<\/a>\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Avec l\u2019\u00e9mergence des technologies de l\u2019information et la mondialisation de l\u2019\u00e9conomie, c\u2019est toute la soci\u00e9t\u00e9 qui a \u00e9t\u00e9 transform\u00e9e, de son \u00e9conomie \u00e0 sa culture, en passant par son droit. Ce dernier est aujourd\u2019hui dans un \u00e9tat de \u00ab\u00a0transit\u00a0\u00bb, en r\u00e9\u00e9criture quasi permanente pour s\u2019adapter aux derniers d\u00e9veloppements ou satisfaire aux besoins politiques[1]<\/a>. L\u2019inflation l\u00e9gislative et la cr\u00e9ation d\u2019un droit qui ne reste toujours qu\u2019\u00e0 l\u2019\u00e9tat de brouillon modifiable \u00e0 souhait posent des probl\u00e8mes de coh\u00e9rence au sein de celui-ci[2]<\/a>. Aujourd\u2019hui, les r\u00e8gles de droit sont constamment appel\u00e9es \u00e0 \u00eatre r\u00e9\u00e9crites pour \u00eatre adapt\u00e9es aux nouvelles mutations soci\u00e9tales, notamment du fait du contexte num\u00e9rique[3]<\/a>. Cette incandescence de la r\u00e8gle de droit ne touche presque que les textes modernes. N\u00e9anmoins, l\u2019\u00e9volution rapide des technologies ne peut \u00e0 elle seule justifier ce mouvement d\u2019un droit temporaire. Elle est le r\u00e9sultat d\u2019une \u00e9volution de la l\u00e9gistique\u00a0\u2014\u00a0de l\u2019approche de la conception du droit\u00a0\u2014\u00a0depuis l\u2019imprimerie jusqu\u2019au copier-coller du traitement de texte[4]<\/a>.<\/p>\n Dans The Morality of Law<\/em>, Lon L. Fuller soulignait qu\u2019une instabilit\u00e9 l\u00e9gislative trop importante ne cr\u00e9e pas seulement un mauvais droit, mais un ensemble qu\u2019il est difficile de pouvoir encore nommer syst\u00e8me juridique[5]<\/a>. Sans peut-\u00eatre suivre une conclusion aussi dramatique, il n\u2019en reste pas moins que les \u00ab\u00a0bonnes\u00a0\u00bb lois sont rarement r\u00e9dig\u00e9es dans un contexte politique et soci\u00e9tal en constante effervescence. La conception du droit demande d\u2019\u00e9tablir des cadres et des relations coh\u00e9rentes[6]<\/a>. Une telle coh\u00e9rence est n\u00e9cessaire \u00e0 la l\u00e9gitimation du droit et \u00e0 la s\u00e9curit\u00e9 juridique des relations.<\/p>\n L\u2019effervescence l\u00e9gislative provoqu\u00e9e, entre autres, par les technologies de l\u2019information est souvent critiqu\u00e9e. Il convient en effet d\u2019arr\u00eater de croire que toute modification technologique ou soci\u00e9tale doit n\u00e9cessairement emporter une modification du droit[7]<\/a>. Le droit se doit d\u2019\u00e9voluer avec la soci\u00e9t\u00e9, mais il n\u2019est probablement pas n\u00e9cessaire de vouloir tout repenser, r\u00e9\u00e9crire ou cr\u00e9er de nouvelles approches \u00e0 chaque nouveaut\u00e9[8]<\/a>. Certes, il n\u2019y avait point besoin d\u2019un droit des chevaux, mais le num\u00e9rique demande plus de nuances[9]<\/a>. Un certain nombre de questions trouvent leur solution dans le droit existant, alors que d\u2019autres demandent une intervention l\u00e9gislative. N\u00e9anmoins, bien souvent, cette intervention s\u2019av\u00e8re n\u00e9cessaire du fait de r\u00e8gles de droit r\u00e9dig\u00e9es de mani\u00e8re trop restrictive au regard d\u2019une technologie particuli\u00e8re\u00a0: le papier. Comme l\u2019a soulign\u00e9 Chris Reed<\/p>\n precise rule-making can be less effective at achieving regulatory objectives than a rule-set which is open-textured, accompanied by regulatory conversations which focus on meeting the broad regulatory objectives rather than on detailed rule compliance<\/em>.[10]<\/a> […]<\/p>\n By contrast, laws drafted in terms of broad and open-textured rules have a much stronger normative force, at least in the longer term. Their underlying aims and purposes are more easily understandable by the law\u2019s subjects, even if it is not necessarily clear precisely what needs to be done to comply with the law. Because of their lack of precision, laws of this type seem to adapt more easily to the new fact-situations thrown up by cyberspace. As examples, the courts have had no difficulty in applying the rules against defamation and harassment, or in imposing liability for negligent online statements<\/em> [notes omises].[11]<\/a> […]<\/p>\n The sacrifice of certainty is more than out-weighed by the improvement in the ability of the law\u2019s subjects to understand the obligations imposed on them. It is anticipated that the normative effect of such a law will be stronger and that the aims of the law are more likely to be achieved<\/em>.[12]<\/a><\/p>\n Ainsi, afin d\u2019offrir un cadre juridique stable et clair, nous avan\u00e7ons que notre matrice juridique devrait \u00eatre repens\u00e9e selon une approche du droit dite fonctionnelle<\/em>. Une conception fonctionnelle de la r\u00e8gle de droit autour de principes permet, selon nous, d\u2019offrir un droit plus stable, r\u00e9fl\u00e9chi et coh\u00e9rent, loin de l\u2019effervescence de la pratique l\u00e9gislative actuelle qui s\u2019apparente au marketing<\/em>[13]<\/a>. Coupl\u00e9e \u00e0 des principes et outils d\u2019interpr\u00e9tation fonctionnelle de la r\u00e8gle de droit, une telle conception du droit permet sa mise en \u0153uvre face \u00e0 de nouvelles r\u00e9alit\u00e9s que le l\u00e9gislateur n\u2019aurait pu pr\u00e9voir. L\u2019intervention l\u00e9gislative se fera plus rare\u00a0\u2014\u00a0et alors, esp\u00e9rons-le, plus sereine et coh\u00e9rente.<\/p>\n L\u2019approche fonctionnelle n\u2019est pas en soi nouvelle. Le fonctionnalisme a en effet touch\u00e9 l\u2019ensemble des branches du droit depuis les ann\u00e9es\u00a01920[14]<\/a>. Des auteurs en droit international, tant public[15]<\/a> que priv\u00e9[16]<\/a>, ou en droit administratif, tant civiliste[17]<\/a> que de common law[18]<\/a>, ont adopt\u00e9 une approche fonctionnelle de la r\u00e8gle de droit et des notions juridiques. De m\u00eame, une m\u00e9thode fonctionnelle de l\u2019\u00e9tude comparatiste du droit a \u00e9t\u00e9 propos\u00e9e[19]<\/a>. Finalement, la vision r\u00e9aliste\u00a0\u2014\u00a0et notamment son approche fonctionnelle du droit\u00a0\u2014\u00a0a tellement \u00e9t\u00e9 int\u00e9gr\u00e9e par la doctrine, parfois sans dire son nom, que certains auteurs pr\u00e9sentent comme un \u00ab\u00a0truisme\u00a0\u00bb[20]<\/a> le fait que \u00ab\u00a0we are all <\/em>(legal<\/em>) realists now<\/em>\u00a0\u00bb[21]<\/a>,\u00a0ou du moins, dans une certaine mesure.<\/p>\n Malgr\u00e9 ce succ\u00e8s, les outils de l\u2019approche fonctionnelle du droit n\u2019ont, semble-t-il, \u00e9t\u00e9 que peu \u00e9tudi\u00e9s, sauf en droit compar\u00e9[22]<\/a>. Dans son \u00e9tude fouill\u00e9e sur les \u00e9quivalents fonctionnels, Marie Demoulin a pr\u00e9sent\u00e9 certaines bases de ce qui nous appara\u00eet \u00eatre l\u2019un des outils de l\u2019approche fonctionnelle. Il reste qu\u2019elle cantonne\u00a0\u2014\u00a0comme d\u2019autres\u00a0\u2014\u00a0l\u2019approche au formalisme technologique, notamment en mati\u00e8re de contrat et de preuve[23]<\/a>. Or, si traditionnellement l\u2019approche fonctionnelle est connue en droit du commerce \u00e9lectronique ou en droit de la preuve afin de permettre l\u2019adaptation du droit existant aux nouveaux enjeux technologiques, certains auteurs l\u2019y ont restreint[24]<\/a> et nous n\u2019adh\u00e9rons pas \u00e0 cette limitation. En effet, comme nous le verrons, l\u2019approche a montr\u00e9 toute son utilit\u00e9 notamment en mati\u00e8re de s\u00fbret\u00e9[25]<\/a>, de vie priv\u00e9e[26]<\/a>, de bien[27]<\/a> et de droit de marque[28]<\/a>.<\/p>\n Le pr\u00e9sent essai se propose ainsi de discuter et pr\u00e9senter l\u2019approche fonctionnelle du droit telle qu\u2019elle peut \u00eatre utilis\u00e9e pour repenser le processus l\u00e9gislatif et l\u2019interpr\u00e9tation jurisprudentielle dans un monde en constante \u00e9volution, entre autres du fait des \u00e9volutions technologiques. Notre expos\u00e9 n\u2019a pas vocation \u00e0 pr\u00e9senter une th\u00e9orie du droit, de ce qui est, ou de ce qui doit \u00eatre consid\u00e9r\u00e9 comme droit. Notre objectif est plut\u00f4t de pr\u00e9senter une m\u00e9thode qui nous semble \u00e0 m\u00eame d\u2019\u00e9tablir des l\u00e9gislations p\u00e9rennes et stables, d\u2019accueillir les \u00e9volutions soci\u00e9tales et contextuelles, et d\u2019appliquer les r\u00e8gles de mani\u00e8re \u00e0 ne pas discriminer des situations fonctionnellement \u00e9quivalentes.