00fbr, les nuances de ce positionnement sont certainement sujettes \u00e0 discussion, tout autant que les limites qu\u2019il entra\u00eene. Cependant, \u00e0 partir des grandes lignes du d\u00e9bat sur la propri\u00e9t\u00e9 que nous venons de voir, nous avons d\u00e9j\u00e0 des outils pour comprendre certains enjeux d\u00e9coulant de l\u2019adoption d\u2019une conception sp\u00e9cifique de l\u2019individu et de la propri\u00e9t\u00e9 au c\u0153ur du droit.<\/p>\n Nous l\u2019avons vu, le patrimoine est une des notions qui, en droit civil, contribuent fortement \u00e0 d\u00e9finir les conceptions de l\u2019individu et de la propri\u00e9t\u00e9 qui servent de fondement au Code civil. Dans le CcQ, l\u2019introduction du patrimoine comme deuxi\u00e8me caract\u00e9ristique de la personnalit\u00e9 juridique (\u00e0 la suite de la jouissance des droits civils mentionn\u00e9e \u00e0 l\u2019article\u00a01 CcQ) est d\u2019ailleurs loin d\u2019\u00eatre anodine. Il est m\u00eame frappant qu\u2019elle pr\u00e9c\u00e8de la mention des droits de la personnalit\u00e9, dont les droits \u00e0 la vie, \u00e0 l\u2019inviolabilit\u00e9 et \u00e0 l\u2019int\u00e9grit\u00e9. On pourrait penser qu\u2019en termes de priorit\u00e9s, d\u00e9finir la personne juridique par les caract\u00e9ristiques qui lui assurent les conditions minimales du respect de sa dignit\u00e9 aurait pu pr\u00e9c\u00e9der l\u2019affirmation de sa nature \u00e9conomique. Car l\u2019affirmation selon laquelle \u00ab\u00a0[t]oute personne est titulaire d\u2019un patrimoine\u00a0\u00bb[165]<\/a> est d\u2019abord et avant tout l\u2019expression du choix du l\u00e9gislateur de fonder l\u2019enti\u00e8ret\u00e9 des r\u00e8gles concernant la personne et ses rapports aux autres dans une conception essentiellement \u00e9conomique. Or, l\u2019\u00e9conomie et les rapports \u00e9conomiques ne sont qu\u2019une des facettes de l\u2019exp\u00e9rience humaine. Le droit, qui sert entre autres \u00e0 fixer les normes qui serviront \u00e0 arbitrer les conflits, encadre plus que des relations \u00e9conomiques et a un impact sur plusieurs autres dimensions des conflits (sociales et \u00e9motionnelles, par exemple).<\/p>\n La restriction qu\u2019impose l\u2019id\u00e9e du patrimoine \u00e0 travers l\u2019imposition de la conception \u00e9conomique de l\u2019individu est d\u2019autant plus grande que cette conception s\u2019ins\u00e8re dans la perspective plus large de l\u2019\u00e9conomie capitaliste. Puisque le patrimoine est constitu\u00e9 de l\u2019ensemble des biens d\u2019une personne et que la notion de biens r\u00e9f\u00e8re \u00e0 la propri\u00e9t\u00e9 de ceux-ci[166]<\/a>, l\u2019\u00e9conomie dans laquelle se situe le patrimoine est celle qui d\u00e9coule de la notion de propri\u00e9t\u00e9 qui est d\u00e9finie dans le Code[167]<\/a>, c\u2019est-\u00e0-dire une \u00e9conomie de march\u00e9 fond\u00e9e sur la propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e. En effet, la propri\u00e9t\u00e9 est d\u00e9finie comme \u00e9tant de nature priv\u00e9e, en raison de son caract\u00e8re d\u2019exclusion (qui se manifeste dans les droits d\u2019usus<\/em>, fructus <\/em>et d\u2019abusus<\/em>), et l\u2019existence m\u00eame du droit priv\u00e9 permet les \u00e9changes entre propri\u00e9taires ainsi que l\u2019engagement de la responsabilit\u00e9 personnelle \u00e0 travers la somme des biens d\u2019une personne, soit le patrimoine. Ces \u00e9l\u00e9ments sont tous des composantes essentielles de l\u2019\u00e9conomie de march\u00e9 et des principes \u00e9conomiques capitalistes.