D\u00e8s sa cr\u00e9ation, en 1875, la Cour supr\u00eame du Canada s\u2019est vue conf\u00e9rer un r\u00f4le de conseill\u00e8re du pouvoir ex\u00e9cutif f\u00e9d\u00e9ral. Cette juridiction \u00ab sp\u00e9ciale \u00bb s\u2019exerce en parall\u00e8le de sa fonction judiciaire principale, celle de trancher des appels en derni\u00e8re instance[1]<\/a>. Rapidement, les ex\u00e9cutifs provinciaux se sont \u00e9galement dot\u00e9s d\u2019un acc\u00e8s tout aussi privil\u00e9gi\u00e9 aux conseils juridiques de leur Cour d\u2019appel respective[2]<\/a>. Si cette fonction consultative du pouvoir judiciaire au b\u00e9n\u00e9fice du pouvoir ex\u00e9cutif semble exceptionnelle\u00a0\u2014\u00a0particuli\u00e8rement au regard du principe de la s\u00e9paration des pouvoirs\u00a0\u2014, sa pratique, elle, ne fait aucunement figure d\u2019exception. Environ un quart des \u00ab\u00a0d\u00e9cisions\u00a0\u00bb rendues par la Cour supr\u00eame du Canada en mati\u00e8re constitutionnelle prennent la forme d\u2019avis consultatifs, \u00e9galement connus sous le terme \u00ab\u00a0renvois\u00a0\u00bb[3]<\/a>. Entre\u00a01875 et\u00a02017, le plus haut tribunal du pays et les diff\u00e9rentes cours d\u2019appel provinciales ont rendu plus de deux cents de ces \u00ab\u00a0avis\u00a0\u00bb.<\/p>\n L\u2019histoire constitutionnelle canadienne est en effet jalonn\u00e9e de ces \u00ab conseils juridiques \u00bb formul\u00e9s par les juges, \u00e0 la demande du pouvoir ex\u00e9cutif des membres de la f\u00e9d\u00e9ration. Si certains ont trait\u00e9 de questions relativement techniques[4]<\/a>, la vaste majorit\u00e9 a eu pour effet de fa\u00e7onner le paysage constitutionnel canadien\u00a0: avis fondateurs du Comit\u00e9 judiciaire du Conseil priv\u00e9 en mati\u00e8re de f\u00e9d\u00e9ralisme, rapatriement de la Constitution, \u00e9mergence et \u00e9volution de l\u2019\u00c9tat-providence, r\u00e8gles entourant l\u2019\u00e9ventuelle s\u00e9cession d\u2019une province, capacit\u00e9 d\u2019Ottawa de l\u00e9gif\u00e9rer pour la \u00ab\u00a0paix, l\u2019ordre et le bon gouvernement\u00a0\u00bb en p\u00e9riode d\u2019urgence, r\u00e9partition des comp\u00e9tences relatives au mariage entre personnes du m\u00eame sexe, \u00ab\u00a0auto-constitutionnalisation\u00a0\u00bb de la Cour supr\u00eame et r\u00e8gles de nomination \u00e0 cette Cour, protection de droits linguistiques et de l\u2019ind\u00e9pendance judiciaire, constitutionnalit\u00e9 de m\u00e9canismes coop\u00e9ratifs d\u00e9rogeant \u00e0 la structure dualiste du f\u00e9d\u00e9ralisme canadien et assimilation de la constitution canadienne \u00e0 un \u00ab\u00a0arbre vivant\u00a0\u00bb m\u00e9ritant une interpr\u00e9tation \u00e9volutive.<\/p>\n Bref, les \u00ab renvois \u00bb font tout simplement partie int\u00e9grante du droit public et de la jurisprudence constitutionnelle. L\u2019enseignement du droit constitutionnel serait dr\u00f4lement appauvri si l\u2019on devait en retirer l\u2019analyse des avis consultatifs[5]<\/a>. La plupart du temps on les lit, on les enseigne, on les cite, on les analyse, on les invoque par analogie, on les conteste, on les remet en cause de la m\u00eame mani\u00e8re que les arr\u00eats. Et, de nos jours, l\u2019on s\u2019interroge rarement sur le caract\u00e8re unique, paradoxal et probl\u00e9matique de cette \u00e9trange institution. Si plusieurs aspects des avis\u00a0\u2014\u00a0leurs origines, leur statut, leur utilit\u00e9\u00a0\u2014\u00a0ont \u00e9t\u00e9 explor\u00e9s au fil du temps, ils n\u2019avaient \u00e9tonnamment pas fait l\u2019objet d\u2019un examen approfondi et transversal sous forme de monographie[6]<\/sup><\/a>.<\/p>\n Or, dans une \u00e9tonnante et heureuse co\u00efncidence, deux ouvrages marquants, fruits de nombreuses ann\u00e9es de recherche, sont parus presque simultan\u00e9ment en 2019. Courts<\/em> Without Cases<\/em>: The Law and Politics of Advisory<\/em> Opinions <\/em>de Carissima Mathen[7]<\/a> et Seeking the Court\u2019s Advice<\/em>: The Politics of the Canadian Reference Power <\/em>de Kate Puddister[8]<\/a> s\u2019attaquent avec brio aux nombreuses facettes de l\u2019une des institutions centrales du droit constitutionnel au Canada.<\/p>\n Les deux auteures accomplissent ces exercices de d\u00e9codage descriptifs et analytiques dans une langue accessible et rythm\u00e9e, en suivant des structures et des sch\u00e9mas narratifs coh\u00e9rents. Ainsi, au fil de dix chapitres (pour Mathen) et six chapitres (pour Puddister), on voyage \u00e0 travers l\u2019histoire et la gen\u00e8se des avis consultatifs, on d\u00e9couvre les dessous de cette riche pratique, on lit avec int\u00e9r\u00eat des synth\u00e8ses contextualis\u00e9es de nombreux renvois marquants, on s\u2019interroge sur la tension entre ce \u00ab ph\u00e9nom\u00e8ne \u00bb et le principe de la s\u00e9paration des pouvoirs et l\u2019on est forc\u00e9 de revoir la d\u00e9finition m\u00eame du droit.<\/p>\n Deux facteurs conf\u00e8rent une originalit\u00e9 interpellante \u00e0 l\u2019institution des \u00ab renvois \u00bb dans le contexte canadien. D\u2019une part, l\u2019exclusivit\u00e9 du privil\u00e8ge de requ\u00e9rir un tel avis juridique est r\u00e9serv\u00e9e au pouvoir ex\u00e9cutif, qui en choisit le moment et en formule les questions. D\u2019autre part, bien que ces \u00ab avis \u00bb ne soient pas formellement contraignants en droit, ils sont immanquablement respect\u00e9s par tous les acteurs, y compris par les juges eux-m\u00eames. Ils sont, en r\u00e9alit\u00e9, dot\u00e9s d\u2019une port\u00e9e normative indissociable de celle des jugements. Les deux monographies abordent ces deux volets fondamentaux de mani\u00e8re rigoureuse, selon des angles d\u2019approche, des m\u00e9thodologies et des intensit\u00e9s distinctes. Bien que visant le m\u00eame objet, et analysant en partie le m\u00eame mat\u00e9riau, ces textes sont largement compl\u00e9mentaires[9]<\/a>.<\/p>\n Ainsi, Carissima Mathen s\u2019int\u00e9resse particuli\u00e8rement aux origines britanniques de l\u2019avis consultatif (les juges \u00e9tant, \u00e0 l\u2019origine, des conseillers du Roi) et \u00e0 son \u00e9volution dans le contexte canadien. D\u2019une plume agile,<\/em> la constitutionnaliste de l\u2019Universit\u00e9 d\u2019Ottawa synth\u00e9tise presque\u00a0150 ans de jurisprudence \u00ab\u00a0consultative\u00a0\u00bb. Et surtout, la juriste<\/em> tente de replacer cette pratique dans la tradition juridique de common law et s\u2019attaque au myst\u00e8re de la valeur normative paradoxale de ces avis, notamment par une incursion en th\u00e9orie du droit.<\/p>\n Pour sa part, politologue \u00e0 l\u2019Universit\u00e9 Guelph, Kate Puddister d\u00e9cortique adroitement les nombreuses facettes de la pratique des avis consultatifs. Ce d\u00e9codage empirique sert de fer de lance \u00e0 l\u2019objectif principal de sa recherche, celui d\u2019identifier les motivations \u2014 juridiques, mais essentiellement politiques \u2014 des branches ex\u00e9cutives des membres de la f\u00e9d\u00e9ration canadienne qui initient \u2014 ou non \u2014 des renvois. Alors que plusieurs \u00e9tudes ont port\u00e9 sur les \u00ab litiges strat\u00e9giques \u00bb dans le domaine des droits et libert\u00e9s ou des droits des minorit\u00e9s, cette \u00e9tude met en lumi\u00e8re le r\u00f4le des \u00ab renvois strat\u00e9giques \u00bb \u00e9labor\u00e9s par le pouvoir ex\u00e9cutif.<\/p>\n Mathen s\u2019int\u00e9resse \u00e9galement \u00e0 ces motivations de l\u2019ex\u00e9cutif, mais de mani\u00e8re plus succincte. Puddister \u00e9voque l\u2019\u00e9tonnante force normative des avis consultatifs, mais sans vraiment en interroger les causes. Chacune approfondit avec une grande dext\u00e9rit\u00e9 intellectuelle l\u2019une de ces questions, ce qui justifie amplement la lecture combin\u00e9e des deux ouvrages. Par ailleurs, tant la juriste que la politologue s\u2019interrogent sur l\u2019accroc que pose la pratique des avis consultatifs en droit canadien aux principes constitutionnels de la s\u00e9paration des pouvoirs et de l\u2019ind\u00e9pendance judiciaire.<\/p>\n En effet, n\u2019est-il pas insolite que les juges agissent en tant que \u00ab conseillers juridiques \u00bb exclusifs de la branche ex\u00e9cutive? Que seul le gouvernement f\u00e9d\u00e9ral puisse directement saisir la Cour supr\u00eame pour obtenir un avis juridique relatif \u00e0 la r\u00e9partition des comp\u00e9tences, par celle-ci[10]<\/a>? Que les l\u00e9gislateurs ne puissent, eux, requ\u00e9rir un tel avis? Ce privil\u00e8ge de l\u2019ex\u00e9cutif n\u2019est-il pas encore plus d\u00e9routant lorsque l\u2019on constate qu\u2019avec le temps, les \u00ab\u00a0avis\u00a0\u00bb consultatifs ont acquis une telle force normative qu\u2019ils sont trait\u00e9s comme des sources de droit par tous les acteurs de l\u2019ordre constitutionnel canadien?<\/p>\n Un peu \u00e0 l\u2019image d\u2019un diagramme de Venn, certains sujets sont trait\u00e9s dans les deux ouvrages (avec des distinctions qui justifient des lectures parall\u00e8les), alors que certains aspects ne sont r\u00e9ellement approfondis que par une seule des auteures, chacune \u00e0 travers sa lorgnette disciplinaire et m\u00e9thodologique propre. Sans r\u00e9ellement dialoguer l\u2019un avec l\u2019autre[11]<\/a>, les deux ouvrages se font \u00e9chos et repr\u00e9sentent les expos\u00e9s les plus complets sur le ph\u00e9nom\u00e8ne des avis consultatifs.