<\/p>\n Dans une premi\u00e8re partie, cet essai pr\u00e9sentera les origines et fondations th\u00e9oriques de l\u2019approche fonctionnelle du droit, avant de discuter des deux dimensions qu\u2019elle nous semble recouvrir. Dans une seconde partie, nous exposerons l\u2019approche fonctionnelle comme une mani\u00e8re de concevoir et de r\u00e9diger le droit afin de lui permettre d\u2019accueillir le futur, notamment par l\u2019entremise des notions fonctionnelles. Enfin, dans une troisi\u00e8me partie, nous \u00e9tudierons le volet interpr\u00e9tatif de l\u2019approche fonctionnelle, qui offre aux juristes des m\u00e9thodes d\u2019analyse, d\u2019adaptation, d\u2019application et de comparaison des r\u00e8gles de droit. Ces m\u00e9thodes d\u2019interpr\u00e9tation reposent par ailleurs sur l\u2019\u00e9quivalence fonctionnelle, un outil interpr\u00e9tatif qui se pr\u00e9sente comme la cheville ouvri\u00e8re applicative des notions fonctionnelles.<\/p>\n L\u2019approche fonctionnelle du droit est l\u2019une des nombreuses d\u00e9clinaisons disciplinaires du mouvement fonctionnaliste qui a touch\u00e9 l\u2019ensemble des sciences pures, humaines et sociales au d\u00e9but du\u00a0XXe<\/sup> si\u00e8cle[29]<\/a>. Les auteurs souhaitaient redonner un sens \u00ab\u00a0r\u00e9el\u00a0\u00bb aux concepts de leurs disciplines en s\u2019\u00e9loignant des th\u00e9ories abstraites; comme l\u2019explique Felix S. Cohen, \u00ab\u00a0instead of assuming hidden causes or transcendental principles behind everything we see or do<\/em>\u00a0\u00bb[30]<\/a>.<\/p>\n Import\u00e9e au sein de la doctrine juridique dans les ann\u00e9es\u00a01920[31]<\/a>, l\u2019approche fonctionnaliste appliqu\u00e9e au droit conna\u00eet un certain nombre de sp\u00e9cificit\u00e9s et de d\u00e9clinaisons ind\u00e9pendantes des autres courants fonctionnalistes[32]<\/a>. Si le mouvement a connu plusieurs d\u00e9clinaisons et plusieurs d\u00e9nominations[33]<\/a>, toutes sont en revanche reli\u00e9es par une volont\u00e9 commune de red\u00e9finir les concepts et probl\u00e8mes traditionnels avec une emprise factuelle. Ainsi, alors que le fonctionnalisme est g\u00e9n\u00e9ralement per\u00e7u comme conservateur en sciences sociales[34]<\/a>, l\u2019approche fonctionnelle du droit sera vue comme progressiste par la doctrine juridique traditionnelle.<\/p>\n L\u2019approche juridique s\u2019est construite chez une partie des auteurs affili\u00e9s au r\u00e9alisme am\u00e9ricain[35]<\/a>, bien qu\u2019il soit difficile d\u2019en pr\u00e9senter une pens\u00e9e uniforme. Critiquant la tradition doctrinale des concepts abstraits et transcendantaux, le fonctionnalisme juridique s\u2019est construit en r\u00e9action \u00e0 la \u00ab\u00a0legal magic and word<\/em>–jugglery<\/em>\u00a0\u00bb[36]<\/a>. Les auteurs r\u00e9alistes s\u2019opposaient \u00e0 une approche consistant \u00e0 d\u00e9finir les notions juridiques de mani\u00e8re circulaire par r\u00e9f\u00e9rence les unes aux autres. Les notions juridiques sont alors comme des entit\u00e9s surnaturelles qui n\u2019ont d\u2019existence que dans la foi<\/em> qu\u2019on leur porte. Ces auteurs s\u2019opposaient \u00e0 ce que Roscoe Pound d\u00e9sign\u00e2t comme la mechanical jurisprudence<\/em>\u00a0: une approche qui pr\u00f4ne une application et une interpr\u00e9tation rigide des concepts juridiques et qui ne prend pas en compte la r\u00e9alit\u00e9 factuelle dans l\u2019application des pr\u00e9c\u00e9dents et des solutions \u00ab\u00a0magiques\u00a0\u00bb du droit, ni leurs cons\u00e9quences[37]<\/a>. Ces auteurs critiquent l\u2019approche formaliste qui consiste, selon eux, \u00e0 utiliser des concepts et des r\u00e8gles sans r\u00e9fl\u00e9chir \u00e0 leur signification et leur possible \u00e9volution[38]<\/a>.<\/p>\n L\u2019approche fonctionnelle du droit a germ\u00e9 sur le terreau de la pens\u00e9e d\u2019Oliver Wendell Holmes Jr. qui consid\u00e9rait que\u00a0:<\/p>\n The life of the law has not been logic: it has been experience. […] The law embodies the story of a nation\u2019s development through many centuries, and it cannot be dealt with as if it contained only the axioms and corollaries of a book of mathematics. In order to know what it is, we must know what it has been, and what it tends to become<\/em>.[39]<\/a><\/p>\n En ce sens, pour Karl N. Llewellyn, \u00ab\u00a0[b]efore rules, were facts; in the beginning was not a Word, but a Doing.\u00a0[…]\u00a0Beyond rules, again, lie effects: beyond decisions stand people whom rules and decisions directly or indirectly touch<\/em>\u00a0\u00bb[40]<\/a>. Cette vision ascendante (bottom up<\/em>) des notions juridiques nous appara\u00eet comme une r\u00e9actualisation du vieil adage latin ex facto ius oritur<\/em>[41]<\/a> (du fait na\u00eet le droit).<\/p>\n Les auteurs fonctionnalistes ont cherch\u00e9 \u00e0 d\u00e9finir une m\u00e9thode inductive du droit port\u00e9e sur la raison d\u2019\u00eatre des r\u00e8gles et les effets de leur application[42]<\/a>. Le sens d\u2019une d\u00e9finition se trouvant dans ses effets, les concepts juridiques doivent alors \u00eatre red\u00e9finis en fonction des cons\u00e9quences factuelles qui leur sont donn\u00e9es par la jurisprudence[43]<\/a>. Selon la c\u00e9l\u00e8bre maxime de Cohen, \u00ab\u00a0[a] thing is what it does<\/em>\u00a0\u00bb[44]<\/a>. Une chose doit ainsi \u00eatre d\u00e9finie au regard de ce qu\u2019elle \u00ab\u00a0est\u00a0\u00bb en pratique et non en r\u00e9f\u00e9rence \u00e0 d\u2019autres caract\u00e8res conceptuels qu\u2019elle est suppos\u00e9e poss\u00e9der[45]<\/a>. L\u2019op\u00e9ration de qualification d\u2019une \u00ab\u00a0chose\u00a0\u00bb s\u2019int\u00e9resse \u00e0 ses effets. Toutes les \u00ab\u00a0choses\u00a0\u00bb qui ont des effets \u00e9quivalents doivent \u00eatre qualifi\u00e9es de mani\u00e8re identique.<\/p>\n Holmes consid\u00e9rait qu\u2019un syst\u00e8me juridique est plus rationnel lorsque \u00ab\u00a0every rule it contains is referred articulately and definitely to an end which it <\/em>subserves, and when the grounds for desiring that end are stated or are ready to be stated in words<\/em>\u00a0\u00bb[46]<\/a>. L\u2019auteur souhaitait recentrer l\u2019\u00e9tude des droits sur leur fonction et leur fin[47]<\/a>. Par la suite, Llewellyn expliquait que le droit doit se comprendre \u00ab\u00a0as a means to social ends and not as an end in itself; so that any part needs constantly to be examined for its purpose, and for its effect, and to be judged in the light of both and of their relation to each other<\/em>\u00a0\u00bb[48]<\/a>.<\/p>\n Il s\u2019agit de d\u00e9finir, ou de r\u00e9interpr\u00e9ter, chaque notion et r\u00e8gle juridique utilis\u00e9e par les tribunaux au regard de sa fonction. La finalit\u00e9 est de r\u00e9duire au plus possible les abstractions et d\u2019exprimer les r\u00e8gles en des termes de comportements et cons\u00e9quences[49]<\/a>. Cohen proposait ainsi de red\u00e9finir \u00ab\u00a0the concepts of abstract thought as constructs, or functions, or complexes, or patterns, or arrangements, of the things that we do actually see or do<\/em>\u00a0\u00bb[50]<\/a>. Il s\u2019agit l\u00e0 d\u2019une vision du droit qui a nourri et nourrit encore les juristes par ses outils de r\u00e9daction comme l\u2019ind\u00e9pendance technologique de la r\u00e8gle de droit, un des principes sous-tendant la r\u00e9daction fonctionnelle du droit; ou ceux d\u2019interpr\u00e9tation, comme l\u2019\u00e9quivalence fonctionnelle.