Dans plusieurs pays de tradition civiliste, la question des rapports entre le droit civil et le droit du travail a accompagn\u00e9 l\u2019\u00e9mergence d\u2019un droit sp\u00e9cifiquement applicable au travail subordonn\u00e9[1]<\/a>. Au Qu\u00e9bec, cette question s\u2019est d\u2019abord pos\u00e9e au sujet des rapports entre le contrat individuel de travail et la convention collective et, plus g\u00e9n\u00e9ralement, en ce qui concerne l\u2019effet du monopole syndical de repr\u00e9sentation \u00e9tabli par la Loi des relations ouvri\u00e8res<\/em>[2]<\/a>, puis par le Code du travail <\/em>(\u00ab\u00a0Ct\u00a0<\/em>\u00bb)[3]<\/a>, sur la libert\u00e9 d\u2019un salari\u00e9 et d\u2019un employeur de convenir d\u2019un contrat de travail. Avec le d\u00e9veloppement d\u2019un droit directement protecteur des travailleurs salari\u00e9s, cette question s\u2019est aussi pos\u00e9e \u00e0 l\u2019\u00e9gard des rapports entre les obligations du droit civil et celles de l\u2019ordre public du travail, notamment en mati\u00e8re de fin d\u2019emploi[4]<\/a>. Nous proposons d\u2019examiner une autre manifestation de cette interaction entre le droit civil et le droit du travail, qui concerne cette fois le r\u00f4le du contrat en tant que crit\u00e8re d\u2019acc\u00e8s aux lois ayant une vocation de protection en mati\u00e8re de travail humain.<\/p>\n Ces lois, que ce soit directement par l\u2019adoption des normes imp\u00e9ratives ou indirectement par l\u2019encadrement de la n\u00e9gociation collective et la reconnaissance l\u00e9gale des r\u00e8gles issues de cette derni\u00e8re, ont ajout\u00e9 un \u00ab\u00a0volet statutaire\u00a0\u00bb au rapport de travail, c\u2019est-\u00e0-dire un ensemble de droits et d\u2019obligations qui s\u2019imposent aux parties du rapport de travail ind\u00e9pendamment de leur volont\u00e9. Dans ce contexte, le recours \u00e0 la figure contractuelle comme fondement du rapport de travail d\u00e9terminant l\u2019application de ces lois du travail est-il appropri\u00e9? Quel est, et quel devrait \u00eatre le r\u00f4le du contrat dans l\u2019acc\u00e8s aux r\u00e9gimes de protection des travailleurs? Quelles sont les cons\u00e9quences d\u2019adopter une approche civiliste fond\u00e9e sur le contrat lorsqu\u2019il s\u2019agit d\u2019appliquer un droit \u00e0 caract\u00e8re social comme le droit du travail?<\/p>\n Le contexte actuel justifie la pertinence d\u2019examiner ces questions. Les emplois dits \u00ab\u00a0atypiques\u00a0\u00bb, en ce qu\u2019ils ne r\u00e9pondent pas \u00e0 une ou plusieurs caract\u00e9ristiques du mod\u00e8le traditionnel de travail subordonn\u00e9 pour un employeur, \u00e0 temps plein, \u00e0 dur\u00e9e ind\u00e9termin\u00e9e et dans l\u2019\u00e9tablissement de l\u2019entreprise, font maintenant partie de la r\u00e9alit\u00e9 du monde du travail. Or, les personnes qui occupent ces emplois \u00e9prouvent parfois des difficult\u00e9s lorsqu\u2019il s\u2019agit de b\u00e9n\u00e9ficier des protections des lois du travail, comme l\u2019ont illustr\u00e9 plusieurs travaux et rapports[5]<\/a>. Il en est ainsi pour plusieurs personnes qui effectuent personnellement un travail pour une autre personne moyennant r\u00e9mun\u00e9ration, et qui n\u2019ont pas acc\u00e8s \u00e0 la protection des lois du travail lorsqu\u2019elles ne sont pas consid\u00e9r\u00e9es comme li\u00e9es \u00e0 cette personne par un contrat de travail du point de vue du droit des contrats[6]<\/a>. Cette situation conduit \u00e0 r\u00e9examiner, comme le font ces travaux, les crit\u00e8res<\/em> caract\u00e9risant les rapports de travail qui devraient recevoir la protection du droit du travail\u00a0: par exemple, devrait-on faire en sorte que toute personne qui travaille personnellement pour autrui moyennant r\u00e9mun\u00e9ration ait acc\u00e8s aux lois du travail? Devrait-on r\u00e9server cet acc\u00e8s \u00e0 certains rapports de travail, d\u00e9finis en r\u00e9f\u00e9rence aux crit\u00e8res de subordination juridique ou de d\u00e9pendance \u00e9conomique? Cette situation conduit aussi \u00e0 s\u2019interroger sur l\u2019autonomie de ces crit\u00e8res<\/em> par rapport \u00e0 une lecture contractuelle du rapport de travail. C\u2019est cet aspect particulier que notre article approfondira dans le cadre de l\u2019analyse portant sur la nature du rapport de travail donnant acc\u00e8s aux lois protectrices des travailleurs.<\/p>\n Dans cette perspective, notre objectif est de montrer en quoi les courants qui existent quant au fondement du rapport de travail pourraient contribuer \u00e0 la r\u00e9flexion sur l\u2019acc\u00e8s aux r\u00e9gimes du droit du travail, lesquels cherchent \u00e0 r\u00e9aliser l\u2019une des finalit\u00e9s dudit droit, soit la protection des travailleurs. Nous traiterons de cette question en deux temps. Premi\u00e8rement, nous pr\u00e9senterons les fondements de la th\u00e8se contractuelle et de la th\u00e8se fond\u00e9e sur la \u00ab\u00a0relation de travail\u00a0\u00bb, tels qu\u2019ils ont \u00e9t\u00e9 trait\u00e9s dans la doctrine de divers droits de tradition civiliste (I). Dans ce contexte, nous \u00e9tudierons l\u2019incidence des \u00e9l\u00e9ments retenus pour d\u00e9finir le rapport de travail sur le champ d\u2019application des lois du travail. Deuxi\u00e8mement, nous examinerons les effets pratiques de ces deux th\u00e8ses lorsqu\u2019il s\u2019agit d\u2019\u00e9tablir si une personne peut b\u00e9n\u00e9ficier des lois du travail qu\u00e9b\u00e9coises, et ce, \u00e0 partir de d\u00e9cisions r\u00e9centes concernant certaines formes de travail atypique (II). Nous identifierons quelques indices qui se d\u00e9gagent de cette jurisprudence quant \u00e0 l\u2019approche \u00e0 adopter afin de faciliter l\u2019acc\u00e8s aux lois du travail et l\u2019accomplissement de leur finalit\u00e9 de protection, y compris \u00e0 l\u2019\u00e9gard des personnes qui travaillent dans des emplois non traditionnels.<\/p>\n Le rapport de travail ou le \u00ab\u00a0rapport salarial\u00a0\u00bb a d\u00e9j\u00e0 \u00e9t\u00e9 d\u00e9crit comme une relation \u00ab\u00a0de nature individuelle\u00a0\u00bb dans laquelle le salari\u00e9 ex\u00e9cute une prestation de travail contre r\u00e9mun\u00e9ration, sous la d\u00e9pendance et au profit d\u2019un employeur[7]<\/a>. Ces parties sont r\u00e9gies par des droits et des obligations qui peuvent provenir de l\u2019accord de volont\u00e9 intervenu entre elles, mais aussi de la loi ou de la convention collective n\u00e9goci\u00e9e entre l\u2019employeur et le syndicat accr\u00e9dit\u00e9 qui lie les salari\u00e9s de l\u2019unit\u00e9 qu\u2019il repr\u00e9sente, le cas \u00e9ch\u00e9ant[8]<\/a>. L\u2019ensemble des droits et des obligations s\u2019imposant ind\u00e9pendamment de la volont\u00e9 des parties est constitutif d\u2019un v\u00e9ritable \u00ab\u00a0statut\u00a0\u00bb de salari\u00e9[9]<\/a>.<\/p>\n Cela dit, la question est de savoir comment reconna\u00eetre l\u2019existence<\/em> du rapport de travail auquel se rattache cet ensemble de droits et d\u2019obligations. Deux courants coexistent \u00e0 cet \u00e9gard[10]<\/a>. Pour l\u2019essentiel, la th\u00e8se \u00ab\u00a0contractuelle\u00a0\u00bb voit dans l\u2019accord des volont\u00e9s intervenu entre l\u2019employeur et le salari\u00e9 le fondement du rapport de travail; pour les tenants de cette th\u00e8se, c\u2019est l\u2019\u00e9l\u00e9ment consensuel qui d\u00e9termine l\u2019existence de ce rapport[11]<\/a>. Pour ceux qui soutiennent la th\u00e9orie de la \u00ab\u00a0relation de travail\u00a0\u00bb, c\u2019est l\u2019ex\u00e9cution du travail qui est essentielle, le rapport de travail r\u00e9sultant de cet \u00e9l\u00e9ment factuel[12]<\/a>. Ces courants ont donn\u00e9 lieu \u00e0 de riches d\u00e9bats dans divers droits de tradition civiliste, notamment au Qu\u00e9bec. Notons que le l\u00e9gislateur qu\u00e9b\u00e9cois fait d\u00e9pendre l\u2019application de certains r\u00e9gimes en mati\u00e8re de travail de l\u2019existence d\u2019un contrat de travail, tout en pr\u00e9voyant que l\u2019ex\u00e9cution du travail suffit \u00e0 cet effet dans d\u2019autres cas, refl\u00e9tant ainsi un droit du travail peu int\u00e9gr\u00e9. En France, o\u00f9 le droit du travail est codifi\u00e9, le volet statutaire est int\u00e9gr\u00e9 au contrat de travail\u00a0: on parle de l\u2019\u00ab\u00a0insertion du statut dans le contrat\u00a0\u00bb[13]<\/a>.<\/p>\n Les courants existant sur les fondements possibles du rapport de travail s\u2019inscrivent dans un d\u00e9bat plus large relatif au r\u00e9alisme et \u00e0 l\u2019id\u00e9alisme juridique[14]<\/a>, opposant l\u2019id\u00e9al et le mat\u00e9riel[15]<\/a>. Dans une \u00e9tude publi\u00e9e en\u00a01950, Savatier, en donnant notamment l\u2019exemple du d\u00e9placement du concept juridique du \u00ab\u00a0contrat\u00a0\u00bb au profit de la \u00ab\u00a0relation de travail\u00a0\u00bb[16]<\/a>, se demandait si\u00a0\u00ab\u00a0[l]e \u201cfait\u201d gagn[ait] aux d\u00e9pens du \u201cdroit\u201d\u00a0\u00bb[17]<\/a>. L\u2019auteur se penchait sur la place croissante occup\u00e9e par des \u00ab\u00a0structures de fait\u00a0\u00bb au d\u00e9triment des \u00ab\u00a0structures juridiques\u00a0\u00bb, expliquait le ph\u00e9nom\u00e8ne du remplacement des \u00ab\u00a0sources de droit traditionnelles\u00a0\u00bb par le \u00ab\u00a0fait brut\u00a0\u00bb et indiquait que \u00ab\u00a0le donn\u00e9<\/em> r\u00e9el imm\u00e9diat [\u00e9tait] en train de se d\u00e9barrasser du construit<\/em>\u00a0\u00bb [italiques dans l\u2019original][18]<\/a>. Les notions juridiques se trouvaient ainsi dissoci\u00e9es du fait auquel elles \u00e9taient en d\u00e9finitive rattach\u00e9es, des effets juridiques \u00e9tant assign\u00e9s au \u00ab\u00a0fait brut\u00a0\u00bb lui-m\u00eame.<\/p>\n Ces courants sur la fa\u00e7on de caract\u00e9riser le rapport de travail semblent aussi se rattacher \u00e0 deux traditions juridiques distinctes, soit la culture romaniste et la culture germanique[19]<\/a>, ax\u00e9es respectivement sur l\u2019aspect consensuel et factuel du rapport.