Dans le Renvoi relatif \u00e0 la r\u00e9forme du S\u00e9nat<\/em>[1]<\/a>, la Cour supr\u00eame du Canada a mis de l\u2019avant une conception structurelle de la Constitution du Canada. C\u2019est en effet en recourant aux notions d\u2019architecture et de structure constitutionnelles qu\u2019elle a \u00e9tabli qu\u2019une loi ne peut modifier unilat\u00e9ralement les caract\u00e9ristiques essentielles au bon fonctionnement d\u2019une institution faisant partie de la structure constitutionnelle canadienne.<\/p>\n En effet, la Cour supr\u00eame du Canada r\u00e9f\u00e8re ainsi \u00e0 l\u2019architecture et \u00e0 la structure constitutionnelle : [La Constitution] a une architecture, une structure fondamentale. Par extension, les modifications constitutionnelles ne se limitent pas aux modifications apport\u00e9es au texte de la Constitution. Elles comprennent aussi les modifications \u00e0 son architecture[2]<\/a>.<\/p>\n La notion d\u2019architecture, et peut-\u00eatre encore plus de structure, renvoie \u00e0 une certaine coh\u00e9sion mat\u00e9rielle, ce qui am\u00e8ne la Cour \u00e0 dire que chacune des composantes de la Constitution \u00ab\u00a0est li\u00e9[e] aux autres et doit \u00eatre interpr\u00e9t\u00e9[e] en fonction de l\u2019ensemble de sa structure\u00a0\u00bb[3]<\/a>. Autrement dit, la Constitution doit \u00eatre comprise comme un tout dont les parties ne peuvent s\u2019interpr\u00e9ter qu\u2019en relation et en fonction des unes aux autres.<\/p>\n La Cour avait d\u00e9j\u00e0 soulign\u00e9 que l\u2019interpr\u00e9tation constitutionnelle comporte une forte dimension relationnelle, que ce soit au niveau de la Constitution elle-m\u00eame ou des parties qui la composent[4]<\/a>. Il n\u2019est donc gu\u00e8re \u00e9tonnant qu\u2019elle d\u00e9clare, dans le Renvoi relatif au S\u00e9nat, <\/em>que la Constitution ne doit pas \u00eatre per\u00e7ue \u00ab\u00a0comme un simple ensemble de dispositions \u00e9crites isol\u00e9es\u00a0\u00bb[5]<\/a>. Cependant, en soulignant que la Constitution est elle-m\u00eame distincte de la \u00ab\u00a0structure de gouvernement\u00a0\u00bb [6]<\/a> qu\u2019elle met en place, et en \u00e9largissant \u00ab\u00a0[p]ar extension\u00a0\u00bb[7]<\/a> la modification constitutionnelle \u00e0 la modification de sa structure, elle donne une importance accrue, voire un statut autonome, \u00e0 cette notion de structure constitutionnelle.<\/p>\n Dans ce sens, le Renvoi relatif au S\u00e9nat<\/em> marque peut-\u00eatre un tournant vers le d\u00e9veloppement d\u2019une gestalt<\/em> constitutionnelle[8]<\/a>. La gestalt <\/em>est une branche de la psychologie moderne selon laquelle l\u2019\u00eatre humain doit \u00eatre compris comme une entit\u00e9 globale et non comme la somme de ses composantes[9]<\/a>. Ce courant refuse de dissocier les \u00e9l\u00e9ments de l\u2019ensemble, les parties du tout\u00a0: pour bien comprendre les ph\u00e9nom\u00e8nes psychiques, il faut, selon les tenants de la psychologie de la gestalt<\/em>, les saisir dans leur globalit\u00e9. Les composantes n\u2019ont de sens que lorsqu\u2019elles sont situ\u00e9es dans l\u2019ensemble de ce qui caract\u00e9rise une personne. En cons\u00e9quence, la qu\u00eate de l\u2019int\u00e9grit\u00e9 \u00e0 laquelle aspire la gestalt<\/em> n\u2019est possible qu\u2019\u00e0 travers cette conception globale de l\u2019individu.<\/p>\n Une gestalt<\/em> constitutionnelle supposerait donc une interpr\u00e9tation constitutionnelle qui tient compte \u00e0 la fois des aspects relationnels (quel est le rapport entre, par exemple, le S\u00e9nat et la Chambre des communes?) et fonctionnels (\u00e0 quoi sert v\u00e9ritablement le S\u00e9nat?) afin de d\u00e9terminer si une loi propos\u00e9e porte atteinte \u00e0 l\u2019int\u00e9grit\u00e9 de la Constitution du Canada, \u00e0 sa structure.<\/p>\n Ceci \u00e9tant dit, le but de cet article n\u2019est pas de plaider en faveur d\u2019une telle gestalt<\/em>\u00a0mais plut\u00f4t d\u2019approfondir la notion de structure constitutionnelle, d\u2019en retracer les manifestations jurisprudentielles, et d\u2019examiner de mani\u00e8re critique la fa\u00e7on dont cette notion a \u00e9t\u00e9 mobilis\u00e9e par la Cour supr\u00eame du Canada dans le Renvoi relatif au S\u00e9nat<\/em>.<\/p>\n La premi\u00e8re partie esquisse les param\u00e8tres de l\u2019analyse structurelle au plan th\u00e9orique et les situe dans le spectre plus large de l\u2019analyse t\u00e9l\u00e9ologique et de l\u2019herm\u00e9neutique juridique. Comme on le verra, jusqu\u2019ici, la structure constitutionnelle a surtout \u00e9t\u00e9 consid\u00e9r\u00e9e par la doctrine comme une matrice de laquelle les principes implicites sont extraits[10]<\/a>. Ainsi, les principes non \u00e9crits ont jou\u00e9 le r\u00f4le de poutre de sout\u00e8nement de l\u2019\u00e9difice constitutionnel, tout en servant de point d\u2019ancrage \u00e0 de vastes d\u00e9bats au sujet de la l\u00e9gitimit\u00e9 de leur reconnaissance et de leur utilisation judiciaires. Or, si l\u2019aspect principiel <\/em>de l\u2019analyse structurelle est bien \u00e9tudi\u00e9 par la doctrine canadienne, qui souligne \u00e0 juste titre les diverses questions de l\u00e9gitimit\u00e9 qu\u2019un recours aux principes implicites peut poser, nous verrons que ses aspects relationnels et fonctionnels<\/em> ont \u00e9t\u00e9 somme toute peu explor\u00e9s. Il sera donc opportun de d\u00e9montrer comment ces deux aspects peuvent trouver appui dans les \u00e9crits des auteurs qui participent du courant large de l\u2019herm\u00e9neutique juridique.<\/p>\n La deuxi\u00e8me partie se concentre sur l\u2019\u00e9tude de la jurisprudence ant\u00e9rieure au Renvoi relatif au S\u00e9nat<\/em>. Comme elle l\u2019illustre, le recours aux aspects relationnels et fonctionnels de l\u2019analyse structurelle dans l\u2019interpr\u00e9tation de la Constitution canadienne n\u2019est pas enti\u00e8rement nouveau, m\u00eame s\u2019il re\u00e7oit un endossement plut\u00f4t r\u00e9cent[11]<\/a>. Les trois cas de figure recens\u00e9s, soit ceux des corps l\u00e9gislatifs \u00e9lus, des cours provinciales et de la Cour supr\u00eame du Canada, d\u00e9montrent que la Cour a d\u00e9j\u00e0 fait usage d\u2019une analyse relationnelle et fonctionnelle afin de d\u00e9terminer la validit\u00e9 constitutionnelle d\u2019une loi provinciale ou f\u00e9d\u00e9rale. En effet, elle a identifi\u00e9, d\u2019une part, les institutions essentielles faisant partie de cette structure (la \u00ab\u00a0partie\u00a0\u00bb au sein du \u00ab\u00a0tout\u00a0\u00bb) et, d\u2019autre part, les caract\u00e9ristiques essentielles \u00e0 leur bon fonctionnement. Elle a plac\u00e9 ensuite hors de la port\u00e9e des l\u00e9gislatures provinciales ou du Parlement f\u00e9d\u00e9ral, le cas \u00e9ch\u00e9ant, toute action l\u00e9gislative unilat\u00e9rale portant atteinte \u00e0 ce bon fonctionnement.