<\/p>\n L\u2019approche invite \u00e0 penser les r\u00e8gles de droit non par les exceptions[51]<\/a>, mais de mani\u00e8re proactive et globale par leurs effets d\u00e9sir\u00e9s[52]<\/a>\u00a0\u2014\u00a0cela tant en common law qu\u2019en droit civil[53]<\/a>. Nous y reviendrons, mais chaque notion juridique doit alors se concevoir comme le \u00ab\u00a0panneau indicateur\u00a0\u00bb d\u2019une relation entre un fait et une notion juridique que la jurisprudence doit s\u2019assurer d\u2019actualiser afin d\u2019\u00e9viter que \u00ab\u00a0our present experience [\u2026] exact hostage of the future [as t]he meanings of these concepts will grow in richness with experience<\/em>\u00a0\u00bb[54]<\/a>. L\u2019approche fonctionnelle s\u2019int\u00e9resse ainsi au r\u00f4le op\u00e9rationnel du droit dans la soci\u00e9t\u00e9 en s\u2019attachant au r\u00e9sultat et non aux processus[55]<\/a>, afin d\u2019envisager un droit plus \u00e0 m\u00eame de r\u00e9pondre aux \u00e9volutions soci\u00e9tales. La soci\u00e9t\u00e9 est en constante mutation et \u00e9volue de mani\u00e8re bien plus rapide que le droit; ce dernier, en s\u2019attachant aux processus, peut avoir de la difficult\u00e9 \u00e0 int\u00e9grer ces \u00e9volutions[56]<\/a>.<\/p>\n En ce sens, la pens\u00e9e fonctionnaliste du droit s\u2019inscrit dans la th\u00e9orie des syst\u00e8mes telle qu\u2019elle sera d\u00e9velopp\u00e9e par Niklas Luhmann[57]<\/a>. Le syst\u00e8me juridique y est consid\u00e9r\u00e9 comme un syst\u00e8me propre, lui-m\u00eame int\u00e9gr\u00e9 au sein d\u2019un plus grand ensemble de syst\u00e8mes[58]<\/a>. Le droit est alors vu comme un syst\u00e8me \u00ab\u00a0autopo\u00ef\u00e9tique\u00a0\u00bb[59]<\/a>. Selon le principe de fermeture op\u00e9rationnelle, le syst\u00e8me juridique et en son sein chaque notion et concept sont des syst\u00e8mes autonomes autor\u00e9f\u00e9rentiels qui s\u2019int\u00e8grent aux autres selon leurs propres r\u00e8gles. N\u00e9anmoins, le principe d\u2019ouverture cognitive offre au syst\u00e8me la possibilit\u00e9 d\u2019apprendre de son environnement pour fonctionner et de prendre en compte certaines r\u00e9alit\u00e9s externes. C\u2019est la fonction du syst\u00e8me, du concept, de la notion ou de la r\u00e8gle qui va dicter les modalit\u00e9s de cette ouverture.<\/p>\n Si l\u2019approche fonctionnelle s\u2019int\u00e9resse aux fonctions des r\u00e8gles de droit, encore faut-il s\u2019entendre sur les p\u00e9rim\u00e8tres de la notion de \u00ab\u00a0fonction\u00a0\u00bb et les ph\u00e9nom\u00e8nes et caract\u00e8res auxquels elle renvoie[60]<\/a>. \u00c0 l\u2019origine, le terme \u00ab\u00a0fonction\u00a0\u00bb vient du latin functio<\/em> signifiant\u2009\u00ab\u00a0accomplissement\u00a0\u00bb, lui-m\u00eame issu de la famille de fungi<\/em> se traduisant par \u00ab\u00a0s\u2019acquitter de, accomplir\u00a0\u00bb[61]<\/a>. Aussi, la fonction est d\u00e9finie comme l\u2019action ou le r\u00f4le caract\u00e9ristique que joue un \u00e9l\u00e9ment dans un ensemble dont il fait partie[62]<\/a>. En sciences de la vie et de la sant\u00e9, la fonction est l\u2019activit\u00e9 exerc\u00e9e par un \u00e9l\u00e9ment. En chimie, il s\u2019agit de l\u2019ensemble des propri\u00e9t\u00e9s associ\u00e9es \u00e0 un \u00e9l\u00e9ment. La notion de fonction \u00ab\u00a0centers, therefore, around the phenomenon of social connectedness in and of itself, around the ends determining contexts of action, around the criterion of envisaged effects of a transpersonal nature<\/em>\u00a0\u00bb[63]<\/a>. Dans sa th\u00e9orie, Luhmann pr\u00e9sente pour sa part le concept de fonction comme ne contenant pas de caract\u00e8re normatif ou t\u00e9l\u00e9ologique, mais comme l\u2019expression d\u2019un effet selon le point de vue \u00e0 partir duquel on se place[64]<\/a>.<\/p>\n Il convient ainsi de dissocier les fonctions internes des fonctions externes des objets consid\u00e9r\u00e9s\u00a0: les premi\u00e8res d\u00e9crivent la m\u00e9canique interne de l\u2019objet[65]<\/a> et les secondes d\u00e9signent le r\u00f4le qu\u2019un objet est \u00ab\u00a0amen\u00e9 \u00e0 remplir dans son activit\u00e9 externe, c\u2019est-\u00e0-dire en lien avec son environnement\u00a0\u00bb[66]<\/a>. L\u2019approche fonctionnelle du droit s\u2019attache aux fonctions externes\u00a0\u2014\u00a0c\u2019est-\u00e0-dire aux fonctions op\u00e9rationnelles de l\u2019objet \u00e9tudi\u00e9 \u2014\u00a0et non \u00e0 ses caract\u00e9ristiques propres internes[67]<\/a>.<\/p>\n La fonction de la r\u00e8gle ou de la notion se comprend alors dans la t\u00e2che qu\u2019elle a \u00e0 accomplir et l\u2019action qu\u2019elle produit dans le syst\u00e8me juridique[68]<\/a>. Elle s\u2019entend de la \u00ab\u00a0logique du rapport moyen-fin\u00a0\u00bb[69]<\/a>. La fonction est alors un \u00e9l\u00e9ment de nature tr\u00e8s op\u00e9rationnelle qui va dicter la mani\u00e8re de mettre en \u0153uvre la r\u00e8gle[70]<\/a>. Quand la fonction d\u2019une r\u00e8gle est identifi\u00e9e, \u00ab\u00a0the rule can be restated in practical rather than legalistic terms<\/em>\u00a0\u00bb[71]<\/a>. Selon une telle approche fonctionnelle, le droit est d\u00e9fini de mani\u00e8re op\u00e9rationnelle afin de parvenir \u00e0 un r\u00e9sultat et le juge doit alors s\u2019assurer d\u2019appliquer la r\u00e8gle de mani\u00e8re \u00e0 ce que sa fonction soit respect\u00e9e. Cela permet notamment aux r\u00e8gles de s\u2019appliquer aux r\u00e9alit\u00e9s changeantes.<\/p>\n L\u2019approche fonctionnelle place ainsi le juge au c\u0153ur de la m\u00e9canique juridique et s\u2019inscrit dans une vision tr\u00e8s interpr\u00e9tative du droit. Le droit n\u2019est pas consid\u00e9r\u00e9 comme un ensemble de r\u00e8gles \u00e9crites dans les livres, mais comme celui qui est appliqu\u00e9 par les tribunaux[72]<\/a>. Holmes expliquait en ce sens que le droit doit se d\u00e9finir par son actualit\u00e9 jurisprudentielle, c\u2019est-\u00e0-dire comme les \u00ab\u00a0prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious<\/em>\u00a0\u00bb[73]<\/a>. Il ne s\u2019agit pas pour autant de consid\u00e9rer les juges comme la source du droit, mais comme ceux par qui les principes l\u00e9gislatifs prennent corps et vie dans la soci\u00e9t\u00e9. Les lois ne deviennent le \u00ab\u00a0droit\u00a0\u00bb qu\u2019\u00e0 partir du moment o\u00f9 les juges les appliquent et dans la mesure et les limites de leur application par les magistrats. Nous reprenons ici la vision de Ronald M. Dworkin pour qui le droit se pr\u00e9sente comme \u00ab\u00a0an interpretive concept<\/em>\u00a0\u00bb[74]<\/a>.<\/p>\n Une telle vision interpr\u00e9tative du droit est tr\u00e8s souvent pr\u00e9sent\u00e9e comme \u00e9tant propre \u00e0 la common law[75]<\/a>, s\u2019arrimant ainsi difficilement \u00e0 la tradition civiliste. Il est vrai que la doctrine de common law a \u00e9t\u00e9 plus prolixe sur ce sujet et que le syst\u00e8me de common law donne, de prime abord, plus de place \u00e0 l\u2019interpr\u00e9tation. \u00c0 notre sens, cette vision n\u2019est cependant pas contraire \u00e0 la tradition juridique civiliste. Si la peur du gouvernement des juges inspir\u00e9e par le Baron de Montesquieu[76]<\/a> a transcend\u00e9 la doctrine civiliste, il convient de reconna\u00eetre que m\u00eame Hans Kelsen donnait au juge un tel r\u00f4le[77]<\/a>. Dans le m\u00eame sens, Jean-\u00c9tienne-Marie Portalis soulignait d\u00e9j\u00e0 que\u00a0:<\/p>\n L\u2019office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes g\u00e9n\u00e9rales du droit; d\u2019\u00e9tablir des principes f\u00e9conds en cons\u00e9quences, et non de descendre dans le d\u00e9tail des questions qui peuvent na\u00eetre sur chaque mati\u00e8re.<\/p>\n C\u2019est au magistrat et au jurisconsulte, p\u00e9n\u00e9tr\u00e9s de l\u2019esprit g\u00e9n\u00e9ral des lois, \u00e0 en diriger l\u2019application.[78]<\/a><\/p>\n Il nous appara\u00eet d\u2019ailleurs que les grandes dispositions du Code civil des Fran\u00e7ais <\/em>de\u00a01804, qui ont su traverser le temps, sont issues d\u2019une conception fonctionnelle du droit[79]<\/a>. On se rappellera d\u2019ailleurs que l\u2019une des missions des codificateurs fran\u00e7ais \u00e9tait d\u2019unifier les traditions allant du droit \u00e9crit\u00a0\u2014\u00a0aux r\u00e8gles tr\u00e8s pr\u00e9cises et tr\u00e8s \u00e9parses\u00a0\u2014\u00a0au droit coutumier[80]<\/a>\u00a0\u2014\u00a0notamment celui de Normandie sur lequel s\u2019est construite la common law.