<\/p>\n Plusieurs droits europ\u00e9ens du XIXe si\u00e8cle, dont le droit fran\u00e7ais, exhibaient cet aspect consensuel de la culture romaniste[20]<\/a>. Ainsi, le Code Napol\u00e9on faisait appel \u00e0 la notion de louage de services provenant du droit romain pour expliquer le rapport de travail[21]<\/a>. Par la locatio operarum<\/em> romaine, un homme libre disposait de sa personne au b\u00e9n\u00e9fice d\u2019autrui en se \u00ab\u00a0louant\u00a0\u00bb lui-m\u00eame. Ce m\u00e9canisme r\u00e9pondait au mod\u00e8le de la locatio hominis<\/em>, une esp\u00e8ce de louage de choses dans laquelle on louait un esclave[22]<\/a>. Les droits europ\u00e9ens du XIXe si\u00e8cle fond\u00e9s sur l\u2019approche romaniste ont donc caract\u00e9ris\u00e9 le rapport de travail comme faisant partie du droit des contrats\u00a0: le travail humain est objectiv\u00e9 et la location de la force de travail est vue comme une \u00ab\u00a0op\u00e9ration d\u2019\u00e9change\u00a0\u00bb conclue entre les parties, qui sont sur un pied d\u2019\u00e9galit\u00e9[23]<\/a>.<\/p>\n Pour sa part, la culture germanique trouve sa source dans l\u2019ancien droit germanique, dans lequel une personne se pla\u00e7ait au service d\u2019autrui par le biais d\u2019un contrat de vassalit\u00e9, caract\u00e9ris\u00e9 essentiellement par la pr\u00e9sence de trois \u00e9l\u00e9ments\u00a0: un lien de nature personnelle, un devoir de fid\u00e9lit\u00e9 et l\u2019appartenance \u00e0 une communaut\u00e9[24]<\/a>. Par opposition \u00e0 la conception romaniste du rapport de travail, fond\u00e9e sur le contrat, la culture germanique trouve que l\u2019\u00e9l\u00e9ment qui d\u00e9termine l\u2019existence de la relation de travail est l\u2019appartenance factuelle de la personne \u00e0 une communaut\u00e9 de travail\u00a0: ce n\u2019est pas la volont\u00e9 des parties, mais cette situation de fait lui conf\u00e9rant le statut de \u00ab\u00a0membre de la communaut\u00e9\u00a0\u00bb[25]<\/a> qui fait na\u00eetre un ensemble de droits et d\u2019obligations pour le travailleur et l\u2019employeur. Ce courant trouve notamment appui dans la pens\u00e9e du juriste allemand Gierke, lequel refusait d\u2019appliquer au travail les dispositions concernant les contrats relatifs aux biens. En effet, le \u00ab\u00a0recours \u00e0 la \u201crelation de travail\u201d pour expliquer le statut juridique du salari\u00e9 se rattache assez naturellement \u00e0 une vision institutionnelle de l\u2019entreprise\u00a0\u00bb[26]<\/a>, laquelle constitue une expression de la culture allemande, ax\u00e9e sur l\u2019appartenance \u00e0 la communaut\u00e9 de travail[27]<\/a>.<\/p>\n En somme, la tradition contractuelle romaniste du rapport de travail \u00ab\u00a0privil\u00e9gie le rapport des hommes aux choses pour rendre possible l\u2019\u00e9change d\u2019un travail ainsi objectiv\u00e9 contre du salaire\u00a0\u00bb, tandis que la tradition germanique appr\u00e9hende \u00ab\u00a0la relation de travail comme une situation d\u2019appartenance personnelle \u00e0 une communaut\u00e9<\/em>, et place ainsi cette relation dans l\u2019orbite du statut des personnes\u00a0\u00bb [italiques dans l\u2019original][28]<\/a>. L\u2019opposition entre ces deux cultures se manifeste par la fa\u00e7on distincte de concevoir la relation de travail, soit sous l\u2019angle du rapport entre la personne et les choses, dans un cas, soit sous l\u2019angle du rapport entre les personnes, dans l\u2019autre[29]<\/a>.<\/p>\n Bien qu\u2019appartenant \u00e0 des cultures juridiques distinctes, il semble que tant l\u2019approche dite de la \u00ab\u00a0relation de travail\u00a0\u00bb (ax\u00e9e sur la r\u00e9alit\u00e9 factuelle et influenc\u00e9e par la culture germanique) que l\u2019approche contractuelle (ax\u00e9e sur l\u2019aspect consensuel et reli\u00e9e \u00e0 la culture romaniste) ont eu une influence sur la mani\u00e8re de concevoir la nature du rapport de travail dans divers droits de tradition civiliste (A). D\u2019ailleurs, l\u2019approche de la relation de travail a permis de pallier les limites d\u2019une vision fond\u00e9e uniquement sur le contrat (B).<\/p>\n Le d\u00e9bat sur le choix entre l\u2019analyse contractuelle et l\u2019approche fond\u00e9e sur la relation de travail dans la reconnaissance de l\u2019existence du rapport de travail a \u00e9t\u00e9 abord\u00e9 en droit qu\u00e9b\u00e9cois (1), en droit fran\u00e7ais (2) et dans certains pays de l\u2019Am\u00e9rique latine (3).<\/p>\n Le Code civil du Qu\u00e9bec<\/em> (\u00ab\u00a0CcQ\u00a0\u00bb), qui comprend un chapitre sur le contrat de travail[30]<\/a>, constitue le droit commun du Qu\u00e9bec, conform\u00e9ment \u00e0 ce qu\u2019exprime sa disposition pr\u00e9liminaire[31]<\/a>. Relativement aux mati\u00e8res auxquelles se rapportent la lettre, l\u2019esprit ou l\u2019objet des dispositions dudit code, \u00ab\u00a0il constitue le fondement des autres lois qui peuvent elles-m\u00eames ajouter au code ou y d\u00e9roger\u00a0\u00bb[32]<\/a>. Parall\u00e8lement au CcQ, il existe une constellation de lois du travail, g\u00e9n\u00e9ralement d\u2019ordre public, qui d\u00e9terminent leur champ d\u2019application respectif eu \u00e9gard aux objectifs particuliers qu\u2019elles poursuivent. Ces lois contiennent des dispositions qui ajoutent au droit civil ou y d\u00e9rogent. Le CcQ peut \u00eatre utilis\u00e9 pour combler les lacunes de cette l\u00e9gislation sp\u00e9cifique en mati\u00e8re de travail, mais cette l\u00e9gislation peut elle-m\u00eame d\u00e9roger au CcQ, ce qui peut \u00eatre le cas en ce qui concerne la r\u00e9f\u00e9rence \u00e0 la figure contractuelle en tant que crit\u00e8re d\u2019acc\u00e8s \u00e0 la protection que ces lois accordent.<\/p>\n L\u2019acc\u00e8s \u00e0 ces lois du travail est en effet r\u00e9serv\u00e9 aux personnes qui poss\u00e8dent le statut de \u00ab\u00a0travailleur\u00a0\u00bb ou de \u00ab\u00a0salari\u00e9\u00a0\u00bb au sens de ces lois, la d\u00e9finition de ce statut faisant appel, suivant la loi en cause, tant\u00f4t \u00e0 la figure contractuelle, tant\u00f4t \u00e0 l\u2019ex\u00e9cution effective de la prestation de travail pour saisir le rapport de travail[33]<\/a>. Cela traduit une \u00ab\u00a0certaine ambivalence\u00a0\u00bb[34]<\/a> du droit qu\u00e9b\u00e9cois quant aux fondements possibles de ce rapport, mais aussi quant au refus du l\u00e9gislateur de consid\u00e9rer syst\u00e9matiquement le contrat comme l\u2019assise des rapports de travail r\u00e9gis par le droit du travail[35]<\/a>.<\/p>\n Dans certains cas, la d\u00e9finition du statut donnant acc\u00e8s \u00e0 la protection de la loi ne fait aucunement r\u00e9f\u00e9rence \u00e0 l\u2019existence d\u2019un contrat. C\u2019est notamment le cas de la Loi sur les normes du travail<\/em> (\u00ab\u00a0Lnt<\/em>\u00a0\u00bb)[36]<\/a> et de la Loi sur l\u2019\u00e9quit\u00e9 salariale<\/em> (\u00ab\u00a0L\u00e9s<\/em>\u00a0\u00bb)[37]<\/a> qui pr\u00e9voient une d\u00e9finition g\u00e9n\u00e9rale du \u00ab\u00a0salari\u00e9\u00a0\u00bb qui ne contient pas de r\u00e9f\u00e9rence sp\u00e9cifique au contrat de travail, et qui semble viser un rapport mat\u00e9riel plut\u00f4t que contractuel avec l\u2019employeur[38]<\/a>. Toutefois, la d\u00e9finition de \u00ab\u00a0salari\u00e9\u00a0\u00bb de la Lnt<\/em> fait r\u00e9f\u00e9rence au \u00ab\u00a0contrat\u00a0\u00bb pour \u00e9largir l\u2019application de la loi \u00e0 des situations de travail qui se rapprochent \u00e0 certains \u00e9gards de l\u2019entrepreneur d\u00e9pendant[39]<\/a>.<\/p>\n Il en est \u00e9galement ainsi du Ct<\/em>, qui fait d\u00e9pendre l\u2019acc\u00e8s \u00e0 son r\u00e9gime de repr\u00e9sentation et de n\u00e9gociation collective de la qualit\u00e9 de \u00ab\u00a0salari\u00e9\u00a0\u00bb, d\u00e9fini comme \u00e9tant \u00ab\u00a0une personne qui travaille pour un employeur moyennant r\u00e9mun\u00e9ration\u00a0\u00bb[40]<\/a>.<\/p>\n Le l\u00e9gislateur ne faisant pas appel \u00e0 la figure contractuelle pour d\u00e9finir la notion de \u00ab\u00a0salari\u00e9\u00a0\u00bb dans ces lois, certains auteurs ont conclu qu\u2019elle \u00ab\u00a0correspond \u00e0 l\u2019approche \u201crelationniste\u201d\u00a0\u00bb et que, dans ce contexte, il n\u2019est pas possible d\u2019\u00ab\u00a0opposer \u00e0 l\u2019application de la loi l\u2019existence d\u2019un contrat de travail, que la loi n\u2019exige pas, si se r\u00e9alisent les \u00e9l\u00e9ments de la d\u00e9finition l\u00e9gale du salari\u00e9\u00a0\u00bb, lesquels se rapportent \u00e0 l\u2019ex\u00e9cution m\u00eame du travail contre r\u00e9mun\u00e9ration, c\u2019est-\u00e0-dire \u00e0 l\u2019\u00e9l\u00e9ment mat\u00e9riel ou factuel[41]<\/a>. N\u00e9anmoins, les tribunaux du travail ont consid\u00e9r\u00e9 d\u00e8s\u00a01964 que le terme \u00ab\u00a0salari\u00e9\u00a0\u00bb, d\u00e9fini dans le Ct<\/em>, \u00ab\u00a0traduisait l\u2019intention du l\u00e9gislateur de maintenir la distinction issue du droit civil de la province de Qu\u00e9bec entre \u201cl\u2019employ\u00e9\u201d et \u201cl\u2019entrepreneur ind\u00e9pendant\u201d\u00a0\u00bb[42]<\/a> et qu\u2019un lien de subordination au sens du droit civil \u00e9tait requis pour qualifier un salari\u00e9 au sens de cette loi, m\u00eame si ce lien a ensuite \u00e9t\u00e9 \u00e9valu\u00e9 plus souplement[43]<\/a>. C\u2019est pourquoi on estime, compte tenu de cette jurisprudence, que la d\u00e9finition du statut de \u00ab\u00a0salari\u00e9\u00a0\u00bb au sens du Ct<\/em> \u00ab\u00a0refl\u00e8te la m\u00eame r\u00e9alit\u00e9 que le contrat de travail en vertu du Code civil du Qu\u00e9bec<\/em>\u00a0\u00bb[44]<\/a>, bien qu\u2019elle ne fasse aucune r\u00e9f\u00e9rence \u00e0 l\u2019existence d\u2019un contrat. Cette situation fait toutefois l\u2019objet de plusieurs critiques[45]<\/a>.