<\/p>\n Dans la troisi\u00e8me partie, nous proposons d\u2019examiner le recours \u00e0 l\u2019analyse structurelle dans le Renvoi relatif au S\u00e9nat<\/em> \u00e0 la lumi\u00e8re des param\u00e8tres th\u00e9oriques d\u00e9finis en premi\u00e8re partie et des pr\u00e9c\u00e9dents analys\u00e9s en deuxi\u00e8me partie. Comme la Cour consacre la majeure partie de son analyse de la structure constitutionnelle \u00e0 l\u2019occasion de son examen de la question des \u00e9lections consultatives, c\u2019est sur cet aspect du Renvoi<\/em> relatif au S\u00e9nat <\/em>que notre r\u00e9flexion se concentrera. Quant aux cinq autres questions[12]<\/a> que le gouverneur en conseil a formul\u00e9es, elles ont \u00e9t\u00e9 r\u00e9solues en recourant \u00e0 divers types d\u2019arguments constitutionnels. En effet, en r\u00e9pondant \u00e0 la question relative \u00e0 l\u2019abolition du S\u00e9nat, la Cour a surtout fait emploi des arguments textuels[13]<\/a> et historiques[14]<\/a>, bien qu\u2019elle mentionne aussi le fait que l\u2019abolition du S\u00e9nat modifierait fondamentalement l\u2019architecture constitutionnelle canadienne et <\/em>la Partie V de la Loi constitutionnelle de 1982<\/em>[15]<\/a> qui \u00e9tablit les proc\u00e9dures de modification de la Constitution du Canada. De m\u00eame, dans sa br\u00e8ve r\u00e9ponse \u00e0 la question relative \u00e0 la modification de la dur\u00e9e du mandat des s\u00e9nateurs[16]<\/a>, la Cour rappelle d\u2019embl\u00e9e que la proposition l\u00e9gislative modifie le texte constitutionnel et concentre ensuite le reste de son propos sur l\u2019identification de la proc\u00e9dure de modification appropri\u00e9e pour effectuer un tel changement. Elle interpr\u00e8te ainsi de mani\u00e8re restreinte l\u2019article\u00a044 de la LC\u00a01982<\/em>, qui \u00e9tablit la proc\u00e9dure de modification unilat\u00e9rale par le Parlement, et de fa\u00e7on large l\u2019article\u00a038 de la LC\u00a01982<\/em>, qui \u00e9tablit la proc\u00e9dure g\u00e9n\u00e9rale de modification[17]<\/a>. Cela lui permet de conclure que c\u2019est plut\u00f4t ce dernier article qui s\u2019applique \u00e0 la modification propos\u00e9e. Ceci dit, sa conclusion trouve appui dans l\u2019analyse structurelle puisqu\u2019elle estime que la modification \u00e0 la dur\u00e9e du mandat des s\u00e9nateurs toucherait le r\u00f4le fondamental du S\u00e9nat en tant qu\u2019organe charg\u00e9 de porter un second regard attentif aux projets de loi[18]<\/a>. Quant aux modifications relatives aux qualifications des s\u00e9nateurs en mati\u00e8re de propri\u00e9t\u00e9, elles ne mettent pas en jeu, de l\u2019avis de la Cour, les fondements structurels de la Constitution[19]<\/a>. Ces pr\u00e9cisions \u00e9tant apport\u00e9es, nous pourrons r\u00e9f\u00e9rer, au besoin, \u00e0 l\u2019opinion de la Cour sur l\u2019une ou l\u2019autre de ces questions, m\u00eame si notre propos se concentrera sur les \u00e9lections consultatives.<\/p>\n Cet examen nous am\u00e8nera \u00e0 formuler trois observations critiques \u00e0 l\u2019\u00e9gard de l\u2019utilisation, par la Cour supr\u00eame, de la notion de structure constitutionnelle, et plus particuli\u00e8rement de ses volets relationnels et fonctionnels. Si ces observations prennent ancrage dans le Renvoi relatif au S\u00e9nat<\/em>, elles aspirent \u00e0 susciter un d\u00e9bat plus global sur la l\u00e9gitimit\u00e9 du recours \u00e0 ce type d\u2019interpr\u00e9tation (ou de construction) constitutionnelle.<\/p>\n Premi\u00e8rement, l\u2019analyse structurelle ainsi entendue am\u00e8ne l\u2019interpr\u00e8te \u00e0 faire certains choix. Il doit, en effet, d\u00e9terminer quelles institutions font partie de la structure constitutionnelle canadienne et d\u00e9finir leur r\u00f4le au sein de cette derni\u00e8re. Dans le Renvoi relatif au S\u00e9nat<\/em>, ce choix s\u2019est traduit en une pr\u00e9f\u00e9rence marqu\u00e9e pour le r\u00f4le du S\u00e9nat en tant que chambre de r\u00e9flexion, au d\u00e9triment de celui de chambre f\u00e9d\u00e9rale, et ce, contrairement \u00e0 l\u2019opinion que la Cour supr\u00eame avait rendue 34 ans auparavant[20]<\/a>. Ensuite, l\u2019interpr\u00e8te doit d\u00e9terminer quelles sont les caract\u00e9ristiques essentielles au bon<\/em> fonctionnement de l\u2019institution, compte tenu du r\u00f4le qu\u2019il lui aura assign\u00e9. Dans le cas du S\u00e9nat, la Cour supr\u00eame a d\u00e9termin\u00e9 que l\u2019ind\u00e9pendance du S\u00e9nat et le fait que ses membres soient nomm\u00e9s<\/em> sont des caract\u00e9ristiques essentielles \u00e0 son bon fonctionnement en tant que chambre de r\u00e9flexion. Mais en disant cela, elle n\u2019a pu \u00e9viter des r\u00e9sultats paradoxaux puisque le S\u00e9nat est un organisme dont on semble souhaiter qu\u2019il ne fonctionne pas, justement, avec trop d\u2019efficacit\u00e9. Cette hypoth\u00e8se trouve appui dans le fait que la Cour consid\u00e8re que les \u00e9lections consultatives \u00ab\u00a0affaibliraient\u00a0\u00bb le r\u00f4le de chambre de r\u00e9flexion du S\u00e9nat, tout en reconnaissant que son fonctionnement serait accru au point d\u2019aller jusqu\u2019au blocage syst\u00e9matique des projets de loi[21]<\/a>. On peut donc \u00e0 tout le moins observer que l\u2019analyse structurelle ainsi entendue comporte une bonne part de choix judiciaires, que ce soit dans la d\u00e9termination du r\u00f4le fondamental d\u2019une institution ou de ce qui est essentiel \u00e0 son bon fonctionnement.<\/p>\n Deuxi\u00e8mement, l\u2019analyse structurelle pose la question du r\u00f4le des principes sous-jacents dans l\u2019examen des fonctions de l\u2019institution dont on dit qu\u2019elle fait partie de la structure constitutionnelle. \u00c0 ce chapitre, le Renvoi relatif au S\u00e9nat<\/em> s\u2019inscrit davantage dans une analyse structurelle o\u00f9 les principes constitutionnels implicites brillent, \u00e0 toutes fins pratiques, par leur absence. Comme on le verra dans les cas recens\u00e9s, m\u00eame lorsque l\u2019analyse structurelle est mobilis\u00e9e dans ses volets plus fonctionnels et relationnels, les principes qui sous-tendent la Constitution demeurent toujours en filigrane. Il en est autrement du Renvoi relatif au S\u00e9nat<\/em>, qui propose une analyse de la structure constitutionnelle canadienne affranchie du recours aux principes implicites.<\/p>\n Troisi\u00e8mement, si l\u2019analyse structurelle, dans ses fondements th\u00e9oriques et dans son application jurisprudentielle, s\u2019accompagne g\u00e9n\u00e9ralement d\u2019une analyse \u00e9volutive du r\u00f4le d\u2019une institution dans la structure constitutionnelle canadienne, son utilisation dans le Renvoi<\/em> relatif au S\u00e9nat <\/em>n\u2019a pas entra\u00een\u00e9 une conception dynamique du r\u00f4le du S\u00e9nat. Contrairement \u00e0 l\u2019analyse \u00e9volutive que la Cour supr\u00eame a effectu\u00e9e dans la plupart des pr\u00e9c\u00e9dents rapport\u00e9s, on s\u2019en est plut\u00f4t tenu, cette fois, \u00e0 la vision historique que les P\u00e8res de la Conf\u00e9d\u00e9ration entretenaient \u00e0 l\u2019\u00e9gard de la future Chambre haute.