<\/p>\n Sans pr\u00e9tendre faire honneur \u00e0 la richesse des contributions majeures que repr\u00e9sentent Courts Without Cases<\/em> et Seeking the Court\u2019s Advice<\/em>, le pr\u00e9sent essai critique rappelle l\u2019origine des avis consultatifs (partie\u00a0I), rel\u00e8ve des points saillants de la pratique \u00ab\u00a0consultative\u00a0\u00bb (partie\u00a0II), survole les fondements \u00ab\u00a0strat\u00e9giques\u00a0\u00bb expliquant la d\u00e9cision d\u2019un ex\u00e9cutif d\u2019initier\u00a0\u2014\u00a0ou non\u00a0\u2014\u00a0un renvoi (partie\u00a0III), explore l\u2019\u00e9trange normativit\u00e9 des \u00ab\u00a0avis consultatifs\u00a0\u00bb (partie\u00a0IV) et la tension entre ces derniers et les principes constitutionnels de la s\u00e9paration des pouvoirs et de l\u2019ind\u00e9pendance judiciaire (partie\u00a0V) pour questionner ce qui semble \u00eatre une forme d\u2019exceptionnalisme canadien en la mati\u00e8re (partie\u00a0VI). La conclusion appelle \u00e0 investir les nombreux chantiers de recherche, notamment en droit compar\u00e9, auxquels ces deux monographies d\u2019exception serviront assur\u00e9ment de tremplin.<\/p>\n Dans la fascinante partie historique de son ouvrage, Mathen nous rappelle qu\u2019au fil du long processus de dilution de la monarchie absolue, les rois anglais s\u2019appuyaient sur les avis de la curia regis<\/em>[12]<\/a>, conseils qui ne liaient aucunement les monarques, \u00e9videmment. La proc\u00e9dure d\u2019avis s\u2019est maintenue au Royaume-Uni, faisant m\u00eame l\u2019objet d\u2019une disposition l\u00e9gislative lors de la consolidation du Comit\u00e9 judiciaire du Conseil priv\u00e9 (CJCP) en\u00a01833[13]<\/a>.<\/p>\n La proc\u00e9dure consultative au Canada serait donc l\u2019un des nombreux vestiges de l\u2019h\u00e9ritage constitutionnel britannique sur lequel est \u00e9rig\u00e9 le droit public[14]<\/a>. Fait notoire, la proc\u00e9dure consultative a largement \u00e9t\u00e9 abandonn\u00e9e au Royaume-Uni, alors qu\u2019elle a \u00e9t\u00e9 mobilis\u00e9e avec vigueur tout au long de l\u2019histoire constitutionnelle du Canada, s\u2019immis\u00e7ant dans un contexte f\u00e9d\u00e9ral qui confiait au pouvoir judiciaire une incontournable mission d\u2019arbitrage[15]<\/a>.<\/p>\n D\u2019ailleurs, lors de son adoption en 1875, la possibilit\u00e9 offerte au gouvernement f\u00e9d\u00e9ral de solliciter un avis de la Cour supr\u00eame, dont il nommait tous les juges, \u00e9tait per\u00e7ue comme un autre outil dans l\u2019arsenal de la supr\u00e9matie d\u2019Ottawa au sein de la f\u00e9d\u00e9ration. Le premier ministre MacDonald y voyait un moyen de contester les initiatives des provinces, en compl\u00e9ment du pouvoir de d\u00e9saveu des lois provinciales[16]<\/a>. Dans les ann\u00e9es 1890, certains parlementaires soutenaient d\u2019ailleurs que les avis devraient \u00eatre requis pr\u00e9alablement \u00e0 l\u2019exercice de ce pouvoir[17]<\/a>. Or, si des avis ont pu pr\u00e9c\u00e9der certains d\u00e9saveux, ils ont parfois \u00e9t\u00e9 imbriqu\u00e9s avec ceux-ci dans un m\u00eame contexte houleux de tensions f\u00e9d\u00e9rales-provinciales[18]<\/a>.<\/p>\n Appr\u00e9ciant l\u2019int\u00e9r\u00eat que repr\u00e9sente la proc\u00e9dure d\u2019avis consultatif, les provinces ont assez rapidement l\u00e9gif\u00e9r\u00e9 afin de conf\u00e9rer un pouvoir similaire \u00e0 leur branches ex\u00e9cutives et judiciaires[19]<\/a>. Depuis\u00a01922, ces avis peuvent faire l\u2019objet d\u2019un \u00ab\u00a0appel\u00a0\u00bb devant la Cour supr\u00eame[20]<\/a>. Ironie du sort, alors que le pouvoir de d\u00e9saveu tombait doucement en d\u00e9su\u00e9tude, les provinces ont elles-m\u00eames commenc\u00e9 \u00e0 habilement recourir aux avis pour d\u00e9fendre leurs comp\u00e9tences et remettre en cause des initiatives f\u00e9d\u00e9rales, voire certaines lois \u00e9manant d\u2019autres provinces[21]<\/a>. L\u2019outil privil\u00e9gi\u00e9 du pouvoir centralisateur \u00e0 Ottawa s\u2019est donc rapidement transform\u00e9 en un outil pouvant \u00eatre mani\u00e9 par les deux ordres de gouvernement.<\/p>\n Aujourd\u2019hui, en vertu de l\u2019article 53 de la Loi sur la Cour supr\u00eame<\/em>, le gouverneur en conseil (c\u2019est-\u00e0-dire l\u2019ex\u00e9cutif f\u00e9d\u00e9ral) \u00ab\u00a0peut<\/em> soumettre au jugement<\/em> de la Cour\u00a0\u00bb [nos italiques] toute question importante de droit ou de fait en mati\u00e8re constitutionnelle, voire toute autre question de droit ou de fait dans d\u2019autres domaines[22]<\/a>. Si le gouvernement a le loisir de demander un avis, la Cour, elle, doit \u00ab\u00a0d\u2019office\u00a0\u00bb consid\u00e9rer ces questions \u00ab\u00a0importantes\u00a0\u00bb et doit donc les traiter avec c\u00e9l\u00e9rit\u00e9, voire priorit\u00e9[23]<\/a>. Comme nous le verrons plus loin, alors que la loi impose \u00e0 la Cour de r\u00e9pondre \u00e0 toutes les questions qui lui sont adress\u00e9es[24]<\/a>, celle-ci a interpr\u00e9t\u00e9 l\u2019injonction l\u00e9gislative de mani\u00e8re manifestement souple et cr\u00e9ative.<\/p>\n De mani\u00e8re un peu incongrue, la Loi sur la Cour supr\u00eame <\/em>permet donc au gouvernement de \u00ab\u00a0soumettre au jugement<\/em> de la Cour\u00a0\u00bb [nos italiques] toute question de fait ou de droit, expression qui correspond, dans sa version anglaise, \u00e0 \u00ab\u00a0may refer to the Court for hearing and consideration\u00a0<\/em>\u00bb. Dans la mesure o\u00f9 un avis n\u2019est justement pas<\/em> un jugement, le terme est quelque peu d\u00e9concertant[25]<\/a>. Cela \u00e9tant, le sous-titre qui pr\u00e9c\u00e8de le paragraphe de la loi mentionne bien \u00ab\u00a0Questions d\u00e9f\u00e9r\u00e9es pour avis\/Referring certain questions for opinion<\/em>\u00a0\u00bb. Personne ne conteste donc la nature officiellement \u00ab\u00a0consultative\u00a0\u00bb des r\u00e9ponses donn\u00e9es par la Cour aux questions ainsi soulev\u00e9es par le gouvernement[26]<\/a>.<\/p>\n Revoir la \u00ab jurisprudence \u00bb consultative donne l\u2019impression de lire une \u00ab biographie constitutionnelle \u00bb du Canada qui relate les \u00e9v\u00e8nements bien connus et l\u00e8ve le voile sur des aspects oubli\u00e9s, mais n\u00e9anmoins souvent d\u00e9terminants dans l\u2019\u00e9volution des rapports entre institutions et communaut\u00e9s au sein de la f\u00e9d\u00e9ration.<\/p>\n Mettant \u00e0 profit son \u0153il de juriste, au fil de quatre chapitres \u00ab th\u00e9matiques \u00bb, Mathen analyse \u2014 de fa\u00e7on souvent d\u00e9taill\u00e9e \u2014 un nombre significatif d\u2019avis consultatifs ayant jalonn\u00e9 l\u2019histoire constitutionnelle canadienne[27]<\/a>. \u00c0 telle enseigne que l\u2019on pourra utiliser des extraits de l\u2019ouvrage pour acc\u00e9der \u00e0 la \u00ab\u00a0jurisprudence\u00a0\u00bb comme telle, dans de nombreux domaines, sans trop d\u2019\u00e9gard aux questions techniques et th\u00e9oriques entourant la source \u00ab\u00a0contentieuse\u00a0\u00bb ou \u00ab\u00a0consultative\u00a0\u00bb du texte r\u00e9dig\u00e9 par les juges. Si la plupart de ces avis ont \u00e9t\u00e9 comment\u00e9s, \u00e0 la pi\u00e8ce, par le pass\u00e9, les regrouper en un seul volume a la vertu de souligner l\u2019importance collective de ces avis dans l\u2019\u00e9volution du droit constitutionnel canadien.<\/p>\n Ce qui est frappant, c\u2019est qu\u2019outre la mise en contexte, ces synth\u00e8ses auraient pu d\u00e9crire le raisonnement et les conclusions de jugements rendus \u00e0 l\u2019issue d\u2019un litige. Le simple fait que l\u2019on puisse analyser la question en cause dans un renvoi, tout comme si elle avait \u00e9t\u00e9 soulev\u00e9e en appel, offre une parfaite illustration du ph\u00e9nom\u00e8ne saisi par l\u2019auteure : les renvois remplissent essentiellement la m\u00eame fonction et ont en pratique la m\u00eame force normative que les arr\u00eats en appel.<\/p>\n Pour sa part, Puddister mentionne et contextualise la plupart des m\u00eames avis, mais elle s\u2019int\u00e9resse peu \u00e0 leur contenu ou \u00e0 leurs conclusions. Elle diss\u00e8que m\u00e9thodiquement la pratique des renvois qu\u2019elle synth\u00e9tise de mani\u00e8re \u00e9clairante par le biais de tableaux et graphiques[28]<\/a>. Ayant \u00e9pluch\u00e9\u00a0209 avis rendus par les cours d\u2019appel et la Cour supr\u00eame entre\u00a01875 et\u00a02017, la politologue les scrute sous diff\u00e9rents angles. Elle examine les fluctuations dans la fr\u00e9quence des renvois, identifie les \u00ab\u00a0instigateurs\u00a0\u00bb principaux selon les p\u00e9riodes[29]<\/a> et pointe les domaines du droit les plus \u00e0 m\u00eame de faire l\u2019objet de renvois (le f\u00e9d\u00e9ralisme \u00e9tant bon premier!). Elle note que les gouvernements majoritaires sont plus enclins \u00e0 instituer une proc\u00e9dure de renvoi que leurs homologues minoritaires.