<\/p>\n \u00c0 la diff\u00e9rence du Ct<\/em>, de la Lnt<\/em> et de la L\u00e9s<\/em>, les d\u00e9finitions du terme \u00ab\u00a0travailleur\u00a0\u00bb contenues dans la Loi sur la sant\u00e9 et la s\u00e9curit\u00e9 du travail <\/em>(\u00ab\u00a0Lsst\u00a0<\/em>\u00bb)[46]<\/a> \u2014 qui a pour objet d\u2019\u00e9liminer \u00e0 la source m\u00eame les dangers pour la sant\u00e9 et l\u2019int\u00e9grit\u00e9 physique des travailleurs \u2014 et dans la Loi sur les accidents du travail et maladies professionnelles <\/em>(\u00ab\u00a0Latmp<\/em>\u00a0\u00bb)[47]<\/a> \u2014 dont l\u2019objet est la r\u00e9paration des l\u00e9sions professionnelles et de leurs cons\u00e9quences \u2014 font express\u00e9ment r\u00e9f\u00e9rence au contrat de travail. La Lsst <\/em>d\u00e9finit le \u00ab\u00a0travailleur\u00a0\u00bb comme une \u00ab\u00a0personne qui ex\u00e9cute, en vertu d\u2019un contrat de travail ou d\u2019un contrat d\u2019apprentissage, m\u00eame sans r\u00e9mun\u00e9ration, un travail pour un employeur, y compris un \u00e9tudiant dans les cas d\u00e9termin\u00e9s par r\u00e8glement\u00a0\u00bb[48]<\/a>. Pour sa part, la Latmp <\/em>d\u00e9finit le \u00ab\u00a0travailleur\u00a0\u00bb comme \u00ab\u00a0une personne physique qui ex\u00e9cute un travail pour un employeur, moyennant r\u00e9mun\u00e9ration, en vertu d\u2019un contrat de travail ou d\u2019apprentissage\u00a0\u00bb[49]<\/a>. M\u00eame si les tribunaux r\u00e9f\u00e8rent directement \u00e0 la d\u00e9finition du contrat de travail contenue dans le CcQ ou, indirectement, \u00e0 ses principales composantes pour interpr\u00e9ter la notion de travailleur au sens de ces lois[50]<\/a>, les tribunaux sup\u00e9rieurs ont rappel\u00e9 que cette interpr\u00e9tation doit refl\u00e9ter la finalit\u00e9 de ces lois[51]<\/a>, ce qui peut entra\u00eener une utilisation \u00ab\u00a0prudente\u00a0\u00bb des notions issues du droit civil. S\u2019agissant de la Latmp<\/em>, la Cour d\u2019appel \u00e9crit\u00a0:<\/p>\n [I]l faut noter que le l\u00e9gislateur a non seulement r\u00e9guli\u00e8rement ajout\u00e9 de nouveaux statuts \u00e0 la LATMP […], mais a aussi p\u00e9riodiquement modifi\u00e9 la d\u00e9finition de travailleur, tout cela afin que soient prises en compte les r\u00e9alit\u00e9s changeantes du monde du travail.<\/p>\n […]<\/p>\n D\u00e8s lors, la prudence et la r\u00e9serve s\u2019imposent dans l\u2019usage de la jurisprudence \u00e9labor\u00e9e sur la notion de salari\u00e9, d\u2019employ\u00e9 ou d\u2019entrepreneur en application d\u2019autres lois, notamment du Code civil[52]<\/a>.<\/p>\n La notion de travailleur au sens de la Lsst<\/em> doit aussi recevoir une interpr\u00e9tation \u00ab\u00a0g\u00e9n\u00e9reuse\u00a0\u00bb[53]<\/a>.<\/sub> La Cour supr\u00eame du Canada rappelle que la d\u00e9finition de \u00ab\u00a0travailleur\u00a0\u00bb que comprend cette loi \u00ab\u00a0refl\u00e8te une intention claire d\u2019\u00e9tendre le plus largement possible la protection en mati\u00e8re de sant\u00e9 et de s\u00e9curit\u00e9 du travail\u00a0\u00bb[54]<\/a> et que<\/p>\n le l\u00e9gislateur avait l\u2019intention de rejoindre un ensemble de travailleurs beaucoup plus large que celui qui est vis\u00e9 par la notion d\u2019\u00ab\u00a0employ\u00e9\u00a0\u00bb dans le Code civil<\/em><\/a>. Cette interpr\u00e9tation plus g\u00e9n\u00e9reuse de la notion de \u00ab\u00a0travailleur\u00a0\u00bb est non seulement justifi\u00e9e par le caract\u00e8re de la Loi<\/em>, qui est d\u2019ordre public, elle est \u00e9galement permise par la disposition pr\u00e9liminaire du Code<\/em>, qui pr\u00e9voit que d\u2019autres lois peuvent \u00ab\u00a0ajouter au code ou y d\u00e9roger\u00a0\u00bb [notes omises][55]<\/a>.<\/p>\n En somme, bien que ces lois r\u00e9f\u00e8rent express\u00e9ment \u00e0 la figure contractuelle pour d\u00e9terminer les cat\u00e9gories de personnes qui ont acc\u00e8s aux protections qu\u2019elles conf\u00e8rent, leur champ d\u2019application personnel ne se limite ni \u00e0 cette vision contractuelle du rapport de travail ni \u00e0 une interpr\u00e9tation stricte de celle-ci.<\/p>\n La Loi sur les d\u00e9crets de convention collective <\/em>(\u00ab\u00a0Ldcc<\/em>\u00a0\u00bb)[56]<\/a>, qui permet au gouvernement d\u2019\u00e9largir par d\u00e9cret l\u2019application d\u2019une \u00ab\u00a0convention collective relative \u00e0 un m\u00e9tier, \u00e0 une industrie, \u00e0 un commerce ou \u00e0 une profession\u00a0\u00bb aux salari\u00e9s et aux employeurs professionnels d\u2019un secteur d\u00e9fini dans le d\u00e9cret[57]<\/a>, illustre une autre mani\u00e8re de d\u00e9finir le rapport de travail auquel elle s\u2019applique. La Ldcc<\/em> comprend une d\u00e9finition de \u00ab\u00a0salari\u00e9\u00a0\u00bb de nature factuelle, le salari\u00e9 signifiant \u00ab\u00a0tout apprenti, man\u0153uvre ou ouvrier non sp\u00e9cialis\u00e9, ouvrier qualifi\u00e9 ou compagnon, artisan, commis ou employ\u00e9 qui travaille individuellement, en \u00e9quipe ou en soci\u00e9t\u00e9\u00a0\u00bb[58]<\/a>. Pour certains auteurs, cette d\u00e9finition fait en sorte que l\u2019application d\u2019un d\u00e9cret de convention collective en vertu de la Ldcc<\/em> ne d\u00e9pend pas de la conclusion d\u2019un contrat de travail, mais bien d\u2019un crit\u00e8re objectif, soit l\u2019ex\u00e9cution du travail[59]<\/a>. La Cour d\u2019appel du Qu\u00e9bec a r\u00e9cemment eu l\u2019occasion de souligner, dans une affaire p\u00e9nale, qu\u2019une personne r\u00e9pond \u00e0 la d\u00e9finition de \u00ab\u00a0salari\u00e9\u00a0\u00bb contenue dans la Ldcc<\/em> \u00ab\u00a0d\u00e8s qu\u2019elle effectue un travail vis\u00e9 par un d\u00e9cret\u00a0\u00bb, tout en \u00e9cartant la subordination comme crit\u00e8re \u00e0 consid\u00e9rer pour qualifier une personne de salari\u00e9 au sens de cette loi[60]<\/a>. Cette disposition se pr\u00eate \u00e0 une interpr\u00e9tation large de la notion de \u00ab\u00a0salari\u00e9\u00a0\u00bb qui englobe la personne travaillant en vertu d\u2019un contrat de soci\u00e9t\u00e9 ou de service[61]<\/a>.<\/p>\n En somme, le droit qu\u00e9b\u00e9cois est assur\u00e9ment ambivalent en ce qui concerne le fondement du rapport de travail. Notamment, le l\u00e9gislateur fait d\u00e9pendre l\u2019application de certains r\u00e9gimes en mati\u00e8re de travail de l\u2019existence d\u2019un contrat, alors qu\u2019il adopte une d\u00e9finition mat\u00e9rielle dans d\u2019autres cas. Plus encore, la jurisprudence fait appel \u00e0 l\u2019approche contractuelle dans l\u2019interpr\u00e9tation du statut de salari\u00e9 au sens du Ct<\/em>, qui ne le requiert pas, et s\u2019en d\u00e9gage dans l\u2019interpr\u00e9tation du statut de travailleur selon la Latmp<\/em> et la Lsst<\/em>, qui font explicitement r\u00e9f\u00e9rence au contrat. Cette ambivalence refl\u00e8te l\u2019absence d\u2019int\u00e9gration formelle et substantielle du droit du travail qu\u00e9b\u00e9cois alors que sa codification autour d\u2019une approche mat\u00e9rielle, esquiss\u00e9e dans le Ct<\/em> sans jamais avoir \u00e9t\u00e9 achev\u00e9e, permettait de faire du droit du travail qu\u00e9b\u00e9cois un droit \u00e0 part enti\u00e8re et non une simple \u00ab\u00a0excroissance du droit civil\u00a0\u00bb[62]<\/a>. Ainsi,<\/p>\n s\u2019exprimant lui-m\u00eame dans une v\u00e9ritable codification, le droit du travail \u00e9tend[rait] alors sans difficult\u00e9 l\u2019influence de ses principes directeurs, de son esprit et de ses techniques, non seulement aux situations express\u00e9ment pr\u00e9vues, mais aussi \u00e0 toutes celles que l\u2019on peut raisonnablement inclure dans son champ d\u2019application. Toutes ces situations, il les r\u00e9gi[rait] enti\u00e8rement; le droit commun n\u2019intervien[drait] que dans la mesure o\u00f9 la codification du droit du travail le permet[trait], ou encore, ce qui \u00e9largit l\u2019exception, il joue[rait] un r\u00f4le proprement suppl\u00e9tif \u00e0 d\u00e9faut de port\u00e9e expresse ou implicite du Code du travail[63]<\/a>.<\/p>\n Cette ambivalence pourrait aussi avoir des effets concrets sur les droits de certains travailleurs, comme nous l\u2019illustrerons dans la deuxi\u00e8me partie du pr\u00e9sent texte.<\/p>\n En France, le droit du travail est codifi\u00e9. Le Code du travail<\/em> de ce pays (\u00ab\u00a0C trav f\u00a0<\/em>\u00bb)[64]<\/a> regroupe un ensemble de dispositions de nature l\u00e9gale et r\u00e9glementaire[65]<\/a> concernant les rapports individuels et collectifs du travail, la dur\u00e9e du travail, le salaire, la sant\u00e9 et la s\u00e9curit\u00e9 au travail, l\u2019emploi, la formation professionnelle et le contr\u00f4le et l\u2019application de la l\u00e9gislation relative au travail. Le contrat de travail est \u00e0 la base des r\u00e8gles contenues dans ce corps l\u00e9gislatif, lequel pr\u00e9cise d\u2019ailleurs, \u00ab\u00a0[l]e contrat de travail est soumis aux r\u00e8gles de droit commun\u00a0\u00bb[66]<\/a>. Or, m\u00eame si, comme l\u2019indique la doctrine sp\u00e9cialis\u00e9e en la mati\u00e8re, \u00ab\u00a0le droit fran\u00e7ais traite l\u2019embauche comme la conclusion d\u2019un contrat et le rapport entre l\u2019employeur et chacun de ses salari\u00e9s comme un rapport contractuel\u00a0\u00bb[67]<\/a>, il faut noter qu\u2019il ne s\u2019agit pas du contrat de louage de service d\u00e9coulant de la tradition romaniste, mais d\u2019un contrat qui a acquis un visage nouveau, et qui conf\u00e8re au salari\u00e9 un \u00ab\u00a0v\u00e9ritable \u201cstatut\u201d\u00a0\u00bb[68]<\/a> en ce qu\u2019il est compl\u00e9t\u00e9 par l\u2019incorporation des \u00e9l\u00e9ments de la vision personnelle et statutaire propre \u00e0 la culture allemande[69]<\/a>. Le contrat de travail en droit fran\u00e7ais aurait \u00ab\u00a0op\u00e9r\u00e9 la synth\u00e8se de ce que les juristes ont per\u00e7u jusqu\u2019au milieu de ce si\u00e8cle comme une antith\u00e8se, la synth\u00e8se des conceptions romaniste et germanique du rapport de travail\u00a0\u00bb[70]<\/a>. Il y aurait donc une tendance en droit fran\u00e7ais, allant du \u00ab\u00a0d\u00e9clin\u00a0\u00bb au \u00ab\u00a0renouveau du contrat de travail\u00a0\u00bb[71]<\/a>.