<\/p>\n Malgr\u00e9 cela, le Renvoi relatif au S\u00e9nat <\/em>marque un tournant dans le recours au concept de structure constitutionnelle en ce qu\u2019il permet \u00e0 la fois de se questionner sur le rapport des parties au tout, mais aussi, et surtout, de projeter une image plus dynamique de ce que constitue la Constitution du Canada, le \u00ab\u00a0tout\u00a0\u00bb \u00e0 partir duquel les parties s\u2019interpr\u00e8tent. C\u2019est dans cette qu\u00eate de l\u2019int\u00e9grit\u00e9 constitutionnelle que l\u2019on peut voir les jalons d\u2019une gestalt <\/em>constitutionnelle en construction.<\/p>\n L\u2019argumentation structurelle est habituellement d\u00e9finie comme une op\u00e9ration au terme de laquelle un principe constitutionnel est \u00ab\u00a0d\u00e9duit des structures gouvernementales et des relations que la Constitution cr\u00e9e entre les citoyens et leurs gouvernements\u00a0\u00bb [notre traduction][22]<\/a>.<\/p>\n La l\u00e9gitimit\u00e9 du recours, par les tribunaux, aux principes d\u00e9riv\u00e9s des structures constitutionnelles a \u00e9t\u00e9 fortement d\u00e9battue chez nos voisins du sud[23]<\/a>. Charles L. Black, dont l\u2019\u0153uvre est fr\u00e9quemment associ\u00e9e \u00e0 l\u2019analyse structurelle, d\u00e9plorait en 1969 la r\u00e9ticence des tribunaux am\u00e9ricains \u00e0 en faire usage[24]<\/a>.<\/p>\n Au Canada, l\u2019analyse structurelle est plus r\u00e9pandue, peut-\u00eatre en raison des liens qu\u2019elle entretient avec l\u2019interpr\u00e9tation \u00e9volutive[25]<\/sup><\/a>. Elle est aussi, traditionnellement, associ\u00e9e \u00e0 la reconnaissance judiciaire des principes implicites. Ainsi, selon le professeur Elliot, l\u2019analyse structurelle proc\u00e8de en deux temps\u00a0: l\u2019interpr\u00e8te d\u00e9duit d\u2019abord \u00ab\u00a0certaines implications des structures gouvernementales cr\u00e9\u00e9es par notre Constitution\u00a0\u00bb; il applique par la suite \u00ab\u00a0les principes d\u00e9gag\u00e9s de ces implications \u2013 qu\u2019on peut d\u00e9signer comme les principes fondamentaux de la Constitution \u2013 \u00e0 la question constitutionnelle particuli\u00e8re qui est en litige\u00a0\u00bb [notre traduction][26]<\/a>.<\/p>\n La l\u00e9gitimit\u00e9 du recours aux principes implicites a fait l\u2019objet de nombreux d\u00e9bats. Au lendemain du Renvoi relatif \u00e0 la s\u00e9cession du Qu\u00e9bec<\/em>[27]<\/a>, plusieurs constitutionnalistes se sont pench\u00e9s sur la port\u00e9e de ces principes constitutionnels non \u00e9crits et sur la l\u00e9gitimit\u00e9 de leur reconnaissance et de leur utilisation par les tribunaux[28]<\/a>, sur leur rapport avec la constitution \u00e9crite[29]<\/a>, et sur l\u2019existence, r\u00e9elle ou imaginaire, des lacunes dans le texte constitutionnel[30]<\/a>.<\/p>\n Peu d\u2019auteurs se sont aventur\u00e9s explicitement dans les d\u00e9dales de l\u2019analyse structurelle. Ceux qui l\u2019ont fait ont tent\u00e9 d\u2019illustrer son rapport avec les principes implicites au moyen de m\u00e9taphores imag\u00e9es\u00a0: celle de ponts (les principes sous-jacents) qui relient des \u00eelots (le texte constitutionnel)[31]<\/a>, ou encore, celle de la chair (les conventions constitutionnelles), l\u2019ossature (le texte constitutionnel) et le sang (les principes sous-jacents)[32]<\/a>. D\u2019autres ont propos\u00e9 de reconna\u00eetre divers statuts normatifs \u00e0 ces principes. \u00c0 titre d\u2019exemple, dans sa vaste \u00e9tude portant sur l\u2019argumentation structurelle, Elliot consid\u00e8re qu\u2019il n\u2019est pas clair, \u00e0 la lecture de la jurisprudence, que les principes implicites puissent avoir une force normative propre[33]<\/a>, et ce malgr\u00e9 la d\u00e9claration de la Cour supr\u00eame du Canada selon laquelle les principes sous-jacents \u00ab\u00a0ne sont pas simplement descriptifs; ils sont aussi investis d\u2019une force normative puissante et lient \u00e0 la fois les tribunaux et les gouvernements\u00a0\u00bb[34]<\/a>. Il est d\u2019avis que les principes qui d\u00e9coulent du pr\u00e9ambule ne devraient<\/em> pas b\u00e9n\u00e9ficier d\u2019une telle force normative autonome\u2014un statut dont seuls les principes qui d\u00e9coulent d\u2019une lacune dans le texte, d\u00e9finie au sens strict, devraient pouvoir jouir[35]<\/a>. La recherche de m\u00e9taphores imag\u00e9es ou d\u2019une classification normative des principes indique peut-\u00eatre que la relation entre le texte constitutionnel, les principes sous-jacents et la notion de structure constitutionnelle demeure floue.<\/p>\n M\u00eame si la plupart des auteurs s\u2019entendent pour dire que l\u2019analyse structurelle est un proc\u00e9d\u00e9 interpr\u00e9tatif qui permet d\u2019extraire certains principes constitutionnels implicites des structures gouvernementales, il n\u2019est pas n\u00e9cessaire pour autant de camper l\u2019analyse structurelle uniquement sur le terrain des principes implicites. En effet, l\u2019autre branche de cette analyse, que nous appelons l\u2019analyse relationnelle et fonctionnelle, est en plein essor. Mais avant d\u2019examiner ses usages jurisprudentiels, un bref d\u00e9tour vers l\u2019analyse t\u00e9l\u00e9ologique et l\u2019herm\u00e9neutique juridique s\u2019impose.<\/p>\n Dans ce qui suit, nous r\u00e9f\u00e9rons \u00e0 l\u2019herm\u00e9neutique comme th\u00e9orie g\u00e9n\u00e9rale d\u2019interpr\u00e9tation, et, lorsque le contexte l\u2019exige, nous \u00e9voquons plus pr\u00e9cis\u00e9ment les travaux de Hans-Georg Gadamer[36]<\/a>, l\u2019un des principaux architectes de ce courant.<\/p>\n L\u2019herm\u00e9neutique est une approche interpr\u00e9tative du droit \u00ab\u00a0en rupture \u00e9pist\u00e9mologique\u00a0\u00bb avec le positivisme juridique\u00a0: \u00ab\u00a0[e]lle ne fait pas de la clart\u00e9 conceptuelle et de la certitude un id\u00e9al pr\u00e9pond\u00e9rant\u00a0\u00bb[37]<\/a>. M\u00eame si plusieurs th\u00e8ses caract\u00e9risent l\u2019herm\u00e9neutique juridique, celles qui nous int\u00e9ressent ici visent la conception du droit et la m\u00e9thode de raisonnement en droit.<\/p>\n Pour les herm\u00e9neutes, les principes juridiques et les valeurs font partie du droit, \u00e0 l\u2019instar des \u00e9l\u00e9ments plus formels comme le texte \u00e9crit. Le droit est un processus d\u2019interpr\u00e9tation, et le poids des principes et des valeurs est d\u00e9termin\u00e9 entre autres \u00ab\u00a0\u00e0 la lumi\u00e8re des buts, des finalit\u00e9s ou des biens qui donnent un \u201csens\u201d coh\u00e9rent \u00e0 la pratique juridique elle-m\u00eame\u00a0\u00bb[38]<\/a>.<\/p>\n On reconna\u00eet ici le fondement de l\u2019analyse t\u00e9l\u00e9ologique, qui s\u2019emploie \u00e0 identifier la finalit\u00e9 ou les buts d\u2019une garantie constitutionnelle afin d\u2019en d\u00e9gager le sens, une analyse endoss\u00e9e \u00e0 multiples reprises par la Cour supr\u00eame du Canada dans le contexte de l\u2019interpr\u00e9tation des droits et libert\u00e9s[39]<\/a>. Les juges appliquant la m\u00e9thode t\u00e9l\u00e9ologique dans le contexte de l\u2019interpr\u00e9tation d\u2019une garantie constitutionnelle doivent donc suivre cette \u00ab\u00a0r\u00e8gle formelle qui prescrit aux tribunaux le devoir d\u2019interpr\u00e9ter les garanties de la Charte en fonction de leur but mais qui ne pr\u00e9cise ni la nature ni la signification des int\u00e9r\u00eats prot\u00e9g\u00e9s\u00a0\u00bb[40]<\/a>.