<\/p>\n Puddister souligne que des intervenants apportent un \u00e9clairage \u00e0 la Cour dans 93% des renvois (contre 55 % des appels en Cour supr\u00eame)[30]<\/a>. Elle constate que les conclusions unanimes sont moins fr\u00e9quentes dans le contexte des avis, ce qui s\u2019explique s\u00fbrement par l\u2019importance aujourd\u2019hui quasi-syst\u00e9matique des questions juridiques abord\u00e9es alors que les appels peuvent porter sur des questions beaucoup plus pointues, et techniques[31]<\/a>. Par ailleurs, les juges confirment la validit\u00e9 enti\u00e8re ou partielle d\u2019une loi contest\u00e9e dans approximativement les deux tiers des cas, soit la m\u00eame proportion que dans le cas de contestations soulev\u00e9es dans le contexte d\u2019un appel[32]<\/a>.<\/p>\n Il est commun\u00e9ment admis que la jurisprudence \u00ab consultative \u00bb du CJCP a contribu\u00e9 \u00e0 consolider les comp\u00e9tences provinciales et \u00e0 contrer une tendance centralisatrice \u00e0 la fois souhait\u00e9e et assum\u00e9e \u00e0 Ottawa. Les deux auteures d\u00e9montrent que les questions relatives aux institutions et au f\u00e9d\u00e9ralisme occupent \u2014 encore aujourd\u2019hui \u2014 la part du lion de la jurisprudence \u00ab consultative \u00bb. M\u00eame depuis l\u2019adoption de la Charte canadienne des droits et libert\u00e9s<\/em> en\u00a01982, environ\u00a050\u00a0% des avis rendus par la Cour supr\u00eame portent toujours sur des questions mettant en jeu l\u2019\u00e9quilibre f\u00e9d\u00e9ral[33]<\/a>, bien que l\u2019essentiel de la jurisprudence constitutionnelle soit dor\u00e9navant ancr\u00e9e dans le domaine des droits fondamentaux, des droits linguistiques et des droits relatifs aux peuples autochtones.<\/p>\n Fait interpellant, justement, seul semble avoir \u00e9chapp\u00e9 \u00e0 la proc\u00e9dure consultative le domaine des droits ancestraux ou issus de trait\u00e9s. En mati\u00e8re de droits fondamentaux, mais surtout dans les domaines affectant le droit des peuples autochtones, les gouvernements ont apparemment adopt\u00e9 une attitude plus passive, attendant que les \u00ab int\u00e9ress\u00e9s \u00bb montent un dossier (parfois financ\u00e9 par l\u2019\u00c9tat) \u00e0 travers tous les \u00e9chelons de la hi\u00e9rarchie judiciaire. Malheureusement, ni Mathen, ni Puddister \u2014 qui a pourtant men\u00e9 des entretiens semi-dirig\u00e9s \u2014 ne nous \u00e9clairent vraiment sur ce choix strat\u00e9gique[34]<\/a>.<\/p>\n Les recherches de Puddister d\u00e9montrent que la cadence des recours aux avis a augment\u00e9 au cours de deux p\u00e9riodes particuli\u00e8rement tourment\u00e9es[35]<\/a>. La premi\u00e8re a suivi la Grande D\u00e9pression et les tentatives tant f\u00e9d\u00e9rales que provinciales d\u2019instituer des programmes sociaux (les ann\u00e9es\u00a01930). Ottawa \u00e9tait largement aux commandes lors de ce premier \u00ab\u00a0sommet consultatif\u00a0\u00bb, p\u00e9riode pendant laquelle l\u2019ex\u00e9cutif f\u00e9d\u00e9ral maniait tant le renvoi que le d\u00e9saveu[36]<\/a>.<\/p>\n La seconde intervient cinquante ans plus tard. En effet, la d\u00e9cennie des ann\u00e9es 1980 a, \u00e0 nouveau, donn\u00e9 lieu \u00e0 un nombre impressionnant d\u2019avis consultatifs de la Cour supr\u00eame et des cours d\u2019appel provinciales (29 en 10 ans)[37]<\/a>. Dans cette \u00e8re de \u00ab\u00a0m\u00e9tapolitique constitutionnelle\u00a0\u00bb, les ex\u00e9cutifs ont mobilis\u00e9 les juges pour tenter de clarifier les r\u00e8gles du jeu ou pour gagner un avantage strat\u00e9gique, voire les deux, dans des contextes politiques particuli\u00e8rement tendus. C\u2019est assur\u00e9ment le cas du renvoi sur la r\u00e9forme du S\u00e9nat de\u00a01980[38]<\/a>, de celui sur le rapatriement de la Constitution de\u00a01981[39]<\/a> et de celui sur le v\u00e9to du Qu\u00e9bec de\u00a01982[40]<\/a>.<\/p>\n Ce second \u00ab sommet consultatif \u00bb est \u00e9galement marqu\u00e9 par un nombre important de renvois portant sur la r\u00e9partition des comp\u00e9tences en mati\u00e8re de ressources naturelles, un autre domaine riche en tensions intergouvernementales[41]<\/a>. Durant cette p\u00e9riode, au contraire du pr\u00e9c\u00e9dent \u00ab\u00a0sommet\u00a0\u00bb des ann\u00e9es 30, une forte majorit\u00e9 des renvois est initi\u00e9e par les provinces, qui disposent de plus de ressources qu\u2019au sortir de la crise financi\u00e8re de\u00a01929, et qui cherchent \u00e0 d\u00e9fendre leurs comp\u00e9tences et \u00e0 remettre en cause diverses initiatives f\u00e9d\u00e9rales.<\/p>\n \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 <\/em>Pourquoi les ex\u00e9cutifs ont-ils recours \u00e0 la proc\u00e9dure de renvoi? La question peut sembler saugrenue\u00a0: \u00e0 l\u2019instar du Roi qui pouvait demander conseil \u00e0 sa curia regis, le pouvoir ex\u00e9cutif de chaque ordre de gouvernement dispose du privil\u00e8ge de saisir les juges si\u00e9geant au sommet de la hi\u00e9rarchie judiciaire pour l\u2019aider \u00e0 clarifier une question juridique complexe. La gestion des affaires publiques, surtout dans une d\u00e9mocratie f\u00e9d\u00e9rale, n\u00e9cessite, au quotidien, la clarification de questions juridiques complexes. Consultons donc les experts eux-m\u00eames!<\/p>\n Mais tout n\u2019est pas si simple. D\u2019une part, les juristes de l\u2019\u00c9tat \u2014 et au premier chef, les ministres de la Justice \u2014 sont les premiers conseillers juridiques tant des gouvernements f\u00e9d\u00e9ral que provinciaux. En mati\u00e8re constitutionnelle, le Minist\u00e8re f\u00e9d\u00e9ral de la Justice doit m\u00eame \u00e9mettre un certificat de conformit\u00e9 avec la Charte<\/em> canadienne<\/em> pour tout projet de loi d\u00e9pos\u00e9 au Parlement[42]<\/a>. D\u2019autre part, la demande d\u2019avis consultatif n\u2019est aucunement syst\u00e9matique, contrairement, par exemple, au contr\u00f4le de constitutionnalit\u00e9 a priori<\/em> exerc\u00e9 par le Conseil d\u2019\u00c9tat belge ou le Conseil constitutionnel fran\u00e7ais[43]<\/a>. Ainsi, pour quelles raisons, les gouvernements entament-ils\u00a0\u2014\u00a0parfois\u00a0\u2014\u00a0une proc\u00e9dure d\u2019avis? Et, au contraire, dans quelles circonstances renoncent-ils \u00e0 le faire?<\/p>\n Puddister et Mathen offrent chacune un catalogue de raisons justifiant le recours \u00e0 des avis consultatifs[44]<\/a>. Les motifs identifi\u00e9s par les deux auteures se recoupent largement. Examin\u00e9es de fa\u00e7on conjointe, les \u00ab\u00a0raisons\u00a0\u00bb qui motivent les ex\u00e9cutifs \u00e0 requ\u00e9rir un avis incluent \u00e9videmment la clarification d\u2019une controverse juridique, parfois pour obtenir des directives avant d\u2019introduire une nouvelle politique publique. Dans le cas d\u2019Ottawa, il peut s\u2019agir d\u2019un souhait d\u2019obtenir un avis ayant pour effet d\u2019harmoniser les solutions \u00e0 travers le pays. L\u2019avis peut \u00e9galement r\u00e9sulter de la d\u00e9cision d\u2019un gouvernement de refiler une \u00ab\u00a0patate chaude\u00a0\u00bb aux juges pour \u00e9viter de devoir adopter une position tranch\u00e9e face \u00e0 une question controvers\u00e9e. Mieux vaut qu\u2019une branche n\u2019ayant aucune imputabilit\u00e9 \u00e9lectorale rende une \u00ab\u00a0d\u00e9cision\u00a0\u00bb impopulaire ou divisant l\u2019opinion publique (et parfois m\u00eame le caucus du parti au pouvoir)[45]<\/a>. Par contre, si l\u2019avis confirme une position appr\u00e9ci\u00e9e par l\u2019\u00e9lectorat, le gouvernement peut \u00eatre salu\u00e9 d\u2019avoir demand\u00e9 un avis pour confirmer la l\u00e9gitimit\u00e9 de ses actions. Par ailleurs, l\u2019ex\u00e9cutif peut vouloir gagner du temps\u00a0\u2014\u00a0et ralentir un processus politique\u00a0\u2014\u00a0en saisissant les tribunaux. Il peut aussi, au contraire, souhaiter obtenir de fa\u00e7on relativement exp\u00e9ditive l\u2019\u00e9lucidation d\u2019une incertitude juridique, qui pourrait prendre des ann\u00e9es \u00e0 parvenir \u00e0 la Cour supr\u00eame par la voie contentieuse r\u00e9guli\u00e8re.<\/p>\n Puddister analyse nombre de situations o\u00f9 le pouvoir ex\u00e9cutif semble instrumentaliser les juges en d\u00e9cidant \u2014 ou non \u2014 de demander un avis, en choisissant le moment de le faire, et en formulant les questions, parfois de fa\u00e7on particuli\u00e8rement rus\u00e9e, pour justifier un renvoi[46]<\/a>. Les avis consultatifs constitueraient ainsi des strat\u00e9gies politiques, au m\u00eame titre que les n\u00e9gociations inter-gouvernementales, par exemple. Mobilisant la th\u00e9orie de la d\u00e9l\u00e9gation (agent-principal), la politologue d\u00e9peint les renvois comme un moyen, pour le pouvoir ex\u00e9cutif, de temporairement transf\u00e9rer aux tribunaux des controverses politiques[47]<\/a>.<\/p>\n De cette perspective, la Cour parait \u00eatre une alli\u00e9e du pouvoir ex\u00e9cutif qui la saisit, et ce m\u00eame si elle est en d\u00e9saccord avec ce dernier sur les questions juridiques en jeu. Pour tester ces hypoth\u00e8ses, Puddister a men\u00e9 un certain nombre (relativement modeste[48]<\/a>) d\u2019entretiens semi-dirig\u00e9s avec des acteurs significatifs (anciens Procureurs g\u00e9n\u00e9raux, au moins un ancien premier ministre provincial, des constitutionnalistes ayant plaid\u00e9 des renvois et conseill\u00e9 les ex\u00e9cutifs dans leur prise de d\u00e9cision sur l\u2019opportunit\u00e9 d\u2019instituer une proc\u00e9dure de renvoi)[49]<\/a>. Cette recherche conduit la politologue \u00e0 conclure que dans bien des cas, le \u00ab\u00a0r\u00e9sultat\u00a0\u00bb de la proc\u00e9dure de renvoi (la r\u00e9ponse juridique obtenue) importe moins que l\u2019institution de la proc\u00e9dure[50]<\/a>.