<\/p>\n Le texte de loi est une partition que le juge met en musique[81]<\/a>. Comme tout chef d\u2019orchestre ou musicien, toute lecture de texte implique une interpr\u00e9tation par le juriste. Nous retenons ici une acception de la notion d\u2019interpr\u00e9tation plus large que celle traditionnellement entendue du simple acte de clarifier, corriger ou combler le texte[82]<\/a>. Comme certains auteurs l\u2019ont relev\u00e9[83]<\/a>, cette vision classique est digne d\u2019Ouroboros, le serpent qui se mord la queue. En effet, la reconnaissance de la \u00ab\u00a0clart\u00e9\u00a0\u00bb ou de l\u2019\u00ab\u00a0obscurit\u00e9\u00a0\u00bb d\u2019un texte proc\u00e8de n\u00e9cessairement d\u2019un acte d\u2019analyse et d\u2019interpr\u00e9tation par le juge. Le processus d\u2019application du droit s\u2019affiche par nature comme \u00e9tant interpr\u00e9tatif\u00a0: qualifier les faits et s\u00e9lectionner la r\u00e8gle de droit \u00e0 appliquer sont le fruit d\u2019une op\u00e9ration d\u2019interpr\u00e9tation par le juge[84]<\/a>. N\u00e9anmoins, le juge ne se substitue alors pas au l\u00e9gislateur, \u00e0 la diff\u00e9rence de lorsqu\u2019il\u2009\u00ab\u00a0clarifie\u00a0\u00bb, \u00ab\u00a0corrige\u00a0\u00bb ou \u00ab\u00a0comble\u00a0\u00bb le texte de la loi. Tel que l\u2019\u00e9crivait Dworkin, les tribunaux \u00ab\u00a0are the capitals of law\u2019s empire<\/em>, and judges are its princes<\/em>, but not its seers and prophets\u00a0<\/em>\u00bb[85]<\/a>. Le juge se comprend alors comme traducteur du langage du droit dans celui de la r\u00e9alit\u00e9, comme le passeur du droit \u00e9crit (law in book<\/em>s) au droit vivant (law in action<\/em>). Dans le m\u00eame sens, Friedrich M\u00fcller estimait que le droit est \u00ab\u00a0concr\u00e9tis\u00e9\u00a0\u00bb par le juriste qui confronte la norme de principe pos\u00e9e dans les textes \u00e0 la r\u00e9alit\u00e9 factuelle des cas d\u2019esp\u00e8ce pour construire la norme-d\u00e9cision[86]<\/a>.<\/p>\n L\u2019approche fonctionnelle du droit comprend ainsi deux dimensions intrins\u00e8quement reli\u00e9es\u00a0: une approche fonctionnelle de la conception du droit qui permet aux r\u00e8gles et notions d\u2019int\u00e9grer les \u00e9volutions de leur environnement et le d\u00e9veloppement d\u2019outils d\u2019interpr\u00e9tation qui permettent aux acteurs\u00a0\u2014\u00a0tant les juges que les citoyens\u00a0\u2014\u00a0de les mettre en musique.<\/p>\n L\u2019approche fonctionnelle invite \u00e0 repenser la mani\u00e8re de concevoir les r\u00e8gles et notions juridiques. Apr\u00e8s avoir d\u00e9gag\u00e9 les id\u00e9es majeures autour desquelles la r\u00e8gle doit s\u2019articuler, le l\u00e9gislateur con\u00e7oit le r\u00e9gime juridique selon les fonctions qu\u2019il entend lui faire remplir. Il s\u2019agit pour le l\u00e9gislateur de poser un ensemble de r\u00e8gles de principe et de notions qui guideront les justiciables et le juge. L\u2019\u00e9laboration d\u2019un r\u00e9gime uniforme, proposant des principes g\u00e9n\u00e9raux plut\u00f4t que des r\u00e8gles pr\u00e9cises qui discrimineraient selon une situation factuelle, permet au l\u00e9gislateur de proposer un r\u00e9gime solide, certain, mais b\u00e9n\u00e9ficiant d\u2019une souplesse suffisante pour s\u2019adapter \u00e0 la cr\u00e9ativit\u00e9 de la soci\u00e9t\u00e9 et des juristes. Le juge est charg\u00e9 de son application en traduisant dans la r\u00e9alit\u00e9 factuelle de l\u2019affaire le r\u00e9gime fonctionnel pos\u00e9 par le l\u00e9gislateur. C\u2019est l\u00e0 le r\u00f4le du juge, tant dans les syst\u00e8mes de common law que dans ceux de droit civil[87]<\/a>.<\/p>\n L\u2019approche propose de revenir aux grandes dispositions des textes anciens, pos\u00e9es sous forme de principes g\u00e9n\u00e9raux, toujours d\u2019actualit\u00e9 et qui ont \u00e9t\u00e9 capables de s\u2019adapter aux diff\u00e9rentes \u00e9volutions soci\u00e9tales et technologiques[88]<\/a>. Cette tradition, en droit civil, s\u2019illustre dans les articles initiaux du Code civil des Fran\u00e7ais<\/em> de\u00a01804, dans lequel les r\u00e8gles de droit ont \u00e9t\u00e9 pens\u00e9es de mani\u00e8re g\u00e9n\u00e9rale, d\u00e9tach\u00e9e des contingences de l\u2019\u00e9poque de leur r\u00e9daction[89]<\/a>. Les r\u00e9dacteurs estimaient en effet que le \u00ab\u00a0l\u00e9gislateur exerce moins une autorit\u00e9 qu\u2019un sacerdoce\u00a0\u00bb et doit se pr\u00e9venir de tout r\u00e9gler dans le moindre d\u00e9tail[90]<\/a>. Portalis relevait ainsi que\u00a0:<\/p>\n Les besoins de la soci\u00e9t\u00e9 sont si vari\u00e9s, la communication des hommes est si active, leurs int\u00e9r\u00eats sont si multipli\u00e9s et leurs rapports si \u00e9tendus, qu\u2019il est impossible au l\u00e9gislateur de pourvoir \u00e0 tout. […]<\/p>\n [C]omment encha\u00eener l\u2019action du temps? Comment s\u2019opposer au cours des \u00e9v\u00e9nements ou \u00e0 la pente insensible des m\u0153urs? Comment conna\u00eetre et calculer d\u2019avance ce que l\u2019exp\u00e9rience seule peut nous r\u00e9v\u00e9ler? La pr\u00e9voyance peut-elle jamais s\u2019\u00e9tendre \u00e0 des objets que la pens\u00e9e ne peut atteindre?[91]<\/a><\/p>\n Le l\u00e9gislateur est alors invit\u00e9 \u00e0 poser les pierres de l\u2019\u00e9difice en prenant le temps n\u00e9cessaire \u00e0 la r\u00e9flexion. Il doit rechercher la ratione<\/em> de sa construction l\u00e9gislative et proposer les principes dans lesquels la soci\u00e9t\u00e9 peut \u00e9voluer. Pour reprendre les termes de Portalis, les \u00ab\u00a0lois sont ou ne doivent \u00eatre que<\/em> le droit r\u00e9duit en r\u00e8gles positives, en pr\u00e9ceptes particuliers\u00a0\u00bb [nos italiques][92]<\/a>. Une approche fonctionnelle holistique des r\u00e8gles de droit permet \u00e9galement de penser le droit au travers de r\u00e8gles g\u00e9n\u00e9rales et non par les exceptions. Dans le m\u00eame sens, Holmes soulignait qu\u2019il est \u00ab\u00a0hardly <\/em>[\u2026] advisable to shape general theory from the exception<\/em>\u00a0\u00bb[93]<\/a>. Si l\u2019on red\u00e9finit correctement un droit par ses fonctions, il n\u2019est plus n\u00e9cessaire d\u2019y pr\u00e9voir des exceptions puisque la limite est inscrite dans la gen\u00e8se de la r\u00e8gle. Il est vrai qu\u2019une telle approche s\u2019inscrit plus ais\u00e9ment dans la tradition du droit civil que dans celle de la common law, o\u00f9 le droit statutaire est originellement vu comme un droit d\u2019exception con\u00e7u afin de r\u00e9gler un cas particulier ou contrer une jurisprudence[94]<\/a>. N\u00e9anmoins, les syst\u00e8mes de common law ont eux aussi connu un d\u00e9veloppement exponentiel du droit \u00e9crit[95]<\/a>.<\/p>\n L\u2019approche fonctionnelle entend ainsi r\u00e9pondre \u00e0 un double objectif qualitatif et temporel[96]<\/a>. Une telle approche r\u00e9duit le volume des lois, tout en permettant une visibilit\u00e9 accrue des r\u00e9gimes d\u00e9rogatoires. Loin des jeux d\u2019exceptions, r\u00e9duisant l\u2019\u00e9parpillement l\u00e9gislatif, le droit appara\u00eet alors plus coh\u00e9rent. Roderick A. Macdonald pr\u00e9sentait ainsi l\u2019approche fonctionnelle comme l\u2019un des principes de r\u00e9daction participant de l\u2019\u00e9laboration d\u2019un r\u00e9gime juridique complet et coh\u00e9rent, et donc plus efficient[97]<\/a>. Atemporelle et atechnologique, elle permet ainsi d\u2019avoir un droit plus stable dans le temps.