<\/p>\n Ainsi, avant l\u2019av\u00e8nement de la l\u00e9gislation protectrice des travailleurs, le contrat de louage de service constituait le seul encadrement du rapport de travail; celui-ci \u00e9tait donc r\u00e9gi par le droit g\u00e9n\u00e9ral des contrats, guid\u00e9 par les postulats de la libert\u00e9 contractuelle et de la force obligatoire de l\u2019accord des volont\u00e9s[72]<\/a>. Les critiques \u00e0 l\u2019\u00e9gard de ce contrat, nomm\u00e9 depuis le d\u00e9but du\u00a0XXe si\u00e8cle \u00ab\u00a0contrat de travail\u00a0\u00bb, visaient essentiellement le fait qu\u2019il s\u2019agissait d\u2019un contrat d\u2019adh\u00e9sion dont l\u2019influence sur l\u2019\u00ab\u00a0am\u00e9nagement juridique\u00a0\u00bb du rapport d\u2019emploi se voyait limit\u00e9e face \u00e0 l\u2019apparition d\u2019une l\u00e9gislation con\u00e7ue pour prot\u00e9ger la partie faible d\u2019une relation de travail caract\u00e9ris\u00e9e par l\u2019in\u00e9galit\u00e9[73]<\/a>. La doctrine fait \u00e9tat d\u2019une \u00e9volution dans la fa\u00e7on de comprendre le rapport de travail. En effet, des juristes comme Georges Scelle, d\u2019abord, et Paul Durand, quelques ann\u00e9es plus tard, ont propos\u00e9 des fa\u00e7ons alternatives de concevoir cette relation, le premier voyant dans le contrat de travail un \u00ab\u00a0acte-condition\u00a0\u00bb en vertu duquel le salari\u00e9 acquiert un \u00ab\u00a0statut\u00a0\u00bb, et le deuxi\u00e8me consid\u00e9rant l\u2019entr\u00e9e du salari\u00e9 dans l\u2019entreprise en tant que \u00ab\u00a0fait-condition\u00a0\u00bb qui donne naissance \u00e0 une relation de nature \u00ab\u00a0institutionnelle\u00a0\u00bb[74]<\/a>.<\/p>\n Apr\u00e8s une p\u00e9riode de \u00ab\u00a0d\u00e9clin du contrat de travail\u00a0\u00bb qui va jusqu\u2019aux ann\u00e9es\u00a080, on constate un \u00ab\u00a0renouveau\u00a0\u00bb dudit contrat, lequel n\u2019est pas pour autant un retour \u00e0 la conception du louage de services, mais la manifestation du \u00ab\u00a0dualisme\u00a0\u00bb de cette convention de nature particuli\u00e8re qu\u2019est le contrat de travail[75]<\/a>. Il s\u2019agit d\u2019une part d\u2019un \u00ab\u00a0authentique contrat\u00a0\u00bb, soumis aux r\u00e8gles g\u00e9n\u00e9rales des contrats, mais aussi d\u2019un \u00ab\u00a0acte-condition<\/em>, soumettant le salari\u00e9 au pouvoir que l\u2019ordre juridique reconna\u00eet \u00e0 l\u2019employeur et l\u2019int\u00e9grant \u00e0 une collectivit\u00e9 de travail\u00a0\u00bb [italiques dans l\u2019original][76]<\/a>. Le rapport de travail ainsi con\u00e7u englobe deux dimensions distinctes, soit une dimension contractuelle proprement dite et une dimension extracontractuelle, cette derni\u00e8re comportant des droits rattach\u00e9s \u00ab\u00a0\u00e0 la qualit\u00e9 de salari\u00e9 plut\u00f4t que des droits contractuels, d\u00e9coulant du contrat et de son r\u00e9gime l\u00e9gal\u00a0\u00bb[77]<\/a>.<\/p>\n L\u2019interaction entre le contrat et l\u2019ordre public du travail a attir\u00e9 l\u2019attention de la doctrine[78]<\/a>, laquelle a soulign\u00e9 que cette conception \u00ab\u00a0dualiste\u00a0\u00bb[79]<\/a> du contrat de travail permet de placer cette notion juridique au centre du droit du travail fran\u00e7ais, dont les r\u00e8gles d\u2019ordre public r\u00e9gissent les divers aspects du rapport de travail. En somme, le contrat de travail, qui \u00ab\u00a0\u201cincorpore\u201d en quelque mani\u00e8re une bonne partie du dispositif l\u00e9gal qui forme le droit du travail\u00a0\u00bb a pour \u00ab\u00a0vertu de doter le salari\u00e9 d\u2019un v\u00e9ritable \u201cstatut\u201d\u00a0\u00bb[80]<\/a>. Ainsi, comme l\u2019a \u00e9crit l\u2019Assembl\u00e9e pl\u00e9ni\u00e8re de la Cour de cassation fran\u00e7aise, \u00ab\u00a0la seule volont\u00e9 des parties [est] impuissante \u00e0 soustraire [un travailleur] au statut social qui d\u00e9coul[e] n\u00e9cessairement des conditions d\u2019accomplissement de son travail\u00a0\u00bb[81]<\/a>.<\/p>\n Ce particularisme du contrat de travail en France entra\u00eene notamment comme cons\u00e9quence que, m\u00eame s\u2019il est soumis aux r\u00e8gles de droit commun comme le pr\u00e9voit le C trav f<\/em>, les solutions civilistes sont soit adapt\u00e9es \u00e0 la r\u00e9alit\u00e9 de cette convention, qui a comme trait particulier la subordination de l\u2019une des parties au rapport d\u2019emploi, soit \u00e9cart\u00e9es par des r\u00e8gles l\u00e9gales sp\u00e9cifiques contenues dans le C trav f<\/em>[82]<\/a>. Ainsi, le professeur Verkindt parle des \u00ab\u00a0d\u00e9formations\u00a0\u00bb[83]<\/a> du droit des obligations, motiv\u00e9es par la subordination propre au contrat de travail. Parmi ces d\u00e9formations, on retrouve un r\u00e9gime de nullit\u00e9 particulier audit contrat, en vertu duquel les dispositions du C trav f<\/em> continuent de s\u2019appliquer m\u00eame apr\u00e8s l\u2019annulation du contrat de travail. Ceci a pour effet que les salaires dus au travailleur conservent cette nature[84]<\/a>.<\/p>\n Ainsi, m\u00eame si le C trav f<\/em> interdit d\u2019embaucher ou de conserver \u00e0 son service un \u00e9tranger non muni d\u2019un titre l\u2019autorisant \u00e0 exercer une activit\u00e9 salari\u00e9e en France[85]<\/a>, d\u2019autres dispositions reconnaissent des effets juridiques \u00e0 cette relation irr\u00e9guli\u00e8re. Le C trav f<\/em> assimile le salari\u00e9 \u00e9tranger \u00e0 un salari\u00e9 r\u00e9guli\u00e8rement engag\u00e9 lorsqu\u2019il s\u2019agit d\u2019appliquer les obligations de l\u2019employeur concernant les p\u00e9riodes d\u2019interdiction d\u2019emploi pr\u00e9natal et postnatal et l\u2019allaitement, la dur\u00e9e du travail et les cong\u00e9s, la sant\u00e9 et s\u00e9curit\u00e9 au travail et l\u2019anciennet\u00e9 dans l\u2019entreprise[86]<\/a>. Il pr\u00e9voit de plus que le salari\u00e9 \u00e9tranger a droit, durant la p\u00e9riode d\u2019emploi illicite, au paiement du salaire et des accessoires de celui-ci; en cas de rupture du rapport d\u2019emploi, il a droit \u00e0 une indemnit\u00e9 forfaitaire \u00e9gale \u00e0 trois mois de salaire et, le cas \u00e9ch\u00e9ant, \u00e0 la prise en charge par l\u2019employeur de tous les frais d\u2019envoi des r\u00e9mun\u00e9rations impay\u00e9es[87]<\/a>. Le salari\u00e9 \u00e9tranger en situation irr\u00e9guli\u00e8re b\u00e9n\u00e9ficie aussi des dispositions relatives aux assurances et privil\u00e8ges de salaires pour les sommes qui lui sont dues[88]<\/a>. Enfin, le C trav f<\/em> prescrit le paiement des sommes dues \u00e0 l\u2019\u00e9tranger sans titre de travail dans un d\u00e9lai de trente jours[89]<\/a>.<\/p>\n En somme, en droit fran\u00e7ais, le \u00ab\u00a0couple contrat\/statut\u00a0\u00bb constitue le \u00ab\u00a0moyen de saisir l\u2019ambivalence structurelle qui caract\u00e9rise le droit du travail\u00a0\u00bb[90]<\/a>, ce qui a donn\u00e9 comme r\u00e9sultat une configuration \u00ab\u00a0dualiste\u00a0\u00bb[91]<\/a> du rapport de travail.<\/p>\n Le d\u00e9bat portant sur la fa\u00e7on de concevoir le rapport de travail s\u2019est manifest\u00e9 en Am\u00e9rique latine par une opposition marqu\u00e9e entre les tenants des courants fond\u00e9s sur le \u00ab\u00a0contrat\u00a0\u00bb, d\u2019une part, et sur la \u00ab\u00a0relation de travail\u00a0\u00bb, d\u2019autre part. Barbagelata indique qu\u2019<\/p>\n [e]n Am\u00e9rique latine la querelle controverse [sic] au sujet du contrat<\/em> et de la relation de travail<\/em> atteint une intensit\u00e9 telle que M.\u00a0de la Cueva \u2014 le repr\u00e9sentant le plus renomm\u00e9 du relationisme<\/em> [sic] \u2014 a pu parler d\u2019une \u201cbataille\u201d contre le contractualisme\u00a0\u00bb [italiques dans l\u2019original][92]<\/a>.<\/p>\n Barbagelata explique que le \u00ab\u00a0point de d\u00e9part\u00a0\u00bb de la th\u00e8se pr\u00e9sent\u00e9e par le professeur mexicain de la Cueva depuis 1938 est l\u2019ind\u00e9pendance du droit du travail \u00e0 l\u2019\u00e9gard du droit civil, et partant, du fondement contractuel qui voit dans la relation d\u2019emploi un louage de services[93]<\/a>. Selon Barbagelata, de la Cueva d\u00e9crit la relation de travail \u00ab\u00a0comme une situation juridique objective, ind\u00e9pendante de son origine\u00a0\u00bb[94]<\/a>. L\u2019auteur mexicain a de plus \u00e9t\u00e9 influenc\u00e9 par les critiques de Scelle relativement \u00e0 la nature du louage de services, et de Molitor, lequel distingue l\u2019accord des volont\u00e9s pr\u00e9alable \u00e0 la prestation des services de l\u2019ex\u00e9cution effective des t\u00e2ches lorsque le travailleur fait l\u2019entr\u00e9e dans l\u2019entreprise d\u2019autrui[95]<\/a>. D\u2019ailleurs, Barbagelata pr\u00e9cise que,<\/p>\n [t]oujours d\u2019apr\u00e8s M. de la Cueva, les b\u00e9n\u00e9fices de la doctrine de la relation de travail<\/em> se manifestent par ses cons\u00e9quences, notamment, le d\u00e9passement des probl\u00e8mes li\u00e9s \u00e0 la nullit\u00e9 des contrats et son effet r\u00e9troactif\u00a0[italiques dans l\u2019original][96]<\/a>.<\/p>\n Dans son ouvrage intitul\u00e9 Derecho mexicano del trabajo<\/em>[97]<\/a>, le professeur de la Cueva expose la th\u00e9orie du \u00ab\u00a0contrat-r\u00e9alit\u00e9\u00a0\u00bb (en espagnol contrato-realidad<\/em>), dans laquelle il distingue le contrat de travail des contrats du droit civil. Il est \u00e0 noter que, m\u00eame si l\u2019auteur r\u00e9f\u00e8re au \u00ab\u00a0contrat-r\u00e9alit\u00e9\u00a0\u00bb dans sa caract\u00e9risation du rapport de travail, il s\u2019\u00e9carte clairement de l\u2019approche contractuelle comme moyen de justifier l\u2019application du droit du travail[98]<\/a>.