<\/em><\/p>\n \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 <\/em>Par ailleurs, ayant \u00e9pluch\u00e9 certains documents d\u00e9classifi\u00e9s du cabinet f\u00e9d\u00e9ral, Puddister examine en d\u00e9tail la d\u00e9cision de ne pas recourir \u00e0 une proc\u00e9dure de renvoi dans deux dossiers controvers\u00e9s, celui relatif \u00e0 la \u00ab\u00a0Loi du cadenas<\/em>\u00a0\u00bb et celui concernant l\u2019interdiction du \u00ab\u00a0blasph\u00e8me religieux\u00a0\u00bb, tous deux li\u00e9s \u00e0 la p\u00e9riode duplessiste[51]<\/a>. Le choix de ne pas confronter le gouvernement du Qu\u00e9bec, surtout dans un contexte o\u00f9 la question constitutionnelle n\u2019\u00e9tait pas sans \u00e9quivoque, est relat\u00e9 avec finesse (et fera r\u00e9fl\u00e9chir sur le choix actuel de ne pas initier un renvoi dans le contexte de la loi qu\u00e9b\u00e9coise sur la la\u00efcit\u00e9 de l\u2019\u00c9tat)[52]<\/a>. Ce choix historique est aussi habilement contrast\u00e9 avec la d\u00e9cision de saisir la Cour supr\u00eame d\u2019avis consultatifs sur la constitutionnalit\u00e9 de lois albertaines affectant le syst\u00e8me bancaire, \u00e0 la m\u00eame \u00e9poque, dans un contexte o\u00f9 la reconnaissance du caract\u00e8re ultra vires<\/em> des initiatives de la province \u00e9tait plus pr\u00e9visible[53]<\/a>.<\/p>\n \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 <\/em>Les renvois analys\u00e9s dans ce contexte datent s\u00e9rieusement, la chercheuse n\u2019ayant pu consulter que les documents du cabinet (qui prend, in fine<\/em>, la d\u00e9cision d\u2019initier un renvoi) ant\u00e9rieurs \u00e0\u00a01976. L\u2019exercice reste n\u00e9anmoins tout \u00e0 fait fascinant. Esp\u00e9rons qu\u2019il pourra \u00eatre repris pour analyser les motifs ayant men\u00e9 \u00e0 la salve de renvois rendus depuis. Sans avoir pu b\u00e9n\u00e9ficier des documents confidentiels, Mathen discute de la controverse plus r\u00e9cente entourant le refus par le gouvernement f\u00e9d\u00e9ral d\u2019instituer un nouveau renvoi relatif \u00e0 l\u2019aide m\u00e9dicale \u00e0 mourir, for\u00e7ant des individus \u00e0 introduire de (longs) recours plus conventionnels pour contester la conformit\u00e9 de certaines limites au droit d\u2019acc\u00e8s \u00e0 cette aide avec la Charte canadienne<\/em>[54]<\/a>.<\/p>\n Les deux auteures partagent l\u2019avis que la principale raison pour un gouvernement de saisir un tribunal dans une proc\u00e9dure d\u2019avis est de profiter de l\u2019autorit\u00e9 et de la l\u00e9gitimit\u00e9 dont jouissent les plus hauts tribunaux du pays, ce que Mathen d\u00e9crit comme son \u00ab imprimatur<\/em>\u00a0\u00bb. Or, cette l\u00e9gitimit\u00e9 ne pourrait survivre si la Cour \u00e9tait vue comme le pantin de l\u2019ex\u00e9cutif. Il faut donc recourir au renvoi de fa\u00e7on pond\u00e9r\u00e9e et la Cour doit elle-m\u00eame r\u00e9pondre avec une certaine prudence.<\/p>\n Dans une \u00e9tude de droit compar\u00e9 r\u00e9alis\u00e9e pour le compte du Parlement europ\u00e9en au sujet de la Cour supr\u00eame du Canada, je soulignais en termes laconiques que si les \u00ab Renvois \u00bb ne sont pas formellement contraignants, ils sont invariablement respect\u00e9s, au point de \u00ab faire jurisprudence \u00bb[55]<\/sup><\/a>. Le directeur du projet (un constitutionnaliste de tradition civiliste continentale!) a exprim\u00e9 sa perplexit\u00e9 en m\u2019adressant le commentaire suivant\u00a0: \u00ab\u00a0Cette apparente contradiction m\u00e9rite d\u2019\u00eatre creus\u00e9e\u00a0: non contraignant[s] mais respect\u00e9[s]? Cela ne cr\u00e9e pas de l\u2019ins\u00e9curit\u00e9 juridique?\u00a0\u00bb. Les Canadiens r\u00e9pondront simplement\u00a0: il n\u2019y a pas d\u2019ins\u00e9curit\u00e9 juridique dans la mesure o\u00f9 les avis sont<\/em>, justement, respect\u00e9s comme des jugements et que l\u2019on peut distinguer la force<\/em> contraignante formelle (non-contraignants) et la port\u00e9e<\/em> normative de l\u2019instrument (toujours respect\u00e9s)[56]<\/sup><\/a>. Cela dit, la perplexit\u00e9 d\u2019un observateur \u00ab\u00a0\u00e9tranger\u00a0\u00bb est toujours une source f\u00e9conde de r\u00e9flexion[57]<\/sup><\/a>. Comment expliquer non seulement l\u2019existence et la vigueur de la proc\u00e9dure, mais le respect aujourd\u2019hui incontest\u00e9, voire rarement questionn\u00e9, des avis consultatifs[58]<\/sup><\/a>?<\/p>\n En fait, en 1912, le CJCP avait expos\u00e9 son inconfort face \u00e0 la pratique consultative, soulignant qu\u2019en rendant de tels avis, les tribunaux n\u2019agissaient pas de mani\u00e8re judiciaire. Le Conseil priv\u00e9 a n\u00e9anmoins statu\u00e9 que cette fonction pouvait \u00eatre conf\u00e9r\u00e9e \u00e0 la Cour, dans la mesure o\u00f9 le gouverneur-en-conseil restait libre de suivre \u2014 ou non \u2014 l\u2019avis donn\u00e9, qui reste consultatif (\u00ab advisory<\/em>\u00a0\u00bb)[59]<\/a>. C\u2019est donc le caract\u00e8re non contraignant qui sauvegarde l\u2019institution.<\/p>\n \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 <\/em>Or, pratiquement depuis le d\u00e9but, ces avis ont \u00e9t\u00e9 respect\u00e9s par tous les acteurs\u00a0\u2014\u00a0judiciaires et non judiciaires\u00a0\u2014\u00a0de sorte qu\u2019ils ont en r\u00e9alit\u00e9 une port\u00e9e normative indissociable de celle des jugements. Ainsi, les branches politiques n\u2019ont jamais rejet\u00e9 un avis en affirmant qu\u2019il ne s\u2019agissait que d\u2019une \u00ab\u00a0opinion\u00a0\u00bb non contraignante\u00a0: elles accordent leur comportement au dispositif de l\u2019avis[60]<\/a>.<\/p>\n \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 <\/em>\u00c0 titre d\u2019exemple, lorsque la Cour a conclu \u00e0 l\u2019existence d\u2019une convention constitutionnelle (elle-m\u00eame non juridiquement contraignante) selon laquelle toute demande de modification des lois constitutionnelles du Canada adress\u00e9e \u00e0 Westminster n\u00e9cessitait l\u2019appui d\u2019un nombre substantiel de provinces, Ottawa est retourn\u00e9 \u00e0 la table des n\u00e9gociations[61]<\/a>. De m\u00eame, lorsque la Cour supr\u00eame a d\u00e9clar\u00e9\u00a0\u2014\u00a0par voie d\u2019avis\u00a0\u2014\u00a0que certains projets de r\u00e9forme du S\u00e9nat n\u00e9cessitaient des amendements constitutionnels, les acteurs ont modifi\u00e9 leurs comportements. Ils ont soit relanc\u00e9 les n\u00e9gociations, soit abandonn\u00e9 leurs projets. De mani\u00e8re similaire, lorsque la Cour supr\u00eame a conclu\u00a0\u2014\u00a0par voie d\u2019avis\u00a0\u2014\u00a0que la nomination du juge Nadon \u00e0 la Cour par l\u2019ex\u00e9cutif f\u00e9d\u00e9ral non seulement contrevenait \u00e0 la loi, mais \u00e9galement qu\u2019une partie de cette loi avait acquis une nature constitutionnelle[62]<\/a>, le gouvernement Harper a not\u00e9 son d\u00e9saccord. Il n\u2019a toutefois pas insist\u00e9 et a nomm\u00e9 un autre juge[63]<\/a>.<\/p>\n Fait plus marquant encore, la condition de constitutionnalit\u00e9 a \u2014 en catimini \u2014 largement \u00e9t\u00e9 mise au rancart par les juges, alors m\u00eame que la pratique s\u2019intensifiait. Ainsi, dans le Renvoi sur la s\u00e9cession<\/em>, l\u2019amicus curiae<\/em> remettait en cause la constitutionnalit\u00e9 de l\u2019article\u00a053 de la Loi sur la Cour supr\u00eame<\/em>\u00a0\u2014\u00a0pour la premi\u00e8re fois depuis\u00a01912\u00a0\u2014\u00a0et donc de la fonction \u00ab\u00a0consultative\u00a0\u00bb de la Cour telle qu\u2019elle avait \u00e9volu\u00e9 et qu\u2019elle \u00e9tait utilis\u00e9e en l\u2019esp\u00e8ce. La Cour a esquiv\u00e9 la question, en citant l\u2019avis du CJCP \u00e0 l\u2019appui de son affirmation que la proc\u00e9dure d\u2019avis est constitutionnelle, sans toutefois mentionner la condition de validit\u00e9 \u00e9pingl\u00e9e par le CJCP en\u00a01912, soit que l\u2019avis ne peut avoir qu\u2019une valeur consultative[64]<\/a>. Pourtant, le juge en chef de la Cour supr\u00eame, Antonio Lamer, s\u2019exprimant dans la presse quelque temps apr\u00e8s le Renvoi<\/em>, affirmait que ce dernier \u00ab\u00a0n\u2019est qu\u2019une opinion [et que ni] le Qu\u00e9bec ni le restant du Canada n\u2019est oblig\u00e9 de suivre notre opinion\u00a0\u00bb[65]<\/sup><\/a>.<\/p>\n Tout au long de son ouvrage, mais surtout dans les deux derniers chapitres, Mathen interroge avec perspicacit\u00e9 cette myst\u00e9rieuse normativit\u00e9. Elle le fait en deux temps. D\u2019une part, tout en notant ce qui distingue officiellement les avis des jugements, elle \u00e9pingle leurs nombreux parall\u00e8les. D\u2019autre part, elle se tourne vers la th\u00e9orie du droit afin de tenter de d\u00e9coder la force normative d\u2019avis qui ne sont, a priori<\/em> et en principe, pas contraignants en droit.