Autochtones et non-autochtones cohabitent sur la terre nomm\u00e9e Qu\u00e9bec depuis le d\u00e9but du XVIIe<\/sup> si\u00e8cle. Leurs vies se trouvent aujourd\u2019hui imbriqu\u00e9es comme jamais, mais le legs fragile d\u2019un pass\u00e9 de survivance et de r\u00e9sistance ainsi que la contingence d\u2019un avenir entre promesse et p\u00e9ril p\u00e8sent lourd de part et d\u2019autre. Revendications autochtones et aspirations qu\u00e9b\u00e9coises se rejoignent parfois et s\u2019entrechoquent aussi. Parmi les enjeux de cette coexistence s\u00e9culaire, il y a celui de l\u2019ind\u00e9pendance du Qu\u00e9bec.<\/p>\n La Cour supr\u00eame du Canada a statu\u00e9 en 1998 que si le Qu\u00e9bec ne jouit pas d\u2019un droit constitutionnel de faire s\u00e9cession unilat\u00e9ralement, le Canada ne d\u00e9tient pas davantage le pouvoir constitutionnel de refuser a priori<\/em> toute s\u00e9cession n\u00e9goci\u00e9e[1]<\/a>. C\u2019est dans le cadre des n\u00e9gociations de bonne foi rendues obligatoires par une majorit\u00e9 r\u00e9f\u00e9rendaire clairement exprim\u00e9e en faveur de l\u2019ind\u00e9pendance que devrait \u00eatre r\u00e9gl\u00e9e, selon la cour, la question des int\u00e9r\u00eats des peuples autochtones du Qu\u00e9bec[2]<\/a>. Dans un premier temps, les parties prenantes devraient n\u00e9gocier une entente conform\u00e9ment aux principes constitutionnels que sont \u00ab\u00a0le f\u00e9d\u00e9ralisme, la d\u00e9mocratie, le constitutionnalisme et la primaut\u00e9 du droit, et la protection des minorit\u00e9s\u00a0\u00bb[3]<\/a>. Dans un second temps, si l’entente se mat\u00e9rialisait, celle-ci devrait \u00eatre mise en \u0153uvre notamment par le biais d\u2019une r\u00e9vision constitutionnelle[4]<\/a>.<\/p>\n Certains repr\u00e9sentants autochtones estiment que la cr\u00e9ation d\u2019un \u00c9tat qu\u00e9b\u00e9cois souverain ne saurait d\u00e9tacher du Canada les peuples autochtones vivant au Qu\u00e9bec sans que ces derniers n\u2019y consentent. Cette position fut notamment exprim\u00e9e par des chefs eeyou (cris) qui affirm\u00e8rent que \u00ab\u00a0[o<\/em>]ur relationship with the federal government could not be unilaterally abolished<\/em>, nor could its responsibilities toward us be unilaterally transferred to another nation<\/em>\u00a0\u00bb[5]<\/a>. \u00c0 la veille du r\u00e9f\u00e9rendum qu\u00e9b\u00e9cois de 1995, un leader inuit disait \u00e0 peu pr\u00e8s la m\u00eame chose en d\u00e9clarant\u00a0:<\/p>\n The special relationship with the federal government has been our salvation many a time and it cannot be cut. We will not be spectators and bystanders while this exercise is being attempted. We will never allow our ties and our relationships with that jurisdiction to be cut as a result of any project in sovereignty <\/em>[notes omises].[6]<\/a><\/p>\n Selon ce point de vue, un peuple autochtone vivant au Qu\u00e9bec pourrait conserver son rattachement \u00e0 l\u2019\u00c9tat canadien si tel \u00e9tait son choix. Un autre repr\u00e9sentant autochtone avan\u00e7ait en 2018 que les peuples autochtones du Qu\u00e9bec ont \u00ab\u00a0le droit de d\u00e9cider de leur statut politique et, s\u2019ils le d\u00e9sirent, de choisir de demeurer au sein du Canada si le Qu\u00e9bec d\u00e9cidait de s\u2019en s\u00e9parer\u00a0\u00bb[7]<\/a>.<\/p>\n Dans l\u2019hypoth\u00e8se d\u2019un vote clairement favorable \u00e0 l\u2019option ind\u00e9pendantiste se poserait la question de savoir s\u2019il serait possible de concilier le choix de l\u2019ind\u00e9pendance qu\u00e9b\u00e9coise avec celui, \u00e9ventuellement exprim\u00e9, du maintien du lien entre le Canada et un peuple autochtone vivant au Qu\u00e9bec. \u00c0 ce jour, certains analystes n\u2019ont pas h\u00e9sit\u00e9 \u00e0 faire des droits des peuples autochtones un terreau fertile pour les th\u00e8ses favorables \u00e0 la partition territoriale du Qu\u00e9bec en cas de s\u00e9cession, tenant pour radicalement inconciliables une demande autochtone de continuit\u00e9 canadienne et un \u00c9tat qu\u00e9b\u00e9cois ind\u00e9pendant dans ses fronti\u00e8res actuelles[8]<\/a>. Par ailleurs, certains ind\u00e9pendantistes affirment avec certitude que les peuples autochtones du Qu\u00e9bec devraient suivre les Qu\u00e9b\u00e9cois sur le chemin de la rupture du lien juridique avec l\u2019\u00c9tat canadien[9]<\/a>.<\/p>\n Mais, n\u2019est-il pas possible d\u2019envisager que les peuples autochtones du Qu\u00e9bec qui le souhaitent puissent conserver leur rattachement avec le syst\u00e8me juridique et politique canadien sans faire obstacle \u00e0 l\u2019ind\u00e9pendance du Qu\u00e9bec et sans que les fronti\u00e8res de ce dernier n\u2019aient \u00e0 \u00eatre modifi\u00e9es[10]<\/a>? Cette approche respecterait \u00e0 la fois la d\u00e9cision l\u00e9gitime des Qu\u00e9b\u00e9cois d’acqu\u00e9rir leur ind\u00e9pendance et le libre choix tout aussi l\u00e9gitime de peuples autochtones du Qu\u00e9bec de pr\u00e9server leur relation avec l\u2019\u00c9tat canadien.<\/p>\n Il vaut donc la peine d\u2019examiner cette formule sur le plan de l\u2019ing\u00e9nierie juridique et institutionnelle dans la perspective des n\u00e9gociations qui devraient suivre un vote favorable \u00e0 l\u2019ind\u00e9pendance. C\u2019est ce que nous tenterons de faire dans les pages qui suivent. Nous proposerons d\u2019approfondir\u00a0\u2014\u00a0sans pr\u00e9tendre nullement \u00e0 l\u2019exhaustivit\u00e9\u00a0\u2014\u00a0les principaux aspects juridiques et institutionnels d\u2019un mod\u00e8le de rattachement continu au Canada de peuples autochtones du Qu\u00e9bec (continuit\u00e9 canadienne) dans l\u2019hypoth\u00e8se de l\u2019accession de celui-ci \u00e0 l\u2019ind\u00e9pendance. Pour ce faire, nous prendrons en consid\u00e9ration les le\u00e7ons et les mod\u00e8les que peuvent nous offrir les pr\u00e9c\u00e9dents internationaux, en particulier l\u2019exp\u00e9rience europ\u00e9enne.<\/p>\n Cette \u00e9tude n\u2019aborde toutefois pas la question de savoir si les peuples autochtones du Qu\u00e9bec ont, selon le droit constitutionnel ou le droit international en vigueur, un droit strict \u00e0 l\u2019intangibilit\u00e9 de leur lien avec le Canada. Elle part plut\u00f4t du postulat que le Qu\u00e9bec et le Canada accepteraient pleinement d\u2019int\u00e9grer dans une entente de s\u00e9cession un r\u00e9gime qui assurerait la continuit\u00e9 canadienne pour les peuples autochtones qui en exprimeraient la demande, et ce, ind\u00e9pendamment de l\u2019existence ou non d\u2019une obligation juridique leur incombant formellement \u00e0 cet \u00e9gard.<\/p>\n Dans un premier temps, nous expliciterons les contours de cette hypoth\u00e8se de la continuit\u00e9 canadienne \u00e0 travers une entente de droit international (partie I), dont d\u00e9coulera ensuite une proposition concr\u00e8te sur les \u00e9l\u00e9ments fondamentaux que devrait comporter une telle entente (partie II).<\/p>\n Mieux cerner la proposition qui pourrait \u00eatre faite aux peuples autochtones du Qu\u00e9bec demande de se pencher d\u2019abord sur la port\u00e9e juridique (ce qui comprend la port\u00e9e territoriale)\u00a0de la d\u00e9cision de rester rattach\u00e9 au Canada malgr\u00e9 l\u2019accession du Qu\u00e9bec \u00e0 l\u2019ind\u00e9pendance (section\u00a0A). Nous identifierons mieux ensuite les aspects innovants d\u2019une telle continuit\u00e9 canadienne, qui passerait par le truchement d\u2019une entente de droit international (section\u00a0B).<\/p>\n Le maintien du rattachement d\u2019un peuple autochtone au Canada viserait tous les acquis fondamentaux d\u2019une relation multis\u00e9culaire sui generis<\/em> qui s\u2019est construite au fil de l\u2019\u00e9volution constitutionnelle. Les autorit\u00e9s \u00e9tatiques actuelles, tant dans la sph\u00e8re f\u00e9d\u00e9rale que qu\u00e9b\u00e9coise, sont les avatars des couronnes fran\u00e7aise et britannique ayant successivement et graduellement affirm\u00e9 leur souverainet\u00e9 \u00e0 l\u2019\u00e9gard du territoire composant aujourd\u2019hui le Canada, y compris le Qu\u00e9bec. L\u2019implantation de l\u2019\u00c9tat a, selon la Cour supr\u00eame du Canada, fait na\u00eetre l\u2019obligation corr\u00e9lative des autorit\u00e9s publiques d\u2019agir honorablement dans leur relation avec les peuples autochtones (notamment en conciliant l\u2019affirmation de souverainet\u00e9 n\u00e9o-europ\u00e9enne avec l\u2019ant\u00e9riorit\u00e9 de ces peuples[11]<\/a>), et en respectant les engagements solennels de la Couronne (qui se manifestent aujourd\u2019hui entre autres dans la Proclamation royale de 1763<\/em>[12]<\/a>, les trait\u00e9s, et les dispositions de l\u2019article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982<\/em> qui reconna\u00eet et confirme les droits ancestraux et issus de trait\u00e9s existants[13]<\/a>). Certes, la Cour supr\u00eame du Canada ne remet pas en question la souverainet\u00e9 de l\u2019\u00c9tat \u00e0 l\u2019\u00e9gard des autochtones, mais elle rappelle que \u00ab\u00a0[l]es peuples autochtones vivaient ici avant les Europ\u00e9ens et [qu\u2019]ils n\u2019ont jamais \u00e9t\u00e9 conquis\u00a0\u00bb[14]<\/a>. Pour r\u00e9duire cette tension structurelle de nature \u00e0 mettre en jeu la l\u00e9gitimit\u00e9 de l\u2019ordre constitutionnel, la plus haute juridiction du pays \u00e9voque explicitement l\u2019imp\u00e9ratif persistant de concilier par voie de trait\u00e9 (au sein de l\u2019\u00c9tat) l\u2019autorit\u00e9 de la Couronne et la souverainet\u00e9 autochtone pr\u00e9existante[15]<\/a>.