<\/p>\n Le patrimoine, comme concept central du droit civil, est donc une notion qui permet au droit civil de prioriser la nature \u00e9conomique de la personne juridique (qui plus est, sa nature capitaliste), par opposition aux autres caract\u00e9ristiques qui la composent. Nous avons aussi vu, en deuxi\u00e8me partie, que le patrimoine suppose une conception rationaliste de l\u2019individu, qui tend \u00e0 accorder une grande puissance \u00e0 la volont\u00e9 individuelle. Cette approche est non seulement compatible, mais essentielle pour soutenir la conception \u00e9conomique capitaliste de la personne juridique. Un agent \u00e9conomique, dans un syst\u00e8me de march\u00e9s, est d\u2019abord et avant tout une personne rationnelle, capable de calculer les co\u00fbts et b\u00e9n\u00e9fices des transactions dans lesquelles il s\u2019engage. C\u2019est en raison de ces calculs qu\u2019il est \u00e0 m\u00eame de participer au march\u00e9, un syst\u00e8me d\u2019\u00e9change bas\u00e9 sur la possibilit\u00e9 pour les personnes d\u2019accomplir des actes libres, volontaires et rationnels.<\/p>\n La propri\u00e9t\u00e9 telle qu\u2019elle est d\u00e9crite dans le CcQ vient compl\u00e9ter cette conception \u00e9conomique de l\u2019individu. En effet, dans le Code, tout comme dans l\u2019approche n\u00e9okantienne que nous avons vue dans la partie III.A.1., la propri\u00e9t\u00e9 sert \u00e0 actualiser l\u2019ind\u00e9pendance des personnes. \u00ab\u00a0La propri\u00e9t\u00e9 est le droit d\u2019user, de jouir et de disposer librement et compl\u00e8tement d\u2019un bien\u00a0\u00bb selon l\u2019article\u00a0947 CcQ. Le bien y est donc consid\u00e9r\u00e9 comme le support de l\u2019exercice de la libert\u00e9 individuelle. Situ\u00e9e dans le contexte de l\u2019ensemble du Code et surtout dans le cadre impos\u00e9 par la th\u00e9orie subjectiviste du patrimoine, la propri\u00e9t\u00e9 s\u2019inscrit dans une conception individualiste, rationaliste et volontariste de la personne humaine et juridique. Elle vient donner \u00e0 l\u2019individu les moyens d\u2019actualiser les facult\u00e9s principales que le Code lui reconna\u00eet, soient celles de pouvoir prendre des d\u00e9cisions rationnelles et d\u2019agir en cons\u00e9quence.<\/p>\n La conception subjectiviste du patrimoine, ainsi que la d\u00e9finition de la propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e qui se trouve dans le CcQ, a donc des fondements bien ancr\u00e9s dans la conception lib\u00e9rale de la personne et de ses rapports aux objets tout comme \u00e0 la soci\u00e9t\u00e9. En ce sens, ces fondements permettent d\u2019envisager la mise en \u0153uvre des principes d\u00e9fendus par les n\u00e9okantiens, dont l\u2019obligation \u00e9tatique de redistribution les richesses par l\u2019entremise de la taxation. En effet, comme le montrent Ripstein et Weinrib, si la propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e se justifie par la maxime kantienne selon laquelle tous les \u00eatres humains sont des fins en soi \u2014 et donc que l\u2019exercice de leur autonomie est essentiel au respect de leur dignit\u00e9 \u2014 il est n\u00e9cessaire de s\u2019assurer que le syst\u00e8me de propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e n\u2019asservisse pas certaines personnes au b\u00e9n\u00e9fice d\u2019autres, auquel cas la justification s\u2019effondrerait[168]<\/a>. Selon cette interpr\u00e9tation, les principes du Code porteraient donc en eux les germes d\u2019une obligation \u00e9tatique (et donc politique) extr\u00eamement importante. Si l\u2019on persiste \u00e0 vouloir tracer une fronti\u00e8re entre le droit priv\u00e9 et le droit public, les r\u00e9flexions de Ripstein et Weinrib deviennent non seulement pertinentes, mais extr\u00eamement importantes pour la soci\u00e9t\u00e9 qu\u00e9b\u00e9coise.