<\/p>\n Mathen expose \u00e0 quel point les avis rev\u00eatent pratiquement les m\u00eames atours que les litiges donnant lieu \u00e0 des jugements, et soutient que ces similitudes expliquent en partie la port\u00e9e normative des renvois[66]<\/sup><\/a>. Au tout d\u00e9but, la Cour supr\u00eame n\u2019\u00e9tait pas tenue de communiquer ses motifs lorsqu\u2019elle rendait un avis \u00e0 l\u2019ex\u00e9cutif f\u00e9d\u00e9ral. Suite \u00e0 des protestations de la part des provinces, la loi a \u00e9t\u00e9 amend\u00e9e en\u00a01891 sommant la Cour de publier les motifs des avis au m\u00eame titre que les jugements. L\u2019\u00e9cart entre avis et appels se r\u00e9tr\u00e9cissait. Aujourd\u2019hui\u00a0\u2014\u00a0et depuis longtemps\u00a0\u2014\u00a0outre certains \u00e9l\u00e9ments accessoires, tel l\u2019intitul\u00e9, l\u2019expos\u00e9 des questions et (le cas \u00e9ch\u00e9ant) le r\u00e9sum\u00e9 d\u2019un avis ant\u00e9rieur rendu par une cour d\u2019appel provinciale, le texte d\u2019un avis consultatif est donc pratiquement impossible \u00e0 diff\u00e9rencier d\u2019un arr\u00eat en appel.<\/p>\n \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 <\/em>Dans les deux cas, les proc\u00e9dures tant \u00e9crites qu\u2019orales prennent la forme contradictoire (adversarial<\/em>) typique de la common law. Des \u00ab\u00a0parties\u00a0\u00bb d\u00e9fendent diff\u00e9rentes positions, quitte \u00e0 faire appel \u00e0 des amicus curiae<\/em> lorsqu\u2019une \u00ab\u00a0partie\u00a0\u00bb prenante refuse de participer[67]<\/a> ou lorsque la Cour souhaite un \u00e9clairage suppl\u00e9mentaire[68]<\/a>. Les intervenants sont pr\u00e9sents\u00a0en nombre en fait plus important que lors des appels. Ceci\u00a0d\u00e9coule logiquement du grand int\u00e9r\u00eat que suscitent la plupart des renvois, tant d\u2019un point de vue juridique que, souvent, d\u2019une perspective sociale. Les modes de raisonnement et d\u2019interpr\u00e9tation employ\u00e9s dans les motifs des juges sont identiques, qu\u2019il s\u2019agisse d\u2019arr\u00eats ou d\u2019avis consultatifs. Les juges r\u00e9digent les deux de la m\u00eame fa\u00e7on, y compris par la voie d\u2019opinions concordantes et dissidentes.<\/p>\n Les modes de preuve diff\u00e8rent \u00e9videmment : quoiqu\u2019agissant en \u00ab premi\u00e8re instance \u00bb dans le contexte d\u2019un renvoi, la Cour supr\u00eame et les cours d\u2019appel des provinces ne s\u2019appuient que sur une preuve documentaire, et n\u2019entendent pour ainsi dire jamais de t\u00e9moins asserment\u00e9s, sujets \u00e0 contre-interrogatoires, etc. Cela \u00e9tant, Mathen soutient que le recours \u00e0 la preuve extrins\u00e8que et \u00e0 la preuve de sciences sociales \u2014 admise en premier lieu dans le contexte de renvois[69]<\/a>\u00a0\u2014\u00a0est maintenant largement admise dans les litiges traditionnels, ce qui cr\u00e9e, encore une fois, un rapprochement, du moins partiel.<\/p>\n S\u2019il y a un aspect qui devrait distinguer ces deux types d\u2019instruments, ce devrait \u00eatre celui des \u00ab r\u00e9parations \u00bb. Or, le ton est souvent similaire et p\u00e9remptoire : il n\u2019emprunte g\u00e9n\u00e9ralement pas la forme conditionnelle d\u2019un \u00ab conseil \u00bb ne devant qu\u2019\u00e9clairer son destinataire et non pas r\u00e9ellement guider son comportement, et a fortiori <\/em>s\u2019imposer \u00e0 tout l\u2019ordre juridique[70]<\/a>. \u00c0 titre d\u2019exemple, parmi tant d\u2019autres, dans le Renvoi sur le S\u00e9nat de\u00a02014<\/em>, la Cour \u00e9crit que la majorit\u00e9 des changements envisag\u00e9s \u00ab\u00a0ne [peut] \u00eatre apport\u00e9[e] qu\u2019au moyen de modifications de la Constitution\u00a0\u00bb (\u00ab\u00a0can only<\/em>\u00a0\u00bb)[71]<\/a>. Aucune forme conditionnelle, aucune suggestion que la Cour ne fait qu\u2019informer le gouvernement que ses initiatives sembleraient n\u00e9cessiter des amendements constitutionnels, question qui ne pourrait \u00eatre tranch\u00e9e de mani\u00e8re d\u00e9finitive que dans le cadre d\u2019une proc\u00e9dure judiciaire traditionnelle. Autre exemple frappant, dans le Renvoi sur les droits linguistiques au Manitoba<\/em>, la Cour a suspendu la \u00ab\u00a0d\u00e9claration\u00a0\u00bb d\u2019invalidit\u00e9 des lois manitobaines pour \u00e9viter un chaos normatif qui aurait \u00e9t\u00e9 contraire \u00e0 la primaut\u00e9 du droit[72]<\/a>. Si un avis n\u2019\u00e9tait que \u00ab\u00a0consultatif\u00a0\u00bb, la Cour aurait pu laisser au soin des branches politiques l\u2019\u00e9laboration d\u2019une solution. Conscients de l\u2019impact de l\u2019avis qu\u2019ils rendaient, les juges en ont suspendu l\u2019effet! Comme le note si finement Mathen, la Cour ne tente m\u00eame pas de couvrir ses conclusions d\u2019une feuille de vigne qui en prot\u00e9gerait formellement le caract\u00e8re \u00ab\u00a0consultatif\u00a0\u00bb[73]<\/a>.<\/p>\n \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/em>Enfin, la meilleure illustration du statut qu\u2019accordent les juges \u00e0 leurs propres avis \u00ab\u00a0consultatifs\u00a0\u00bb provient sans doute de la fa\u00e7on dont ils les consid\u00e8rent comme des pr\u00e9c\u00e9dents judiciaires. Le CJCP a lui-m\u00eame commenc\u00e9 \u00e0 traiter des avis comme pr\u00e9c\u00e9dents peu de temps apr\u00e8s avoir pos\u00e9 leur condition de validit\u00e9, qui est, justement, qu\u2019ils ne soient pas contraignants! Depuis, la Cour supr\u00eame elle-m\u00eame les cite tels des pr\u00e9c\u00e9dents et les liste dans la cat\u00e9gorie \u00ab\u00a0arr\u00eats\/cases<\/em>\u00a0\u00bb dans les Recueils officiels. De surcro\u00eet, les juges appliquent aux avis consultatifs la m\u00e9thodologie de common law permettant de nuancer ou d\u2019\u00e9carter le stare decisis<\/em> de jugements ant\u00e9rieurs. Ainsi, dans Bedford<\/em>, la Cour supr\u00eame devait d\u00e9terminer, dans le cadre d\u2019un arr\u00eat en appel, si les tribunaux inf\u00e9rieurs\u00a0\u2014\u00a0et elle-m\u00eame\u00a0\u2014\u00a0\u00e9taient li\u00e9s par un Renvoi<\/em> qu\u2019elle avait rendu un peu plus de vingt ans auparavant[74]<\/a>. La Cour aurait pu simplement signaler qu\u2019elle n\u2019\u00e9tait pas contrainte de suivre un de ses avis non contraignants. Elle a plut\u00f4t trait\u00e9 le Renvoi<\/em> comme un pr\u00e9c\u00e9dent \u00ab\u00a0r\u00e9gulier\u00a0\u00bb et s\u2019est engag\u00e9e \u00e0 d\u00e9terminer si la juge de premi\u00e8re instance avait eu raison, dans les circonstances, de s\u2019\u00e9loigner du pr\u00e9c\u00e9dent \u00ab\u00a0consultatif\u00a0\u00bb[75]<\/a>.<\/p>\n Par ses descriptions minutieuses, Mathen nous convainc qu\u2019il n\u2019y a pratiquement pas de diff\u00e9rence entre jugements et avis. Mais comment expliquer cette correspondance? Pourquoi la distinction entre jugements et avis s\u2019est-elle estomp\u00e9e \u00e0 ce point? Toujours dans l\u2019optique de sonder ce que l\u2019on pourrait d\u00e9crire comme l\u2019\u00ab \u00e9trange normativit\u00e9 \u00bb des avis consultatifs[76]<\/a>, Mathen se tourne vers certaines th\u00e9ories du droit.<\/em><\/p>\n Cette incursion de Mathen en th\u00e9orie du droit est opportune, quoiqu\u2019assez sch\u00e9matique. Rejetant la conception austienne du droit comme un \u00ab ordre \u00bb assorti d\u2019une \u00ab sanction \u00bb, Mathen \u00e9voque HLA Hart, pour qui le droit est un \u00ab syst\u00e8me de r\u00e8gles \u00bb[77]<\/a>. La pens\u00e9e de Hart, notamment en ce qui a trait aux r\u00e8gles de reconnaissance, n\u2019est malheureusement pas vraiment mobilis\u00e9e par l\u2019auteure[78]<\/a>. La juriste s\u2019appuie plut\u00f4t sur Joseph Raz, pour qui la caract\u00e9ristique principale du droit est son \u00ab\u00a0autorit\u00e9\u00a0\u00bb[79]<\/a>. Une autorit\u00e9 qui entraine le respect parce qu\u2019elle est l\u00e9gitime. Pourquoi un \u00ab\u00a0avis\u00a0\u00bb et un jugement feraient-ils \u00e9galement autorit\u00e9? Parce que, selon Mathen, tant l\u2019\u00e9metteur des avis consultatifs (la Cour) que le contenu de ceux-ci exercent une \u00e9gale autorit\u00e9 dans le contexte canadien, notamment en raison des similitudes \u00ab\u00a0proc\u00e9durales\u00a0\u00bb que je viens d\u2019\u00e9voquer. Si je comprends bien, ce serait cette autorit\u00e9 qui aurait pour effet d\u2019estomper la fronti\u00e8re entre le statut juridique formel et informel des jugements en appel et des avis consultatifs.<\/p>\n Dans la mesure o\u00f9 les avis juridiques comportent des affirmations juridiques (statements of law<\/em>) que la Cour elle-m\u00eame traite comme du droit, les autres acteurs de l\u2019ordre juridique vont les consid\u00e9rer comme du droit devant guider leurs actions. Ils le feront, selon Mathen, afin d\u2019\u00e9viter de remettre en cause la primaut\u00e9 du droit[80]<\/a>. Autrement dit\u00a0\u2014\u00a0et je paraphrase\u00a0\u2014\u00a0un instrument officiellement non contraignant en droit doit \u00eatre trait\u00e9 comme du droit formel, sous peine de violation de la rule of law<\/em>. Joli paradoxe.