<\/p>\n L\u2019affirmation et l\u2019exercice effectif de la souverainet\u00e9 \u00e9tatique emportent donc simultan\u00e9ment des pr\u00e9rogatives et des responsabilit\u00e9s, qui r\u00e9sultent en une obligation constante de l\u2019\u00c9tat d\u2019agir honorablement dans ses rapports avec les peuples premiers relativement \u00e0 leurs int\u00e9r\u00eats et leurs droits particuliers. Celle-ci comprend notamment l\u2019obligation de n\u00e9gocier de bonne foi, de consulter les autochtones et de trouver des accommodements ad\u00e9quats lorsque des droits ancestraux sont revendiqu\u00e9s[16]<\/a>, ou lorsque des droits issus de trait\u00e9s sont en cause[17]<\/a>. On peut appeler \u00ab\u00a0bloc constitutionnel autochtone\u00a0\u00bb[18]<\/a> cet ensemble \u00e9volutif de principes et de r\u00e8gles (\u00e9crits et non \u00e9crits) qui d\u00e9finissent et encadrent la \u00ab\u00a0relation sp\u00e9ciale\u00a0\u00bb[19]<\/a> que le pass\u00e9 colonial et la dynamique constitutionnelle plus r\u00e9cente ont forg\u00e9e entre les peuples autochtones et l\u2019\u00c9tat. Ce bloc serait l\u2019enjeu central de la mise en \u0153uvre du principe de continuit\u00e9 canadienne relativement aux peuples autochtones du Qu\u00e9bec qui opteraient pour cette voie.<\/p>\n Deux imp\u00e9ratifs pr\u00e9cis d\u00e9couleraient par cons\u00e9quent du principe de continuit\u00e9 canadienne pour les peuples autochtones concern\u00e9s\u00a0: d\u2019abord, la reconduction des responsabilit\u00e9s et des comp\u00e9tences du Canada \u00e0 l\u2019\u00e9gard de ces peuples et de leurs terres dans le respect de leurs droits constitutionnellement prot\u00e9g\u00e9s, des obligations de fiduciaire et de l\u2019honneur de la Couronne (1); ensuite, la reconduction des responsabilit\u00e9s et des comp\u00e9tences du Qu\u00e9bec, y compris le devoir d\u2019agir honorablement dans le respect des droits des peuples autochtones et des engagements ench\u00e2ss\u00e9s dans l\u2019ordre constitutionnel canadien (2). \u00c0 cet \u00e9gard, la question de la port\u00e9e territoriale de la continuit\u00e9 canadienne au Qu\u00e9bec se posera (3).<\/p>\n La pr\u00e9servation du lien juridique et politique entre le Canada et les peuples autochtones du Qu\u00e9bec a d\u2019abord pour corollaire le maintien du bin\u00f4me comp\u00e9tence-responsabilit\u00e9 qui structure ce lien. L\u2019ensemble des comp\u00e9tences et des obligations f\u00e9d\u00e9rales d\u00e9coulant du bloc constitutionnel autochtone devrait \u00eatre confirm\u00e9 \u00e0 l\u2019\u00e9gard des peuples l\u2019ayant demand\u00e9, de sorte que le Canada soit toujours tenu d\u2019agir honorablement envers eux et de respecter leurs droits reconnus par l\u2019article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982<\/em> (ou tout autre texte ou principe non \u00e9crit applicable). Toute avanc\u00e9e r\u00e9alis\u00e9e par les peuples autochtones dans leurs revendications territoriales et dans leur qu\u00eate d\u2019autod\u00e9termination au sein du Canada s\u2019appliquerait ainsi aux peuples autochtones du Qu\u00e9bec l\u2019ayant choisi.<\/p>\n La nature et la port\u00e9e des comp\u00e9tences et des responsabilit\u00e9s canadiennes seraient fonction de l\u2019\u00e9tat du droit constitutionnel au moment des n\u00e9gociations. Il n\u2019est pas impossible qu\u2019une relation diff\u00e9rente de celle qui existe aujourd\u2019hui ait pu, entre temps, \u00eatre ench\u00e2ss\u00e9e dans la loi fondamentale. Il est toutefois raisonnable de supposer que, s\u2019il advenait que l\u2019actuel article 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867<\/em>[20]<\/a> ait \u00e9t\u00e9 modifi\u00e9, le palier f\u00e9d\u00e9ral conserverait certaines responsabilit\u00e9s et comp\u00e9tences particuli\u00e8res en mati\u00e8re autochtone. Parmi les questions de grande importance relevant de la comp\u00e9tence canadienne, on retrouverait certainement la protection des droits ancestraux et issus de trait\u00e9s des peuples autochtones aux termes de l\u2019article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982<\/em>[21]<\/a>. Ces droits peuvent couvrir une ample gamme de mati\u00e8res[22]<\/a>, allant des questions territoriales, environnementales, sociales[23]<\/a> et culturelles aux enjeux li\u00e9s \u00e0 la famille[24]<\/a> ou \u00e0 l\u2019autonomie politique autochtone. S\u2019ajouterait la volont\u00e9 de pr\u00e9server les droits sui generis<\/em> des autochtones, notamment sur leurs terres, ne d\u00e9coulant pas de l\u2019article 35 mais de la loi f\u00e9d\u00e9rale ou de la common law.<\/p>\n En d\u00e9finitive, \u00e0 la faveur de la reconduction de la responsabilit\u00e9 et du droit canadiens \u00e0 l\u2019\u00e9gard des peuples autochtones du Qu\u00e9bec l\u2019ayant choisie, la relation sp\u00e9ciale et directe entre ces peuples et la Couronne canadienne serait maintenue, de m\u00eame que tous les avantages pouvant d\u00e9couler de la dynamique de contre-pouvoirs qui accompagne la r\u00e9partition de comp\u00e9tences entre deux entit\u00e9s \u00e9tatiques[25]<\/a>. Le Canada resterait partie \u00e0 tous les trait\u00e9s conclus avec les peuples concern\u00e9s, y compris la Convention de la Baie-James et du Nord qu\u00e9b\u00e9cois<\/em> (CBJNQ)[26]<\/a>. Il devrait alors assurer leur mise en \u0153uvre\u00a0et participer \u00e0 leur r\u00e9vision, le cas \u00e9ch\u00e9ant. De plus, il resterait un acteur oblig\u00e9 dans les n\u00e9gociations de trait\u00e9s futurs concernant le territoire traditionnel et l\u2019autonomie gouvernementale de peuples autochtones du Qu\u00e9bec[27]<\/a>. Le Canada pourrait appliquer aux peuples autochtones concern\u00e9s et \u00e0 leurs terres la l\u00e9gislation f\u00e9d\u00e9rale d\u00e9coulant de l\u2019exercice de ses comp\u00e9tences autochtones tout en \u00e9tant assujetti \u00e0 cet \u00e9gard aux dispositions constitutionnelles canadiennes. Il serait loisible au Canada d\u2019\u00e9laborer des politiques et des programmes divers destin\u00e9s \u00e0 combler les besoins sp\u00e9cifiques des peuples autochtones en question et, dans le cadre de ces programmes, d\u2019effectuer les transferts de ressources requis aux communaut\u00e9s et aux individus.<\/p>\n Comme c\u2019est actuellement le cas, la comp\u00e9tence canadienne serait tant\u00f4t territoriale, particuli\u00e8rement lorsqu\u2019elle r\u00e9girait les questions aff\u00e9rentes aux terres dont les autochtones ont la propri\u00e9t\u00e9 ou l\u2019usage exclusif, collectif et inali\u00e9nable, tant\u00f4t personnelle, lorsqu\u2019elle se rapporterait au statut et \u00e0 la situation juridique des individus en tant que tels sans \u00e9gard au statut de la terre et \u00e0 leur lieu de r\u00e9sidence au Qu\u00e9bec[28]<\/a>.<\/p>\n La l\u00e9gitimit\u00e9 singuli\u00e8re de l\u2019\u00e9ventuelle revendication de peuples autochtones du Qu\u00e9bec de conserver leur lien avec le Canada tiendrait au fait qu\u2019ils d\u00e9tiennent des droits collectifs issus d\u2019une souverainet\u00e9 pr\u00e9coloniale qui en fait des communaut\u00e9s politiques autoconstitu\u00e9es[29]<\/a>. Les tenants du maintien du lien autochtone avec le Canada s\u2019appuient d\u2019ailleurs pr\u00e9cis\u00e9ment sur les droits diff\u00e9renci\u00e9s des peuples autochtones d\u00e9coulant des trait\u00e9s, des droits ancestraux, de la constitution et des obligations fiduciaires de la Couronne. C\u2019est la qu\u00eate de protection et de p\u00e9rennisation de ces droits et comp\u00e9tences sp\u00e9cifiquement autochtones qui justifie le discours de la continuit\u00e9 canadienne autochtone.<\/p>\n Ces droits et int\u00e9r\u00eats propres aux peuples autochtones ne couvrent toutefois pas toutes les dimensions de la r\u00e9alit\u00e9 et de la vie en soci\u00e9t\u00e9. Du point de vue du droit constitutionnel et des normes internationales, les autochtones sont consid\u00e9r\u00e9s comme tous les autres citoyens canadiens et qu\u00e9b\u00e9cois lorsque leurs droits ou int\u00e9r\u00eats singuliers en tant que peuples premiers ne sont pas en cause. Comme l\u2019affirme clairement la Cour supr\u00eame du Canada, \u00ab\u00a0[l]es Autochtones font partie du Canada et ne jouissent pas d\u2019un statut particulier pour ce qui est des obligations constitutionnelles impos\u00e9es \u00e0 l\u2019\u00e9gard de l\u2019ensemble des Canadiens\u00a0\u00bb[30]<\/a>.