<\/p>\n Or, comme on le sait, l\u2019analyse t\u00e9l\u00e9ologique n\u2019est pas limit\u00e9e au contexte de l\u2019interpr\u00e9tation des dispositions de la Charte canadienne des droits et libert\u00e9s<\/em>. Elle est, de fa\u00e7on g\u00e9n\u00e9rale, la m\u00e9thode d\u2019interpr\u00e9tation constitutionnelle retenue par la Cour supr\u00eame du Canada, et elle est employ\u00e9e autant lorsqu\u2019il s\u2019agit d\u2019interpr\u00e9ter les droits et libert\u00e9s que les dispositions structurelles de la Constitution, c\u2019est-\u00e0-dire celles qui mettent en place et qui r\u00e9gissent les institutions qui en font partie[41]<\/a>. En v\u00e9rit\u00e9, tous les \u00ab\u00a0documents constitutionnels\u00a0\u00bb, nous dit la Cour supr\u00eame, doivent recevoir une interpr\u00e9tation t\u00e9l\u00e9ologique[42]<\/a>.<\/p>\n Comment pr\u00e9cis\u00e9ment \u00e9tablir la finalit\u00e9<\/em> d\u2019une garantie constitutionnelle ou d\u2019une disposition structurelle de la Constitution? C\u2019est ici que l\u2019herm\u00e9neutique nous offre des pistes de r\u00e9flexion. L\u2019herm\u00e9neutique juridique propose en particulier de consid\u00e9rer, voire de reconstruire la pratique juridique dans son ensemble, et non de consid\u00e9rer ses parties isol\u00e9ment[43]<\/a>. Elle met donc de l\u2019avant une interpr\u00e9tation relationnelle des parties qui composent le tout[44]<\/a>. Plus pr\u00e9cis\u00e9ment, il nous semble que c\u2019est dans les travaux de Gadamer, l\u2019un des principaux auteurs qui se r\u00e9clament de ce courant, que l\u2019on peut trouver des \u00e9l\u00e9ments de r\u00e9ponse.<\/p>\n Selon Gadamer, l\u2019interpr\u00e8te d\u00e9gage la signification d\u2019une disposition ou d\u2019un concept en proc\u00e9dant comme suit\u00a0: dans un premier temps, ses \u00ab\u00a0pr\u00e9jug\u00e9s\u00a0\u00bb (qui ne sont pas n\u00e9cessairement ill\u00e9gitimes)[45]<\/a> contribuent \u00e0 l\u2019anticipation\u00a0de sens ou \u00e0 la \u00ab\u00a0pr\u00e9compr\u00e9hension\u00a0\u00bb du concept \u00e0 interpr\u00e9ter. Ce faisant, l\u2019interpr\u00e8te tient notamment compte de la tradition, des interpr\u00e9tations pass\u00e9es. Par la suite, il proc\u00e8de \u00e0 un travail de va-et-vient donnant lieu \u00e0 la \u00ab\u00a0compr\u00e9hension explicite\u00a0\u00bb[46]<\/a> o\u00f9 il rectifie le sens premier de la partie en fonction du sens global du tout.<\/p>\n Ceci am\u00e8ne Gadamer \u00e0 formuler ainsi la r\u00e8gle herm\u00e9neutique\u00a0:<\/p>\n [I]l faut comprendre le tout \u00e0 partir de l\u2019\u00e9l\u00e9ment et l\u2019\u00e9l\u00e9ment \u00e0 partir du tout. C\u2019est une r\u00e8gle de la rh\u00e9torique antique. L\u2019herm\u00e9neutique moderne l\u2019a transpos\u00e9e de l\u2019art oratoire \u00e0 l\u2019art de comprendre. Dans l\u2019un comme dans l\u2019autre, nous sommes en pr\u00e9sence d\u2019un rapport circulaire. L\u2019anticipation de sens qui vise le tout devient compr\u00e9hension explicite dans la mesure o\u00f9 les \u00e9l\u00e9ments qui se d\u00e9terminent \u00e0 partir du tout le d\u00e9terminent \u00e9galement en retour.<\/p>\n Ainsi le mouvement de la compr\u00e9hension est un va-et-vient continuel du tout \u00e0 la partie et de la partie au tout. La t\u00e2che est d\u2019\u00e9largir en cercles concentriques l\u2019unit\u00e9 du sens compris[47]<\/a>.<\/p>\n Un peu comme une peinture impressionniste dont on n\u2019arrive \u00e0 percevoir l\u2019enti\u00e8ret\u00e9 qu\u2019en s\u2019\u00e9loignant du d\u00e9tail scrut\u00e9, l\u2019herm\u00e9neutique am\u00e8ne l\u2019interpr\u00e8te \u00e0 \u00ab\u00a0comprendre le tout \u00e0 partir de l\u2019\u00e9l\u00e9ment et l\u2019\u00e9l\u00e9ment \u00e0 partir du tout\u00a0\u00bb. Cette op\u00e9ration vise \u00e0 atteindre une certaine harmonie de l\u2019ensemble, ce que Gadamer nomme la \u00ab\u00a0concordance\u00a0\u00bb. En effet, selon lui, \u00ab\u00a0[l]a justesse de la compr\u00e9hension a toujours pour crit\u00e8re l\u2019accord de tous les d\u00e9tails avec le tout. Si cette concordance fait d\u00e9faut, c\u2019est que la compr\u00e9hension \u00e9choue\u00a0\u00bb[48]<\/a>.<\/p>\n L\u2019herm\u00e9neutique juridique, soutient Gadamer, suppose au surplus une certaine actualisation de l\u2019intention du l\u00e9gislateur (ou du constituant). Ainsi, la d\u00e9termination du contenu passe n\u00e9cessairement par une \u00ab\u00a0relation entre le pass\u00e9 et le pr\u00e9sent\u00a0\u00bb [notes omises][49]<\/a>. Il explique comment cette relation s\u2019articule\u00a0:<\/p>\n Pour parvenir \u00e0 une connaissance exacte de ce contenu, il faut recourir \u00e0 la connaissance historique du sens premier, et telle est la seule raison pour laquelle l\u2019interpr\u00e8te du droit tient compte ici de la signification historique situ\u00e9e conf\u00e9r\u00e9e \u00e0 la loi par l\u2019acte l\u00e9gislatif. Mais il ne peut pas se sentir li\u00e9 par ce que lui apprennent, par exemple, les proc\u00e8s-verbaux du Parlement rapportant les intentions de ceux qui ont \u00e9labor\u00e9 la loi. Il lui faut au contraire reconna\u00eetre le changement intervenu dans les circonstances et, par cons\u00e9quent, d\u00e9terminer en termes nouveaux la fonction normative de la loi.<\/p>\n […] [C]onfront\u00e9s \u00e0 n\u2019importe quel texte, nous vivons dans une attente de sens imm\u00e9diate. Il ne peut y avoir d\u2019acc\u00e8s direct \u00e0 l\u2019objet historique, qui permette d\u2019\u00e9tablir objectivement son importance propre[50]<\/a>.<\/p>\n Cela signifie que si le juriste veut assurer \u00ab\u00a0la survivance du droit en tant que continuum\u00a0<\/em>\u00bb il doit se livrer \u00e0 cette op\u00e9ration pratique et normative qui consiste \u00e0 adapter le droit \u00ab\u00a0aux besoins du pr\u00e9sent\u00a0\u00bb. Son interpr\u00e9tation, assure Gadamer, n\u2019en sera pas pour autant arbitraire[51]<\/a>.<\/p>\n En droit constitutionnel canadien, il ne fait pas de doute que l\u2019approche privil\u00e9gi\u00e9e en mati\u00e8re d\u2019interpr\u00e9tation de la Charte et des dispositions relatives au partage des comp\u00e9tences en est une \u00e9volutive et progressiste, la m\u00e9taphore de l\u2019arbre vivant capable de cro\u00eetre dans ses limites naturelles \u00e9tant plus qu\u2019incrust\u00e9e dans le paysage constitutionnel canadien[52]<\/a>. Comme nous le verrons, c\u2019est aussi cette m\u00e9thode qui est la plupart du temps privil\u00e9gi\u00e9e quand vient le moment d\u2019interpr\u00e9ter les dispositions plus structurelles de la Constitution canadienne.<\/p>\n L\u2019analyse structurelle comporte un volet principiel bien document\u00e9. Les principes implicites sont en effet d\u00e9duits des structures gouvernementales avant qu\u2019un poids et une force normative ne leur soient attribu\u00e9s par les juges.