<\/p>\n En effet, selon la th\u00e8se du professeur de la Cueva, il faut distinguer l\u2019accord des volont\u00e9s de la prestation effective du service. Le premier est notamment \u00e0 l\u2019origine de l\u2019obligation du travailleur de \u00ab\u00a0se mettre \u00e0 la disposition de l\u2019employeur afin que celui-ci utilise la force de travail promise\u00a0\u00bb [notre traduction], mais c\u2019est le deuxi\u00e8me \u00e9l\u00e9ment qui d\u00e9termine que le travailleur est couvert par les r\u00e9gimes de protection pr\u00e9vus par le l\u00e9gislateur[99]<\/a>. Selon cette conception, l\u2019\u00ab\u00a0existence d\u2019une relation de travail\u00a0\u00bb est le r\u00e9sultat de la \u00ab\u00a0situation r\u00e9elle\u00a0\u00bb du travailleur; ce n\u2019est pas l\u2019accord abstrait entre ce dernier et l\u2019employeur visant la prestation d\u2019un service qui permet d\u2019appliquer le droit du travail, mais \u00ab\u00a0la situation objective, dont l\u2019existence est ind\u00e9pendante de l\u2019acte qui conditionne sa naissance\u00a0\u00bb [notre traduction][100]<\/a>, c\u2019est-\u00e0-dire l\u2019ex\u00e9cution de la prestation du travail elle-m\u00eame. Dans ce cadre, de la Cueva est d\u2019avis que la nature du rapport entre les parties ne peut pas \u00eatre d\u00e9termin\u00e9e \u00e0 partir de ce qui a \u00e9t\u00e9 convenu par elles, car la convention ne peut pas avoir d\u2019effet si elle n\u2019est pas conforme \u00e0 la r\u00e9alit\u00e9[101]<\/a>.<\/p>\n C\u2019est ainsi que de la Cueva explique que le contrat de travail a \u00e9t\u00e9 appel\u00e9 \u00ab\u00a0contrat-r\u00e9alit\u00e9\u00a0\u00bb, \u00ab\u00a0puisqu\u2019il existe non pas dans l\u2019accord abstrait des volont\u00e9s, mais dans la r\u00e9alit\u00e9 de l\u2019ex\u00e9cution du service et que c\u2019est cette ex\u00e9cution et non ledit accord qui d\u00e9termine son existence\u00a0\u00bb [notre traduction][102]<\/a>. Dans le m\u00eame sens, il indique que,<\/p>\n [l]e contrat de travail, dans son acception de relation de travail, est un contrat-r\u00e9alit\u00e9, puisqu\u2019il existe dans les conditions r\u00e9elles de prestation des services, ind\u00e9pendamment de ce qui a \u00e9t\u00e9 convenu, ces conditions ayant comme limite le fait qu\u2019elles ne pourront pas r\u00e9duire les privil\u00e8ges contenus dans la loi, dans le contrat ou dans la convention collective [notre traduction][103]<\/a>.<\/p>\n Le professeur uruguayen Pl\u00e1 Rodriguez a identifi\u00e9 dans la pens\u00e9e du professeur de la Cueva divers concepts qui se ressemblent d\u2019une certaine fa\u00e7on, mais qui sont en r\u00e9alit\u00e9 distincts[104]<\/a>. En tenant compte de plusieurs passages de l\u2019ouvrage de ce dernier, Pl\u00e1 Rodriguez pr\u00e9sente essentiellement deux grandes id\u00e9es qui ressortent de la th\u00e8se du professeur de la Cueva. D\u2019une part, il y a l\u2019id\u00e9e qui est \u00e0 la base de la th\u00e9orie de \u00ab\u00a0relation de travail\u00a0\u00bb, c\u2019est-\u00e0-dire que c\u2019est l\u2019ex\u00e9cution effective de la t\u00e2che qui donne acc\u00e8s aux protections du droit du travail, au-del\u00e0 du contrat, \u00e0 lui seul insuffisant[105]<\/a>. Dans ce contexte, l\u2019inexistence d\u2019une convention intervenue entre l\u2019employeur et le travailleur ou le cas \u00e9ch\u00e9ant, sa nullit\u00e9 n\u2019exclut pas l\u2019application du droit du travail[106]<\/a>. D\u2019autre part, il y a la place dominante qu\u2019occupe la r\u00e9alit\u00e9 factuelle dans le domaine du travail par rapport aux accords formels, laquelle se manifeste notamment par le fait qu\u2019en cas de discordance entre les faits et la convention juridique intervenue entre les parties, ce sont les premiers qui vont pr\u00e9valoir. Autrement dit, la r\u00e9alit\u00e9 des faits pr\u00e9domine sur la forme juridique. Cette seconde id\u00e9e appara\u00eet particuli\u00e8rement, selon Pl\u00e1 Rodriguez,<\/p>\n dans la phrase qui consid\u00e8re comme \u201cerron\u00e9 de pr\u00e9tendre juger de la nature d\u2019une relation selon ce que les parties ont convenu, puisque si les stipulations contenues dans l\u2019entente ne correspondent pas \u00e0 la r\u00e9alit\u00e9, elles n\u2019auront aucune valeur\u201d\u00a0[notre traduction][107]<\/a>.<\/p>\n Pl\u00e1 Rodriguez indique que c\u2019est la premi\u00e8re<\/em> id\u00e9e, soit celle voulant que l\u2019ex\u00e9cution de la t\u00e2che et non le contrat donne acc\u00e8s aux protections du droit du travail, que la plupart des auteurs voient dans la th\u00e8se expos\u00e9e par de la Cueva[108]<\/a>, laquelle repr\u00e9sente une fa\u00e7on de concevoir le rapport de travail. Or, il pr\u00e9cise que m\u00eame ceux qui critiquent cette conception acceptent la seconde id\u00e9e[109]<\/a>, laquelle est analys\u00e9e par Pl\u00e1 Rodriguez sous l\u2019appellation de \u00ab\u00a0principe de la primaut\u00e9 de la r\u00e9alit\u00e9\u00a0\u00bb (en espagnol \u00ab\u00a0principio de la primac\u00eda de la realidad<\/em>\u00a0\u00bb)[110]<\/a>.<\/p>\n La vision pr\u00e9sent\u00e9e par Pl\u00e1 Rodriguez permet ainsi de voir deux \u00e9l\u00e9ments dans la th\u00e8se du \u00ab\u00a0contrat-r\u00e9alit\u00e9\u00a0\u00bb \u00e9nonc\u00e9e par de la Cueva. Le premier pr\u00e9sente l\u2019ex\u00e9cution du travail comme source de droits et d\u2019obligations puisqu\u2019elle engendre le rapport de travail auquel ceux-ci se rattachent. Le second \u00e9l\u00e9ment, soit le \u00ab\u00a0principe de la primaut\u00e9 de la r\u00e9alit\u00e9\u00a0\u00bb, sert d\u2019assise \u00e0 un moyen ou une m\u00e9thode d\u2019analyse qui doit nous guider dans l\u2019application du droit du travail. Cette m\u00e9thode aidera \u00e0 d\u00e9terminer si les \u00e9l\u00e9ments qui donnent naissance au rapport de travail, que celui-ci soit caract\u00e9ris\u00e9 comme \u00ab\u00a0contrat de travail\u00a0\u00bb ou \u00ab\u00a0relation de travail\u00a0\u00bb, existent bel et bien dans un cas donn\u00e9.<\/p>\n Cela dit, il convient de souligner que la th\u00e8se de la \u00ab\u00a0relation de travail\u00a0\u00bb a \u00e9t\u00e9 re\u00e7ue dans la l\u00e9gislation de plusieurs pays de l\u2019Am\u00e9rique latine. Dans son \u00e9tude publi\u00e9e en 1980, Barbagelata mentionne notamment les cas du Mexique, de l\u2019Argentine, du Panama et de la Colombie, dont les lois en vigueur \u00e0 l\u2019\u00e9poque reconnaissaient des effets juridiques tant au contrat qu\u2019\u00e0 la relation de travail, ou contenaient une pr\u00e9somption d\u2019existence du contrat de travail fond\u00e9e sur l\u2019ex\u00e9cution personnelle des t\u00e2ches par le travailleur[111]<\/a>. L\u2019auteur r\u00e9f\u00e8re particuli\u00e8rement \u00e0 la r\u00e9ception de la th\u00e8se de la relation de travail dans la loi mexicaine (intitul\u00e9e, en espagnol, \u00ab\u00a0Ley Federal del Trabajo\u00a0<\/em>\u00bb[112]<\/a>) en ces termes\u00a0:<\/p>\n D\u2019abord, il faut signaler que cette doctrine est tr\u00e8s nettement \u00e0 la base de la nouvelle LFT du Mexique dont le titre\u00a0II, intitul\u00e9 \u00ab\u00a0Relations individuelles de travail\u00a0\u00bb, commence par la d\u00e9finition suivante\u00a0: \u00ab\u00a0L\u2019expression \u201crelation de travail\u201d d\u00e9signe, quel que soit l\u2019acte dont elle d\u00e9coule, l\u2019ex\u00e9cution personnelle d\u2019un travail sous la direction d\u2019un tiers moyennant le versement d\u2019un salaire\u00a0\u00bb (art. 20).<\/p>\n D\u2019ailleurs, si le deuxi\u00e8me alin\u00e9a du m\u00eame article apporte aussi une d\u00e9finition du contrat individuel de travail<\/em> \u00ab\u00a0quelle que soit sa forme ou d\u00e9nomination\u00a0\u00bb, l\u2019alin\u00e9a final se charge de faire la remarque que \u00ab\u00a0l\u2019ex\u00e9cution d\u2019un travail de la mani\u00e8re vis\u00e9e par le premier alin\u00e9a sortit [sic<\/em>] le m\u00eame effet que le contrat \u00e9tabli\u00a0\u00bb. En outre, l\u2019art. 21 de la LFT mexicaine affirme que l\u2019existence d\u2019un contrat et d\u2019une relation de travail est pr\u00e9sum\u00e9e entre la personne qui ex\u00e9cute personnellement le travail et celle pour laquelle il est ex\u00e9cut\u00e9[113]<\/a>.<\/p>\n Plus r\u00e9cemment, la litt\u00e9rature mexicaine a \u00e9galement soulign\u00e9 l\u2019acceptation l\u00e9gislative de la th\u00e9orie fond\u00e9e sur la relation de travail[114]<\/a>, le contenu actuel des articles\u00a020 et\u00a021 de la Ley Federal del Trabajo<\/em>[115]<\/a> \u00e9tant essentiellement le m\u00eame que celui d\u00e9crit par Barbagelata.<\/p>\n On retrouve un autre exemple actuel de la r\u00e9ception de la th\u00e8se de la relation de travail dans la l\u00e9gislation r\u00e9gissant le travail en Argentine (intitul\u00e9e en espagnol, \u00ab\u00a0Ley de Contrato de Trabajo\u00a0<\/em>\u00bb[116]<\/a>, dont nous nous sommes permis de traduire certains articles mentionn\u00e9s ci-dessous). Le texte de la Ley de Contrato de Trabajo<\/em> qui, pour ce qui nous int\u00e9resse, est essentiellement le m\u00eame que celui pr\u00e9sent\u00e9 par Barbagelata dans son \u00e9tude cit\u00e9e plus haut[117]<\/a>, pr\u00e9voit \u00e0 son article premier[118]<\/a> qu\u2019elle s\u2019applique au \u00ab\u00a0contrat de travail\u00a0\u00bb et \u00e0 la \u00ab\u00a0relation de travail\u00a0\u00bb, notions qui sont pr\u00e9cis\u00e9es aux articles\u00a021 et 22, respectivement. Pour d\u00e9finir le \u00ab\u00a0contrat de travail\u00a0\u00bb, la loi fait r\u00e9f\u00e9rence \u00e0 l\u2019engagement d\u2019une personne physique qui \u00ab\u00a0s\u2019oblige<\/em> \u00e0 r\u00e9aliser des actes, ex\u00e9cuter des \u0153uvres ou fournir des services en faveur d\u2019une autre personne et sous la d\u00e9pendance de celle-ci […] contre r\u00e9mun\u00e9ration\u00a0\u00bb [notre traduction, nos italiques][119]<\/a>. Pour sa part, la notion de \u00ab\u00a0relation de travail\u00a0\u00bb fait r\u00e9f\u00e9rence \u00e0 la personne qui<\/p>\n r\u00e9alise<\/em> des actes, ex\u00e9cute<\/em> des \u0153uvres ou fournit<\/em> des services en faveur d\u2019une autre personne, sous la d\u00e9pendance volontaire de celle-ci et moyennant r\u00e9mun\u00e9ration, quel que soit l\u2019acte qui est \u00e0 l\u2019origine de cette relation [notre traduction, nos italiques][120]<\/a>.