<\/p>\n Au-del\u00e0 de ses responsabilit\u00e9s sp\u00e9cifiques \u00e0 l\u2019\u00e9gard des peuples autochtones et de leurs terres, le Parlement du Canada d\u00e9tient, aux termes de la Loi constitutionnelle de 1867<\/em>, des comp\u00e9tences de port\u00e9e g\u00e9n\u00e9rale qui s\u2019appliquent aux individus autochtones vivant au Qu\u00e9bec et sur les terres d\u00e9tenues par des collectivit\u00e9s autochtones comme \u00e0 toute autre personne ou tout autre endroit au Canada. On songe ici aux lois f\u00e9d\u00e9rales d\u2019application g\u00e9n\u00e9rale relatives au divorce, au droit criminel, aux brevets, aux poids et mesures, \u00e0 la propri\u00e9t\u00e9 intellectuelle, \u00e0 la faillite, aux banques, aux taux d\u2019int\u00e9r\u00eat, \u00e0 l\u2019a\u00e9ronautique, \u00e0 la navigation, \u00e0 la p\u00eache, \u00e0 l\u2019agriculture, \u00e0 l\u2019immigration et aux t\u00e9l\u00e9communications, pour ne donner que ces exemples[31]<\/a>. Il appert d\u2019embl\u00e9e que ces comp\u00e9tences f\u00e9d\u00e9rales g\u00e9n\u00e9rales ne comportent pas intrins\u00e8quement de dimension proprement autochtone\u00a0: elles ne mettent pas n\u00e9cessairement en jeu la relation historique singuli\u00e8re entre les peuples premiers et la Couronne qui fonde le bloc constitutionnel autochtone, de sorte que les autochtones ne sont pas a priori<\/em> concern\u00e9s d\u2019une mani\u00e8re diff\u00e9rente des autres citoyens canadiens r\u00e9sidant au Qu\u00e9bec. Dans la vaste sph\u00e8re des affaires qui int\u00e9ressent indiff\u00e9remment l\u2019ensemble de la population, une \u00e9ventuelle demande autochtone de continuit\u00e9 canadienne n\u2019aurait pas plus de poids que celle d\u2019autres citoyens canadiens r\u00e9sidant au Qu\u00e9bec et ayant vot\u00e9 contre l\u2019ind\u00e9pendance du Qu\u00e9bec.<\/p>\n Ceci ne veut pas dire, bien s\u00fbr, que plusieurs comp\u00e9tences f\u00e9d\u00e9rales ne peuvent rev\u00eatir un int\u00e9r\u00eat particulier pour les autochtones en tant que membres de communaut\u00e9s distinctives. La protection des savoirs et des productions artistiques autochtones est, par exemple, un enjeu de propri\u00e9t\u00e9 intellectuelle reconnu[32]<\/a>. De m\u00eame, les dysfonctionnements du droit criminel sont particuli\u00e8rement criants en ce qui a trait \u00e0 la situation sp\u00e9cifique de plusieurs collectivit\u00e9s et individus autochtones[33]<\/a>. Cependant, comme une comp\u00e9tence f\u00e9d\u00e9rale sur les peuples autochtones et leurs terres serait reconduite (si tant est qu\u2019une telle comp\u00e9tence existe au moment pertinent), le Parlement canadien serait habilit\u00e9, en cas de besoin, \u00e0 fixer des normes particuli\u00e8res dans ces domaines relativement aux autochtones et \u00e0 tout autre sujet susceptible de mettre en jeu des int\u00e9r\u00eats autochtones clairement diff\u00e9renci\u00e9s de ceux de l\u2019ensemble de la population. Les normes canadiennes s\u2019imposeraient et devraient \u00eatre respect\u00e9es au Qu\u00e9bec dans la mesure o\u00f9 elles seraient compatibles avec les droits constitutionnels reconnus aux autochtones en droit canadien. En application de la r\u00e8gle de pr\u00e9pond\u00e9rance des normes canadiennes, qui devrait elle aussi \u00eatre reconduite, ces normes canadiennes l\u2019emporteraient sur les r\u00e8gles qu\u00e9b\u00e9coises en cas de conflit de lois[34]<\/a>.<\/p>\n La question se poserait en outre de savoir si l\u2019application de la Charte canadienne des droits et libert\u00e9s<\/em> rel\u00e8ve du bloc constitutionnel autochtone[35]<\/a> Les garanties d\u00e9coulant de la Charte canadienne <\/em>d\u00e9terminent de mani\u00e8re substantielle les conditions d\u2019exercice par le pouvoir f\u00e9d\u00e9ral de ses comp\u00e9tences sp\u00e9cifiquement autochtones. Ainsi, ces garanties se trouvent suffisamment rattach\u00e9es fonctionnellement au bloc constitutionnel autochtone pour en faire partie \u00e0 titre d\u2019accessoire au principal. De plus, comme la continuit\u00e9 canadienne exigerait du Qu\u00e9bec ind\u00e9pendant qu\u2019il n\u2019empi\u00e8te pas sur les comp\u00e9tences canadiennes relatives aux peuples autochtones, il ne serait pas coh\u00e9rent que sa charte des droits soit opposable aux pouvoirs canadiens se d\u00e9ployant dans le p\u00e9rim\u00e8tre du bloc autochtone. Il y aurait donc un risque de vide juridique pr\u00e9judiciable aux individus dans un domaine aussi important que les droits fondamentaux. Pour ces raisons, il faudrait rendre applicable sur le territoire du Qu\u00e9bec ind\u00e9pendant la Charte canadienne<\/em>, qui serait alors invocable par toute partie int\u00e9ress\u00e9e \u00e0 l\u2019encontre des actions canadiennes relevant du bloc constitutionnel autochtone[36]<\/a>.<\/p>\n En outre, la continuit\u00e9 canadienne s\u2019\u00e9tendrait \u00e0 certains droits qui, dans le cadre constitutionnel f\u00e9d\u00e9ral actuel, n\u2019ont pas besoin d\u2019\u00eatre reconnus \u00e0 titre particulier aux peuples premiers, mais que les repr\u00e9sentants autochtones pourraient trouver essentiels et qu\u2019ils pourraient l\u00e9gitimement revendiquer comme des \u00e9l\u00e9ments de l\u2019acquis canadien. Il s\u2019agirait, premi\u00e8rement, du droit de d\u00e9tenir la double nationalit\u00e9. Maintenir la citoyennet\u00e9 canadienne des autochtones concern\u00e9s serait en effet un aspect non n\u00e9gligeable de la r\u00e9alisation de la continuit\u00e9. De plus, ce statut de citoyen canadien permettrait aux autochtones de continuer de jouir, en droit canadien, des droits d\u00e9mocratiques et de la libert\u00e9 de circulation et d\u2019\u00e9tablissement au sein du Canada[37]<\/a>. Il serait par surcro\u00eet id\u00e9al d\u2019assurer express\u00e9ment aux autochtones concern\u00e9s un droit de libre circulation et d\u2019\u00e9tablissement entre le Qu\u00e9bec et le Canada. Cette libert\u00e9 de mouvement transfrontalier au nom de la continuit\u00e9 canadienne contribuerait au maintien des liens entre autochtones de part et d\u2019autre de la fronti\u00e8re entre le Qu\u00e9bec et le Canada[38]<\/a>. Les autochtones du Qu\u00e9bec devraient aussi continuer de pouvoir acc\u00e9der \u00e0 des lois canadiennes r\u00e9dig\u00e9es en fran\u00e7ais et en anglais, et de pouvoir choisir entre l\u2019usage du fran\u00e7ais ou de l\u2019anglais dans leurs relations avec les autorit\u00e9s canadiennes.<\/p>\n Le Qu\u00e9bec d\u00e9tiendrait toutes les pr\u00e9rogatives d\u2019un \u00c9tat ind\u00e9pendant, \u00e9tant entendu que cet \u00c9tat accepte de maintenir les comp\u00e9tences canadiennes, les responsabilit\u00e9s et les droits issus du droit canadien relativement aux peuples autochtones vivant sur son territoire. La reconduction des comp\u00e9tences et des responsabilit\u00e9s canadiennes n\u2019aurait pas pour effet d\u2019\u00e9vincer toute autorit\u00e9 et toute responsabilit\u00e9 du Qu\u00e9bec \u00e0 l\u2019\u00e9gard des autochtones, puisqu\u2019il conserverait les comp\u00e9tences qui \u00e9taient les siennes avant l\u2019entente. Il se pourrait cependant qu\u2019au moment des n\u00e9gociations, les comp\u00e9tences provinciales aient \u00e9t\u00e9 modifi\u00e9es et limit\u00e9es par rapport \u00e0 ce qu\u2019elles sont aujourd\u2019hui, notamment par un \u00e9largissement tout aussi souhaitable qu\u2019in\u00e9vitable de l\u2019autonomie autochtone[39]<\/a>.<\/p>\n En l\u2019\u00e9tat actuel des choses, les autochtones ne sont pas \u00e0 tous points de vue des personnes relevant de la comp\u00e9tence f\u00e9d\u00e9rale et leurs terres des \u00ab\u00a0enclaves f\u00e9d\u00e9rales\u00a0\u00bb totalement soustraites \u00e0 la comp\u00e9tence du Qu\u00e9bec. La Cour supr\u00eame du Canada consacre \u00ab\u00a0le principe fondamental selon lequel les lois provinciales peuvent s\u2019appliquer aux peuples autochtones; les Premi\u00e8res Nations ne sont pas des enclaves du pouvoir f\u00e9d\u00e9ral dans une mer de comp\u00e9tences provinciales\u00a0\u00bb[40]<\/a>.<\/em> Depuis son arr\u00eat dans Banque canadienne de l\u2019Ouest c. Alberta,<\/em> la plus haute juridiction du Canada pr\u00e9conise en fait une application restrictive du principe d\u2019exclusivit\u00e9 des comp\u00e9tences[41]<\/a>, et estime que la r\u00e8gle g\u00e9n\u00e9rale devrait \u00eatre l\u2019application simultan\u00e9e des normes provinciales et f\u00e9d\u00e9rales valides[42]<\/a>.<\/p>\n En cons\u00e9quence, une loi provinciale s\u2019applique en g\u00e9n\u00e9ral aux autochtones et \u00e0 leurs terres si elle n\u2019a pas pour objet sp\u00e9cifique et exclusif de r\u00e9gir une mati\u00e8re qui est de comp\u00e9tence f\u00e9d\u00e9rale. Une vaste gamme de lois et de politiques qu\u00e9b\u00e9coises d\u2019application g\u00e9n\u00e9rale s\u2019\u00e9tend ainsi aux autochtones du Qu\u00e9bec et \u00e0 leurs terres, puisqu\u2019elles ne r\u00e9gissent pas une question qui concerne leur statut et leurs droits particuliers. De plus, la comp\u00e9tence f\u00e9d\u00e9rale n\u2019emp\u00eache nullement le Qu\u00e9bec de prendre en consid\u00e9ration dans ses lois g\u00e9n\u00e9rales le particularisme autochtone dans la mesure o\u00f9 la loi poursuit une fin qu\u00e9b\u00e9coise l\u00e9gitime, comme l\u2019\u00e9ducation, le logement, la sant\u00e9, la protection des enfants[43]<\/a> ou encore l\u2019offre de services de police adapt\u00e9s dans le cadre du r\u00e9gime qu\u00e9b\u00e9cois[44]<\/a>. Comme le souligne la Cour supr\u00eame du Canada, \u00ab\u00a0[u]ne disposition l\u00e9gislative n\u2019exc\u00e8de pas la comp\u00e9tence de la province du simple fait qu\u2019on y trouve le mot\u00a0\u201cautochtone\u201d\u00a0\u00bb[45]<\/a>.