<\/p>\n Mathen nous rappelle la distinction qu\u2019\u00e9tablit Raz entre l\u2019acte de \u00ab conseiller \u00bb et l\u2019acte \u00ab d\u2019ordonner \u00bb, une distinction qui, si j\u2019ai bien saisi, perdrait sa pertinence dans le contexte des avis consultatifs[81]<\/a>. En effet, le destinataire de l\u2019avis n\u2019\u00e9value pas la pertinence de la substance de celui-ci dans sa prise de d\u00e9cision finale; il se sent tout simplement li\u00e9 par cet avis[82]<\/a>. Pour emprunter \u00e0 la pens\u00e9e de Patrick Glenn (ce que Mathen ne fait pas), un avis est dot\u00e9 d\u2019une autorit\u00e9 bien plus que \u00ab\u00a0persuasive\u00a0\u00bb[83]<\/a>. Mais pourquoi? Deux explications sont avanc\u00e9es.<\/p>\n Premi\u00e8rement, Mathen expose comment la branche ex\u00e9cutive, avec tout son \u00e9quipage de juristes comp\u00e9tents, n\u2019est aucunement dans la position de subordination du destinataire d\u2019un ordre d\u2019agir[84]<\/a>. Elle se trouve plut\u00f4t dans un rapport d\u2019\u00e9galit\u00e9 et d\u2019interd\u00e9pendance avec le pouvoir judiciaire. Il semblerait donc\u00a0\u2014\u00a0Mathen ne l\u2019\u00e9crivant pas explicitement\u00a0\u2014\u00a0que ce soit ce rapport qui diluerait la distinction entre \u00ab\u00a0droit\u00a0\u00bb et \u00ab\u00a0conseil\u00a0\u00bb dans le contexte des renvois. Cela ne nous dit toutefois pas pourquoi, s\u2019il n\u2019est pas dans un rapport de subordination, mais d\u2019\u00e9galit\u00e9, le pouvoir politique suivrait syst\u00e9matiquement les \u00ab\u00a0conseils\u00a0\u00bb re\u00e7us. Pourquoi les consid\u00e8rerait-il, une fois re\u00e7us, indissociables du \u00ab\u00a0droit tout court\u00a0\u00bb? Pourquoi un \u00ab\u00a0\u00e9gal\u00a0\u00bb se sentirait-il toujours li\u00e9 par son \u00ab\u00a0\u00e9gal\u00a0\u00bb, l\u2019inverse n\u2019\u00e9tant pas vrai?<\/p>\n Deuxi\u00e8mement, et de mani\u00e8re plus convaincante, me semble-t-il, ce serait la comp\u00e9tence et l\u2019ind\u00e9pendance des juges qui auraient pour effet de renforcer leur l\u00e9gitimit\u00e9 et de conf\u00e9rer la m\u00eame autorit\u00e9 \u00e0 leurs \u00e9nonc\u00e9s, que ce soit dans un contexte de renvois ou d\u2019appels d\u2019une affaire litigieuse[85]<\/a>. D\u2019autant plus que les juges calquent\/accolent le cadre proc\u00e9dural des avis \u00e0 celui des affaires contentieuses. R\u00e9sultat\u00a0: les premiers sont en quelque sorte couronn\u00e9s de la force normative des secondes. Ou, comme l\u2019\u00e9crivent si bien Huffman et Saathoff\u00a0: \u00ab\u00a0At the heart of debate about the reference system is not the government\u2019s need for and right to <\/em>legal advice<\/em>, but its need for and right to <\/em>judicial advice<\/em>\u00a0\u00bb [italiques dans l\u2019original][86]<\/sup><\/a>.<\/p>\n Mais si l\u2019autorit\u00e9 de la Cour et de ses d\u00e9clarations exercent une telle autorit\u00e9 aupr\u00e8s du monde non judiciaire, comment expliquer que les juges eux-m\u00eames<\/em> traitent les avis consultatifs \u00ab\u00a0comme du droit\u00a0\u00bb? Pourquoi, demande Mathen, les juges accorderaient-ils une force normative plus importante \u00e0 un \u00ab\u00a0avis consultatif\u00a0\u00bb qu\u2019au rapport fouill\u00e9 d\u2019une commission d\u2019enqu\u00eate, qui aura collig\u00e9 des montagnes d\u2019informations, entendu des dizaines de t\u00e9moins, r\u00e9alis\u00e9 des \u00e9tudes et command\u00e9 des expertises? Et qui est, si souvent, pr\u00e9sid\u00e9e par un (ancien) juge[87]<\/a>? Dans le m\u00eame ordre d\u2019id\u00e9es, pourquoi traiter diff\u00e9remment l\u2019avis rendu par une cour \u00ab\u00a0en fonction\u00a0\u00bb et celui rendu par un ancien juge de cette m\u00eame cour[88]<\/a>? Le myst\u00e8re reste entier.<\/p>\n A cet escient, il serait potentiellement porteur d\u2019examiner ce ph\u00e9nom\u00e8ne \u00e0 la lumi\u00e8re de la pens\u00e9e de Lon Fuller, pour qui le droit inclut non seulement le droit que l\u2019on pourrait d\u00e9crire comme \u00ab positif \u00bb, mais \u00e9galement les attentes r\u00e9ciproques et stabilis\u00e9es (\u00ab stabilised interactional expectancies<\/em>\u00a0\u00bb)[89]<\/a>. Au fil du temps, acteurs judiciaires et non judiciaires ont align\u00e9 leurs actions et interpr\u00e9tations de telles sortes que les avis exercent la m\u00eame traction que les arr\u00eats en appel sur tout l\u2019ordre politique et juridique canadien. L\u2019explication rel\u00e8verait alors de la sociologie du droit.<\/p>\n D\u00e8s leur premi\u00e8re ann\u00e9e d\u2019\u00e9tudes de droit ou de science politique, les \u00e9tudiant.e.s apprennent \u00e0 quel point la d\u00e9mocratie contemporaine est tributaire de la s\u00e9paration des pouvoirs. La monarchie absolue fait graduellement place \u00e0 l\u2019\u00c9tat d\u00e9mocratique \u2014 en divisant le pouvoir entre diff\u00e9rentes \u00ab branches \u00bb[90]<\/a>. Pour \u00e9viter les risques de tyrannie, chacune occupe une fonction particuli\u00e8re et agit comme \u00ab\u00a0contre-pouvoir\u00a0\u00bb face aux autres branches. De mani\u00e8re sch\u00e9matique, l\u2019on enseigne que le l\u00e9gislateur, jouissant de la l\u00e9gitimit\u00e9 d\u00e9mocratique, adopte les lois suite \u00e0 un processus de d\u00e9lib\u00e9ration. La branche ex\u00e9cutive met ces lois en \u0153uvre et \u00ab\u00a0administre\u00a0\u00bb l\u2019\u00c9tat. Les juges appliquent le droit, l\u2019interpr\u00e8tent lorsque n\u00e9cessaire et tranchent les litiges. Dans plusieurs d\u00e9mocraties constitutionnelles, les juges peuvent \u00e9galement annuler des normes contrevenant \u00e0 la Constitution (ou du moins, d\u00e9clarer qu\u2019elles contreviennent \u00e0 celle-ci). Autrement dit, \u00ab\u00a0chacun son r\u00f4le, chacun sa fonction\u00a0\u00bb. La primaut\u00e9 du droit, la d\u00e9mocratie, la protection des minorit\u00e9s d\u00e9pendent de cet \u00e9quilibre entre les pouvoirs.<\/p>\n Apr\u00e8s avoir pos\u00e9 ces jalons et cit\u00e9 Montesquieu et Locke, on passe ensuite des mois \u00e0 d\u00e9construire cette th\u00e9orie de la s\u00e9paration des pouvoirs. Ou du moins \u00e0 souligner sa nature bien relative[91]<\/a>, particuli\u00e8rement dans une f\u00e9d\u00e9ration doubl\u00e9e d\u2019un r\u00e9gime parlementaire suivant le mod\u00e8le de Westminster qui ne connait pas de s\u00e9paration \u00e9tanche entre le pouvoir l\u00e9gislatif et ex\u00e9cutif[92]<\/a>. Par contre, si l\u2019ind\u00e9pendance du pouvoir judiciaire par rapport aux autres branches n\u2019est pas enti\u00e8re, elle est fondamentale et jalousement gard\u00e9e par les juges eux-m\u00eames[93]<\/a>.<\/p>\n Or, lorsque le pouvoir ex\u00e9cutif dispose du privil\u00e8ge exclusif de mobiliser les juges pour obtenir un avis juridique qui fera \u2014 dans les faits \u2014 jurisprudence, l\u2019ind\u00e9pendance de ceux-ci est-elle menac\u00e9e? N\u2019y a-t-il pas un risque de collusion, notamment au d\u00e9triment du pouvoir l\u00e9gislatif? Par ailleurs, lorsque le gouvernement central peut, seul, saisir directement la Cour supr\u00eame, ne menace-t-il pas la neutralit\u00e9 de l\u2019arbitre du pacte f\u00e9d\u00e9ral? En somme, la proc\u00e9dure d\u2019avis consultatif n\u2019induit-elle pas un jeu d\u00e9s\u00e9quilibr\u00e9 tant de la perspective du f\u00e9d\u00e9ralisme que de la s\u00e9paration des pouvoirs?<\/p>\n Dans certains pays de common law, les tribunaux ont jug\u00e9 que les renvois \u00e9taient contraires au principe de la s\u00e9paration des pouvoirs entre l\u2019ex\u00e9cutif et le judiciaire[94]<\/a>. Au Canada, les tribunaux ont pourtant, \u00e0 deux reprises, et \u00e0 plus de cent ans d\u2019intervalle, rejet\u00e9 l\u2019argument selon lequel des avis rendus par les juges au pouvoir ex\u00e9cutif contrevenaient \u00e0 la s\u00e9paration des pouvoirs[95]<\/a>.<\/p>\n Dans le Renvoi sur la s\u00e9cession<\/em>, la Cour supr\u00eame confirme la constitutionnalit\u00e9 et la l\u00e9gitimit\u00e9<\/em> de cette fonction \u00ab\u00a0extrajudiciaire\u00a0\u00bb qui est contest\u00e9e par l\u2019amicus curiae <\/em>nomm\u00e9 par la Cour. Soulignant que la s\u00e9paration des pouvoirs n\u2019est pas \u00e9tanche au Canada, elle<\/em> note en passant\u00a0\u2014\u00a0et sans r\u00e9elle analyse comparative\u00a0\u2014\u00a0que d\u2019autres cours \u00e0 l\u2019\u00e9tranger et plusieurs tribunaux internationaux remplissent une telle fonction[96]<\/a>. De plus, on l\u2019a vu, la Cour ne reprend pas l\u2019analyse du CJCP qui, en\u00a01912, avait statu\u00e9 que la validit\u00e9 de la proc\u00e9dure d\u2019avis tenait au fait que l\u2019ex\u00e9cutif a toujours le loisir de ne pas<\/em> suivre les conseils prof\u00e9r\u00e9s par la Cour dans un avis consultatif.<\/p>\n Par contre, la Cour affirme qu\u2019elle peut \u2014 et que dans certaines circonstances, elle doit \u2014 refuser de r\u00e9pondre \u00e0 certaines questions[97]<\/a>. Elle pr\u00e9cise qu\u2019elle \u00ab\u00a0ne doit pas, m\u00eame dans le contexte d\u2019un renvoi<\/em>, examiner des questions auxquelles il serait inappropri\u00e9 de r\u00e9pondre\u00a0\u00bb [nos italiques][98]<\/a>. Ce serait le cas si, ce faisant, elle \u00e9tait amen\u00e9e \u00e0 outrepasser ce qu\u2019elle <\/em>estime elle-m\u00eame<\/em> \u00eatre le r\u00f4le constitutionnel qui lui revient ou si la r\u00e9ponse ne rel\u00e8ve pas de son champ d\u2019expertise, c\u2019est-\u00e0-dire, la clarification d\u2019une question suffisamment juridique[99]<\/a>. Puddister nous apprend qu\u2019entre\u00a01949 (date o\u00f9 les recours au CJCP ont \u00e9t\u00e9 abolis) et\u00a02017, la Cour a d\u00e9clin\u00e9 de r\u00e9pondre \u00e0 toutes les questions qui lui \u00e9taient pos\u00e9es dans\u00a017.5 % des avis qu\u2019elle a \u00e9mis. Cela semble substantiel. Toutefois, la Cour n\u2019aurait refus\u00e9 de r\u00e9pondre \u00e0 des questions jug\u00e9es \u00ab\u00a0inappropri\u00e9es\u00a0\u00bb parce que trop politiques ou partisanes que dans deux renvois sur\u00a097[100]<\/a>.