<\/p>\n La loi pr\u00e9sume l\u2019existence d\u2019un contrat de travail du fait de la prestation des services[121]<\/a>. Or, la m\u00eame loi prescrit que les effets de l\u2019inex\u00e9cution du contrat de travail avant la fourniture effective du travail soient r\u00e9gis par le droit commun, tout en pr\u00e9voyant le versement d\u2019une indemnit\u00e9 minimale[122]<\/a>. On voit ainsi que le l\u00e9gislateur a envisag\u00e9 les notions de \u00ab\u00a0contrat de travail\u00a0\u00bb et de \u00ab\u00a0relation de travail\u00a0\u00bb comme deux concepts distincts qui sont reli\u00e9s entre eux, en ce sens que la relation de travail pr\u00e9suppose l\u2019existence d\u2019un contrat de travail. Cependant, seulement un de ces \u00e9l\u00e9ments semble \u00eatre d\u00e9terminant pour l\u2019application de la l\u00e9gislation de travail, soit la \u00ab\u00a0relation de travail\u00a0\u00bb, la loi \u00e9tant applicable \u00e0 partir de l\u2019ex\u00e9cution des services[123]<\/a>.<\/p>\n Cette fa\u00e7on particuli\u00e8re de concevoir le rapport de travail est compl\u00e9t\u00e9e par un r\u00e9gime sp\u00e9cial de nullit\u00e9 du contrat de travail[124]<\/a>. En effet, la loi argentine pr\u00e9voit que le contrat de travail ne peut avoir pour objet la prestation de services illicites et de services prohib\u00e9s[125]<\/a> et que la nullit\u00e9 du contrat de travail dont l\u2019objet est prohib\u00e9 ou illicite doit \u00eatre d\u00e9clar\u00e9e d\u2019office par le juge[126]<\/a>. Le l\u00e9gislateur distingue cependant les effets de ces deux types de nullit\u00e9\u00a0: le contrat dont l\u2019objet est illicite ne produit pas de cons\u00e9quences entre les parties[127]<\/a>, tandis que celui dont l\u2019objet est prohib\u00e9 n\u2019affecte pas le droit du travailleur \u00e0 recevoir les r\u00e9mun\u00e9rations ou les indemnit\u00e9s r\u00e9sultant de l\u2019extinction du contrat[128]<\/a>. L\u2019objet contraire \u00e0 la morale et aux bonnes m\u0153urs est consid\u00e9r\u00e9 comme illicite, sauf si les lois, les r\u00e8glements municipaux ou les r\u00e8glements de police le tol\u00e8rent ou le r\u00e9glementent[129]<\/a>. Lorsque des dispositions de nature l\u00e9gale ou r\u00e9glementaire interdisent l\u2019emploi de certaines cat\u00e9gories de personnes, ou la r\u00e9alisation de certaines t\u00e2ches, l\u2019objet du contrat sera consid\u00e9r\u00e9 comme prohib\u00e9, mais cette prohibition visera toujours l\u2019employeur[130]<\/a>.<\/p>\n De l\u2019ensemble des d\u00e9veloppements pr\u00e9c\u00e9dents, il nous semble possible d\u2019extraire deux propositions connexes, mais distinctes. La premi\u00e8re est que le rapport de travail qui donne ouverture \u00e0 l\u2019application de diverses lois protectrices des travailleurs peut \u00eatre fond\u00e9 soit sur un \u00ab\u00a0contrat\u00a0de travail\u00a0\u00bb, soit sur une \u00ab\u00a0relation de travail\u00a0\u00bb, cette derni\u00e8re notion ne faisant pas appel \u00e0 la figure contractuelle. La l\u00e9gislation qu\u00e9b\u00e9coise pr\u00e9sente des manifestations de ces deux approches. La seconde proposition concerne le fait que le recours au crit\u00e8re factuel permettrait d\u2019\u00e9largir le spectre des personnes prot\u00e9g\u00e9es par le droit du travail. Ce dernier aspect touche un sujet plus large que celui de la nature juridique du rapport d\u2019emploi\u00a0: il vise les fronti\u00e8res m\u00eames du droit du travail.<\/p>\n Or, ces deux propositions sont en interrelation. En effet, le recours au crit\u00e8re factuel permettra d\u2019inclure des personnes qui ne sont pas li\u00e9es par un contrat de travail dans le champ de protection du droit du travail, mais la mesure de cette inclusion sera d\u00e9termin\u00e9e par les \u00e9l\u00e9ments mat\u00e9riels qui seront consid\u00e9r\u00e9s pour conclure \u00e0 l\u2019existence d\u2019une relation de travail. Si, comme dans les l\u00e9gislations latino-am\u00e9ricaines \u00e9tudi\u00e9es plus haut, la relation de travail est con\u00e7ue comme le \u00ab\u00a0pendant factuel\u00a0\u00bb du contrat de travail et donc compos\u00e9e des m\u00eames \u00e9l\u00e9ments que celui-ci \u2014 soit essentiellement la prestation de travail, la r\u00e9mun\u00e9ration et la subordination juridique \u2014, le choix de consid\u00e9rer l\u2019existence d\u2019une relation de travail ainsi d\u00e9finie comme le crit\u00e8re qui d\u00e9termine l\u2019application du droit du travail aura des cons\u00e9quences principalement sur le terrain formel, et plus particuli\u00e8rement dans les cas de nullit\u00e9 du contrat de travail[131]<\/a>. Par contre, si l\u2019on consid\u00e8re qu\u2019une relation de travail existe, par exemple, d\u00e8s l\u2019ex\u00e9cution d\u2019un travail moyennant r\u00e9mun\u00e9ration, alors on pourra consid\u00e9rer comme incluses dans le champ d\u2019application de la loi des personnes qui ne sont pas li\u00e9es par un contrat de travail, sans avoir m\u00eame \u00e0 qualifier leur rapport du point de vue contractuel. En somme, les effets de l\u2019approche dite de la relation de travail sont doubles\u00a0:<\/p>\n [L]a solution de la relation de travail peut assurer l\u2019application d\u2019une loi relative au travail l\u00e0 o\u00f9 parfois le contrat de travail n\u2019y parviendrait pas\u00a0: soit, de fa\u00e7on tout \u00e0 fait exceptionnelle, qu\u2019un vice de formation atteigne la validit\u00e9 d\u2019un tel contrat, soit, d\u2019une mani\u00e8re beaucoup plus importante d\u2019un point de vue syst\u00e9mique<\/u>, que le l\u00e9gislateur entende que sa loi atteigne non seulement des salari\u00e9s au sens traditionnel du terme, mais \u00e9galement d\u2019autres cat\u00e9gories de personnes dont le travail ne correspond pas \u00e0 la prestation classique vis\u00e9e dans le contrat de travail [notes omises, nos soulignements][132]<\/a>.<\/p>\n Ces effets dits \u00ab\u00a0syst\u00e9miques\u00a0\u00bb de l\u2019approche de la relation de travail, en ce qu\u2019ils vont au-del\u00e0 des situations de nullit\u00e9 du contrat, tiennent d\u2019une part au fait que cette approche suppose une m\u00e9thode d\u2019analyse particuli\u00e8re[133]<\/a> lorsqu\u2019il s\u2019agit, par exemple, de reconna\u00eetre un rapport de travail donnant acc\u00e8s \u00e0 la protection d\u2019une loi du travail, alors que ce rapport est susceptible de qualifications juridiques vari\u00e9es du point de vue du droit civil des contrats[134]<\/a>. Comme nous l\u2019avons vu dans les sections pr\u00e9c\u00e9dentes, le fait d\u2019avoir recours au contrat de travail pour d\u00e9finir le rapport vis\u00e9 par le droit du travail n\u2019emp\u00eache aucunement de faire appel \u00e0 une m\u00e9thode r\u00e9aliste pour examiner la situation r\u00e9elle au-del\u00e0 de la forme contractuelle choisie par les parties. Les tenants d\u2019une compl\u00e9mentarit\u00e9 entre le droit du travail et le droit civil au Qu\u00e9bec estiment d\u2019ailleurs que cette m\u00e9thode est n\u00e9cessaire[135]<\/a>. Il reste que l\u2019inclusion dans la loi d\u2019une d\u00e9finition du rapport de travail, bas\u00e9e sur la constatation de certains \u00e9l\u00e9ments factuels, \u00e9viterait toute ambigu\u00eft\u00e9 sur la m\u00e9thode d\u2019analyse qui doit pr\u00e9valoir\u00a0: on devrait commencer par examiner les faits et, si ceux-ci d\u00e9montrent qu\u2019il s\u2019agit d\u2019une situation vis\u00e9e par la loi, leur donner effet sans avoir \u00e0 d\u00e9terminer l\u2019existence d\u2019un contrat liant les parties, ni la qualification d\u2019une telle entente, le cas \u00e9ch\u00e9ant. Peu importe si deux figures contractuelles sont possibles ou si les r\u00e9gimes juridiques de ces deux cat\u00e9gories de contrats sont compatibles ou non au regard du droit civil\u00a0: dans un contexte o\u00f9 l\u2019application d\u2019un r\u00e9gime de protection est d\u00e9termin\u00e9e par l\u2019existence d\u2019un rapport de travail qui n\u2019est pas d\u00e9fini \u00e0 partir du contrat de travail, ces questions n\u2019auraient pas de place dans l\u2019analyse.<\/p>\n Ces effets syst\u00e9miques de l\u2019approche de la relation de travail tiennent, d\u2019autre part, au fait que cette approche permet d\u2019int\u00e9grer des personnes qui ne sont pas li\u00e9es par un contrat de travail au champ de protection du droit du travail, m\u00eame si la mesure pr\u00e9cise de cet effet d\u2019inclusion d\u00e9pend des \u00e9l\u00e9ments retenus par le l\u00e9gislateur pour d\u00e9finir la relation de travail. Il y a certaines personnes, comme les entrepreneurs dits d\u00e9pendants, qui ne correspondent pas aux caract\u00e9ristiques du salariat traditionnel, mais auxquelles on pourrait vouloir \u00e9tendre l\u2019application des lois du travail. Dans cette hypoth\u00e8se, l\u2019absence d\u2019une r\u00e9f\u00e9rence exclusive au contrat de travail caract\u00e9ris\u00e9 par la \u00ab\u00a0subordination\u00a0\u00bb s\u2019impose n\u00e9cessairement.<\/p>\n Les recommandations du Rapport Bernier[136]<\/a>, d\u00e9pos\u00e9 au Minist\u00e8re du Travail du Qu\u00e9bec en 2003, vont dans le sens des effets syst\u00e9miques rattach\u00e9s \u00e0 l\u2019approche de la relation de travail que nous venons d\u2019exposer. D\u2019une part, ce rapport propose de d\u00e9finir les notions de \u00ab\u00a0salari\u00e9\u00a0\u00bb et de \u00ab\u00a0travailleur\u00a0\u00bb \u00e0 partir d\u2019un crit\u00e8re mat\u00e9riel qui permettrait d\u2019atteindre un plus grand nombre de personnes qui travaillent personnellement pour autrui, moyennant r\u00e9mun\u00e9ration. Il s\u2019agirait du crit\u00e8re de la d\u00e9pendance \u00e9conomique, plus inclusif que celui de la subordination juridique propre au contrat de travail[137]<\/a>. D\u2019autre part, le Rapport Bernier propose d\u2019\u00e9tablir clairement qu\u2019une personne est salari\u00e9e d\u00e8s lors qu\u2019elle travaille personnellement pour une autre personne moyennant r\u00e9mun\u00e9ration et est sous la d\u00e9pendance \u00e9conomique de cette autre personne, et ce, qu\u2019elle \u00ab\u00a0soit salari\u00e9e ou non en vertu d\u2019un contrat de travail\u00a0\u00bb[138]<\/a>. Cette derni\u00e8re mention a pour effet de garantir l\u2019autonomie juridique de la d\u00e9finition de \u00ab\u00a0salari\u00e9\u00a0\u00bb et de l\u2019affranchir de toute r\u00e9f\u00e9rence au droit civil. Les recommandations d\u2019un autre rapport pr\u00e9par\u00e9 en 2002 pour la Commission du droit du Canada vont aussi dans le sens de ces effets syst\u00e9miques[139]<\/a>. Les auteurs de ce rapport indiquent que pour r\u00e9pondre \u00e0 la question \u00ab\u00a0\u00c0 qui le droit du travail devrait-il s\u2019appliquer?