<\/em><\/p>\n Le mouvement d\u2019att\u00e9nuation de la logique d\u2019exclusivit\u00e9 des comp\u00e9tences a men\u00e9 la Cour supr\u00eame du Canada \u00e0 l\u2019\u00e9carter purement et simplement dans le cas d\u2019une loi provinciale d\u2019application g\u00e9n\u00e9rale qui r\u00e9glemente et restreint l\u2019exercice des droits ancestraux ou issus de trait\u00e9 prot\u00e9g\u00e9s par l\u2019article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982<\/em> dans le cadre d\u2019un r\u00e9gime provincial par ailleurs valide[46]<\/a>. Une province ne pourra toutefois pas adopter une loi ayant sp\u00e9cifiquement pour objectif essentiel d\u2019abroger unilat\u00e9ralement les droits ancestraux ou issus de trait\u00e9s d\u2019un peuple autochtone[47]<\/a>.<\/p>\n L\u2019effet de la continuit\u00e9 canadienne serait de reconduire les r\u00e8gles de partage des comp\u00e9tences\u00a0\u2014\u00a0\u00e9tant entendu que les attributions et les responsabilit\u00e9s du Qu\u00e9bec cesseraient d\u2019\u00eatre provinciales. Cette formule prot\u00e9gerait par ailleurs les autochtones contre tout manquement du Qu\u00e9bec ind\u00e9pendant \u00e0 ses devoirs fondamentaux d\u00e9coulant du droit positif canadien (incluant la constitution, la loi f\u00e9d\u00e9rale et la common law) se rapportant au champ de la continuit\u00e9 canadienne. Il faut mentionner, en particulier, les devoirs fiduciaires, l\u2019obligation d\u2019agir honorablement en toute circonstance et celle de ne pas restreindre sans justification les droits ancestraux ou issus de trait\u00e9 reconnus et confirm\u00e9s aux termes de l\u2019article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982<\/em>. Dans l\u2019hypoth\u00e8se vraisemblable o\u00f9 le Qu\u00e9bec ind\u00e9pendant opterait pour un gouvernement sous forme de r\u00e9publique, les obligations et les pr\u00e9rogatives ci-devant d\u00e9volues \u00e0 la Couronne du chef du Qu\u00e9bec passeraient \u00e0 l\u2019\u00c9tat qu\u00e9b\u00e9cois[48]<\/a>. Cela ne ferait pas obstacle \u00e0 la substance de la continuit\u00e9 canadienne concernant les droits des autochtones, comme le montre bien l\u2019exemple am\u00e9ricain[49]<\/a>.<\/p>\n Se pose toutefois la question de savoir si la continuit\u00e9 canadienne exigerait que la Charte canadienne<\/em> s’applique \u00e0 l\u2019action gouvernementale qu\u00e9b\u00e9coise intervenant dans le champ du bloc autochtone. Il est tr\u00e8s probable que, dans un Qu\u00e9bec ind\u00e9pendant, les pouvoirs publics qu\u00e9b\u00e9cois seraient astreints au respect d\u2019une charte des droits qui serait d\u2019embl\u00e9e opposable aux actions qu\u00e9b\u00e9coises relevant du bloc autochtone, comme une loi d\u2019application g\u00e9n\u00e9rale r\u00e9glementant l\u2019exercice d\u2019un droit ancestral. N\u00e9anmoins, pour \u00e9viter tout d\u00e9calage pr\u00e9judiciable entre les chartes qu\u00e9b\u00e9coise et canadienne, il faudrait rendre la Charte canadienne<\/em> opposable au Qu\u00e9bec conform\u00e9ment au principe de faveur, c\u2019est-\u00e0-dire de mani\u00e8re \u00e0 permettre aux parties int\u00e9ress\u00e9es de se pr\u00e9valoir de cette charte chaque fois qu\u2019elle offrirait une protection plus grande que le droit qu\u00e9b\u00e9cois sur des enjeux relatifs au bloc autochtone[50]<\/a>.<\/p>\n Les peuples autochtones du Qu\u00e9bec ayant opt\u00e9 pour la continuit\u00e9 canadienne devraient par ailleurs continuer de pouvoir disposer de versions fran\u00e7aise et anglaise des lois qu\u00e9b\u00e9coises et d\u2019avoir le choix entre le fran\u00e7ais et l\u2019anglais dans leurs communications avec l\u2019\u00c9tat qu\u00e9b\u00e9cois. Cette garantie, qui ne concerne peut-\u00eatre pas directement le bloc autochtone, pourrait faire partie d\u2019un chapitre de l\u2019entente de s\u00e9cession traitant des droits des minorit\u00e9s linguistiques.<\/p>\n Force est de constater que la continuit\u00e9 canadienne entamerait tout de m\u00eame sensiblement la capacit\u00e9 d\u2019action d\u2019un Qu\u00e9bec ind\u00e9pendant sur son territoire, tout en conf\u00e9rant au Canada une comp\u00e9tence substantielle dans le domaine mat\u00e9riel de l\u2019entente sur ce m\u00eame territoire. Au surplus, les obligations et les contraintes aff\u00e9rentes \u00e0 la continuit\u00e9 canadienne auraient dor\u00e9navant un fondement dans l\u2019ordre juridique international et engageraient la responsabilit\u00e9 de l\u2019\u00c9tat qu\u00e9b\u00e9cois au regard du droit des gens (jus gentium<\/em>). L\u2019effet de la reconduction au profit du Canada de la comp\u00e9tence et des responsabilit\u00e9s du Parlement f\u00e9d\u00e9ral en mati\u00e8re autochtone serait de perp\u00e9tuer\u00a0\u2014\u00a0en ce qui concerne les peuples autochtones vis\u00e9s\u00a0\u2014\u00a0un enchev\u00eatrement de responsabilit\u00e9s et de pouvoirs qui commanderait une coordination et une coop\u00e9ration \u00e9troites des autorit\u00e9s qu\u00e9b\u00e9coises, autochtones et canadiennes.<\/p>\n La perspective de l\u2019ind\u00e9pendance du Qu\u00e9bec cristallise un argumentaire partitionniste tr\u00e8s volontaire. La protection constitutionnelle des fronti\u00e8res du Qu\u00e9bec en tant qu\u2019entit\u00e9 f\u00e9d\u00e9r\u00e9e n\u2019est pas contest\u00e9e[51]<\/a>; il s\u2019agit plut\u00f4t de savoir si, lors des n\u00e9gociations suivant un vote favorable \u00e0 l\u2019ind\u00e9pendance, on pourrait de mani\u00e8re l\u00e9gitime exiger du Qu\u00e9bec qu\u2019il renonce \u00e0 une partie de son territoire comme condition d\u2019une entente de s\u00e9cession, et ce, au nom du principe constitutionnel de la protection des minorit\u00e9s et des droits des peuples autochtones d\u00e9gag\u00e9 par la Cour supr\u00eame du Canada dans le Renvoi relatif \u00e0 la s\u00e9cession<\/em>[52]<\/a>.<\/em><\/p>\n Certains arguments partitionnistes ne se rapportent pas directement aux droits des peuples autochtones. Ainsi, on a affirm\u00e9 que le Qu\u00e9bec ind\u00e9pendant pourrait perdre tout titre juridique sur les territoires nordiques vis\u00e9s par les lois de 1898[53]<\/a> et de 1912[54]<\/a> au motif que ceux-ci lui auraient \u00e9t\u00e9 confirm\u00e9s ou c\u00e9d\u00e9s en sa qualit\u00e9 de province canadienne. Il serait donc possible, en cas de s\u00e9cession, d\u2019induire l\u2019annulation du titre du Qu\u00e9bec par condition r\u00e9solutoire[55]<\/a>. De fait, d\u2019un point de vue positiviste formel, l\u2019existence juridique m\u00eame du Qu\u00e9bec et de ses attributions sur la totalit\u00e9 de son territoire actuel (et non uniquement le Nord-Ouest et l\u2019Ungava) tient enti\u00e8rement \u00e0 son statut dans l\u2019ordre constitutionnel en place. Pour paraphraser les arguments partitionnistes, on ne peut supposer que l\u2019on aurait m\u00eame cr\u00e9\u00e9 la province de Qu\u00e9bec si l\u2019on avait compris que celle-ci pouvait plus tard se retirer du Canada[56]<\/a>. Si l\u2019on retenait ce type de raisonnement, le Qu\u00e9bec deviendrait ipso facto<\/em> une nullit\u00e9 juridique en cessant de faire partie du Canada, ce qui ferait de son ind\u00e9pendance une impossibilit\u00e9 au regard du droit canadien. Or, la Cour supr\u00eame du Canada reconna\u00eet clairement la possibilit\u00e9 de la s\u00e9cession dans le cadre juridique canadien, ce qui mine la th\u00e8se d\u2019une annulation r\u00e9troactive des droits du Qu\u00e9bec par voie de condition r\u00e9solutoire implicite. De plus, on fait valoir que la protection de l\u2019int\u00e9grit\u00e9 territoriale du Qu\u00e9bec n\u2019a plus de raison d\u2019\u00eatre d\u00e8s lors que celui-ci r\u00e9pudie l\u2019ordre constitutionnel[57]<\/a>. Le cas de figure envisag\u00e9 dans la pr\u00e9sente \u00e9tude est toutefois la s\u00e9cession n\u00e9goci\u00e9e dans la perspective de la primaut\u00e9 du droit, ce qui rend l\u2019argument caduc.