<\/p>\n Toutefois, nous l\u2019avons vu, la s\u00e9paration entre droit priv\u00e9 et droit public tend \u00e0 occulter la pr\u00e9sence tr\u00e8s claire de conceptions de la justice dans le droit priv\u00e9. C\u2019est ce qu\u2019a reconnu le professeur Cr\u00e9peau quand, lors de la r\u00e9vision du Code civil, il a affirm\u00e9 que l\u2019ancien Code de\u00a01866 \u00ab\u00a0n\u2019\u00e9tait pas l\u2019expression de la Justice \u00e9ternelle, l\u2019incarnation de la Raison naturelle, mais bien d\u2019une certaine conception de la Justice traduisant certaines conceptions fondamentales\u00a0: autoritarisme, individualisme et lib\u00e9ralisme\u00a0\u00bb[169]<\/a>. Il ne faudrait pas \u00eatre na\u00eff et penser que le Code actuel a r\u00e9ussi \u00e0 transcender les id\u00e9ologies pour devenir l\u2019incarnation d\u2019une Justice plus pure. Toutefois, sa r\u00e9\u00e9criture a donn\u00e9 lieu \u00e0 la prise en compte de certaines limites du lib\u00e9ralisme. Par exemple, en responsabilit\u00e9 contractuelle, la r\u00e9glementation des contrats nomm\u00e9s a eu pour but de corriger certains d\u00e9s\u00e9quilibres entre les parties. Il en va de m\u00eame de l\u2019introduction de la notion de l\u00e9sion chez les majeurs[170]<\/a>.<\/p>\n Par ailleurs, ind\u00e9pendamment des changements qui ont pris forme dans le nouveau Code, il y a moyen d\u2019observer certains concepts du droit civil \u00e0 travers un prisme diff\u00e9rent. C\u2019est le cas, entre autres de la propri\u00e9t\u00e9. Si le Code adopte assez clairement une conception individualiste de la personne et, par cons\u00e9quent, l\u2019approche de la propri\u00e9t\u00e9 comme ind\u00e9pendance, les r\u00e9alit\u00e9s constat\u00e9es par les auteurs qui con\u00e7oivent la propri\u00e9t\u00e9 comme l\u2019expression de l\u2019interd\u00e9pendance entre les individus et la communaut\u00e9 peuvent y avoir \u00e9cho. En effet, comme le montre tr\u00e8s bien Fabre-Magnan,<\/p>\n [l]\u2019id\u00e9e m\u00eame d\u2019un lien juridique direct qui ne concernerait qu\u2019une personne et une chose \u2014 d\u00e9finition classique des droits r\u00e9els et, notamment, de la propri\u00e9t\u00e9 \u2014 est absurde. Un lien juridique ne peut unir (r\u00e9unir) que deux ou plusieurs personnes. Sur une chose il est possible d\u2019avoir un pouvoir, et m\u00eame un pouvoir juridiquement prot\u00e9g\u00e9,\u00a0mais le lien juridique institu\u00e9 par cette protection concerne et implique n\u00e9cessairement autrui. La propri\u00e9t\u00e9, comme tous les droits, est un lien social [italiques dans l\u2019original][171]<\/a>.<\/p>\n Dans ce passage, Fabre-Magnan, qui tente de d\u00e9montrer que l\u2019opposition doctrinale classique entre les droits sur une chose et les droits personnels doit \u00eatre revue, rejoint les conclusions tir\u00e9es par Alexander et Pe\u00f1alver, selon lesquels tout discours sur la propri\u00e9t\u00e9 est n\u00e9cessairement un discours sur la soci\u00e9t\u00e9. Ce faisant, Fabre-Magnan affirme, avec Durkheim, que m\u00eame dans sa d\u00e9finition actuelle, la propri\u00e9t\u00e9 se d\u00e9finit beaucoup plus par son caract\u00e8re d\u2019exclusion que par toute autre caract\u00e9ristique \u2014 c\u2019est-\u00e0-dire n\u00e9gativement. En ce sens, l\u2019appropriation est le retrait de la chose de l\u2019usage commun[172]<\/a>. Cette perspective sur la notion de propri\u00e9t\u00e9 suppose que les objets appartiennent initialement \u00e0 tous, et non \u00e0 personne. Bien qu\u2019elle n\u2019ait pas d\u2019assises juridiques suffisantes pour \u00eatre consid\u00e9r\u00e9e comme un principe du droit positif, dans le cadre du CcQ, cette pr\u00e9supposition n\u2019a rien de bien r\u00e9volutionnaire, puisque les biens sans ma\u00eetre qui ne sont appropri\u00e9s par personne appartiennent g\u00e9n\u00e9ralement aux municipalit\u00e9s ou \u00e0 l\u2019\u00c9tat[173]<\/a>. On voit donc que m\u00eame dans la perspective lib\u00e9rale du Code, une certaine conception du caract\u00e8re commun de l\u2019objet non appropri\u00e9 persiste et, ce faisant, une forme de reconnaissance de la communaut\u00e9 derri\u00e8re les personnes.