<\/p>\n La m\u00e9thode a d\u00e9j\u00e0 \u00e9t\u00e9 propos\u00e9e dans d\u2019autres mati\u00e8res et ne rel\u00e8ve point d\u2019une utopie. La conception fonctionnelle d\u2019un r\u00e9gime juridique a ainsi connu un certain succ\u00e8s en mati\u00e8re de s\u00fbret\u00e9s (security interests<\/em>). Notamment, les r\u00e9dacteurs du Uniform Commercial Code <\/em>(UCC<\/em>) am\u00e9ricain ont retenu une telle approche pour concevoir l\u2019Article\u00a09 relatif au r\u00e9gime juridique des s\u00fbret\u00e9s[98]<\/a>, repris par la suite par de nombreux \u00c9tats f\u00e9d\u00e9r\u00e9s[99]<\/a>. Ce r\u00e9gime regroupe sous une notion unique l\u2019int\u00e9gralit\u00e9 des conventions par lesquelles une dette est garantie par un bien et \u00e9nonce un ensemble de r\u00e8gles communes en mati\u00e8re de champs d\u2019application, de formalisme, d\u2019opposabilit\u00e9, de priorit\u00e9 et de r\u00e9alisation[100]<\/a>. Plut\u00f4t que de cr\u00e9er un droit unique rigide ou une multitude de r\u00e8gles \u00e9parpill\u00e9es, la solution a \u00e9t\u00e9 d\u2019adopter un r\u00e9gime omnibus regroupant, selon une approche fonctionnelle, l\u2019ensemble des m\u00e9canismes pouvant s\u2019apparenter \u00e0 une s\u00fbret\u00e9. Il s\u2019agit d\u2019une approche unifi\u00e9e, mais non unitaire des s\u00fbret\u00e9s qui permet d\u2019int\u00e9grer une diversit\u00e9 de r\u00e9alit\u00e9s dans une m\u00eame cat\u00e9gorie[101]<\/a>. Cette approche a par ailleurs \u00e9t\u00e9 suivie par le Code civil du Qu\u00e9bec<\/em>[102]<\/a> au titre duquel sont qualifi\u00e9s d\u2019hypoth\u00e8ques tous les droits sur un bien affect\u00e9 \u00e0 l\u2019ex\u00e9cution d\u2019une obligation[103]<\/a>.<\/p>\n L\u2019architecture de ces r\u00e9gimes juridiques fonctionnels repose sur l\u2019utilisation de notions fonctionnelles qui apparaissent alors comme la pierre angulaire de la r\u00e9daction l\u00e9gislative. Les notions fonctionnelles se pr\u00e9sentent comme des notions ouvertes pr\u00eates \u00e0 s\u2019enrichir des \u00e9volutions soci\u00e9tales (A). Le recours \u00e0 de telles notions s\u2019est particuli\u00e8rement d\u00e9velopp\u00e9 ces derni\u00e8res ann\u00e9es en mati\u00e8re de technologies de l\u2019information afin de concevoir des r\u00e9gimes ind\u00e9pendants de celles-ci (B).<\/p>\n Les notions fonctionnelles se retrouvent dans les termes que nous \u00e9voquions pr\u00e9c\u00e9demment et qui doivent agir comme des panneaux indicateurs pour les juges. Il ne s\u2019agit point de notions vides et soumises \u00e0 l\u2019arbitraire du juge\u00a0: leurs contours sont d\u00e9finis par le l\u00e9gislateur via les fonctions qu\u2019elles sont appel\u00e9es \u00e0 remplir. N\u00e9anmoins, leur r\u00e9alit\u00e9 va \u00e9voluer avec les comportements sociaux qu\u2019elles sont cens\u00e9es r\u00e9guler\u00a0: ces termes sont ouverts aux variations et \u00e0 la richesse du futur\u00a0\u2014\u00a0une approche qui n\u2019est pas sans rappeler le droit \u00e0 texture ouverte (open textured<\/em>) cher \u00e0 HLA Hart[104]<\/a>.<\/p>\n Dans la doctrine civiliste fran\u00e7aise, Georges Vedel avait mis en \u00e9vidence, aux c\u00f4t\u00e9s des traditionnelles notions conceptuelles, l\u2019\u00e9mergence de \u00ab\u00a0notions fonctionnelles\u00a0\u00bb[105]<\/a>. Il illustrait tout d\u2019abord sa proposition avec les \u00ab\u00a0actes de gouvernement\u00a0\u00bb, notion civiliste impossible \u00e0 circonvenir conceptuellement sinon que par leur fonction de soustraire, pour raison d\u2019\u00c9tat, des actes \u00e0 l\u2019examen juridictionnel[106]<\/a>. L\u2019auteur explorait encore la notion administrative de \u00ab\u00a0voie de fait\u00a0\u00bb dont le sens appara\u00eet dans sa fonction de retirer \u00e0 l\u2019Administration son immunit\u00e9 juridictionnelle en cas d\u2019abus exorbitants[107]<\/a>. Ces notions fonctionnelles sont des concepts souples et leur unit\u00e9 et coh\u00e9rence ressortent de leur \u00ab\u00a0caract\u00e8re politique<\/em> au sens noble du mot, c\u2019est-\u00e0-dire [de] la fonction<\/em> qui leur est assign\u00e9e\u00a0\u00bb [italiques dans l\u2019original][108]<\/a>. Pour Vedel, ces notions<\/p>\n permettent au juge de r\u00e9soudre un certain nombre de probl\u00e8mes du m\u00eame type au jour le jour, tout en r\u00e9servant l\u2019avenir. Elles ne sont pas un pur mot, car elles s\u2019inspirent d\u2019une id\u00e9e ou d\u2019un faisceau d\u2019id\u00e9es que l\u2019on peut formuler; mais elles constituent des notions \u00ab\u00a0ouvertes\u00a0\u00bb, pr\u00eates \u00e0 s\u2019enrichir de tout l\u2019impr\u00e9vu du futur.[109]<\/a><\/p>\n La proposition a connu un vif succ\u00e8s dans la doctrine fran\u00e7aise et semble aujourd\u2019hui \u00ab\u00a0parfaitement int\u00e9rioris\u00e9e\u00a0\u00bb[110]<\/a>. Si la vision de Vedel a le m\u00e9rite d\u2019avoir mis en \u00e9vidence l\u2019int\u00e9r\u00eat des notions souples, elle est n\u00e9anmoins particuli\u00e8re et nous appara\u00eet probl\u00e9matique. En effet, elle pr\u00e9sente les notions fonctionnelles comme une cat\u00e9gorie juridique de second rang se d\u00e9finissant par opposition aux notions conceptuelles qui seraient plus lisibles[111]<\/a>. Pour l\u2019auteur, les notions fonctionnelles sont ainsi appel\u00e9es \u00e0 m\u00fbrir pour s\u2019\u00e9lever au rang des notions conceptuelles\u00a0:<\/p>\n [A]pr\u00e8s une \u00e9volution assez longue, on peut dresser un catalogue des cas d\u2019esp\u00e8ce qui leur correspondent. Quand ce catalogue est assez fix\u00e9, ou bien la cat\u00e9gorie est \u00e0 un point de maturit\u00e9 qui permet d\u2019en faire une th\u00e9orie coh\u00e9rente, ou bien elle se r\u00e9sorbe dans une ou plusieurs cat\u00e9gories plus logiques et dispara\u00eet.[112]<\/a><\/p>\n De son c\u00f4t\u00e9, Guillaume Tusseau rel\u00e8ve tr\u00e8s justement que les auteurs ont d\u00e9velopp\u00e9 une m\u00e9tanotion<\/em> de notion fonctionnelle construite dans un paradoxe autod\u00e9finitionnel[113]<\/a>. En effet, la cat\u00e9gorie des notions fonctionnelles est elle-m\u00eame d\u00e9finie fonctionnellement, en opposition aux notions conceptuelles[114]<\/a>. Au lieu de saisir l\u2019occasion d\u2019une remise en cause \u00e9pist\u00e9mologique qui s\u2019ouvrait \u00e0 elle, la doctrine fran\u00e7aise a recr\u00e9\u00e9 une mystique terminologique pour retourner dans un cadre tr\u00e8s traditionnel. Dans la veine fonctionnaliste, Tusseau invite \u00e0 franchir le pas \u00ab\u00a0vers l\u2019admission de l\u2019id\u00e9e que tout, dans la pratique juridique, est mouvant, ind\u00e9termin\u00e9, variable\u00a0\u00bb[115]<\/a>. Si le m\u00e9talangage du droit peut \u00eatre conceptuel, l\u2019auteur propose plut\u00f4t de reconna\u00eetre que toutes les notions du langage-objet sont fonctionnelles[116]<\/a>. Il convient alors de s\u2019int\u00e9resser au contenu du concept et non plus \u00e0 sa structure ou sa nomenclature pour reconna\u00eetre qu\u2019un m\u00eame terme peut avoir plusieurs sens selon la discipline, la langue ou le contexte d\u2019utilisation[117]<\/a>.<\/p>\n La d\u00e9finition des notions de Vedel correspond aux standards et autres notions \u00e0 contenu variable qui ont \u00e9t\u00e9 critiqu\u00e9s[118]<\/a>. N\u00e9anmoins, comme l\u2019a soulign\u00e9 St\u00e9phane Rials, ce n\u2019est pas tant l\u2019ind\u00e9termination<\/em> de la notion qui pose probl\u00e8me\u00a0\u2014\u00a0et notamment un risque pour la s\u00e9curit\u00e9 juridique\u00a0\u2014\u00a0que son ind\u00e9terminabilit\u00e9<\/em> r\u00e9sultant d\u2019une r\u00e9daction l\u00e9gislative hasardeuse ou floue[119]<\/a>. Les standards ont l\u2019avantage d\u2019offrir une flexibilit\u00e9 accrue, mais, non encadr\u00e9e, leur variabilit\u00e9 peut \u00eatre une arme \u00e0 double tranchant laissant place \u00e0 une trop grande incertitude du cadre juridique et engendrant une perte de lisibilit\u00e9 de la r\u00e8gle de droit[120]<\/a>. Aussi, l\u2019approche fonctionnelle du droit propose une conception plus restrictive des \u00ab\u00a0notions fonctionnelles\u00a0\u00bb. Si leur domaine est ind\u00e9termin\u00e9 et ouvert aux changements soci\u00e9taux et technologiques, leur contenu est n\u00e9anmoins d\u00e9terminable par leur fonction[121]<\/a>. Comme le souligne Macdonald, le l\u00e9gislateur doit \u00ab\u00a0focus on the substance of the desired policy objective<\/em>: in defining the new concept<\/em>, they identify criteria of inclusion and exclusion that relate to the facts of a human situation or to the purposes that people are pursuing<\/em>, rather than to the formal categorization of that situation<\/em>\u00a0\u00bb[122]<\/a>. Cela permet dans le m\u00eame temps d\u2019\u00e9viter le besoin constant de mettre \u00e0 jour des lois aux notions trop strictes (under-inclusive<\/em>) ou si floues qu\u2019elles incluent des situations ne correspondant pas \u00e0 la rationalit\u00e9 de la r\u00e8gle (over-inclusive<\/em>)[123]<\/a>.