<\/p>\n Le principal argument constitutionnel en faveur de la partition concerne toutefois les droits des peuples autochtones signataires de la Convention de la Baie-James et du Nord Qu\u00e9b\u00e9cois<\/em>. On avance en premier lieu que la CBJNQ t\u00e9moigne d\u2019un engagement du Qu\u00e9bec \u00e0 ne jamais remettre en cause son lien f\u00e9d\u00e9ral avec le Canada sans l\u2019accord des signataires autochtones[58]<\/a>. Il n\u2019existe toutefois aucun \u00e9l\u00e9ment factuel \u00e9tayant cette suppos\u00e9e volont\u00e9 du Qu\u00e9bec de r\u00e9gler pour toujours la question de sa relation avec le Canada par le biais de la Convention<\/em>. Or, un trait\u00e9 doit \u00eatre interpr\u00e9t\u00e9 et appliqu\u00e9 de mani\u00e8re \u00e0 refl\u00e9ter l\u2019intention commune des parties au moment de sa conclusion, et non uniquement la perspective autochtone[59]<\/a>\u00a0\u2014\u00a0si tant est que les signataires autochtones concevaient effectivement la CBJNQ comme une promesse solennelle de f\u00e9d\u00e9ralisme perp\u00e9tuel. Par ailleurs, la th\u00e8se du veto des signataires autochtones et de leur droit de se s\u00e9parer du Qu\u00e9bec en vertu de la Convention<\/em> repose essentiellement sur le postulat d\u2019une suppression de la relation juridique trilat\u00e9rale actuelle entre le Canada, le Qu\u00e9bec et les signataires autochtones dans le cadre de la Convention<\/em>. Comme l\u2019\u00e9crit un tenant de cette th\u00e8se\u00a0:<\/p>\n The creation of an <\/em>independent<\/em> Quebec within its present provincial borders would automatically prevent Canada from fulfilling its fiduciary obligations under the JBNQA and from fulfilling the \u201cspecial responsibility\u201d referred to in the preamble to the federal legislation implementing the JBNQA<\/em> [notes omises].[60]<\/a><\/p>\n Selon les partisans de la partition, puisque, aux termes m\u00eames de la Convention<\/em>, les obligations impos\u00e9es aux autorit\u00e9s f\u00e9d\u00e9rales ne peuvent \u00eatre modifi\u00e9es sans l\u2019accord des signataires autochtones[61]<\/a>, il en r\u00e9sulte que seul le d\u00e9membrement territorial du Qu\u00e9bec permettrait de sauvegarder les engagements du Canada[62]<\/a>. Notons d\u2019abord qu\u2019un tel argument, donnant aux seuls termes de la Convention<\/em> un effet juridique d\u00e9cisif sur la d\u00e9termination des fronti\u00e8res internationales du Qu\u00e9bec et du Canada, est paradoxal. En effet, la partition emp\u00eacherait le Qu\u00e9bec de se conformer \u00e0 ses engagements et de profiter des droits d\u00e9coulant de la CBJNQ, ce qui serait tout aussi contraire \u00e0 celle-ci que la neutralisation des obligations du Canada. Il faudrait alors logiquement affirmer qu\u2019elle ne permet pas la partition sans l\u2019accord des parties, dont le Qu\u00e9bec. De plus, la partition ne permettrait nullement au Canada de respecter ses obligations aux termes de la Convention<\/em>, car elle mettrait plut\u00f4t fin purement et simplement \u00e0 cette derni\u00e8re qui est par nature une entente trilat\u00e9rale.<\/p>\n En outre, la pr\u00e9tention selon laquelle la s\u00e9cession du Qu\u00e9bec entra\u00eenant la fin des engagements du Canada constituerait une violation de la CBJNQ (et donc une entorse prima facie<\/em> \u00e0 l\u2019article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982<\/em>[63]<\/a>) pourrait, si elle \u00e9tait admise, exiger de trouver un moyen de pr\u00e9server la responsabilit\u00e9 du Canada. En revanche, elle ne requerrait pas de supprimer toutes les comp\u00e9tences existantes du Qu\u00e9bec sur le territoire vis\u00e9 par la Convention<\/em>. Le maintien des comp\u00e9tences qu\u00e9b\u00e9coises ne serait en rien une atteinte aux droits existants des autochtones aux termes de la Convention<\/em>, mais serait au contraire requis pour en assurer le respect par le Qu\u00e9bec.<\/p>\n L\u2019argument partitionniste fond\u00e9 sur la CBJNQ devient nul et non avenu d\u00e8s lors que les obligations du Canada aux termes de la Convention<\/em> et du droit canadien sont confirm\u00e9es, et donc la nature tripartite de la convention pr\u00e9serv\u00e9e (voire renforc\u00e9e) par son ench\u00e2ssement dans un trait\u00e9 international portant sur la continuit\u00e9 canadienne et dans les textes la mettant en \u0153uvre[64]<\/a>. En d\u00e9finitive, une entente sur la continuit\u00e9 canadienne autochtone dans un Qu\u00e9bec ind\u00e9pendant permettrait le respect int\u00e9gral de la CBJNQ par toutes ses parties, contrairement au d\u00e9membrement territorial.<\/p>\n Des porte-paroles autochtones ont par ailleurs d\u00e9clar\u00e9 dans le cadre de travaux de l\u2019ONU que \u00ab\u00a0if Quebec becomes a separate state<\/em>, we will insist on our right of self-determination<\/em>, our right to choose which<\/em>, if any<\/em>, state we determine to associate ourselves with<\/em>\u00a0\u00bb[65]<\/a>. Cette affirmation soul\u00e8ve la question de la capacit\u00e9 qu\u2019aurait potentiellement un peuple autochtone, au regard du droit international, de r\u00e9pudier, de mani\u00e8re discr\u00e9tionnaire et unilat\u00e9rale, toute continuit\u00e9 qu\u00e9b\u00e9coise soit pour devenir lui-m\u00eame ind\u00e9pendant, soit pour rattacher son territoire traditionnel au Canada.<\/p>\n Dans son acception la plus large \u00e9voqu\u00e9e par certains experts du droit international, le droit des peuples autochtones \u00e0 l\u2019autod\u00e9termination[66]<\/a> leur conf\u00e8re possiblement la facult\u00e9 de cr\u00e9er unilat\u00e9ralement un \u00c9tat ind\u00e9pendant dans le cas \u00ab\u00a0extr\u00eame\u00a0\u00bb ou \u00ab\u00a0tr\u00e8s\u00a0exceptionnel\u00a0\u00bb [nos traductions][67]<\/a> o\u00f9 leurs droits fondamentaux seraient syst\u00e9matiquement bafou\u00e9s et o\u00f9 toute forme d\u2019autod\u00e9termination interne ou de participation politique leur serait ni\u00e9e[68]<\/a>. Les droits des peuples autochtones et du Qu\u00e9bec ne diff\u00e8rent d\u2019ailleurs pas fondamentalement \u00e0 cet \u00e9gard[69]<\/a>. Or, en d\u00e9pit de ses lacunes, le droit constitutionnel canadien reconna\u00eet une gamme de droits et libert\u00e9s fondamentaux ainsi que des droits collectifs aux autochtones. Sont notamment reconnus les droits autochtones issus de trait\u00e9s et les droits ancestraux, qui incluent, selon la Couronne et le Parlement canadiens, le droit \u00e0 l\u2019autod\u00e9termination interne et \u00e0 l\u2019autonomie[70]<\/a>. M\u00eame en pr\u00e9sumant qu\u2019elle accepterait la th\u00e8se selon laquelle un peuple a le droit de faire s\u00e9cession pour rem\u00e9dier \u00e0 une situation grave d\u2019oppression (la s\u00e9cession-r\u00e9paration), il est tr\u00e8s peu probable que la communaut\u00e9 internationale estime que le traitement des peuples autochtones au Canada justifie leur s\u00e9cession unilat\u00e9rale. Comme le souligne la Cour supr\u00eame du Canada, le droit international tient pour primordiale l\u2019int\u00e9grit\u00e9 territoriale des \u00c9tats[71]<\/a>. N\u00e9anmoins, un peuple autochtone qui se d\u00e9clarerait ind\u00e9pendant et serait en mesure de prendre et de conserver de facto<\/em> le contr\u00f4le exclusif et effectif d\u2019une partie de territoire pourrait acqu\u00e9rir le statut d\u2019\u00c9tat ind\u00e9pendant[72]<\/a>.<\/p>\n Concernant l\u2019hypoth\u00e8se d\u2019un droit pour un peuple autochtone de d\u00e9tacher son territoire traditionnel du Qu\u00e9bec pour le rattacher au Canada, un auteur a estim\u00e9 qu\u2019une s\u00e9cession unilat\u00e9rale du Qu\u00e9bec rompant le lien entre le Canada et les peuples autochtones sans leur consentement pourrait l\u00e9gitimer la tentative de ces derniers de r\u00e9tablir ce lien par la s\u00e9paration, si n\u00e9cessaire[73]<\/a>. Or, en dehors de la question de son bien-fond\u00e9, cet avis ne prend pas en consid\u00e9ration le cas d\u2019une s\u00e9cession n\u00e9goci\u00e9e dans laquelle le Qu\u00e9bec accepterait de reconduire le lien entre le Canada et les peuples autochtones qui le demandent. De plus, la revendication du droit pour un peuple autochtone de rattacher unilat\u00e9ralement une fraction de territoire au Canada serait, juridiquement, aussi probl\u00e9matique que la s\u00e9cession. Certes, on soulignera qu\u2019il ne s\u2019agirait dans ce cas-ci que de permettre aux autochtones de choisir de rester au sein du Canada, ce qui peut sembler \u00eatre le contraire de la s\u00e9cession. En r\u00e9alit\u00e9, accorder un tel droit \u00e0 un peuple autochtone \u00e9quivaudrait \u00e0 lui conf\u00e9rer la pr\u00e9rogative de fixer les fronti\u00e8res internationales entre l\u2019\u00c9tat canadien et un futur \u00c9tat qu\u00e9b\u00e9cois ind\u00e9pendant. Or, il s\u2019agit en droit international d\u2019une d\u00e9cision qui rel\u00e8ve de l\u2019\u00c9tat lui-m\u00eame, que ce soit dans le cadre d’un passage concert\u00e9 du statut de territoire \u00e0 celui d’entit\u00e9 s\u00e9cessionniste ou d\u2019un trait\u00e9 \u00e9tablissant une fronti\u00e8re internationale. L\u2019\u00c9tat canadien \u00e9tant, au regard du droit des gens, le titulaire de la souverainet\u00e9 sur le territoire concern\u00e9, il a la pr\u00e9rogative d\u2019en disposer[74]<\/a>. Les r\u00e8gles du droit international ne favorisent donc pas plus que le droit canadien la th\u00e8se d\u2019un droit d\u2019action unilat\u00e9rale autochtone liant le Canada et le Qu\u00e9bec en mati\u00e8re territoriale, en particulier lorsque la volont\u00e9 autochtone de conserver un lien avec le Canada est respect\u00e9e.