<\/p>\n Bref, la Cour d\u00e9limite les contours de son propre r\u00f4le constitutionnel, quitte \u00e0 agir en contravention d\u2019un texte de loi clair (une injonction du l\u00e9gislateur, donc) afin d\u2019\u00e9viter d\u2019\u00eatre instrumentalis\u00e9e par le pouvoir ex\u00e9cutif. La Cour supr\u00eame place ind\u00e9niablement haut la barre de sa propre exclusion. Elle n\u2019a jamais enti\u00e8rement refus\u00e9 de rendre un avis, et s\u2019est engag\u00e9e dans des proc\u00e9dures incontestablement imbriqu\u00e9es dans un registre politique[101]<\/a>, y compris dans le Renvoi sur la s\u00e9cession<\/em> o\u00f9 elle \u00e9nonce ces r\u00e9serves (avant de donner son avis!).<\/p>\n Pourtant, en vertu du paragraphe 4 de l\u2019article 53 de la Loi sur la Cour supr\u00eame<\/em>, la Cour \u00ab\u00a0est tenue\u00a0\u00bb de r\u00e9pondre \u00e0 \u00ab\u00a0chaque question\u00a0\u00bb qui lui est adress\u00e9e[102]<\/a>. Dans le Renvoi sur la s\u00e9cession<\/em>, la Cour, appel\u00e9e \u00e0 se prononcer sur la constitutionnalit\u00e9 de l\u2019article\u00a053, passe tout simplement sous silence le paragraphe\u00a04. Autrement dit, implicitement, la Cour semble avoir \u00ab\u00a0invalid\u00e9\u00a0\u00bb le paragraphe\u00a04, ou l\u2019avoir interpr\u00e9t\u00e9 de telle sorte que les termes p\u00e9remptoires en perdent toute signification.<\/p>\n Ayant scrut\u00e9 les risques d\u2019instrumentalisation politique des tribunaux saisis de demandes d\u2019avis consultatifs de la part de l\u2019ex\u00e9cutif, Puddister soutient que cette facult\u00e9 de refuser de r\u00e9pondre \u2014 que s\u2019est reconnue la Cour \u2014 est la seule fa\u00e7on d\u2019\u00e9viter que la proc\u00e9dure consultative ne contrevienne \u00e0 la s\u00e9paration des pouvoirs et \u00e0 l\u2019ind\u00e9pendance judiciaire[103]<\/a>. Et ce, m\u00eame si la facult\u00e9 de refus est utilis\u00e9e avec parcimonie.<\/p>\n Selon Puddister, via les renvois, le pouvoir ex\u00e9cutif \u00ab d\u00e9l\u00e8gue \u00bb une part de son pouvoir aux juges, pour des motifs essentiellement strat\u00e9giques[104]<\/a>. A priori<\/em>, l\u2019instrumentalisation du pouvoir judiciaire par l\u2019ex\u00e9cutif pose un s\u00e9rieux d\u00e9fi \u00e0 l\u2019\u00c9tat de droit. Ce qui \u00e9quilibre ce rapport potentiellement malsain entre gouvernement et juges, c\u2019est la possibilit\u00e9 que ces derniers puissent refuser de r\u00e9pondre. Ils prot\u00e8gent ainsi leur ind\u00e9pendance et replacent une certaine cloison entre les pouvoirs judiciaire et ex\u00e9cutif. Quant \u00e0 Mathen, on a vu que son analyse des rapports d\u2019\u00e9galit\u00e9 et d\u2019interd\u00e9pendance des deux branches semble\u00a0\u2014\u00a0implicitement\u00a0\u2014\u00a0remettre en cause cette conception de la d\u00e9l\u00e9gation. Les deux auteures s\u2019entendent, toutefois, pour conclure que c\u2019est surtout le pouvoir l\u00e9gislatif qui fait les frais de cette d\u00e9l\u00e9gation ou de cette interd\u00e9pendance[105]<\/a>.<\/p>\n La fonction consultative est \u2014 de toute \u00e9vidence \u2014 particuli\u00e8rement utile, surtout pour le pouvoir ex\u00e9cutif. L\u2019on pourrait donc imaginer que cette institution trouve \u00e9cho dans d\u2019autres r\u00e9gimes constitutionnels, particuli\u00e8rement ceux issus de la m\u00eame tradition juridique que celle dans laquelle est ancr\u00e9 le droit public canadien. Or, on l\u2019a vu, la pratique a \u00e9t\u00e9 abandonn\u00e9e au Royaume-Uni. Par ailleurs, la Haute Cour d\u2019Australie et la Cour supr\u00eame des \u00c9tats-Unis ne peuvent rendre des avis consultatifs, en raison de leurs r\u00e8gles constitutionnelles particuli\u00e8res \u2014 et d\u2019une interpr\u00e9tation moins \u00ab souple \u00bb de la s\u00e9paration des pouvoirs que celle qui r\u00e8gne au Canada[106]<\/a>. Plus r\u00e9cemment, c\u2019est \u00e0 la lumi\u00e8re de l\u2019exp\u00e9rience canadienne que la Nouvelle-Z\u00e9lande aurait \u00e9galement rejet\u00e9 cette possibilit\u00e9[107]<\/a>. L\u2019app\u00e9tit canadien pour les renvois ferait ainsi figure d\u2019exception.<\/p>\n Par contre, l\u2019on sait \u00e9galement que plusieurs \u00e9tats am\u00e9ricains ont confi\u00e9 une fonction d\u2019avis \u00e0 certains tribunaux[108]<\/a>\u00a0: pourrait-on tirer des enseignements de cette pratique pour mieux saisir l\u2019exp\u00e9rience canadienne? Similairement, en vertu de l\u2019article\u00a0143 de la Constitution indienne, le Pr\u00e9sident peut demander un avis \u00e0 la Cour supr\u00eame. Or, il appert que depuis l\u2019adoption de la Constitution indienne en 1950, cette proc\u00e9dure n\u2019a \u00e9t\u00e9 utilis\u00e9e que quatorze fois[109]<\/a>. Autrement dit, la fonction consultative se distille de fa\u00e7on quasi hom\u00e9opathique en Inde, alors qu\u2019elle est centrale au Canada[110]<\/a>. Sans explorer le parall\u00e8le (ce n\u2019\u00e9tait pas l\u2019objectif de son projet), Mathen mentionne que la proc\u00e9dure consultative existe \u00e9galement en Isra\u00ebl et en Afrique du Sud[111]<\/a>, auxquels on pourrait (notamment) ajouter l\u2019Irlande[112]<\/a>. En somme, l\u2019exp\u00e9rience canadienne gagnerait \u00e0 \u00eatre compar\u00e9e de mani\u00e8re plus approfondie \u00e0 l\u2019exp\u00e9rience d\u2019autres \u00c9tats issus de la tradition de common law, notamment afin de comprendre comment ceux-ci ont r\u00e9solu\u00a0\u2014\u00a0ou non\u00a0\u2014\u00a0l\u2019\u00e9pineuse tension entre la pratique consultative et les principes de la s\u00e9paration des pouvoirs et de l\u2019ind\u00e9pendance judiciaire. Cela permettrait d\u2019\u00e9tablir si l\u2019exceptionnalisme canadien en est bien un.<\/p>\n Ni Mathen ni Puddister ne pr\u00e9tendent examiner de mani\u00e8re approfondie le ph\u00e9nom\u00e8ne \u00ab des avis juridiques \u00bb par la lorgnette du droit public compar\u00e9[113]<\/a>. N\u00e9anmoins, toutes deux tracent certains parall\u00e8les entre les renvois et le contr\u00f4le de constitutionnalit\u00e9 \u00ab\u00a0abstrait\u00a0\u00bb\u00a0\u2014\u00a0a priori<\/em> ou a posteriori<\/em>\u00a0\u2014\u00a0que rendent certaines cours constitutionnelles sp\u00e9cialis\u00e9es, notamment en Espagne, en Italie, en Allemagne et, jusqu\u2019\u00e0 un certain point, en France[114]<\/a>. Puddister \u00e9met l\u2019hypoth\u00e8se que la fonction consultative canadienne d\u00e9ment la fausse dichotomie entre les syst\u00e8mes anglo-am\u00e9ricains et continentaux de contr\u00f4le de constitutionnalit\u00e9. La pratique repr\u00e9senterait ainsi une sorte de mod\u00e8le interm\u00e9diaire[115]<\/a>. L\u2019id\u00e9e m\u00e9rite r\u00e9flexion et appelle \u00e0 des analyses contextualis\u00e9es et approfondies de droit compar\u00e9.<\/p>\n Les comparaisons avec les syst\u00e8mes de cours constitutionnelles suivant le mod\u00e8le kelsenien sont \u00e9voqu\u00e9es tant par la juriste que par la politologue \u2014 de mani\u00e8re utile, mais sommaire \u2014 \u00e0 trois \u00e9gards. Premi\u00e8rement, il s\u2019agit de d\u00e9montrer que le r\u00f4le des juges ne se limite pas \u00e0 r\u00e9soudre des litiges. Ils sont \u00e9galement appel\u00e9s \u00e0 r\u00e9pondre \u00e0 des questions juridiques ou d\u2019interpr\u00e9tation du droit dans un contexte non contentieux. Environ deux tiers des renvois au Canada \u00e9mergent dans des contextes \u00ab abstraits \u00bb, soit parce qu\u2019ils portent sur un projet de loi qui n\u2019a pas (encore) \u00e9t\u00e9 adopt\u00e9, ou parce qu\u2019il porte sur un sc\u00e9nario hypoth\u00e9tique[116]<\/a>. D\u2019o\u00f9 un certain parall\u00e8le. Autrement dit, les \u00ab\u00a0Courts Without Cases<\/em>\u00a0\u00bb ne sont pas une aberration.<\/p>\n Deuxi\u00e8mement, en tentant d\u2019\u00e9viter une entorse \u00e0 la s\u00e9paration des pouvoirs, la tradition civiliste\/continentale place les juridictions constitutionnelles \u00e0 l\u2019\u00e9cart du pouvoir judiciaire \u00ab r\u00e9gulier \u00bb, lequel \u00ab applique le droit \u00bb selon une lecture plus classique de la fonction judiciaire. Or, la singularit\u00e9 de la proc\u00e9dure d\u2019avis au Canada (et peut-\u00eatre de certains autres \u00c9tats, ce qui reste \u00e0 approfondir) r\u00e9side dans le fait qu\u2019elle conf\u00e8re aux m\u00eames<\/em> juges une fonction \u00ab\u00a0judiciaire\/contentieuse\u00a0\u00bb et une fonction \u00ab\u00a0consultative\u00a0\u00bb, qui est celle de dire, de clarifier et de faire \u00e9voluer le droit. Cette double-fonction laisse donc entier le d\u00e9fi que pose la pratique des avis consultatifs aux principes de la s\u00e9paration des pouvoirs et de l\u2019ind\u00e9pendance judiciaire.