<\/p>\n Malgr\u00e9 tout, la perspective lib\u00e9rale telle qu\u2019elle est adopt\u00e9e dans le Code limite la possibilit\u00e9 de concevoir juridiquement la pluralit\u00e9 des rapports sociaux qui sont d\u00e9finis par la propri\u00e9t\u00e9, entre autres parce que la conception de l\u2019individu qui y est centrale est tr\u00e8s mince. Elle se limite \u00e0 consid\u00e9rer l\u2019individu comme titulaire de droits et de responsabilit\u00e9s \u00e9conomiques (le patrimoine) et \u00e0 lui conf\u00e9rer des droits extrapatrimoniaux plus directement li\u00e9s \u00e0 sa dignit\u00e9 proprement humaine. Si le patrimoine, en droit civil, est un concept tr\u00e8s utile afin de comprendre ces limitations, il n\u2019est toutefois pas en lui-m\u00eame la raison pour laquelle le Code adopte une telle posture face \u00e0 la personne et \u00e0 la propri\u00e9t\u00e9. En common law, le concept de patrimoine n\u2019existe pas et pourtant, les principes qui animent la conception des rapports juridiques entre personnes et qui fondent la propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e sont assez similaires. Les obligations contractuelles et les d\u00e9lits engagent la responsabilit\u00e9 financi\u00e8re de leurs auteurs, par exemple. Le patrimoine n\u2019est donc pas la cause de l\u2019adoption d\u2019une telle posture face \u00e0 la conception individualiste de la personne et de la propri\u00e9t\u00e9, mais bien son effet.<\/p>\n L\u2019apparition du patrimoine d\u2019affectation dans le CcQ a montr\u00e9 que le concept de patrimoine pouvait avoir une seconde vie et servir une autre conception du rapport entre individu et propri\u00e9t\u00e9. Selon la justification lib\u00e9rale classique du rattachement du patrimoine \u00e0 la personne, le patrimoine exprime le passage de l\u2019objet au statut de bien par sa contribution aux fins poursuivies par l\u2019homme. Or, pour les partisans du patrimoine d\u2019affectation, \u00ab\u00a0les fins \u00e9tant multiples, une th\u00e9orie unitaire du patrimoine ne saurait suffire\u00a0\u00bb[174]<\/a>. Il reste \u00e0 voir si cette approche du patrimoine est \u00e0 m\u00eame de pouvoir r\u00e9pondre aux critiques de la conception lib\u00e9rale de la propri\u00e9t\u00e9, dont celles qui ont \u00e9t\u00e9 \u00e9nonc\u00e9es par les tenants de l\u2019approche de la propri\u00e9t\u00e9 comme interd\u00e9pendance. Mais on peut d\u00e9j\u00e0 constater que les concepts traditionnels peuvent \u00e9voluer. Et les d\u00e9bats philosophiques sont \u00e0 m\u00eame de participer \u00e0 cette remise en question n\u00e9cessaire des fondements du droit civil qu\u00e9b\u00e9cois.<\/p>\n Tenter de r\u00e9concilier les pr\u00e9occupations de la philosophie politique et du droit n\u2019est pas une mince t\u00e2che. Alors que la philosophie cherche \u00e0 d\u00e9finir des principes de justice partag\u00e9s par tous, de mani\u00e8re \u00e0 pouvoir identifier des principes pouvant fonder une soci\u00e9t\u00e9 juste, le droit se doit, pour fonctionner, d\u2019arr\u00eater ces principes, de poser des r\u00e8gles et de nuancer leur application en fonction des al\u00e9as, des incoh\u00e9rences et des ambig\u00fcit\u00e9s de la vie v\u00e9cue. Dans un monde parfait, on ferait de la philosophie avant de faire le droit. On rechercherait les principes de justice, on les identifierait, puis, dans une deuxi\u00e8me \u00e9tape, on cr\u00e9erait des lois, de mani\u00e8re \u00e0 rendre compte de cette conception id\u00e9ale de la justice. Le probl\u00e8me est que le travail de la philosophie n\u2019est jamais accompli, toujours \u00e0 poursuivre, et entre-temps, il faut bien des lois pour vivre en soci\u00e9t\u00e9 (et, accessoirement, y faire de la philosophie). Faire de la philosophie du droit, c\u2019est donc se retrouver \u00e9cartel\u00e9 entre l\u2019attachement \u00e0 des id\u00e9aux de justice et la brutalit\u00e9 de l\u2019existence n\u00e9cessaire du droit actuel.