<\/p>\n La protection constitutionnelle du territoire qu\u00e9b\u00e9cois s\u2019imposerait donc aux n\u00e9gociateurs comme point de d\u00e9part, protection qui trouverait vraisemblablement un \u00e9cho dans le droit international selon l\u2019opinion clairement majoritaire des experts[75]<\/a>. Cela ne veut pas dire, bien s\u00fbr, que les parties ne pourraient pas tout de m\u00eame aborder les questions territoriales, ni que, \u00e0 l\u2019issue de certaines n\u00e9gociations, le Qu\u00e9bec n\u2019accepterait pas la modification de ses fronti\u00e8res. La Cour supr\u00eame du Canada mentionne d\u2019ailleurs \u00e0 juste titre dans le Renvoi relatif \u00e0 la s\u00e9cession<\/em> que le territoire devrait compter parmi les sujets \u00e0 discuter[76]<\/a>. De fait, plusieurs questions ayant une incidence territoriale gagneraient \u00e0 \u00eatre clarifi\u00e9es[77]<\/a>. Les parties pourraient indiscutablement aborder le sujet, notamment dans la perspective d\u2019ajustements territoriaux r\u00e9ciproques.<\/p>\n En revanche, demander au Qu\u00e9bec de renoncer \u00e0 une partie de son territoire afin de permettre \u00e0 certains peuples autochtones de conserver leur lien avec le Canada serait en pratique tr\u00e8s difficile, sinon impossible, \u00e0 justifier au regard des principes qui gouverneraient les n\u00e9gociations, d\u00e8s lors que le maintien de ce lien est admis et respect\u00e9 par le Qu\u00e9bec sans que la partition ne soit utile ou n\u00e9cessaire. Nul ne peut \u00e9carter cat\u00e9goriquement la possibilit\u00e9 d\u2019une entente sur cette question soit pour permettre \u00e0 un peuple autochtone d\u2019acc\u00e9der \u00e0 l\u2019ind\u00e9pendance, soit pour le rattacher territorialement au Canada. Il est \u00e9vident que le Qu\u00e9bec ne consentirait \u00e0 abandonner une parcelle de son territoire constitutionnellement prot\u00e9g\u00e9 qu\u2019en \u00e9change d\u2019une contrepartie proportionn\u00e9e, et seulement dans la mesure o\u00f9 ses int\u00e9r\u00eats fondamentaux seraient sauvegard\u00e9s. Le Canada, de son c\u00f4t\u00e9, pourrait se montrer r\u00e9tif \u00e0 l\u2019id\u00e9e que les peuples autochtones puissent \u00ab\u00a0choisir leur \u00c9tat\u00a0\u00bb, puisque ce pr\u00e9c\u00e9dent pourrait engendrer d\u2019autres revendications de m\u00eame nature, cette fois de communaut\u00e9s transfrontali\u00e8res avec les \u00c9tats-Unis.<\/p>\n Une entente assurant la continuit\u00e9 canadienne dans un Qu\u00e9bec ind\u00e9pendant pour les peuples autochtones qui le souhaitent serait n\u00e9goci\u00e9e et conclue en amont de l\u2019ind\u00e9pendance et prendrait effet au moment de celle-ci. Elle constituerait alors un trait\u00e9 international passablement original tant sur le plan de ses parties prenantes (1) que des proc\u00e9d\u00e9s de coordination juridique qu\u2019elle mettrait en place (2).<\/p>\n Un premier aspect relativement in\u00e9dit serait la participation des repr\u00e9sentants des peuples autochtones \u00e0 la n\u00e9gociation d\u2019une entente de port\u00e9e non seulement constitutionnelle, mais aussi internationale.<\/p>\n Il faut souligner d\u2019entr\u00e9e de jeu que certains peuples autochtones du Qu\u00e9bec n\u2019ont, \u00e0 ce jour, jamais formellement reconnu, par trait\u00e9 ou autrement, la souverainet\u00e9 de la Couronne, ni son titre sous-jacent \u00e0 leurs territoires traditionnels[78]<\/a>. Leur posture consiste \u00e0 ne consid\u00e9rer l\u2019\u00c9tat que comme une r\u00e9alit\u00e9 de facto<\/em>[79]<\/a>. Or, le contexte de la s\u00e9cession du Qu\u00e9bec poserait directement la question de la souverainet\u00e9 \u00e9tatique. Ces peuples pourraient continuer de refuser toute reconnaissance, m\u00eame n\u00e9goci\u00e9e, de la souverainet\u00e9 de l\u2019\u00c9tat, qu\u2019il soit canadien ou qu\u00e9b\u00e9cois. Cela voudrait dire qu\u2019ils s\u2019abstiendraient de participer aux n\u00e9gociations relatives \u00e0 une entente de continuit\u00e9 canadienne qui pourrait \u00eatre interpr\u00e9t\u00e9e comme une reconnaissance de la souverainet\u00e9 \u00e9tatique canadienne ou qu\u00e9b\u00e9coise. L\u2019avantage de cette strat\u00e9gie pour les peuples concern\u00e9s serait de pr\u00e9server en principe leur souverainet\u00e9 originaire dans l\u2019ordre juridique autochtone. Elle aurait en revanche l\u2019inconv\u00e9nient de rel\u00e9guer ces peuples \u00e0 la marge des grandes man\u0153uvres juridiques qui d\u00e9termineront concr\u00e8tement la place que l\u2019\u00c9tat pr\u00e9tendra occuper dans leur vie apr\u00e8s l\u2019ind\u00e9pendance du Qu\u00e9bec.<\/p>\n On peut toutefois penser que certains peuples souhaiteraient maintenir formellement leur lien avec le Canada et qu\u2019ils participeraient aux n\u00e9gociations.<\/p>\n Dans le Renvoi relatif \u00e0 la s\u00e9cession<\/em>, la plus haute juridiction du Canada n\u2019aborde pas la question de la place des autochtones dans les n\u00e9gociations qui seraient obligatoires dans la foul\u00e9e d\u2019un vote clairement favorable \u00e0 l\u2019ind\u00e9pendance du Qu\u00e9bec[80]<\/a>. Certains plaident n\u00e9anmoins qu\u2019en \u00e9voquant le r\u00f4le des \u00ab\u00a0participants\u00a0\u00bb et des \u00ab\u00a0acteurs politiques\u00a0\u00bb aux n\u00e9gociations sans n\u00e9cessairement limiter la port\u00e9e de ces termes aux gouvernements f\u00e9d\u00e9ral et provinciaux, la Cour aurait voulu, sans toutefois le dire explicitement, faire une place aux peuples autochtones[81]<\/a>. De plus, les dispositions de la D\u00e9claration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones<\/em> favorisent clairement la participation autochtone \u00e0 la n\u00e9gociation d\u2019une entente qui les affecterait de mani\u00e8re \u00e9vidente et singuli\u00e8re en tant que peuples premiers[82]<\/a>.<\/p>\n Puisque la proposition de continuit\u00e9 canadienne repose sur le respect du choix fait \u00e0 cet \u00e9gard par un peuple autochtone, il va de soi que l\u2019hypoth\u00e8se de d\u00e9part de la pr\u00e9sente \u00e9tude fait au peuple concern\u00e9 une place \u00e0 part enti\u00e8re \u00e0 la table des n\u00e9gociations.<\/p>\n Il reviendrait \u00e0 chaque peuple autochtone, le plus souvent constitu\u00e9 d\u2019une pluralit\u00e9 de communaut\u00e9s locales, de fixer les r\u00e8gles de d\u00e9signation de ses repr\u00e9sentants. Cette d\u00e9marche ne serait pas toujours ais\u00e9e, comme on le voit lorsqu\u2019il s\u2019agit d\u2019identifier les porte-paroles l\u00e9gitimes d\u2019une communaut\u00e9 ou d\u2019un peuple aux fins des n\u00e9gociations territoriales et des consultations relatives \u00e0 des projets affectant les territoires revendiqu\u00e9s par un peuple autochtone[83]<\/a>. Les autorit\u00e9s \u00e9tatiques ne pourraient toutefois pas s\u2019ing\u00e9rer dans ces d\u00e9bats dont la r\u00e9solution rel\u00e8ve de l\u2019autod\u00e9termination interne autochtone. La participation de peuples premiers soul\u00e8verait en outre la question de la repr\u00e9sentation des individus vivant en milieu urbain ou \u00e0 l\u2019ext\u00e9rieur de leur communaut\u00e9 d\u2019origine. Il appert que la majorit\u00e9 d\u2019entre eux sont membres d\u2019une nation autochtone reconnue[84]<\/a>, de sorte qu\u2019ils pourraient \u00eatre repr\u00e9sent\u00e9s par l\u2019interm\u00e9diaire de cette nation[85]<\/a>.<\/p>\n Outre la participation des peuples autochtones du Qu\u00e9bec \u00e0 la n\u00e9gociation de l\u2019entente, se poserait la question du r\u00f4le de ces peuples dans le processus de r\u00e9vision constitutionnelle ayant pour objet sa mise en \u0153uvre. L\u2019article 35.1 de la Loi constitutionnelle de 1982<\/em> dispose que les gouvernements f\u00e9d\u00e9ral et provinciaux sont li\u00e9s par l\u2019engagement d\u2019inviter les repr\u00e9sentants des peuples autochtones \u00ab\u00a0\u00e0 participer aux travaux\u00a0\u00bb des conf\u00e9rences constitutionnelles examinant tout projet de modification des dispositions du bloc constitutionnel autochtone[86]<\/a>. Comme l\u2019\u00e9crit la Commission royale sur les peuples autochtones, aux termes de cette disposition, \u00ab\u00a0hormis une probable participation \u00e0 la r\u00e9daction d\u2019un projet de modification, les autochtones, en tant qu\u2019individus, et les nations autochtones, en tant qu\u2019entit\u00e9s politiques, n\u2019ont aucun r\u00f4le officiel de ratification, si ce n\u2019est comme votants dans un r\u00e9f\u00e9rendum f\u00e9d\u00e9ral ou provincial\u2009\u00bb[87]<\/a>.