<\/p>\n Les notions du syst\u00e8me juridique sont ainsi d\u00e9finies au regard de leur fonction. Tout en d\u00e9mystifiant le langage du droit, cela r\u00e9v\u00e8le \u00e9galement l\u2019utilit\u00e9 plus technique de certains termes[124]<\/a>. Ainsi, \u00ab\u00a0personne\u00a0\u00bb en droit est une notion fonctionnelle selon laquelle ce qui est qualifi\u00e9 de la sorte peut \u00eatre poursuivi et ester en justice[125]<\/a>. L\u2019approche fonctionnelle des notions juridiques permet encore de r\u00e9envisager sous une nouvelle lumi\u00e8re des grandes notions du droit civil comme l\u2019\u00e9crit[126]<\/a> ou la signature[127]<\/a>. En droit qu\u00e9b\u00e9cois, par exemple, le Code civil du Qu\u00e9bec<\/em> d\u00e9finit dor\u00e9navant la signature de mani\u00e8re fonctionnelle comme consistant en \u00ab\u00a0l\u2019apposition qu\u2019une personne fait \u00e0 un acte de son nom ou d\u2019une marque qui lui est personnelle et qu\u2019elle utilise de fa\u00e7on courante, pour manifester son consentement\u00a0\u00bb[128]<\/a>. Enfin, le v\u00e9ritable sens des notions de \u00ab\u00a0bien\u00a0\u00bb ou de \u00ab\u00a0property\u00a0<\/em>\u00bb se d\u00e9couvre dans leur fonction. Elles sont les v\u00e9hicules juridiques permettant \u00e0 un droit de faire l\u2019objet d\u2019un transfert entre diff\u00e9rentes personnes; ainsi, tous les droits remplissant cette fonction se qualifient au titre d\u2019un bien[129]<\/a>.<\/p>\n Bien que nous ne limitions pas l\u2019apport d\u2019une approche fonctionnelle \u00e0 ce seul domaine, le recours aux notions fonctionnelles se retrouve tout particuli\u00e8rement dans l\u2019encadrement juridique des technologies de l\u2019information, et ce, dans la poursuite d\u2019un objectif d\u2019ind\u00e9pendance du droit au regard des diff\u00e9rentes r\u00e9alit\u00e9s technologiques.<\/p>\n Les notions fonctionnelles sont apparues aux l\u00e9gislateurs[130]<\/a> comme des outils de transposition des r\u00e8gles de droit du monde analogique au monde technologique. Cette utilisation de l\u2019approche fonctionnelle comme passeuse entre les deux mondes est pr\u00e9sent\u00e9e sous la nomenclature de \u00ab\u00a0neutralit\u00e9 technologique\u00a0\u00bb. Aujourd\u2019hui galvaud\u00e9e, l\u2019expression nous appara\u00eet cependant mal \u00e0 propos (1). Certaines pr\u00e9cisions doivent \u00eatre apport\u00e9es pour mieux circonvenir la notion, son utilisation et sa d\u00e9nomination (2). En effet, issu d\u2019une vision pragmatique, la notion a derni\u00e8rement int\u00e9gr\u00e9 le triste univers de la \u00ab\u00a0magie\u00a0\u00bb juridique. Sa d\u00e9naturation dans une r\u00e9cente d\u00e9cision de la Cour supr\u00eame du Canada[131]<\/a> sur la question commande par ailleurs de tels d\u00e9veloppements.<\/p>\n L\u2019expression \u00ab\u00a0neutralit\u00e9 technologique\u00a0\u00bb a \u00e9t\u00e9 utilis\u00e9e pour d\u00e9signer diff\u00e9rents principes et pratiques[132]<\/a>. Ces pratiques l\u2019ont transform\u00e9e en un concept multiniveau prot\u00e9iforme dont les contours sont incertains et qui peut para\u00eetre \u00ab\u00a0largely mythical and potentially obfuscatory<\/em>\u00a0\u00bb[133]<\/a>. La \u00ab\u00a0neutralit\u00e9 technologique\u00a0\u00bb serait tout d\u2019abord un principe selon lequel la r\u00e8gle de droit ne doit pas se r\u00e9f\u00e9rer \u00e0 une technologie en particulier ou pr\u00e9ciser de mani\u00e8re explicite que la r\u00e8gle s\u2019applique \u00e0 toutes les situations et \u00e0 tous les moyens, quels qu\u2019ils soient. Il s\u2019agirait encore d\u2019une expression du principe de non-discrimination selon lequel la r\u00e8gle de droit ne doit pas favoriser une technologie en particulier et doit traiter de mani\u00e8re \u00e9quivalente les diff\u00e9rentes technologies offrant un r\u00e9sultat \u00e9quivalent. Enfin, dans une approche que nous qualifierons de \u00ab\u00a0neutralit\u00e9 de r\u00e9sultat\u00a0\u00bb, le concept comprendrait les pratiques l\u00e9gislatives mettant en place des r\u00e9gimes technosp\u00e9cifiques pr\u00e9voyant un encadrement similaire \u00e0 celui qui existe pour d\u2019autres technologies ou dans le monde analogique[134]<\/a>.<\/p>\n Si la Cour supr\u00eame du Canada avait fait sienne une approche pragmatique de la \u00ab\u00a0neutralit\u00e9 technologique\u00a0\u00bb[135]<\/a>, le juge Rothstein a d\u00e9natur\u00e9 ce qu\u2019il pouvait rester de sens au concept dans la d\u00e9cision SODRAC<\/em>[136]<\/a>. L\u2019affaire trouvait ses origines dans l\u2019interface entre la Loi sur le droit d\u2019auteur<\/em>[137]<\/a> et les nouvelles techniques num\u00e9riques utilis\u00e9es par les t\u00e9l\u00e9diffuseurs, en particulier au niveau du b\u00e9n\u00e9fice de certaines exceptions propres aux techniques de radiodiffusion. Le juge Rothstein, pour la majorit\u00e9, a refus\u00e9 d\u2019\u00e9tendre le champ d\u2019application de l\u2019exception pour enregistrements \u00e9ph\u00e9m\u00e8res au motif que les technologies en cause produisaient des effets et cons\u00e9quences diff\u00e9rentes de celles pr\u00e9cis\u00e9ment pr\u00e9vues par le texte de loi[138]<\/a>. Bien que nous suivions plus volontiers la dissidence de la juge Abella reconnaissant une \u00e9quivalence de la technique en cause avec celle pr\u00e9vue dans la loi[139]<\/a>, l\u2019analyse de la majorit\u00e9 appara\u00eet coh\u00e9rente avec le concept de neutralit\u00e9 technologique. N\u00e9anmoins, dans un second temps, celui-ci est utilis\u00e9 \u00e0 des fins plus hasardeuses par le juge Rothstein selon qui le principe serait \u00e9galement utile et pertinent pour le calcul des redevances en ce sens que<\/p>\n [l]orsque l\u2019utilisateur d\u2019une technologie tire une plus grande valeur de l\u2019utilisation de reproductions d\u2019une \u0153uvre prot\u00e9g\u00e9e par le droit d\u2019auteur qu\u2019une personne qui en fait une utilisation similaire en se servant d\u2019une autre technologie, le principe de la neutralit\u00e9 technologique suppose que le titulaire du droit d\u2019auteur aurait droit \u00e0 des redevances plus \u00e9lev\u00e9es de l\u2019utilisateur qui obtient la plus grande valeur en question. Bref, il ne serait pas neutre sur le plan technologique de traiter ces deux technologies comme si elles permettaient de tirer la m\u00eame valeur des reproductions.[140]<\/a><\/p>\n Si l\u2019analyse selon laquelle les redevances devraient \u00eatre calcul\u00e9es au regard des profits g\u00e9n\u00e9r\u00e9s n\u2019est pas ici contest\u00e9e\u00a0\u2014\u00a0elle nous appara\u00eet du reste in\u00e9vitable\u00a0\u2014, nous ne voyons que peu de liens avec la fameuse \u00ab\u00a0neutralit\u00e9 technologique\u00a0\u00bb. D\u2019ailleurs, le fait de consid\u00e9rer diff\u00e9remment un moyen technologique pour la seule raison que celui-ci apporte plus d\u2019efficacit\u00e9 et donc une r\u00e9duction des co\u00fbts de production[141]<\/a> nous appara\u00eet \u00eatre \u00e0 l\u2019oppos\u00e9 m\u00eame des principes de non-discrimination qui sous-tendent la \u00ab\u00a0neutralit\u00e9 technologique\u00a0\u00bb[142]<\/a>. Ce dernier d\u00e9tournement inopportun illustre la perte de sens du concept, transform\u00e9 en martingale interpr\u00e9tative, ainsi que le danger des \u00ab\u00a0mots magiques\u00a0\u00bb dont finalement on ne conna\u00eet plus les contours.