\u00a0\u00bb, on ne devrait pas avoir \u00e0 examiner si la personne travaille en vertu d\u2019un contrat de louage de service ou d\u2019un contrat de service[140]<\/a>. Au lieu de chercher \u00e0 identifier les caract\u00e9ristiques qui distinguent le travail salari\u00e9 du travail ind\u00e9pendant dans l\u2019\u00e9tablissement du champ de protection du droit du travail, ils recommandent une solution plus inclusive qui serait en lien avec les objectifs de l\u2019Organisation Internationale du Travail concernant l\u2019agenda du travail d\u00e9cent, et qui tiendrait compte des transformations op\u00e9r\u00e9es dans le monde du travail, soit \u00ab\u00a0que tous les travailleurs d\u00e9pendant de la vente de leur capacit\u00e9 de travail soient prot\u00e9g\u00e9s, \u00e0 moins qu\u2019il existe des raisons d\u2019int\u00e9r\u00eat public convaincantes pour cr\u00e9er une d\u00e9finition plus \u00e9troite\u00a0\u00bb[141]<\/a>. Dans le cadre d\u2019une telle proposition, le crit\u00e8re factuel doit \u00e0 sa face m\u00eame pr\u00e9valoir.<\/p>\n L\u2019interpr\u00e9tation de la notion de \u00ab\u00a0salari\u00e9\u00a0\u00bb au sens de la Ldcc<\/em> qu\u2019a r\u00e9cemment retenue la Cour d\u2019appel du Qu\u00e9bec d\u00e9montre qu\u2019une approche mat\u00e9rielle peut \u00eatre plus inclusive et peut \u00e9liminer la prise en compte des crit\u00e8res propres au contrat du travail. Cette d\u00e9cision illustre concr\u00e8tement les effets syst\u00e9miques de l\u2019approche de la relation de travail quant \u00e0 la m\u00e9thode d\u2019analyse, mais aussi en ce qui concerne l\u2019application des lois du travail \u00e0 des personnes qui ne r\u00e9pondent pas aux crit\u00e8res constitutifs de la notion classique de \u00ab\u00a0salari\u00e9\u00a0\u00bb en droit civil\u00a0:<\/p>\n En l\u2019esp\u00e8ce, le fait que les chauffeurs se consid\u00e8rent comme des travailleurs autonomes et en poss\u00e8dent<\/em> m\u00eame certains attributs n\u2019est pas un obstacle \u00e0 ce qu\u2019ils soient consid\u00e9r\u00e9s comme des salari\u00e9s au sens de la Loi sur les d\u00e9crets de convention collective<\/em>. Une personne est qualifi\u00e9e de salari\u00e9 au sens de la Loi sur les d\u00e9crets<\/em> d\u00e8s qu\u2019elle effectue un travail vis\u00e9 par le d\u00e9cret. Qu\u2019il y ait pr\u00e9sence ou absence de subordination n\u2019y change absolument rien [italiques dans l\u2019original][142]<\/a>.<\/p>\n En somme, m\u00eame si elle se manifeste diff\u00e9remment, l\u2019influence de l\u2019approche de la relation de travail est ind\u00e9niable dans certains droits du travail de tradition civiliste. En plus de rem\u00e9dier aux limites d\u2019une analyse contractuelle du rapport de travail en cas de nullit\u00e9 du contrat et de proposer une m\u00e9thode d\u2019analyse sensible \u00e0 la r\u00e9alit\u00e9 des situations de travail, le recours \u00e0 cette approche s\u2019av\u00e8re utile pour repenser les fronti\u00e8res du droit du travail dans le contexte des transformations du travail et de l\u2019entreprise[143]<\/a>.<\/p>\n M\u00eame si, comme nous l\u2019avons vu, divers droits de tradition civiliste ont, de mani\u00e8res diff\u00e9rentes, int\u00e9gr\u00e9 certaines caract\u00e9ristiques de l\u2019approche de la relation de travail \u00e0 leurs lois en la mati\u00e8re, il reste que la situation du droit qu\u00e9b\u00e9cois est singuli\u00e8re \u00e0 cet \u00e9gard. Celui-ci est compos\u00e9 de plusieurs lois du travail distinctes, ayant leur propre champ d\u2019application personnel, d\u00e9fini parfois par des crit\u00e8res mat\u00e9riels, parfois par r\u00e9f\u00e9rence au contrat de travail. L\u2019approche de la relation de travail y a aussi une influence, mais celle-ci n\u2019est ni syst\u00e9matique ni constante, m\u00eame pour des lois comme le Ct<\/em> dont le champ d\u2019application est d\u00e9fini sans r\u00e9f\u00e9rence explicite au contrat de travail[144]<\/a>. On peut m\u00eame penser que l\u2019influence de l\u2019approche de la relation de travail en droit qu\u00e9b\u00e9cois varie suivant le d\u00e9cideur plut\u00f4t que suivant la loi en cause, avec les effets qui pourraient en d\u00e9couler pour la pr\u00e9visibilit\u00e9 de l\u2019interpr\u00e9tation de son champ d\u2019application et la s\u00e9curit\u00e9 juridique des parties.<\/p>\n Or, toutes les lois du travail que nous avons \u00e9tudi\u00e9es ont une caract\u00e9ristique commune\u00a0: elles sont d\u2019ordre public[145]<\/a> et doivent recevoir une interpr\u00e9tation g\u00e9n\u00e9reuse qui assure l\u2019accomplissement de leur objet[146]<\/a>. S\u2019il para\u00eet clair qu\u2019une interaction existe entre le droit civil et le droit du travail qu\u00e9b\u00e9cois, cela ne veut pas n\u00e9cessairement dire que les crit\u00e8res du droit civil doivent d\u00e9terminer l\u2019acc\u00e8s aux m\u00e9canismes l\u00e9gaux destin\u00e9s \u00e0 prot\u00e9ger les personnes qui travaillent. Au contraire, les interpr\u00e9tations trop ax\u00e9es sur la forme juridique et qui restreignent les droits des personnes que ces lois visent \u00e0 prot\u00e9ger devraient \u00eatre \u00e9cart\u00e9es.<\/p>\n L\u2019\u00e9tude de la jurisprudence d\u00e9montre que l\u2019application des crit\u00e8res du droit civil des contrats, sans consid\u00e9ration de la r\u00e9alit\u00e9 factuelle ou d\u2019autres crit\u00e8res, restreint l\u2019acc\u00e8s aux lois protectrices des travailleurs et affaiblit, par ce fait m\u00eame, la possibilit\u00e9 que celles-ci puissent remplir leurs finalit\u00e9s, notamment aupr\u00e8s de ceux qui occupent des emplois atypiques[147]<\/a> et qui ont aussi besoin de cette protection (A). Ceci explique l\u2019\u00e9mergence d\u2019une approche, incarn\u00e9e dans quelques d\u00e9cisions r\u00e9centes, fond\u00e9e sur la r\u00e9alit\u00e9 factuelle, les particularit\u00e9s du travail en cause et les objectifs des lois d\u2019ordre public pour r\u00e9pondre au probl\u00e8me soulev\u00e9 par l\u2019interaction entre le droit civil et le droit du travail en ce qui concerne l\u2019acc\u00e8s \u00e0 la protection des lois du travail (B).<\/p>\n Les travailleurs qui occupent des emplois atypiques \u00e9prouvent diverses sortes de difficult\u00e9s lorsqu\u2019il s\u2019agit d\u2019avoir acc\u00e8s aux protections de la l\u00e9gislation du travail[148]<\/a>. Ces probl\u00e8mes sont souvent li\u00e9s \u00e0 la question de savoir si la personne qui r\u00e9clame les avantages de la loi r\u00e9pond ou non \u00e0 la d\u00e9finition de \u00ab\u00a0travailleur\u00a0\u00bb ou de \u00ab\u00a0salari\u00e9\u00a0\u00bb qui d\u00e9termine l\u2019application de la loi. Nous avons choisi de nous concentrer sur des d\u00e9cisions r\u00e9centes portant sur cette question et qui mettaient en cause des personnes occupant des emplois \u00e0 dur\u00e9e d\u00e9termin\u00e9e ou occasionnels (1), ou encore des emplois dits autonomes (2). Notre objectif n\u2019est pas de faire une recension exhaustive de la jurisprudence sur ces formes d\u2019emploi, mais simplement d\u2019illustrer, \u00e0 partir d\u2019exemples choisis mettant en cause des lois diff\u00e9rentes, les cons\u00e9quences que les approches bas\u00e9es sur le droit civil des contrats ou sur la r\u00e9alit\u00e9 du travail peuvent avoir sur l\u2019acc\u00e8s de ces travailleurs aux protections du droit du travail.<\/p>\n Le travail \u00e0 dur\u00e9e d\u00e9termin\u00e9e ou occasionnel suppose une certaine intermittence dans l\u2019ex\u00e9cution de la prestation de travail, soit parce que celle-ci est pr\u00e9vue pour une dur\u00e9e pr\u00e9d\u00e9termin\u00e9e, soit parce qu\u2019elle a cours de mani\u00e8re impr\u00e9visible, suivant les besoins de l\u2019employeur. Dans de telles circonstances, ainsi que l\u2019illustre la jurisprudence, l\u2019exigence d\u2019une condition de forme n\u00e9cessaire \u00e0 la formation d\u2019un contrat valide peut entra\u00eener le refus d\u2019acc\u00e8s \u00e0 d\u2019autres r\u00e9gimes l\u00e9gislatifs de protection. Deux arr\u00eats seront examin\u00e9s dans cette perspective\u00a0: l\u2019arr\u00eat de la Cour d\u2019appel du Qu\u00e9bec Commission scolaire crie c. Association des employ\u00e9s du Nord qu\u00e9b\u00e9cois (CSQ)<\/em>[149]<\/a>, portant sur le droit d\u2019un enseignant faisant du remplacement pour des p\u00e9riodes d\u00e9termin\u00e9es de saisir un arbitre de grief et de b\u00e9n\u00e9ficier des conditions de travail pr\u00e9vues \u00e0 la convention collective applicable aux enseignants (a), et l\u2019arr\u00eat Dionne c. Commission scolaire des Patriotes<\/em>[150]<\/a>, dans lequel la Cour supr\u00eame du Canada se penche sur le droit au retrait pr\u00e9ventif, en vertu de la Lsst<\/em>, d\u2019une enseignante suppl\u00e9ante occasionnelle (b).<\/p>\n Dans cette affaire, la validit\u00e9 du contrat d\u2019engagement d\u2019un enseignant en l\u2019absence d\u2019une formalit\u00e9 impos\u00e9e par une loi d\u2019ordre public[151]<\/a> \u00e9tait en cause, ainsi que le droit de cet enseignant de recourir \u00e0 la proc\u00e9dure de grief et de b\u00e9n\u00e9ficier de la convention collective. Or, cette d\u00e9cision nous apparait int\u00e9ressante en raison de l\u2019approche analytique retenue par la Cour d\u2019appel, laquelle tient essentiellement compte de la r\u00e9alit\u00e9 du rapport de travail et des effets de la position de l\u2019employeur, laquelle priverait un enseignant de la proc\u00e9dure de grief et des conditions de travail applicables aux enseignants alors que l\u2019objet de l\u2019exigence d\u2019ordre public invoqu\u00e9e par l\u2019employeur \u00e9tait respect\u00e9.