<\/p>\n Des auteurs ont cependant avanc\u00e9 que, dans le contexte de la s\u00e9cession du Qu\u00e9bec, tout d\u00e9sengagement du Canada \u00e0 l\u2019\u00e9gard des droits ancestraux ou issus de trait\u00e9s des autochtones du Qu\u00e9bec, de ses obligations fiduciaires et des exigences de l\u2019honneur de la Couronne \u00e0 leur \u00e9gard ou de toute autre protection de droits autochtones d\u00e9coulant de l\u2019ordre juridique canadien exigerait l\u2019accord des peuples concern\u00e9s[88]<\/a>. On ne peut effectivement pas exclure totalement la possibilit\u00e9 que les tribunaux appliquent le principe de l\u2019honneur de la Couronne de mani\u00e8re \u00e0 exiger la consultation approfondie, voire le consentement, des autochtones sp\u00e9cifiquement touch\u00e9s par un projet de r\u00e9vision constitutionnelle dont l\u2019effet serait de les priver de leurs droits ou d\u2019en diminuer la port\u00e9e[89]<\/a>. Ce d\u00e9veloppement pourrait se fonder sur une interpr\u00e9tation dynamique de l\u2019article 35.1 ou sur l\u2019honneur de la Couronne comme principe constitutionnel non \u00e9crit. La Cour supr\u00eame n\u2019a-t-elle pas, par exemple, soulign\u00e9 \u00ab\u00a0la reconnaissance grandissante du fait que les peuples autochtones et non autochtones sont des partenaires dans la Conf\u00e9d\u00e9ration\u00a0\u00bb[90]<\/a>? Il faut toutefois noter que l\u2019hypoth\u00e8se d\u2019une obligation constitutionnelle d\u2019obtenir le consentement autochtone n\u2019est \u00e9voqu\u00e9e que pour prot\u00e9ger les autochtones contre une \u00e9ventuelle violation ou diminution de leurs droits.<\/p>\n Cette exigence ne serait gu\u00e8re probl\u00e9matique pour les gouvernements, car il n\u2019est nullement question de priver les autochtones de leurs droits sans leur consentement ni de renier les responsabilit\u00e9s du gouvernement canadien \u00e0 leur \u00e9gard. L\u2019entente propos\u00e9e viendrait m\u00eame s\u00e9curiser davantage les responsabilit\u00e9s canadiennes et qu\u00e9b\u00e9coises qui continueraient d\u2019avoir un ancrage constitutionnel, mais qui seraient aussi, comme il est expliqu\u00e9 plus loin, ench\u00e2ss\u00e9es dans un trait\u00e9 engageant la responsabilit\u00e9 internationale des deux \u00c9tats.<\/p>\n Si l\u2019on pr\u00e9sume que le consentement d\u2019un peuple autochtone \u00e0 tout projet portant atteinte \u00e0 ses droits particuliers serait juridiquement requis et que ce peuple refuse d\u2019approuver la r\u00e9vision constitutionnelle parce qu\u2019il la consid\u00e8re attentatoire \u00e0 ses droits ou contraire aux responsabilit\u00e9s canadiennes aff\u00e9rentes, les tribunaux pourraient \u00eatre amen\u00e9s \u00e0 trancher. Dans l\u2019hypoth\u00e8se o\u00f9 il serait statu\u00e9 que l\u2019entente est conforme aux droits du peuple concern\u00e9, les objections juridiques \u00e0 la r\u00e9vision constitutionnelle seraient alors lev\u00e9es, ce qui n\u2019emp\u00eacherait nullement les participants de poursuivre les discussions. Dans le cas contraire, l\u2019entente devrait \u00eatre revue pour la rendre conforme aux droits du peuple autochtone.<\/p>\n La d\u00e9cision de peuples autochtones du Qu\u00e9bec de conserver leur lien avec le Canada, et l\u2019engagement du Qu\u00e9bec et du Canada de respecter ce choix, feraient de ces peuples des acteurs cl\u00e9s d\u2019un trait\u00e9 international, ce qui est relativement nouveau. Le pr\u00e9c\u00e9dent le plus r\u00e9cent et le plus pertinent, bien qu\u2019il n\u2019ait jusqu\u2019ici pas \u00e9t\u00e9 men\u00e9 \u00e0 son terme, est le projet de Convention nordique saamie <\/em>de 2005[91]<\/a>. Ce projet de convention transnationale concerne directement le peuple autochtone saami. Il vise \u00e0 r\u00e9pondre aux difficult\u00e9s tenant au caract\u00e8re transfrontalier de ce peuple et lui reconna\u00eet certains droits (notamment des droits fonciers et le droit \u00e0 l\u2019autod\u00e9termination interne)[92]<\/a>. Cette convention constituera ainsi un authentique trait\u00e9 international contraignant pour les \u00c9tats qui la ratifieront, soit la Finlande, la Norv\u00e8ge et la Su\u00e8de. Or, ce projet a \u00e9t\u00e9 n\u00e9goci\u00e9 par des repr\u00e9sentants \u00e9tatiques et par des membres nomm\u00e9s par les parlements saamis de chacun de ces pays[93]<\/a>. Mattias \u00c5hr\u00e9n, qui faisait partie du groupe d\u2019experts \u00ab\u00a0mixte\u00a0\u00bb de r\u00e9daction de la Convention<\/em>, explique qu\u2019il avait \u00e9t\u00e9 initialement envisag\u00e9 que le peuple autochtone saami soit v\u00e9ritablement partie \u00e0 l\u2019accord. Devant le risque de priver la convention de l\u2019effet juridique d\u2019un trait\u00e9 en droit international si tel \u00e9tait le cas, il a \u00e9t\u00e9 d\u00e9cid\u00e9 que les trois \u00c9tats seulement en seraient partie.<\/p>\n En revanche, le processus de n\u00e9gociation et de r\u00e9daction du projet de convention ainsi que les modalit\u00e9s pr\u00e9vues pour son entr\u00e9e en vigueur et ses \u00e9ventuelles modifications ult\u00e9rieures prennent pleinement en consid\u00e9ration la volont\u00e9 du peuple saami. C\u2019est notamment l\u2019accord n\u00e9cessaire des parlements saamis qui d\u00e9montrerait que la Convention<\/em> est, selon Mattias \u00c5hr\u00e9n, \u00ab\u00a0a modern treaty between the Finnish<\/em>, Norwegian and Swedish state-forming peoples<\/em>, on one hand<\/em>, and the Saami people<\/em>, indigenous to the three countries<\/em>, on the other<\/em>\u00a0\u00bb [notes omises][94]<\/a>. On a pu aussi dire que ce projet \u00e9tait une manifestation de l\u2019\u00e9galit\u00e9 entre Nations en raison du processus dans lequel il a \u00e9t\u00e9 con\u00e7u[95]<\/a>.<\/p>\n Cet exemple montre qu\u2019il est envisageable qu\u2019une entente internationale associe pleinement les peuples autochtones concern\u00e9s aux phases de n\u00e9gociation et de ratification m\u00eame si, sur le plan formel, ils ne sont pas partie au trait\u00e9 international. En effet, la souverainet\u00e9 externe des peuples autochtones n\u2019est pas encore reconnue par l\u2019ordre juridique international, qui demande une forme \u00e9tatique aux parties signataires d\u2019un trait\u00e9. Il serait possible de formaliser le consentement par la signature des repr\u00e9sentants autochtones sans que les peuples repr\u00e9sent\u00e9s soient pour autant des \u00c9tats parties au sens du droit international, ou, \u00e0 tout le moins, de prendre solennellement acte du consentement autochtone dans l\u2019entente.<\/p>\n L\u2019objectif de l\u2019entente sur la s\u00e9cession du Qu\u00e9bec assortie d\u2019une continuit\u00e9 canadienne en mati\u00e8re autochtone serait de faire en sorte que les droits des peuples autochtones soient maintenus (ainsi que les responsabilit\u00e9s du Canada), mais aussi d\u2019assurer leur effectivit\u00e9 par des m\u00e9canismes de contr\u00f4le politique et juridictionnel. Il faudrait \u00e9galement franchir le cloisonnement entre les ordres juridiques canadien et qu\u00e9b\u00e9cois, qui emp\u00eacherait la pr\u00e9servation d\u2019un lien juridique et politique entre le Canada et les peuples concern\u00e9s. D\u00e8s lors, une application du droit canadien \u00e0 l\u2019\u00e9gard de personnes ou de territoires situ\u00e9s dans un Qu\u00e9bec ind\u00e9pendant devrait n\u00e9cessairement s\u2019articuler dans le cadre d\u2019un trait\u00e9 international dans lequel le Qu\u00e9bec consentirait \u00e0 l\u2019opposabilit\u00e9 du droit canadien dans un champ circonscrit. Cela pourrait donc se faire par la m\u00e9diation de normes supranationales qui s\u2019imposeraient au Qu\u00e9bec, mais qui seraient en fait canadiennes.<\/p>\n La pratique internationale donne \u00e0 voir des trait\u00e9s bilat\u00e9raux comportant des caract\u00e9ristiques voisines de ce qui est \u00e9tudi\u00e9 ici. Ainsi, certains trait\u00e9s visant la protection des minorit\u00e9s nationales interviennent entre \u00c9tats \u00ab\u00a0parents\u00a0\u00bb et \u00c9tats de r\u00e9sidence, mais ils ont des effets juridiques beaucoup plus limit\u00e9s que ceux de l\u2019entente canado-qu\u00e9b\u00e9coise envisag\u00e9e. En effet, m\u00eame lorsqu\u2019ils permettent une certaine autonomie des collectivit\u00e9s ethnoculturelles b\u00e9n\u00e9ficiaires, comme c\u2019est le cas pour les \u00eeles \u00c5land, celle-ci demeure avant tout garantie par le droit interne de l\u2019\u00c9tat de r\u00e9sidence[96]<\/a>. Un autre type de trait\u00e9 bilat\u00e9ral, la cession \u00e0 bail, permet \u00e0 un \u00c9tat d\u2019exercer les pr\u00e9rogatives de la puissance publique sur un territoire sans en avoir la souverainet\u00e9 territoriale[97]<\/a>. Toutefois, ce type d\u2019accord n\u2019am\u00e9nage g\u00e9n\u00e9ralement pas un partage complexe des comp\u00e9tences entre les parties signataires sur le territoire concern\u00e9. Or, ce partage serait la cl\u00e9 de vo\u00fbte de l\u2019entente sur la continuit\u00e9 canadienne.<\/p>\n Nous proposons donc de s\u2019inspirer des entit\u00e9s supranationales qui, bien que n\u2019ayant pas pour objet de prot\u00e9ger les droits ou l\u2019autonomie de minorit\u00e9s ou de peuples, permettent d\u2019assurer efficacement la coordination entre les ordres juridiques, et ce dans le respect de la souverainet\u00e9 territoriale. Parfois critiqu\u00e9e, la comparaison entre des \u00c9tats et des organisations internationales peut se justifier par une approche fonctionnelle du droit compar\u00e9, qui s\u2019attache pragmatiquement \u00e0 \u00e9tudier des unit\u00e9s de comparaison selon l\u2019objectif recherch\u00e9 (ici, une coordination entre ordres juridiques).