<\/p>\n De m\u00eame, le manteau de la \u00ab\u00a0neutralit\u00e9 technologique\u00a0\u00bb ne nous semble point adapt\u00e9 \u00e0 l\u2019approche de la \u00ab\u00a0neutralit\u00e9 de r\u00e9sultat\u00a0\u00bb que nous \u00e9voquions pr\u00e9c\u00e9demment, comprise dans les clauses d\u2019\u00e9quivalence ou les r\u00e8gles ad hoc permettant d\u2019int\u00e9grer les technologies dans le droit formel[143]<\/a>. Pour nous, il s\u2019agit l\u00e0 d\u2019une adaptation<\/em> des r\u00e8gles de droit au monde technologique, et non d\u2019une r\u00e8gle respectant un principe de \u00ab\u00a0neutralit\u00e9 technologique\u00a0\u00bb. En effet, organisant un r\u00e9gime juridique technosp\u00e9cifique, il ne peut s\u2019agir d\u2019une r\u00e9daction respectant un principe de \u00ab\u00a0neutralit\u00e9 technologique\u00a0\u00bb[144]<\/a>. Certes, il peut y avoir une \u00ab\u00a0neutralit\u00e9\u00a0\u00bb dans la consid\u00e9ration des diff\u00e9rentes technologies num\u00e9riques, mais, bien souvent, les termes employ\u00e9s sont fortement ancr\u00e9s dans une technologie propre[145]<\/a>. Dans tous les cas, la r\u00e8gle n\u2019est pas, par d\u00e9finition, \u00ab\u00a0neutre\u00a0\u00bb entre la reconnaissance des pratiques dans le monde mat\u00e9riel et celles dans le monde num\u00e9rique. Il ne s\u2019agit pas, selon nous, n\u00e9cessairement d\u2019un \u00e9l\u00e9ment n\u00e9gatif. La \u00ab\u00a0neutralit\u00e9 technologique\u00a0\u00bb n\u2019est point une panac\u00e9e, et certaines dispositions peuvent devoir \u00eatre li\u00e9es au monde num\u00e9rique ou \u00e0 certaines technologies. Il reste que, \u00e0 notre sens, de telles r\u00e8gles ne devraient pas entrer dans la d\u00e9finition du concept.<\/p>\n Nous retenons ainsi une approche que certains qualifieront de \u00ab\u00a0minimaliste\u00a0\u00bb[146]<\/a>. La \u00ab\u00a0neutralit\u00e9 technologique\u00a0\u00bb nous appara\u00eet \u00eatre un outil de r\u00e9daction l\u00e9gislative ignorant le v\u00e9hicule technologique ou m\u00e9diatique d\u2019un processus pour se concentrer sur le r\u00e9sultat obtenu[147]<\/a>. Cette approche de la notion est celle initialement propos\u00e9e par la pr\u00e9sidence am\u00e9ricaine dans le Framework for Global Electronic Commerce<\/em>, selon lequel \u00ab\u00a0rules should be technology-neutral <\/em>(i<\/em>.e<\/em>., the rules should neither require nor assume a particular technology<\/em>) and forward looking <\/em>(i<\/em>.e<\/em>., the rules should not hinder the use or development of technologies in the future<\/em>)\u00a0\u00bb[148]<\/a>. Une telle r\u00e9daction l\u00e9gislative permet \u00e0 la loi d\u2019embrasser de mani\u00e8re non discriminante toutes les technologies pass\u00e9es, actuelles et futures[149]<\/a>.<\/p>\n Les notions fonctionnelles nous apparaissent ainsi \u00eatre la m\u00e9thode de r\u00e9daction idoine pour mettre en \u0153uvre ce principe[150]<\/a>. Une approche fonctionnelle de la notion \u00ab\u00a0consider<\/em>[s<\/em>] the rationale <\/em>[of the rule<\/em>] and determine<\/em>[s<\/em>] how to best apply this rationale to any technology or piece of data in light of new technologies and the reality of the Information Age<\/em>\u00a0\u00bb[151]<\/a>. Ouvert ab initio<\/em> aux changements, le cadre l\u00e9gal s\u2019annonce plus stable. La d\u00e9finition fonctionnelle offre d\u2019ailleurs, selon nous, un cadre plus strict d\u2019interpr\u00e9tation que la simple r\u00e8gle de non-discrimination. En effet, en pr\u00e9cisant les crit\u00e8res fonctionnels devant \u00eatre analys\u00e9s par le juge, la d\u00e9finition fonctionnelle offre une grille d\u2019analyse souple, mais pr\u00e9cise, aux tribunaux[152]<\/a>. Le principe d\u2019ind\u00e9pendance technologique demeure n\u00e9anmoins un principe de l\u00e9gistique, et non une m\u00e9thode d\u2019interpr\u00e9tation[153]<\/a>. La m\u00e9thode permettant au juge de d\u00e9couvrir la richesse des notions fonctionnelles est celle de l\u2019\u00e9quivalence fonctionnelle[154]<\/a>. \u00c9videmment, dans son interpr\u00e9tation des textes, le juge doit s\u2019assurer de ne pas d\u00e9naturer leur sens et de ne pas recr\u00e9er des pr\u00e9f\u00e9rences technologiques[155]<\/a>.<\/p>\n Si nous adoptons ce principe de r\u00e9daction fonctionnelle, la terminologie \u00ab\u00a0neutralit\u00e9 technologique\u00a0\u00bb n\u2019est peut-\u00eatre pas la plus heureuse. Comme l\u2019a soulign\u00e9 Vincent Gautrais, \u00ab\u00a0le terme de \u201cneutralit\u00e9\u201d pr\u00e9sente sans doute ce petit c\u00f4t\u00e9 inoffensif, voire flou [\u2026 et plaira] aux juristes trop heureux de tendre vers cet objectif de neutralit\u00e9 [du droit]\u00a0\u00bb[156]<\/a>. Il convient \u00e9videmment de ne pas tomber dans cet \u00e9cueil. Le d\u00e9veloppement du concept en tant que tel n\u2019est pas neutre puisqu\u2019il s\u2019inscrit principalement dans le droit de l\u2019Internet[157]<\/a>. De m\u00eame, si la notion de \u00ab\u00a0neutralit\u00e9 technologique\u00a0\u00bb recoupe plusieurs sens, son oppos\u00e9 direct n\u2019est pas tant le fait d\u2019\u00eatre \u00ab\u00a0sp\u00e9cifique\u00a0\u00bb \u00e0 une technologie, mais plut\u00f4t d\u2019\u00eatre \u00ab\u00a0favorable\u00a0\u00bb \u00e0, de \u00ab\u00a0promouvoir\u00a0\u00bb une technologie particuli\u00e8re. Notre id\u00e9e est \u00e9videmment d\u2019\u00e9viter cela. Il s\u2019agit surtout de pr\u00e9voir qu\u2019une r\u00e8gle ne se concentre pas sur une technologie en particulier, mais soit ind\u00e9pendante tant du monde analogique que du monde num\u00e9rique.<\/p>\n Aussi, plut\u00f4t que d\u2019utiliser l\u2019expression aujourd\u2019hui galvaud\u00e9e de \u00ab\u00a0neutralit\u00e9 technologique\u00a0\u00bb, il conviendrait peut-\u00eatre de pr\u00e9f\u00e9rer le concept d\u2019ind\u00e9pendance technologique<\/em> de la r\u00e8gle de droit. La r\u00e9f\u00e9rence au caract\u00e8re \u00ab\u00a0technologiquement ind\u00e9pendant\u00a0\u00bb ou \u00e0 l\u2019\u00ab\u00a0ind\u00e9pendance technologique\u00a0\u00bb de la r\u00e8gle de droit nous semble en effet plus \u00e0 propos. Alors que, d\u2019une certaine mani\u00e8re, la \u00ab\u00a0neutralit\u00e9\u00a0\u00bb implique d\u2019ignorer les technologies, l\u2019\u00ab\u00a0ind\u00e9pendance\u00a0\u00bb reconna\u00eet leur existence, mais choisit sciemment de se d\u00e9finir en dehors du cadre de l\u2019une d\u2019elles. En ce sens, Bert-Jaap Koops \u00e9crivait que<\/p>\n technology independence seems a more far-reaching requirement than technology neutrality. Technology-independent regulation ought to abstract completely away from technology, whereas technology-neutral regulation might be closely related to or intertwined with technology, as long as it does not favor one specific technology over another<\/em>.[158]<\/a><\/p>\n \u00c0 l\u2019image des notions et r\u00e9gimes fonctionnels, le principe illustre globalement un abandon des structures formelles associ\u00e9es aux notions juridiques. En mati\u00e8re de s\u00fbret\u00e9s, comme nous le voyions pr\u00e9c\u00e9demment, il s\u2019agissait de reconna\u00eetre sous la notion toutes les obligations l\u00e9gales ou contractuelles remplissant la m\u00eame fonction, ind\u00e9pendamment de leur v\u00e9hicule l\u00e9gal. L\u2019ind\u00e9pendance technologique se veut indiff\u00e9rente au v\u00e9hicule technologique ou m\u00e9diatique, d\u00e9l\u00e9guant au juge l\u2019exercice de reconnaissance des nouvelles r\u00e9alit\u00e9s technologiques des situations que le l\u00e9gislateur a voulu encadrer.<\/p>\n Aussi, si le volet r\u00e9dactionnel est la charpente qui lui permet de se mettre en \u0153uvre, en tant qu\u2019approche interpr\u00e9tative du droit, c\u2019est dans son volet interpr\u00e9tatif que l\u2019approche fonctionnelle exprime toute sa potentialit\u00e9.<\/p>\n Comme nous l\u2019avons pr\u00e9c\u00e9demment expliqu\u00e9, l\u2019approche fonctionnelle du droit donne un r\u00f4le de premier plan au juge dans l\u2019\u00e9laboration du \u00ab\u00a0droit vivant\u00a0\u00bb. Ce volet interpr\u00e9tatif central regroupe plusieurs m\u00e9thodes et niveaux d\u2019interpr\u00e9tation. Il est d\u2019ailleurs plus juste d\u2019\u00e9voquer une approche fonctionnelle de l\u2019interpr\u00e9tation<\/em> plut\u00f4t qu\u2019une \u00ab\u00a0interpr\u00e9tation fonctionnelle\u00a0\u00bb \u00e0 proprement parler.