<\/p>\n Il n\u2019emp\u00eache que la philosophie est un outil incomparable pour d\u00e9voiler les pr\u00e9suppos\u00e9s moraux et politiques qui sous-tendent le droit. Ces postures id\u00e9ologiques se manifestent \u00e0 travers l\u2019usage d\u2019un vocabulaire normativement charg\u00e9. Nous avons un devoir de ne pas ignorer cette toile sur laquelle prend forme notre droit, ne serait-ce que par souci d\u2019int\u00e9grit\u00e9. Cette qu\u00eate a aussi un caract\u00e8re d\u00e9mocratique tr\u00e8s important\u00a0: en se rendant capable d\u2019articuler les principes moraux et politiques qui fondent le syst\u00e8me juridique, on se donne les moyens d\u2019entrer dans un v\u00e9ritable d\u00e9bat d\u00e9mocratique sur les principes de justice que la soci\u00e9t\u00e9 souhaite adopter. L\u2019\u00e9nonciation des normes actuelles est la premi\u00e8re \u00e9tape afin de permettre une d\u00e9lib\u00e9ration ouverte et fructueuse sur les normes de la soci\u00e9t\u00e9 de demain. L\u2019exercice d\u00e9mocratique ne peut se faire sans une analyse approfondie des institutions actuelles. Les institutions juridiques n\u2019y font pas exception. De par leur nature, elles jouent un r\u00f4le fondamental dans l\u2019organisation et la structure des rapports sociaux. Les contours trac\u00e9s par le vocabulaire juridique doivent donc \u00eatre compris et d\u00e9battus. Le CcQ regorge de richesses pour qui veut bien se lancer dans le projet de comprendre les principes philosophiques qui animent le droit qu\u00e9b\u00e9cois. Reste \u00e0 entreprendre cette t\u00e2che avec rigueur et \u00e0 convaincre la communaut\u00e9 juridique, comme le reste de la soci\u00e9t\u00e9, \u00e0 s\u2019int\u00e9resser aux conclusions qui en seront tir\u00e9es.<\/p>\n \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 <\/u><\/p>\n [1]<\/a> \u00a0\u00a0\u00a0 Voir Jean-Pascal Chazal, \u00ab Philosophie du droit et th\u00e9orie du droit, ou l\u2019illusion scientifique \u00bb\u00a0(2001)\u00a045 Arch phil dr\u00a0303 aux pp\u00a0306-07.<\/p>\n [2]<\/a> \u00a0\u00a0\u00a0 Voir ibid <\/em>aux pp\u00a0308-09.<\/p>\nI.\u00a0\u00a0 La philosophie et le droit civil qu\u00e9b\u00e9cois<\/h1>\n
<\/a><\/a>A. La philosophie du droit dans le monde juridique civiliste<\/h2>\n
<\/a><\/a>1. \u00a0 Distinction entre th\u00e9orie et philosophie du droit<\/h3>\n
<\/a><\/a>2. \u00a0 Les caract\u00e9ristiques de la codification<\/h3>\n
<\/a><\/a>B. La r\u00e9flexion philosophique dans le contexte juridique qu\u00e9b\u00e9cois<\/h2>\n
<\/a><\/a>II. Le patrimoine\u00a0: une conception de la personne et de la propri\u00e9t\u00e9<\/h1>\n
<\/a><\/a>A. Une conception du sujet de droit<\/h2>\n
<\/a><\/a>1. \u00a0 La nature \u00e9conomique du patrimoine\u00a0: une combinaison de l\u2019\u00eatre et de l\u2019avoir<\/h3>\n
<\/a><\/a>2. \u00a0 Le patrimoine comme volont\u00e9 en puissance<\/h3>\n
<\/a><\/a>B. Le patrimoine comme conception des liens sociaux<\/h2>\n
<\/a><\/a>1. \u00a0 Le patrimoine et la propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e<\/h3>\n
<\/a><\/a>2. \u00a0 Le patrimoine et les obligations<\/h3>\n
<\/a><\/a>C. Les critiques objectivistes de la th\u00e9orie traditionnelle du patrimoine et le patrimoine d\u2019affectation<\/h2>\n
<\/a><\/a>III. Les probl\u00e9matiques philosophiques qui \u00e9manent de la conception subjectiviste du patrimoine<\/h1>\n
<\/a><\/a>A. Les multiples conceptions de la propri\u00e9t\u00e9<\/h2>\n
<\/a><\/a>1. \u00a0 La propri\u00e9t\u00e9 comme ind\u00e9pendance<\/h3>\n
<\/a><\/a>2. \u00a0 La propri\u00e9t\u00e9 comme interd\u00e9pendance<\/h3>\n
<\/a><\/a>B. Le patrimoine, le CcQ et les diff\u00e9rentes conceptions de la propri\u00e9t\u00e9<\/h2>\n
<\/a><\/a>Conclusion<\/h1>\n