<\/p>\n Or, comme on l\u2019a vu, l\u2019analyse structurelle comporte \u00e9galement un volet relationnel et fonctionnel important. Notre compr\u00e9hension de cette dimension de l\u2019analyse structurelle peut \u00eatre enrichie par le courant de l\u2019herm\u00e9neutique juridique et plus particuli\u00e8rement par les \u00e9crits de Gadamer. Selon cet auteur, le sens attribu\u00e9 \u00e0 un concept d\u00e9pend de sa relation avec les autres composantes du tout et ne peut \u00eatre appr\u00e9hend\u00e9 de fa\u00e7on unitaire ou divis\u00e9e. Qui plus est, toujours du point de vue de Gadamer, l\u2019intention historique doit \u00eatre actualis\u00e9e afin qu\u2019elle rende une image contemporaine du concept \u00e0 interpr\u00e9ter.<\/p>\n Ces deux dimensions de l\u2019interpr\u00e9tation structurelle se retrouvent d\u2019ailleurs dans l\u2019expos\u00e9 des principes d\u2019interpr\u00e9tation que livre la Cour supr\u00eame du Canada dans le Renvoi relatif au S\u00e9nat<\/em>. En effet, selon la Cour supr\u00eame, l\u2019interpr\u00e9tation de la Constitution canadienne doit, d\u2019une part, \u00ab\u00a0reposer sur les principes de base de la Constitution\u00a0\u00bb comme ceux, par exemple, d\u00e9gag\u00e9s dans le Renvoi relatif \u00e0 la s\u00e9cession du Qu\u00e9bec <\/em>(le f\u00e9d\u00e9ralisme, la d\u00e9mocratie, le constitutionnalisme, la primaut\u00e9 du droit et la protection des minorit\u00e9s)[53]<\/a>. L\u2019interpr\u00e9tation constitutionnelle doit, d\u2019autre part, prendre acte de la structure constitutionnelle canadienne. La Constitution poss\u00e8de une \u00ab\u00a0architecture interne\u00a0\u00bb, ou une \u00ab\u00a0structure constitutionnelle fondamentale,\u00a0\u00bb[54]<\/a> elle \u00ab\u00a0met en place une structure de gouvernement\u00a0\u00bb[55]<\/a>. Cette architecture exige que l\u2019interpr\u00e9tation soit relationnelle<\/em> et fonctionnelle, <\/em>donc que chaque composante de la Constitution soit \u00ab\u00a0li\u00e9(e) aux autres\u00a0\u00bb et qu\u2019elle soit interpr\u00e9t\u00e9e \u00ab\u00a0en fonction de l\u2019ensemble\u00a0\u00bb de la structure de la Constitution canadienne[56]<\/a>. L\u2019interpr\u00e9tation de la Constitution doit rendre apparente ou permettre de \u00ab\u00a0discerner\u00a0\u00bb la structure de gouvernement qu\u2019elle met en \u0153uvre[57]<\/a>. Qui plus est, elle doit se faire en fonction du texte, du contexte historique et doit respecter les pr\u00e9c\u00e9dents. Les documents constitutionnels doivent, toujours selon la Cour, \u00eatre interpr\u00e9t\u00e9s de fa\u00e7on \u00ab\u00a0large et t\u00e9l\u00e9ologique\u00a0\u00bb et ils doivent \u00eatre \u00ab\u00a0situ\u00e9s dans leurs contextes linguistique, philosophique et historique\u00a0\u00bb[58]<\/a>.<\/p>\n Ceci dit, il n\u2019existe pas de ligne de d\u00e9marcation claire entre ces deux dimensions de l\u2019analyse structurelle. Cela est peut-\u00eatre d\u00fb au fait que l\u2019analyse t\u00e9l\u00e9ologique cherche aussi \u00e0 \u00ab\u00a0d\u00e9terminer les principes<\/em> que [les garanties constitutionnelles] visent \u00e0 mat\u00e9rialiser, concr\u00e9tiser et actualiser par le biais du droit\u00a0[italiques dans l\u2019original]\u00a0\u00bb[59]<\/a>. On peut dire, \u00e0 tout le moins, que l\u2019analyse structurelle n\u2019est pas simplement affaire de principes, pas plus qu\u2019elle n\u2019en soit compl\u00e8tement affranchie.<\/p>\n Apr\u00e8s avoir apport\u00e9 ces quelques pr\u00e9cisions sur l\u2019ancrage th\u00e9orique de l\u2019analyse structurelle, voyons maintenant de quelle mani\u00e8re la notion de structure constitutionnelle a \u00e9t\u00e9 mobilis\u00e9e par la Cour supr\u00eame du Canada. Aux fins de cette analyse, les usages de la notion de\u00a0structure constitutionnelle ont \u00e9t\u00e9 regroup\u00e9s en deux cat\u00e9gories\u00a0: les affaires dans lesquelles la Cour supr\u00eame s\u2019emploie essentiellement \u00e0 d\u00e9duire les principes implicites de la structure constitutionnelle (A) et celles o\u00f9 elle cherche \u00e0 d\u00e9terminer le r\u00f4le d\u2019une institution dans la structure constitutionnelle canadienne (B).<\/p>\n Une recherche dans la jurisprudence de la Cour supr\u00eame pr\u00e9c\u00e9dant le Renvoi relatif au S\u00e9nat <\/em>d\u00e9montre qu\u2019elle emploie les termes \u00ab\u00a0structure constitutionnelle\u00a0\u00bb ou \u00ab\u00a0structure fondamentale de la Constitution\u00a0\u00bb \u00e0 plusieurs escients. Dans un cas, par exemple, la Cour supr\u00eame r\u00e9f\u00e8re \u00e0 la \u00ab\u00a0structure constitutionnelle tripartite\u00a0\u00bb comme signifiant la \u00ab\u00a0s\u00e9paration classique des pouvoirs ex\u00e9cutif, l\u00e9gislatif et judiciaire\u00a0\u00bb, laquelle ne justifie pas d\u2019\u00e9tendre aux tribunaux administratifs la garantie constitutionnelle d\u2019ind\u00e9pendance judiciaire[60]<\/a>. Dans Pembina Exploration, <\/em>c\u2019\u00e9tait la \u00ab\u00a0structure essentiellement unitaire de notre syst\u00e8me judiciaire\u00a0\u00bb qui avait \u00e9t\u00e9 mobilis\u00e9e[61]<\/a>. Une autre fa\u00e7on d\u2019y r\u00e9f\u00e9rer s\u2019est vue dans R. c. S.(S.)<\/em>, o\u00f9 la structure constitutionnelle, \u00ab\u00a0qui permet et encourage \u00e0 la fois la collaboration du f\u00e9d\u00e9ral et des provinces\u00a0\u00bb, a \u00e9t\u00e9 interpr\u00e9t\u00e9e comme permettant d\u2019importantes diff\u00e9rences d\u2019application d\u2019une m\u00eame loi f\u00e9d\u00e9rale au sein de diverses provinces[62]<\/a>.<\/p>\n Excluant les arr\u00eats qui ne r\u00e9f\u00e8rent \u00e0 la structure constitutionnelle\u00a0qu\u2019en passant, nous avons regroup\u00e9 en deux cat\u00e9gories les opinions dans lesquelles la structure constitutionnelle joue un r\u00f4le plus important. Ainsi, dans une premi\u00e8re cat\u00e9gorie, nous pla\u00e7ons l\u2019utilisation de l\u2019analyse structurelle pour d\u00e9duire les principes implicites des structures gouvernementales. C\u2019est ce que nous nommons l\u2019aspect principiel<\/em> de l\u2019analyse structurelle (A). Dans l\u2019autre, nous pla\u00e7ons le recours \u00e0 l\u2019analyse structurelle pour d\u00e9finir les parties du tout et leur rapport \u00e0 celui-ci afin de mettre \u00e0 l\u2019abri d\u2019une action l\u00e9gislative unilat\u00e9rale les caract\u00e9ristiques essentielles au fonctionnement de ces parties. C\u2019est ce que nous nommons l\u2019aspect relationnel et fonctionnel<\/em> de l\u2019analyse structurelle (B). Comme on le verra, cette classification est loin d\u2019\u00eatre \u00e9tanche, certains arr\u00eats comportant \u00e0 la fois une dimension principielle et une dimension relationnelle et fonctionnelle. Toutefois, elle a le b\u00e9n\u00e9fice d\u2019illustrer que l\u2019analyse structurelle n\u2019est pas r\u00e9duite \u00e0 la seule question du r\u00f4le des principes constitutionnels implicites.<\/p>\n Comme on l\u2019a vu dans la premi\u00e8re partie, l\u2019aspect principiel est probablement la d\u00e9clinaison la plus courante de l\u2019analyse structurelle. Il pose notamment la question de la l\u00e9gitimit\u00e9 de la reconnaissance et de l\u2019utilisation des principes implicites par les tribunaux.