<\/p>\n Nous identifions en effet deux m\u00e9thodes d\u2019interpr\u00e9tation de l\u2019approche fonctionnelle du droit par le juge. La premi\u00e8re est une m\u00e9thode de construction <\/em>fonctionnelle de la r\u00e8gle de droit qui peut \u00eatre utilis\u00e9e afin de d\u00e9finir la port\u00e9e et le sens de certaines r\u00e8gles de droit au regard de leur fonction, y compris pour r\u00e9actualiser des r\u00e8gles de droit au regard de nouvelles r\u00e9alit\u00e9s (A). La deuxi\u00e8me est une m\u00e9thode d\u2019application <\/em>fonctionnelle qui emploie le principe d\u2019\u00e9quivalence fonctionnelle pour mettre en mouvement des notions fonctionnelles, statutaires ou de construction jurisprudentielle (B). Si la premi\u00e8re m\u00e9thode n\u2019est utile\u00a0\u2014\u00a0ou n\u00e9cessaire\u00a0\u2014\u00a0qu\u2019en l\u2019absence de cadres juridiques fonctionnels, la seconde constitue le c\u0153ur de l\u2019approche fonctionnelle.<\/p>\n Ces deux m\u00e9thodes ont souvent \u00e9t\u00e9 confondues entre elles ou avec d\u2019autres m\u00e9thodes interpr\u00e9tatives. Aussi, dans un troisi\u00e8me temps, nous situerons l\u2019approche fonctionnelle de l\u2019interpr\u00e9tation par rapport aux m\u00e9thodes t\u00e9l\u00e9ologiques et contextuelles au regard desquelles elle est souvent discut\u00e9e et critiqu\u00e9e (C).<\/p>\n La m\u00e9thode de construction fonctionnelle peut \u00eatre utilis\u00e9e par les tribunaux pour d\u00e9terminer le contenu et la port\u00e9e de la r\u00e8gle de droit (1), mais \u00e9galement afin d\u2019\u00ab\u00a0actualiser\u00a0\u00bb la r\u00e8gle de droit par sa fonctionnalisation (2).<\/p>\n Dans une premi\u00e8re dimension, l\u2019approche fonctionnelle de l\u2019interpr\u00e9tation consiste en une lecture des r\u00e8gles de droit par le prisme de leurs fonctions. Il s\u2019agit tout d\u2019abord de d\u00e9finir le sens et la port\u00e9e d\u2019une r\u00e8gle au regard de la fonction que le l\u00e9gislateur avait entendu lui donner. Outre la port\u00e9e et le champ d\u2019application de la r\u00e8gle, il s\u2019agit aussi de s\u2019assurer que l\u2019application qui en sera faite n\u2019entra\u00eenera pas de cons\u00e9quences contraires aux objectifs poursuivis par le l\u00e9gislateur. Dans la perspective de sanctionner un manquement \u00e0 la r\u00e8gle de droit, le juge doit d\u00e9terminer si la situation factuelle est de nature \u00e0 porter atteinte aux fonctions d\u00e9finies par le l\u00e9gislateur. Comme nous l\u2019indiquions pr\u00e9c\u00e9demment, l\u2019approche fonctionnelle de l\u2019interpr\u00e9tation place le juge au c\u0153ur de l\u2019appareil normatif. La r\u00e8gle de droit est concr\u00e9tis\u00e9e par le juge au regard des fonctions normatives fix\u00e9es par le l\u00e9gislateur.<\/p>\n Le courant a eu un \u00e9cho important en droit international priv\u00e9, menant \u00e0 une fonctionnalisation de la r\u00e8gle de conflit de lois[159]<\/a>. Les auteurs ont en effet d\u00e9velopp\u00e9 une m\u00e9thode fonctionnelle selon laquelle la recherche du champ spatial des normes \u00e0 d\u00e9partager est fond\u00e9e essentiellement sur une recherche des finalit\u00e9s poursuivies par ces normes. Cette approche fonctionnelle de la r\u00e8gle de conflit de lois \u00ab\u00a0repose sur la conviction selon laquelle les r\u00e8gles en conflit sont porteuses d\u2019une limite spatiale implicite, qu\u2019il appartient au juge de d\u00e9couvrir par des proc\u00e9d\u00e9s d\u2019interpr\u00e9tation qui ne diff\u00e8rent pas de ceux qui sont mis en \u0153uvre en droit interne\u00a0\u00bb[160]<\/a>. Aussi, le domaine spatial d\u2019application d\u2019une loi sera fonction de la politique poursuivie\u00a0: la loi sera applicable si elle permet de r\u00e9aliser cette politique. Les juges doivent alors analyser tant le caract\u00e8re formel que substantiel des normes en conflit afin de permettre au droit de r\u00e9aliser au mieux ses objectifs politiques[161]<\/a>.<\/p>\n La m\u00e9thode fonctionnelle se veut ancr\u00e9e dans la r\u00e9alit\u00e9 sociale des cas qu\u2019elle est amen\u00e9e \u00e0 trancher. Le juge doit ainsi rechercher la fonction que le l\u00e9gislateur entendait donner \u00e0 la r\u00e8gle pour ce type de cas[162]<\/a>. En effet, la m\u00e9thode exige \u00ab\u00a0de v\u00e9rifier si les liens qu\u2019entretiennent [les] r\u00e8gles avec la situation litigieuse sont de nature ou non \u00e0 r\u00e9aliser en l\u2019esp\u00e8ce les politiques l\u00e9gislatives qu\u2019elles v\u00e9hiculent\u00a0\u00bb[163]<\/a>. Tr\u00e8s inspir\u00e9e de la tradition de common law, cette approche au cas par cas invite \u00e0 ce que chaque conflit soit tranch\u00e9 de novo<\/em> pour chaque nouvelle esp\u00e8ce selon ses caract\u00e8res propres, mais \u00e9galement pour chaque question de droit pos\u00e9e par l\u2019affaire[164]<\/a>.<\/p>\n En s\u2019int\u00e9ressant aux int\u00e9r\u00eats \u00e9tatiques, qui se subsument dans les int\u00e9r\u00eats priv\u00e9s[165]<\/a>, la m\u00e9thode fonctionnelle permet de caract\u00e9riser les lois de police, aussi dites d\u2019application n\u00e9cessaire[166]<\/a>, qui sont g\u00e9n\u00e9ralement tr\u00e8s difficiles \u00e0 identifier \u00e0 la simple lecture de leur contenu. Dans une approche fonctionnelle, les lois de police sont ainsi les normes dont les sanctions sont de nature \u00e0 promouvoir une politique \u00e9conomique et sociale \u00e9tatique et dont la non-application leur fait perdre toute raison d\u2019\u00eatre[167]<\/a>. Par exemple, les lois en mati\u00e8re de consommation perdent leur sens si on peut y d\u00e9roger par simple contrat, notamment d\u2019adh\u00e9sion, ou par un \u00e9l\u00e9ment d\u2019extraterritorialit\u00e9, notamment en mati\u00e8re de commerce \u00e9lectronique[168]<\/a>. Elles doivent alors \u00eatre consid\u00e9r\u00e9es comme des lois de police ou lois d\u2019application n\u00e9cessaire. C\u2019est encore selon cette logique que, dans l\u2019affaire Ingmar GB Ltd c<\/em>. Eaton Leonard Technologies Inc<\/em>.[169]<\/a>, la Cour de justice des communaut\u00e9s europ\u00e9ennes (aujourd\u2019hui la Cour de justice de l\u2019Union europ\u00e9enne) avait \u00e9lev\u00e9 au titre de loi de police communautaire certaines r\u00e8gles dont l\u2019observation sur le territoire apparaissait \u00ab\u00a0n\u00e9cessaire pour la r\u00e9alisation [des] objectifs du trait\u00e9\u00a0\u00bb[170]<\/a>. Pour la Cour de justice, la fonction que remplissent certaines dispositions exige que ces derni\u00e8res trouvent application d\u00e8s lors que la situation pr\u00e9sente un lien \u00e9troit avec la Communaut\u00e9 et \u00ab\u00a0qu\u2019il est essentiel pour l\u2019ordre juridique communautaire\u00a0\u00bb qu\u2019on ne puisse y d\u00e9roger par contrat[171]<\/a>.<\/p>\n La notion d\u2019approche fonctionnelle des r\u00e8gles de droit n\u2019est pas inconnue des juristes canadiens, notamment en mati\u00e8re de contr\u00f4le judiciaire. En effet, depuis la d\u00e9cision U<\/em>.<\/a>I.\u00a0 Fonctionnalisme et droit\u00a0: une approche pragmatique du syst\u00e8me
\njuridique<\/h1>\n<\/a>II. Approche fonctionnelle et conception des cadres juridiques<\/h1>\n
<\/a><\/a><\/a>A.\u00a0 Notions fonctionnelles et droit \u00e0 texture ouverte<\/h2>\n
<\/a><\/a><\/a>B.\u00a0 Objectif d\u2019ind\u00e9pendance technologique du droit<\/h2>\n
<\/a><\/a><\/a>1.\u00a0\u00a0\u00a0 Ambigu\u00eft\u00e9 du concept de \u00ab\u00a0neutralit\u00e9\u00a0\u00bb technologique<\/h3>\n
<\/a><\/a><\/a>2.\u00a0\u00a0\u00a0 Ind\u00e9pendance technologique de la r\u00e8gle de droit<\/h3>\n
<\/a><\/a><\/a>III. Approche fonctionnelle et interpr\u00e9tation du droit<\/h1>\n
<\/a><\/a><\/a>A.\u00a0 M\u00e9thode de construction jurisprudentielle de la r\u00e8gle de droit par sa fonction<\/h2>\n
<\/a><\/a>1.\u00a0\u00a0\u00a0 D\u00e9termination de la r\u00e8gle de droit<\/h3>\n