<\/p>\n Dans cette d\u00e9cision, rendue en 2012, la Cour d\u2019appel devait d\u00e9cider si l\u2019arbitre pouvait se saisir des griefs relatifs \u00e0 un enseignant-rempla\u00e7ant, M.\u00a0Vien, en l\u2019absence d\u2019une r\u00e9solution adopt\u00e9e par l\u2019employeur portant sur son engagement, conform\u00e9ment \u00e0 ce que pr\u00e9voit la Loi sur l\u2019instruction publique pour les autochtones cris, inuit et naskapis <\/em>(\u00ab\u00a0Lipac<\/em>\u00a0\u00bb)[152]<\/a>. En vertu de cette loi, l\u2019engagement d\u2019un enseignant ou d\u2019une personne occupant une fonction p\u00e9dagogique ou \u00e9ducative est g\u00e9n\u00e9ralement pr\u00e9vu pour une ann\u00e9e scolaire[153]<\/a>, en vertu d\u2019un contrat dans lequel la commission scolaire est repr\u00e9sent\u00e9e par son pr\u00e9sident. Comme pr\u00e9requis pour l\u2019engagement d\u2019un enseignant, l\u2019article\u00a0202 Lipac<\/em> impose la forme \u00e9crite et l\u2019adoption d\u2019une r\u00e9solution par la commission scolaire.<\/p>\n Avant l\u2019affaire qui nous occupe, deux arr\u00eats de la Cour d\u2019appel avaient \u00e9tabli que cette disposition de la Lipac<\/em> \u00e9tait d\u2019ordre public, que son respect \u00e9tait n\u00e9cessaire pour la validit\u00e9 du contrat d\u2019engagement et qu\u2019en l\u2019absence d\u2019un contrat valide, la convention collective ne pouvait pas s\u2019appliquer au salari\u00e9, qui n\u2019avait donc pas le droit de recourir \u00e0 la proc\u00e9dure de griefs. En\u00a01999, dans Syndicat des professionnelles et professionnels en milieu scolaire du Nord-Ouest c. Commission scolaire crie<\/em>[154]<\/a>, un banc de trois juges de la Cour d\u2019appel avait approuv\u00e9 le raisonnement du juge de premi\u00e8re instance, qui avait conclu qu\u2019un \u00e9crit et une r\u00e9solution \u00e9taient requis pour la formation m\u00eame du contrat d\u2019engagement. Le juge de premi\u00e8re instance avait notamment tenu compte du fait que la commission scolaire pouvait conclure des contrats selon les conditions \u00e9tablies dans sa loi constitutive, ainsi que du caract\u00e8re imp\u00e9ratif et d\u2019ordre public des dispositions de la Lipac<\/em>. Le juge avait \u00e9galement fait r\u00e9f\u00e9rence aux r\u00e8gles du CcQ pr\u00e9voyant qu\u2019une loi peut imposer le respect d\u2019une forme particuli\u00e8re comme condition de formation d\u2019un contrat, que le contrat qui ne respecte pas cette condition peut \u00eatre frapp\u00e9 de nullit\u00e9 et que la nullit\u00e9 est absolue lorsque la condition de formation en question vise la protection de l\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral[155]<\/a>. Pour le juge Chamberland, qui a \u00e9crit le jugement de la Cour d\u2019appel dans cette affaire, les exigences de la Lipac<\/em> sont des \u00ab\u00a0dispositions imp\u00e9ratives et d\u2019ordre public, et non de simples formalit\u00e9s; le[ur] respect […] est une condition sine qua non<\/em> \u00e0 la validit\u00e9 de l\u2019engagement\u00a0\u00bb [notes omises][156]<\/a>.<\/p>\n Trois ans plus tard, dans Association de l\u2019enseignement du Nouveau-Qu\u00e9bec (C.E.Q.) c. Commission scolaire Kativik<\/em>[157]<\/a>, la majorit\u00e9 de la Cour d\u2019appel avait suivi le m\u00eame crit\u00e8re, mais le juge Fish avait r\u00e9dig\u00e9 des motifs dissidents. Le juge Letarte, \u00e9crivant pour la majorit\u00e9, \u00e9tait d\u2019avis qu\u2019en l\u2019absence de la r\u00e9solution adopt\u00e9e par la commission scolaire, il n\u2019y avait pas eu d\u2019engagement. L\u2019enseignant en cause n\u2019\u00e9tait donc pas un salari\u00e9 pouvant recourir \u00e0 la proc\u00e9dure de grief et, par cons\u00e9quent, l\u2019arbitre \u00e9tait sans comp\u00e9tence[158]<\/a>. Pour sa part, le juge Fish, qui \u00e0 la diff\u00e9rence de ses coll\u00e8gues avait examin\u00e9 la d\u00e9cision arbitrale \u00e0 la lumi\u00e8re de la norme de la raisonnabilit\u00e9 et non de la d\u00e9cision correcte, aurait infirm\u00e9 le jugement de la Cour sup\u00e9rieure et r\u00e9tabli la sentence arbitrale ayant conclu, \u00e0 partir des faits du dossier, \u00e0 l\u2019existence d\u2019un lien d\u2019emploi vis\u00e9 par la convention collective[159]<\/a>.<\/p>\n En\u00a02012, devant se pencher \u00e0 nouveau sur la port\u00e9e de l\u2019exigence contenue \u00e0 l\u2019article\u00a0202 de la Lipac<\/em>, la Cour d\u2019appel, au vu de l\u2019\u00e9volution de la jurisprudence de la Cour supr\u00eame en mati\u00e8re de norme de contr\u00f4le, applique, comme le juge Fish en\u00a02002, la norme de la raisonnabilit\u00e9 \u00e0 la d\u00e9cision de l\u2019arbitre qui s\u2019\u00e9tait d\u00e9clar\u00e9 comp\u00e9tent pour d\u00e9cider des griefs concernant M.\u00a0Vien. La diff\u00e9rence de la norme de contr\u00f4le applicable a ouvert la porte \u00e0 un changement d\u2019approche de la Cour d\u2019appel, qui est pass\u00e9e d\u2019une solution misant sur les formalit\u00e9s n\u00e9cessaires \u00e0 la formation du contrat de travail entre la commission scolaire et le salari\u00e9 \u00e0 une solution qui tient compte de la r\u00e9alit\u00e9 de l\u2019engagement, de l\u2019objet de la r\u00e8gle d\u2019ordre public en question et de la mission de l\u2019arbitre de griefs \u00ab\u00a0de s\u2019assurer que les salari\u00e9s qui y sont assujettis b\u00e9n\u00e9ficient des droits que leur reconna\u00eet la convention collective de travail\u00a0\u00bb[160]<\/a>. Ainsi, m\u00eame si la formalit\u00e9 en cause dans cette affaire d\u00e9passe le champ du droit civil, c\u2019est la partie de la d\u00e9cision mettant en \u00e9vidence les avantages d\u2019une approche fond\u00e9e sur la r\u00e9alit\u00e9 de la relation d\u2019emploi par rapport \u00e0 une analyse ax\u00e9e sur les conditions de forme et de validit\u00e9 du contrat qui nous apparait int\u00e9ressante aux fins de l\u2019acc\u00e8s aux m\u00e9canismes du droit du travail.<\/p>\n Trois griefs ont \u00e9t\u00e9 d\u00e9pos\u00e9s par le syndicat repr\u00e9sentant M.\u00a0Vien. Une objection a \u00e9t\u00e9 soulev\u00e9e par la commission scolaire, qui all\u00e9guait l\u2019absence de comp\u00e9tence de l\u2019arbitre, fond\u00e9e sur le fait que M.\u00a0Vien ne serait pas un \u00ab\u00a0enseignant\u00a0\u00bb au sens de la convention collective puisqu\u2019une formalit\u00e9 essentielle \u00e0 la validit\u00e9 de son contrat d\u2019engagement n\u2019a pas \u00e9t\u00e9 respect\u00e9e, soit la r\u00e9solution pr\u00e9vue \u00e0 l\u2019article\u00a0202 Lipac<\/em>. L\u2019arbitre a rejet\u00e9 l\u2019objection pr\u00e9liminaire et a accueilli les griefs. Il a notamment tenu compte du fait que la commission scolaire a appliqu\u00e9 les conditions de travail contenues \u00e0 la convention collective au salari\u00e9 durant plus de six mois et que, ce faisant, elle a accept\u00e9 que cette convention r\u00e9gisse la situation du salari\u00e9. La Cour sup\u00e9rieure a refus\u00e9 d\u2019intervenir, d\u00e9cision qui fut confirm\u00e9e par la Cour d\u2019appel, qui a rejet\u00e9 le pourvoi.<\/p>\n La juge Thibault, au nom de la Cour d\u2019appel, a conclu au caract\u00e8re raisonnable de la sentence de l\u2019arbitre, ce dernier ayant consid\u00e9r\u00e9 que la commission scolaire ne pouvait pas invoquer l\u2019absence de la formalit\u00e9 pr\u00e9vue \u00e0 l\u2019article\u00a0202 de la Lipac<\/em> qu\u2019\u00ab\u00a0elle a volontairement et abusivement omis d\u2019accomplir\u00a0\u00bb[161]<\/a> afin de priver M.\u00a0Vien des conditions de travail pr\u00e9vues dans la convention collective et de l\u2019acc\u00e8s \u00e0 la proc\u00e9dure de grief.<\/p>\n La Cour d\u2019appel pr\u00e9cise que l\u2019arbitre a conclu \u00e0 l\u2019existence d\u2019un contrat implicite valide en tenant compte de la r\u00e9alit\u00e9 de l\u2019engagement, du contrat sign\u00e9 et de la prestation effective du travail, tout en ajoutant que la d\u00e9cision contest\u00e9e n\u2019aurait pas pour effet de porter atteinte \u00e0 l\u2019ordre public de la Lipac<\/em>, dont l\u2019objet a \u00e9t\u00e9 respect\u00e9[162]<\/a>. Elle s\u2019\u00e9carte ainsi du raisonnement ant\u00e9rieur fond\u00e9 sur les conditions particuli\u00e8res de formation et de validit\u00e9 du contrat d\u2019engagement. Le changement d\u2019approche concernant la norme de contr\u00f4le applicable lui a permis de donner toute son importance \u00e0 l\u2019expertise du tribunal sp\u00e9cialis\u00e9 en droit du travail et de mettre l\u2019accent sur la r\u00e9alit\u00e9 du rapport de travail, l\u2019objet de la norme d\u2019ordre public de la Lipac<\/em>, qui n\u2019a pas \u00e9t\u00e9 ni\u00e9, et le r\u00e9sultat de la d\u00e9cision permettant \u00e0 la personne vis\u00e9e par le r\u00e9gime de rapports collectifs du travail d\u2019en b\u00e9n\u00e9ficier.<\/p>\nI. \u00a0 Le r\u00f4le du contrat dans l\u2019acc\u00e8s aux r\u00e9gimes de protection des travailleurs\u00a0: l\u2019apport de certains droits \u00e9trangers \u00e0 la r\u00e9flexion th\u00e9orique<\/h1>\n
A.\u00a0 La nature du rapport de travail\u00a0dans divers droits de tradition civiliste<\/h2>\n
1. \u00a0 L\u2019approche du droit qu\u00e9b\u00e9cois<\/h3>\n
2.\u00a0\u00a0 L\u2019approche du droit fran\u00e7ais<\/h3>\n
3. \u00a0 Le d\u00e9bat dans certains pays de l\u2019Am\u00e9rique latine<\/h3>\n
B. L\u2019approche mat\u00e9rielle\u00a0: une solution pour pallier les limites d\u2019une approche contractuelle<\/h2>\n
II. Le r\u00f4le du contrat dans l\u2019acc\u00e8s aux r\u00e9gimes de protection des travailleurs\u00a0au Qu\u00e9bec\u00a0: un droit en mutation<\/h1>\n
A. L\u2019acc\u00e8s des travailleurs atypiques \u00e0 la protection des lois du travail\u00a0: illustrations jurisprudentielles<\/h2>\n
1.\u00a0\u00a0 Le travail \u00e0 dur\u00e9e d\u00e9termin\u00e9e ou occasionnel<\/h3>\n
a.\u00a0\u00a0\u00a0 L\u2019arr\u00eat Commission scolaire crie<\/h4>\n
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