<\/p>\n Pour les raisons exprim\u00e9es dans la premi\u00e8re partie de cet article, nous nous y attarderons peu. Notons seulement que cette dimension de l\u2019analyse structurelle a permis \u00e0 la Cour supr\u00eame, dans le Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba<\/em>, de d\u00e9duire, \u00ab\u00a0de par la nature m\u00eame d\u2019une constitution\u00a0\u00bb [63]<\/a> ainsi que du pr\u00e9ambule de la LC\u00a01867<\/em>[64]<\/a>, le principe implicite de la primaut\u00e9 du droit \u2013 un principe qui, rappelons-le, est \u00e9galement inscrit dans le pr\u00e9ambule de la Charte canadienne des droits et libert\u00e9s<\/em>.<\/p>\n C\u2019est \u00e9galement la dimension principielle qui a permis \u00e0 la Cour supr\u00eame, dans le Renvoi relatif \u00e0 la s\u00e9cession du Qu\u00e9bec<\/em>, de d\u00e9duire de la structure constitutionnelle canadienne les principes implicites du f\u00e9d\u00e9ralisme, de la d\u00e9mocratie, de la primaut\u00e9 du droit et du respect des droits des minorit\u00e9s, et ce, m\u00eame s\u2019il \u00e9tait possible de r\u00e9pondre \u00e0 la principale question constitutionnelle pos\u00e9e, celle de savoir si le Qu\u00e9bec pouvait proc\u00e9der unilat\u00e9ralement \u00e0 la s\u00e9cession, en recourant \u00e0 la Partie V de la LC\u00a01982<\/em>[65]<\/a>. C\u2019est que, pour la Cour supr\u00eame, \u00ab\u00a0il serait impossible de concevoir [la] structure constitutionnelle [canadienne] sans [les principes implicites]\u00a0\u00bb[66]<\/a>. Ces principes ne remplissent pas seulement une fonction interpr\u00e9tative\u00a0: ils peuvent engendrer des obligations normatives, comme celle, d\u00e9duite par la Cour, de n\u00e9gocier \u00ab\u00a0dans le respect des principes et valeurs constitutionnels\u00a0\u00bb[67]<\/a>.<\/p>\n Elle a aussi permis au juge LeBel, dans l\u2019opinion concordante qu\u2019il signe dans l\u2019affaire R c. Demers<\/em>, d\u2019ajouter \u00e0 ces quatre principes un cinqui\u00e8me principe \u00ab\u00a0sous-jacent \u00e0 notre organisation constitutionnelle\u00a0: [celui du] respect des droits et libert\u00e9s de la personne\u00a0\u00bb[68]<\/a>. Selon lui, les libert\u00e9s civiles et les droits de la personne \u00ab\u00a0enracin\u00e9s dans l\u2019histoire constitutionnelle anglaise\u00a0\u00bb ont \u00e9t\u00e9 incorpor\u00e9s dans la LC\u00a01867<\/em>[69]<\/a>. C\u2019est donc en examinant la structure et l\u2019histoire constitutionnelles qu\u2019il d\u00e9gage ce cinqui\u00e8me principe implicite.<\/p>\n Finalement, la dimension principielle de l\u2019analyse structurelle est aussi apparente dans le Renvoi relatif \u00e0 la r\u00e9mun\u00e9ration des juges de la Cour provinciale de l\u2019\u00cele-du-Prince-\u00c9douard<\/em>, o\u00f9 la majorit\u00e9 de la Cour supr\u00eame du Canada (le juge LaForest est dissident) conclut que l\u2019ind\u00e9pendance judiciaire est l\u2019un des \u00ab\u00a0principes\u00a0structurels sous-jacents non \u00e9crits\u00a0\u00bb[70]<\/a> que l\u2019on peut inf\u00e9rer du pr\u00e9ambule de la LC\u00a01867<\/em>[71]<\/a>.<\/p>\n Quel que soit le r\u00f4le pr\u00e9cis du principe de l\u2019ind\u00e9pendance judiciaire et son rapport au texte constitutionnel, un autre volet de ce long obiter<\/em> du juge Lamer m\u00e9rite d\u2019\u00eatre mentionn\u00e9 puisqu\u2019il va placer cet important renvoi dans notre deuxi\u00e8me cat\u00e9gorie\u00a0: c\u2019est le r\u00f4le conf\u00e9r\u00e9 aux tribunaux dans la structure constitutionnelle canadienne.<\/p>\n De m\u00eame, l\u2019arr\u00eat New Brunswick Broadcasting<\/em>[72]<\/a> peut \u00eatre associ\u00e9 \u00e0 la reconnaissance du principe implicite des privil\u00e8ges parlementaires[73]<\/a>, d\u00e9riv\u00e9 du pr\u00e9ambule de la LC\u00a01867<\/em>, mais il comporte aussi une dimension relationnelle et fonctionnelle importante, ce qui le place dans notre deuxi\u00e8me cat\u00e9gorie.<\/p>\n La pr\u00e9sente section traite de trois cas de figure illustrant la mobilisation, par la Cour supr\u00eame du Canada, de la notion de structure constitutionnelle dans ses volets relationnels et fonctionnels. L\u2019usage rapport\u00e9 ici fait \u00e9tat des liens qui unissent les diverses institutions<\/em> qui composent la structure constitutionnelle canadienne. On utilise l\u2019analyse structurelle pour identifier les \u00ab\u00a0parties\u00a0\u00bb qui composent le \u00ab\u00a0tout\u00a0\u00bb et pour prot\u00e9ger les caract\u00e9ristiques essentielles \u00e0 leur bon fonctionnement.<\/p>\n Cela ne signifie pas que le recours aux principes implicites est absent. Au risque de se r\u00e9p\u00e9ter, la fronti\u00e8re entre les deux usages de l\u2019analyse structurelle n\u2019est pas \u00e9tanche. Ces principes demeurent d\u2019ailleurs toujours en filigrane\u00a0: le principe d\u00e9mocratique ou du gouvernement responsable dans le premier cas; le principe de l\u2019impartialit\u00e9 judiciaire dans le second; le principe f\u00e9d\u00e9ral, dans le troisi\u00e8me. Cependant, l\u2019accent est mis sur les caract\u00e9ristiques essentielles au fonctionnement d\u2019une institution faisant partie de la structure constitutionnelle canadienne.<\/p>\n L\u2019arr\u00eat SEFPO c. Ontario (PG)<\/em>[74]<\/sup><\/a> constitue notre premier exemple. On contestait dans cette affaire la constitutionnalit\u00e9 de certaines dispositions d\u2019une loi provinciale, dont celles emp\u00eachant les fonctionnaires de se porter candidats aux \u00e9lections f\u00e9d\u00e9rales sans obtenir un cong\u00e9 \u00e0 cette fin[75]<\/sup><\/a>. Le juge Beetz, \u00e0 l\u2019opinion duquel souscrit la majorit\u00e9 des juges, consid\u00e8re que les dispositions contest\u00e9es rel\u00e8vent du pouvoir de la province de modifier sa propre constitution (selon l\u2019article\u00a092.1 de la LC\u00a01867<\/em>, tel qu\u2019on le retrouvait \u00e0 l\u2019\u00e9poque) ainsi que de son pouvoir en mati\u00e8re de r\u00e8glementation de la fonction publique provinciale[76]<\/sup><\/a>. En cons\u00e9quence, elles sont intra vires<\/em> la province.<\/p>\n Lors des plaidoiries, les appelants ont invoqu\u00e9 un argument portant sur une protection implicite du droit fondamental de participer \u00e0 certaines activit\u00e9s politiques. C\u2019est dans le contexte de l\u2019examen de cet argument que la majorit\u00e9 de la Cour emploie l\u2019analyse structurelle, plus particuli\u00e8rement afin de cerner le r\u00f4le de certaines institutions politiques dans la structure constitutionnelle canadienne.<\/p>\n Selon les juges majoritaires, les corps l\u00e9gislatifs \u00e9lus font partie \u00ab\u00a0de la structure fondamentale de [la] Constitution\u00a0\u00bb[77]<\/a>. Leur efficacit\u00e9<\/em> d\u00e9pend de la libre discussion publique des affaires, autrement dit, du droit de d\u00e9battre et de discuter, de sorte que \u00ab\u00a0ni le Parlement ni les l\u00e9gislatures provinciales ne peuvent l\u00e9gif\u00e9rer de fa\u00e7on \u00e0 porter atteinte sensiblement au fonctionnement de cette structure constitutionnelle fondamentale\u00a0\u00bb[78]<\/a>. Or, le juge Beetz estime que ce \u00ab\u00a0droit de discussion et de d\u00e9bat\u00a0\u00bb dans la politique n\u2019est pas, en l\u2019occurrence, brim\u00e9[79]<\/a>. En effet, la loi ne touche que de fa\u00e7on accessoire aux \u00e9lections f\u00e9d\u00e9rales[80]<\/sup><\/a>. Puisqu\u2019elle ne porte pas atteinte au fonctionnement d\u2019une institution cl\u00e9 dans la structure constitutionnelle canadienne, la loi \u00e0 l\u2019\u00e9tude n\u2019est pas inconstitutionnelle.