<\/p>\n Dans cette optique, un cas qui m\u00e9riterait une analyse comparative ult\u00e9rieure est celui de la Belgique, o\u00f9 les contr\u00f4les de constitutionnalit\u00e9 a priori<\/em> et a posteriori<\/em> sont exerc\u00e9s par des institutions distinctes, soit la section de l\u00e9gislation du Conseil d\u2019\u00c9tat et la Cour constitutionnelle. Le premier \u00e9met des avis sur la constitutionnalit\u00e9 de tous les projets de loi avant leur adoption (que ces projets \u00e9manent de l\u2019ordre f\u00e9d\u00e9ral ou des entit\u00e9s f\u00e9d\u00e9r\u00e9es)[117]<\/a>. Si l\u2019avis doit obligatoirement \u00eatre demand\u00e9, l\u2019avis lui-m\u00eame n\u2019est pas<\/em> contraignant. Il peut \u00eatre\u00a0\u2014\u00a0et est fr\u00e9quemment\u00a0\u2014\u00a0ignor\u00e9 par les ex\u00e9cutifs\/l\u00e9gislateurs. Il s\u2019agit donc d\u2019un contr\u00f4le de constitutionnalit\u00e9 a priori<\/em>, qui \u00e9claire les d\u00e9cideurs politiques, mais ne les lie pas. Pas plus qu\u2019il ne lie la Cour Constitutionnelle qui pourrait se prononcer, a posteriori<\/em>, sur la constitutionnalit\u00e9 d\u2019une loi et en venir \u00e0 une conclusion contraire \u00e0 celle du Conseil d\u2019\u00c9tat[118]<\/a>. Autrement dit, le \u00ab\u00a0conseiller\u00a0\u00bb et le juge constitutionnel ne sont pas les m\u00eames et ils exercent des fonctions distinctes de mani\u00e8re autonome. Les avis du Conseil d\u2019\u00c9tat belge d\u00e8s lors sont davantage \u00ab\u00a0consultatifs\u00a0\u00bb que les avis officiellement consultatifs au Canada. Cet arrangement semble davantage conforme \u00e0 la s\u00e9paration des pouvoirs.<\/p>\n Il serait \u00e9galement utile de contraster les renvois avec les \u00ab questions pr\u00e9judicielles \u00bb qui permettent \u00e0 un tribunal d\u2019interrompre le processus judiciaire dans un cas concret (voire, oblige celui-ci \u00e0 le faire), le temps de saisir la cour sp\u00e9cialis\u00e9e des questions de constitutionnalit\u00e9[119]<\/a>. Le magistrat ayant requis une clarification sur une question de nature constitutionnelle poursuivra l\u2019audition du litige une fois re\u00e7ue la r\u00e9ponse de la cour sp\u00e9cialis\u00e9e. La r\u00e9ponse donn\u00e9e par cette derni\u00e8re liera\u00a0\u2014\u00a0formellement\u00a0\u2014\u00a0la juridiction ayant requis la clarification (il ne s\u2019agit donc pas d\u2019un \u00ab\u00a0avis\u00a0\u00bb). Officiellement, il existe donc une distinction importante avec les renvois, bien qu\u2019en pratique, les statuts de la \u00ab\u00a0r\u00e9ponse\u00a0\u00bb pr\u00e9judicielle et de l\u2019avis consultatif canadien soient fort similaires. Ce qui diff\u00e8re, c\u2019est principalement la nature de l\u2019autorit\u00e9 qui pose la question\u00a0: un juge tranchant un litige, et non pas le pouvoir ex\u00e9cutif[120]<\/a>.<\/p>\n Troisi\u00e8mement, l\u2019incursion en droit compar\u00e9 permet justement de souligner \u00e0 quel point l\u2019exclusivit\u00e9 r\u00e9serv\u00e9e au pouvoir ex\u00e9cutif d\u2019interroger le pouvoir judiciaire fait \u00e9galement figure d\u2019exception. En effet, au-del\u00e0 du statut distinct des textes \u00e9manant des cours constitutionnelles dans le contexte de contr\u00f4le abstrait (que ce contr\u00f4le soit a priori <\/em>ou a posteriori<\/em>) se pose la question des d\u00e9tenteurs du droit de saisir les tribunaux dans ce contexte. Question de juge \u00e0 juge dans le cadre de \u00ab\u00a0questions pr\u00e9judicielles\u00a0\u00bb. Questions pouvant \u00eatre soulev\u00e9es par la Pr\u00e9sidence ou par des groupes de parlementaires en France, en Espagne et en Allemagne[121]<\/a>, mais \u00e9galement en Inde, en Irlande, en Belgique ou en Russie.<\/p>\n La proc\u00e9dure de renvoi \u00e9tant, au Canada, l\u2019apanage de la branche ex\u00e9cutive, elle prive les citoyens, les groupes d\u2019int\u00e9r\u00eats, les parlementaires (surtout des partis d\u2019opposition) de cette voie \u00ab rapide \u00bb en mati\u00e8re d\u2019interpr\u00e9tation constitutionnelle[122]<\/a>. Cette particularit\u00e9 est soulign\u00e9e par Mathen et Puddister qui sugg\u00e8rent\u00a0\u2014\u00a0la seconde plus fermement\u00a0\u2014\u00a0que la saisine des renvois puisse \u00eatre \u00e9largie \u00e0 d\u2019autres acteurs, dans un souci d\u2019\u00e9quilibre et de d\u00e9mocratie[123]<\/a>. En effet, l\u2019exclusivit\u00e9 reconnue au gouvernement contribue \u00e0 la tendance bien \u00e9tablie et d\u00e9cri\u00e9e de la centralisation du pouvoir entre les mains de l\u2019ex\u00e9cutif et \u00e0 la marginalisation du l\u00e9gislateur.<\/p>\n \u00c0 cet \u00e9gard, Mathen \u00e9tablit de fa\u00e7on fort judicieuse un certain parall\u00e8le entre les proc\u00e9dures de renvois, d\u2019une part, et la pratique des jugements \u00ab d\u00e9claratoires \u00bb combin\u00e9e \u00e0 l\u2019assouplissement des r\u00e8gles relatives \u00e0 la qualit\u00e9 pour agir dans l\u2019int\u00e9r\u00eat public, d\u2019autre part[124]<\/a>. Cette combinaison permet \u00e0 des parties n\u2019\u00e9tant pas directement impliqu\u00e9es dans une affaire contentieuse, mais ayant un int\u00e9r\u00eat \u00e0 ce qu\u2019une question de droit soit clarifi\u00e9e, de saisir un tribunal. Autrement dit, les tribunaux ont graduellement accru les possibilit\u00e9s de contr\u00f4le judiciaire\u00a0\u2014\u00a0et surtout de constitutionnalit\u00e9\u00a0\u2014\u00a0par voie d\u00e9claratoire plut\u00f4t que par la voie plus conventionnelle du recours via l\u2019exception d\u2019inconstitutionnalit\u00e9[125]<\/a>.<\/p>\n Sans l\u2019exprimer en ces termes, Mathen consid\u00e8re donc le renvoi comme un \u00e9quivalent fonctionnel partiel des proc\u00e9dures de contestation \u00ab abstraites \u00bb et \u00e9largies que l\u2019on retrouve dans certains pays europ\u00e9ens. L\u2019analogie pousse, encore une fois, \u00e0 la r\u00e9flexion. Il convient de souligner deux avantages des jugements d\u00e9claratoires par rapport aux avis consultatifs. D\u2019une part, ils proc\u00e8dent g\u00e9n\u00e9ralement devant la Cour sup\u00e9rieure d\u2019une province et b\u00e9n\u00e9ficient ainsi des proc\u00e9dures et des r\u00e8gles de preuve complexes\u00a0\u2014\u00a0notamment testimoniale\u00a0\u2014\u00a0qui manquent aux proc\u00e9dures consultatives institu\u00e9es directement en cour d\u2019appel ou en Cour supr\u00eame. D\u2019autre part, les jugements d\u00e9claratoires sont formellement contraignants. Par contre, le jugement d\u00e9claratoire\u00a0\u2014\u00a0s\u2019il doit conduire \u00e0 un appel final en Cour supr\u00eame\u00a0\u2014\u00a0peut \u00eatre extr\u00eamement co\u00fbteux. Et il ne s\u2019agit pas d\u2019une proc\u00e9dure idoine pour les parlementaires, dont la contribution \u00e0 l\u2019examen d\u2019une loi peut \u00eatre court-circuit\u00e9e par l\u2019instigation d\u2019une proc\u00e9dure de renvoi[126]<\/a>.<\/p>\n Mais de toutes les comparaisons avec les pratiques \u00e9trang\u00e8res, celle qui apparait comme la plus \u00e9vidente est celle des avis consultatifs rendus par la Cour internationale de justice (CIJ)[127]<\/a>. En effet, outre sa fonction juridictionnelle, cet organe des Nations Unies est r\u00e9guli\u00e8rement appel\u00e9 \u00e0 rendre des avis consultatifs, \u00e0 la demande non pas des \u00c9tats, mais de l\u2019Assembl\u00e9e g\u00e9n\u00e9rale, du Conseil de S\u00e9curit\u00e9 ou des divers organes de l\u2019ONU[128]<\/a>. \u00c0 quelques exceptions (fort techniques) pr\u00e8s, ces avis ne sont pas \u00ab\u00a0obligatoires\u00a0\u00bb\u00a0\u2014\u00a0dans le sens de juridiquement contraignants\u00a0\u2014\u00a0ni pour les \u00c9tats, ni m\u00eame pour les organes les ayant sollicit\u00e9s[129]<\/a>. Formellement, les avis ne visent pas \u00e0 r\u00e9gler des diff\u00e9rends, mais \u00e0 interpr\u00e9ter le droit et \u00e0 guider les institutions \u00ab\u00a0politiques\u00a0\u00bb de l\u2019ONU dans l\u2019exercice de leurs fonctions, y compris dans la r\u00e9solution de conflits hors de l\u2019enceinte juridictionnelle. En pratique<\/em>, toutefois, la doctrine et\u00a0\u2014\u00a0implicitement\u00a0\u2014\u00a0la Cour elle-m\u00eame s\u2019entendent pour reconna\u00eetre que les principes \u00e9tablis par ces avis et ceux \u00e9nonc\u00e9s dans le cadre d\u2019une proc\u00e9dure contentieuse sont \u00e9quivalentsI.\u00a0 L\u2019origine, l\u2019\u00e9volution et le cadre normatif des avis consultatifs<\/h1>\n
II. L\u2019histoire constitutionnelle canadienne via <\/em>la pratique des avis consultatifs<\/h1>\n
III.\u00a0 Les renvois\u00a0: un avantage strat\u00e9gique r\u00e9serv\u00e9 \u00e0 l\u2019ex\u00e9cutif, un risque pour le pouvoir judiciaire<\/h1>\n
IV. La d\u00e9routante force normative des avis consultatifs<\/h1>\n
A.\u00a0 Les similitudes proc\u00e9durales entre les jugements en appel et les avis<\/h2>\n
B.\u00a0 La th\u00e9orie du droit \u00e0 la rescousse de cet \u00e9trange ph\u00e9nom\u00e8ne<\/em><\/h2>\n
V. Les renvois\u00a0: un affront \u00e0 la s\u00e9paration des pouvoirs et \u00e0 l\u2019ind\u00e9pendance judiciaire?<\/h1>\n
VI. Avis consultatifs et culture juridique\u00a0: un exceptionnalisme canadien?<\/h1>\n