<\/p>\n Si l\u2019on suit ce cadre analytique, l\u2019analyse structurelle am\u00e8ne l\u2019interpr\u00e8te judiciaire \u00e0 1) identifier l\u2019institution faisant partie de la structure constitutionnelle canadienne; 2) d\u00e9gager les caract\u00e9ristiques essentielles \u00e0 son bon fonctionnement. Comme il n\u2019y a pas atteinte \u00e0 ce bon fonctionnement, la structure constitutionnelle demeure intacte et la Cour conclut que 3) la loi \u00e0 l\u2019\u00e9tude est intra vires<\/em> la province qui l\u2019a adopt\u00e9e.<\/p>\n L\u2019arr\u00eat New Brunswick Broadcasting<\/em>[81]<\/sup><\/a> offre un autre exemple de l\u2019utilisation de l\u2019analyse structurelle dans l\u2019examen du r\u00f4le des corps l\u00e9gislatifs \u00e9lus. Dans cette affaire, une majorit\u00e9 de juges reconna\u00eet que la l\u00e9gislature est \u00ab\u00a0l\u2019\u00e9l\u00e9ment essentiel du syst\u00e8me de gouvernement repr\u00e9sentatif\u00a0\u00bb[82]<\/sup><\/a>. Pour qu\u2019elle fonctionne bien, elle doit \u00eatre libre d\u2019entraves. Autrement dit, les corps l\u00e9gislatifs \u00e9lus doivent b\u00e9n\u00e9ficier des \u00ab\u00a0pouvoirs constitutionnels n\u00e9cessaires \u00e0 leur bon fonctionnement\u00a0\u00bb[83]<\/sup><\/a>. Le privil\u00e8ge parlementaire d\u2019exclure les \u00e9trangers est essentiel au bon fonctionnement de l\u2019assembl\u00e9e l\u00e9gislative, ce qui lui conf\u00e8re un statut constitutionnel, et ce, \u00ab\u00a0m\u00eame en admettant que nos notions de ce que peuvent faire les acteurs gouvernementaux ont beaucoup chang\u00e9 depuis l\u2019adoption et l\u2019ench\u00e2ssement de la Charte\u00a0<\/em>\u00bb[84]<\/sup><\/a>.<\/p>\n Dans le Renvoi relatif \u00e0 la r\u00e9mun\u00e9ration des juges<\/em>, on utilise l\u2019analyse structurelle \u00e0 la fois pour d\u00e9duire un principe constitutionnel sous-jacent[85]<\/a>, tel qu\u2019expliqu\u00e9 plus haut, et pour identifier le r\u00f4le d\u2019une institution (une partie) au sein de la structure constitutionnelle (le tout). L\u2019arr\u00eat SEFPO <\/em>est cit\u00e9 avec approbation et appliqu\u00e9 par analogie[86]<\/sup><\/a>.<\/p>\n La Cour supr\u00eame devait d\u00e9terminer si une province pouvait, par voie l\u00e9gislative, r\u00e9duire unilat\u00e9ralement les traitements des juges des cours provinciales. Selon le juge Lamer, qui signe l\u2019opinion majoritaire, les tribunaux font partie de la structure constitutionnelle canadienne[87]<\/a>. La similarit\u00e9 constitutionnelle avec le Royaume-Uni, consacr\u00e9e au pr\u00e9ambule, exige que \u00ab\u00a0l\u2019organisation juridique et institutionnelle de la d\u00e9mocratie constitutionnelle\u00a0\u00bb[88]<\/a> canadienne soit similaire \u00e0 celle en vigueur au Royaume-Uni. Or, l\u2019ind\u00e9pendance judiciaire est n\u00e9cessaire au fonctionnement des institutions judiciaires canadiennes. Le juge Lamer s\u2019appuie, \u00e0 cet \u00e9gard, sur les propos du juge Le Dain dans une autre affaire\u00a0:<\/p>\n Sans cette confiance, le syst\u00e8me ne peut commander le respect et l\u2019acceptation qui sont essentiels \u00e0 son fonctionnement efficace<\/em>. Il importe donc qu\u2019un tribunal soit per\u00e7u comme ind\u00e9pendant autant qu\u2019impartial et que le crit\u00e8re de l\u2019ind\u00e9pendance comporte cette perception […] [nos italiques][89]<\/a>.<\/p>\n Au Royaume-Uni, seules les cours sup\u00e9rieures jouissent d\u2019une protection constitutionnelle de cette ind\u00e9pendance. Malgr\u00e9 cela, le juge Lamer refuse de cadenasser le r\u00f4le des tribunaux \u00e0 celui qu\u2019il occupe dans le droit anglais. M\u00eame si le droit anglais ne prot\u00e8ge que les juges des cours sup\u00e9rieures, \u00ab\u00a0notre Constitution\u00a0\u00bb, dit-il, \u00ab\u00a0a \u00e9volu\u00e9 avec le temps\u00a0\u00bb[90]<\/a>. En actualisant l\u2019intention du constituant, l\u2019ind\u00e9pendance judiciaire n\u2019est plus un principe visant seulement les cours sup\u00e9rieures; elle devient \u00ab\u00a0un principe visant maintenant tous les tribunaux […]\u00a0\u00bb[91]<\/a>.<\/p>\n Au sujet des cours provinciales, il \u00e9crit\u00a0:<\/p>\n Je reconnais que les cours provinciales sont cr\u00e9\u00e9[e]s par voie l\u00e9gislative et que leur existence n\u2019est pas exig\u00e9e par la Constitution. Toutefois, il ne fait aucun doute que ces tribunaux d\u2019origine l\u00e9gislative jouent un r\u00f4le crucial dans l\u2019application des dispositions de la Constitution et la protection des valeurs consacr\u00e9es par celle-ci. Dans la mesure o\u00f9 ce r\u00f4le s\u2019est accru au cours des derni\u00e8res ann\u00e9es, il est clair qu\u2019il convient de reconna\u00eetre aux cours provinciales une certaine ind\u00e9pendance institutionnelle[92]<\/a>.<\/p>\n Ainsi, en reconnaissant la place des tribunaux au sein de la structure constitutionnelle canadienne, le juge Lamer peut consid\u00e9rer l\u2019\u00e9volution de leur r\u00f4le au fil du temps, particuli\u00e8rement depuis l\u2019adoption de la Charte canadienne des droits et libert\u00e9s<\/em>. Le r\u00f4le des cours provinciales \u2014 et celui des tribunaux en g\u00e9n\u00e9ral \u2014 est donc per\u00e7u de mani\u00e8re \u00e9volutive et non statique.<\/p>\n En r\u00e9sum\u00e9, dans ce renvoi, on a donc eu recours \u00e0 l\u2019analyse structurelle pour (1) rappeler que les tribunaux font partie de la structure constitutionnelle canadienne, en raison de la similarit\u00e9 constitutionnelle avec le Royaume-Uni; (2) \u00e9tablir que l\u2019ind\u00e9pendance institutionnelle des tribunaux est essentielle \u00e0 leur bon fonctionnement, incluant celui des cours provinciales; et (3) en conclure que les l\u00e9gislatures provinciales ne peuvent porter atteinte \u00e0 cette ind\u00e9pendance en r\u00e9duisant unilat\u00e9ralement le traitement des juges des cours provinciales. Cette derni\u00e8re conclusion permet de d\u00e9gager une limite implicite \u00e0 l\u2019exercice, par les provinces, de leur comp\u00e9tence relative aux tribunaux pr\u00e9vue au para. 92(14) de la LC\u00a01867<\/em>[93]<\/a>.<\/p>\n Dans le Renvoi relatif \u00e0 la Cour supr\u00eame<\/em>, la Cour supr\u00eame devait revenir sur le sens de l\u2019expression \u00ab\u00a0la Constitution du Canada\u00a0\u00bb que l\u2019on retrouve \u00e0 la Partie V de la LC\u00a01982<\/em>. Une des questions soulev\u00e9es visait \u00e0 d\u00e9terminer si une modification de certaines dispositions de la Loi sur la Cour<\/em> supr\u00eame<\/em>[94]<\/a> portant sur la composition de la Cour supr\u00eame constituait une modification \u00e0 la \u00ab\u00a0Constitution du Canada\u00a0\u00bb, auquel cas la modification unilat\u00e9rale propos\u00e9e par le Parlement serait inconstitutionnelle[95]<\/a>.<\/p>\n Ce n\u2019\u00e9tait pas la premi\u00e8re fois que la Cour se penchait sur le sens des mots \u00ab\u00a0Constitution du Canada\u00a0\u00bb. Dans le Renvoi relatif \u00e0 la s\u00e9cession du Qu\u00e9bec<\/em>, le sens de cette expression avait \u00e9t\u00e9 approfondi, la Cour estimant qu\u2019elle \u00ab\u00a0comprend certainement\u00a0\u00bb les textes mentionn\u00e9s au paragraphe\u00a052(2) de la LC\u00a01982<\/em>, mais aussi les principes et les conventions constitutionnels[96]<\/a>. Mais de quels textes constitutionnels parle-t-on? Ceux inscrits \u00e0 l\u2019annexe du paragraphe\u00a052(2) de la LC\u00a01982 <\/em>sont-ils les seuls textes \u00e0 statut constitutionnel, ou peut-on ajouter \u00e0 cette liste certaines lois quasi constitutionnelles ou, \u00e0 tout le moins, certaines dispositions l\u00e9gislatives sp\u00e9cifiques comprises dans ces lois \u00e0 caract\u00e8re quasi constitutionnel?<\/p>\n Cette question avait \u00e9t\u00e9 consid\u00e9r\u00e9e dans l\u2019arr\u00eat New Brunswick Broadcasting<\/em>, o\u00f9 la juge McLachlin avait \u00e9mis des r\u00e9serves quant \u00e0 l\u2019ajout de textes \u00e0 ceux list\u00e9s \u00e0 l\u2019annexe, et auxquels r\u00e9f\u00e8re l\u2019article\u00a052(2) de la LC\u00a01982<\/em>[97]<\/a>. Elle \u00e9crivait alors\u00a0:<\/p>\n Je suis d\u2019accord avec l\u2019essentiel de la pens\u00e9e du professeur Hogg lorsqu\u2019il fait observer que l\u2019ajout d\u2019autres textes aux 30 d\u00e9j\u00e0 \u00e9num\u00e9r\u00e9s \u00e0 l\u2019annexe mentionn\u00e9e au par. 52(2) de la Loi constitutionnelle de 1982<\/em> risque d\u2019avoir de graves cons\u00e9quences compte tenu de la supr\u00e9matie et de l\u2019ench\u00e2ssement pr\u00e9vus relativement \u00e0 la \u00ab\u00a0Constitution du Canada\u00a0\u00bb aux par. 52(1) et 52(3)[98]<\/a>.<\/p>\n Dans le Renvoi relatif \u00e0 la Cour supr\u00eame<\/em>, plut\u00f4t que de s\u2019attaquer \u00e0 la question \u00e9pineuse du statut constitutionnel de la Loi sur la Cour supr\u00eame<\/em>, la Cour emploie l\u2019analyse structurelle afin d\u2019asseoir le statut constitutionnel de la Cour supr\u00eame elle-m\u00eame. En prenant acte de l\u2019\u00e9volution du r\u00f4le de la Cour depuis sa cr\u00e9ation jusqu\u2019\u00e0 l\u2019adoption de la LC\u00a01982<\/em>, elle offre encore une fois une image dynamique de la structure constitutionnelle canadienne. Ainsi, lorsque tous les appels au Conseil priv\u00e9 ont \u00e9t\u00e9 abolis en 1949, la Cour supr\u00eame est devenue le tribunal de dernier ressort \u00e0 l\u2019\u00e9gard des litiges portant sur le partage des comp\u00e9tences. Elle a alors \u00ab\u00a0assum\u00e9 un r\u00f4le vital en tant qu\u2019institution faisant partie du syst\u00e8me f\u00e9d\u00e9ral\u00a0\u00bb et elle est devenue \u00ab\u00a0essentielle […] au d\u00e9veloppement d\u2019un syst\u00e8me juridique canadien coh\u00e9rent et unifi\u00e9\u00a0\u00bb[99]<\/a>. L\u2019\u00e9volution historique a ainsi fait d\u2019elle<\/p>\n une institution constitutionnellement essentielle qui affecte les int\u00e9r\u00eats \u00e0 la fois du f\u00e9d\u00e9ral et des provinces. De plus en plus, les personnes que pr\u00e9occupaient les r\u00e9formes constitutionnelles ont accept\u00e9 que les r\u00e9formes \u00e0 venir devraient reconna\u00eetre le r\u00f4le de la Cour supr\u00eame dans l\u2019architecture de la Constitution<\/em> [nos italiques][100]<\/a>.<\/p>\n Mais ce n\u2019est pas tout. Le r\u00f4le de la Cour supr\u00eame a \u00e9volu\u00e9 depuis l\u2019adoption de la Loi constitutionnelle de 1982<\/em>, laquelle \u00ab\u00a0a accentu\u00e9 l\u2019importance du r\u00f4le attribu\u00e9 \u00e0 la Cour par la Constitution et a confirm\u00e9 son statut d\u2019institution prot\u00e9g\u00e9e par la Constitution\u00a0\u00bb[101]<\/a>. En effet, la Partie V de cette loi prot\u00e8ge explicitement certaines caract\u00e9ristiques de la Cour supr\u00eame en assujettissant leur modification au respect de la formule d\u2019amendement de la Constitution. De plus, l\u2019article\u00a052 \u00e9tablit la supr\u00e9matie constitutionnelle canadienne et n\u00e9cessite, comme corollaire, un arbitre impartial dont les d\u00e9cisions font autorit\u00e9. Ce nouveau r\u00f4le, ou plut\u00f4t, la confirmation de ce r\u00f4le r\u00e9sulte d\u2019un \u00ab\u00a0consensus politique et social de l\u2019\u00e9poque selon lequel la Cour supr\u00eame constitue un \u00e9l\u00e9ment essentiel de l\u2019architecture constitutionnelle<\/em> du Canada\u00a0\u00bb [nos italiques][102]<\/a>.<\/p>\n L\u2019analyse structurelle permet donc de lire les termes \u00ab\u00a0toute modification \u00e0 la Constitution du Canada\u00a0\u00bb, que l\u2019on retrouve \u00e0 la Partie V de la LC\u00a01982<\/em>, comme comprenant toute modification aux caract\u00e9ristiques essentielles au bon fonctionnement de la Cour supr\u00eame du Canada. Or, afin qu\u2019elle puisse remplir son r\u00f4le d\u2019arbitre impartial au sein de la f\u00e9d\u00e9ration canadienne, la Cour supr\u00eame doit pouvoir compter, entre autres, sur une repr\u00e9sentation ad\u00e9quate des juges provenant du Qu\u00e9bec. Cela signifie que toute modification portant sur la \u00ab\u00a0composition de la Cour supr\u00eame\u00a0\u00bb ne peut s\u2019effectuer de mani\u00e8re unilat\u00e9rale; elle doit, au contraire, se faire conform\u00e9ment \u00e0 la formule de l\u2019unanimit\u00e9[103]<\/a>.<\/p>\n Cela signifie aussi, de mani\u00e8re plus g\u00e9n\u00e9rale, qu\u2019aucun des paliers l\u00e9gislatifs ne peut l\u00e9gif\u00e9rer de mani\u00e8re \u00e0 entraver le \u00ab\u00a0bon fonctionnement\u00a0\u00bb de la Cour supr\u00eame. C\u2019est ici que la Cour dresse un pont entre l\u2019analyse structurelle et le texte de la Partie V. Elle souligne, en effet, que \u00ab\u00a0[l]\u2019alin\u00e9a\u00a042(1)d<\/em>) applique la proc\u00e9dure de modification\u00a07\/50 aux caract\u00e9ristiques essentielles de la Cour, plut\u00f4t qu\u2019\u00e0 toutes les dispositions de la Loi sur la Cour supr\u00eame<\/em>\u00a0\u00bb<\/a>I.\u00a0 De l\u2019analyse structurelle<\/h1>\n
<\/a>A.\u00a0 L\u2019aspect principiel de l\u2019analyse structurelle<\/h2>\n
<\/a>B.\u00a0 Les aspects relationnels et fonctionnels de l\u2019analyse structurelle<\/h2>\n
<\/a>C.\u00a0 Conclusion<\/h2>\n
<\/a>II. Les usages jurisprudentiels de l\u2019analyse structurelle<\/h1>\n
<\/a>A. Le recours \u00e0 l\u2019analyse structurelle pour d\u00e9duire les principes implicites des structures gouvernementales (aspect principiel)<\/h2>\n
<\/a>B. Le recours \u00e0 l\u2019analyse structurelle pour identifier les institutions qui font partie de la structure constitutionnelle et les caract\u00e9ristiques essentielles \u00e0 leur bon fonctionnement (aspects relationnels et fonctionnels)<\/h2>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0 L\u2019exemple des corps l\u00e9gislatifs \u00e9lus<\/h3>\n
<\/a>2.\u00a0\u00a0\u00a0 L\u2019exemple des cours provinciales<\/h3>\n
<\/a>3.\u00a0\u00a0\u00a0 L\u2019exemple de la Cour supr\u00eame du Canada<\/h3>\n