<\/p>\n Le cas de l\u2019Union europ\u00e9enne est peut-\u00eatre un des exemples les plus aboutis auquel on peut penser, dans la mesure o\u00f9 le droit de l\u2019Union b\u00e9n\u00e9ficie d\u2019une tr\u00e8s grande effectivit\u00e9 en fonctionnant par la voie de l\u2019int\u00e9gration[98]<\/a>\u00a0\u2014\u00a0c\u2019est-\u00e0-dire une p\u00e9n\u00e9tration des normes produites au niveau des institutions de l\u2019Union dans les ordres juridiques de ses \u00c9tats membres. Ce n\u2019est pourtant pas la comparaison la plus ad\u00e9quate, car les trait\u00e9s de l\u2019Union europ\u00e9enne fondent une structure supranationale. Ils cr\u00e9ent un niveau suppl\u00e9mentaire de prise de d\u00e9cisions politiques, exerc\u00e9 en commun avec les \u00c9tats membres \u00e0 travers l\u2019instauration d\u2019organes dans lesquels ils jouissent d\u2019un certain pouvoir de participation. Les trait\u00e9s europ\u00e9ens pr\u00e9voient le transfert de comp\u00e9tences, parfois qualifi\u00e9es de souveraines, des \u00c9tats vers des institutions politiques communes habilit\u00e9es \u00e0 produire des normes l\u00e9gislatives. Cela explique d\u2019ailleurs la comparaison possible de l\u2019Union avec un syst\u00e8me f\u00e9d\u00e9ral[99]<\/a>. Or, dans l\u2019entente envisag\u00e9e dans le pr\u00e9sent article, il n\u2019est nullement question de constituer un autre niveau de responsabilit\u00e9 politique en cr\u00e9ant des institutions politiques supranationales. Il s\u2019agit davantage de coordonner l\u2019ordre juridique canadien avec l\u2019ordre juridique qu\u00e9b\u00e9cois afin qu\u2019une partie du droit \u00e9dict\u00e9 par le premier puisse s\u2019imposer dans le second, dans un objectif de continuit\u00e9 pour les peuples autochtones.<\/p>\n D\u00e8s lors, il serait plus int\u00e9ressant de consid\u00e9rer, \u00e0 des fins de comparatives, les relations qu\u2019entretient l\u2019Union europ\u00e9enne avec certains \u00c9tats europ\u00e9ens qui lui sont associ\u00e9s sans en \u00eatre des \u00c9tats membres. L\u2019Union europ\u00e9enne est en effet partie \u00e0 des conventions internationales la liant d\u2019une part \u00e0 la Suisse et d\u2019autre part \u00e0 la Norv\u00e8ge, l\u2019Islande et le Liechtenstein dans le cadre de l\u2019Espace \u00e9conomique europ\u00e9en (EEE) et de l\u2019Association europ\u00e9enne de libre-\u00e9change (AELE)[100]<\/a>.<\/p>\n La doctrine a d\u2019ailleurs pu imaginer qu\u2019en cas de retrait de l\u2019Union d\u2019un \u00c9tat membre, on pense bien s\u00fbr au \u00ab\u00a0Brexit\u00a0\u00bb, l\u2019ex-\u00c9tat membre ait un statut comparable \u00e0 ces pays \u00ab\u00a0associ\u00e9s\u00a0\u00bb[101]<\/a> soit en devenant membre de l\u2019EEE et l\u2019AELE comme la Norv\u00e8ge, l\u2019Islande et le Liechtenstein, soit en n\u00e9gociant une entente ad hoc lui permettant par exemple de maintenir sa participation au march\u00e9 int\u00e9rieur de l\u2019Union[102]<\/a>. Le parall\u00e8le avec un Qu\u00e9bec acc\u00e9dant \u00e0 l\u2019ind\u00e9pendance, mais qui souhaiterait continuer de faire partie d\u2019une zone \u00e9conomique de libre-\u00e9change avec le Canada, est donc tr\u00e8s frappant. Mais ce parall\u00e8le pourrait aussi servir dans un domaine de comp\u00e9tence tr\u00e8s diff\u00e9rent\u00a0: le droit des peuples autochtones.<\/p>\n Le partenariat EEE\/AELE est un trait\u00e9 international classique, puisqu\u2019il ne cr\u00e9e pas un autre niveau de gouvernance et de responsabilit\u00e9 politique. Il est toutefois original dans la mesure o\u00f9 il concerne directement les groupes et les individus, leur donne les moyens juridiques de faire valoir leurs droits, et pr\u00e9voit la r\u00e9ception dans l\u2019ordre juridique des \u00c9tats partenaires du droit de l\u2019Union europ\u00e9enne dans le secteur \u00e9conomique du march\u00e9 int\u00e9rieur[103]<\/a>. En effet, ce partenariat entre l\u2019Union europ\u00e9enne et certains \u00c9tats permet \u00e0 ceux-ci d\u2019acc\u00e9der au march\u00e9 int\u00e9rieur de l\u2019Union europ\u00e9enne et de faire partie de la zone de libre-\u00e9change. Il organise aussi, et surtout, une homog\u00e9n\u00e9it\u00e9 juridique avec le droit du march\u00e9 de l\u2019Union europ\u00e9enne. Ainsi, la v\u00e9ritable extension du march\u00e9 int\u00e9rieur \u00e0 des \u00c9tats non membres de l\u2019Union demande que, sur le territoire de ces derniers, les individus et les op\u00e9rateurs \u00e9conomiques aient des droits et obligations comparables \u00e0 ceux pr\u00e9vus par le droit de l\u2019Union[104]<\/a>.<\/p>\n C\u2019est pourquoi l\u2019accord EEE comprend plusieurs dispositions au libell\u00e9 strictement identique \u00e0 celles contenues dans le Trait\u00e9 sur le fonctionnement de l\u2019Union europ\u00e9enne<\/em>[105]<\/a>, et pr\u00e9voit aussi un processus d\u2019alignement sur la l\u00e9gislation de l\u2019Union en mettant \u00e0 jour les annexes au trait\u00e9, qui incorporent au fur et \u00e0 mesure les \u00e9volutions l\u00e9gislatives de l\u2019Union. Ainsi, les \u00c9tats parties \u00e0 l\u2019EEE doivent se conformer \u00e0 ce que l\u2019on appelle l\u2019acquis communautaire (ou le droit de l\u2019Union europ\u00e9enne)[106]<\/a> en respectant notamment les annexes de l\u2019accord EEE qui font r\u00e9f\u00e9rence au droit d\u00e9riv\u00e9 (tant ant\u00e9rieur que post\u00e9rieur \u00e0 la signature de l\u2019accord) int\u00e9ressant l\u2019EEE. L\u2019accord demande la mise \u00e0 jour des annexes (mais pas de mani\u00e8re automatique) afin de s\u2019adapter aux actes de l\u2019EEE, tout en permettant une application des actes de l\u2019UE \u00ab\u00a0\u00e0 peu pr\u00e8s en m\u00eame temps dans l\u2019UE et dans les \u00c9tats AELE\u2009\u00bb[107]<\/a>. Enfin, et nous y reviendrons, le trait\u00e9 impose une interpr\u00e9tation de l\u2019accord EEE conforme \u00e0 la jurisprudence de la Cour de justice de l\u2019Union europ\u00e9enne, pour assurer le principe d\u2019homog\u00e9n\u00e9it\u00e9 s\u2019agissant du contentieux. On peut d\u00e8s lors conclure, comme Magnusson et Lochet, que<\/p>\n dans la droite ligne des principes de droit international public, la principale source du droit EEE demeure formellement l\u2019accord EEE. Cependant, le respect du principe d\u2019homog\u00e9n\u00e9it\u00e9 exige en permanence que, dans l\u2019application et l\u2019interpr\u00e9tation du droit EEE, les r\u00e8gles du droit de l\u2019Union europ\u00e9enne et leur interpr\u00e9tation soient prises en consid\u00e9ration.[108]<\/a><\/p>\n En pratique, il en r\u00e9sulte que le droit \u00e9labor\u00e9 par l\u2019UE est appliqu\u00e9 directement et jouit d\u2019une primaut\u00e9 dans des \u00c9tats qui n\u2019en sont pas membres. Les individus et les groupes vis\u00e9s par ce droit peuvent le mobiliser devant les instances juridictionnelles nationales et europ\u00e9ennes pour contester tant les lois et les actions de l\u2019UE que celles de l\u2019\u00c9tat sur le territoire duquel ils se trouvent. Il n\u2019y a, en d\u2019autres termes, pas de diff\u00e9rence mat\u00e9rielle entre la situation juridique effective des justiciables qui vivent dans l\u2019\u00c9tat signataire non membre de l\u2019UE et celle de ceux qui vivent dans un pays membre de l\u2019UE en ce qui concerne les mati\u00e8res relevant de l\u2019entente.<\/p>\n Ce partenariat europ\u00e9en, qui d\u00e9passe le cadre du droit international classique, est riche d\u2019enseignements d\u00e8s lors qu\u2019il s\u2019agit de r\u00e9fl\u00e9chir \u00e0 une entente relative \u00e0 la continuit\u00e9 canadienne pour les peuples autochtones du Qu\u00e9bec qui la r\u00e9clameraient. Il donne un mod\u00e8le juridique autorisant l\u2019application d\u2019une partie du droit canadien (relatif aux peuples autochtones) dans un Qu\u00e9bec souverain, ainsi que son opposabilit\u00e9 tant \u00e0 l\u2019\u00e9gard des autorit\u00e9s canadiennes que des autorit\u00e9s qu\u00e9b\u00e9coises, sans pour autant cr\u00e9er une structure supranationale \u00e9dictant un droit d\u00e9riv\u00e9 (ayant des comp\u00e9tences l\u00e9gislatives). En ce sens, il serait peut-\u00eatre plus juste d\u2019utiliser la terminologie \u00ab\u00a0transnational\u00a0\u00bb plut\u00f4t que \u00ab\u00a0supranational\u00a0\u00bb pour qualifier ce cadre normatif. Quoi qu\u2019il en soit, les techniques de renvoi au droit de l\u2019Union, la mise en \u0153uvre concr\u00e8te de cette \u00ab\u00a0translation normative\u00a0\u00bb et les compensations en ce qui concerne la participation \u00e0 la prise de d\u00e9cision au sein de l\u2019espace normatif de d\u00e9part (l\u2019UE) pourraient donc servir pour \u00e9laborer un mod\u00e8le d\u2019entente et aideraient \u00e0 imaginer les m\u00e9canismes pr\u00e9cis permettant de mettre en \u0153uvre cet objectif de continuit\u00e9 politique et juridique canadienne pour les peuples autochtones du Qu\u00e9bec. C\u2019est ce que nous proposons d\u2019examiner en d\u00e9tail d\u00e8s \u00e0 pr\u00e9sent.<\/p>\n Pour comprendre comment fonctionnerait pr\u00e9cis\u00e9ment le cadre normatif d\u2019une continuit\u00e9 canadienne pour les peuples autochtones du Qu\u00e9bec, il faut d\u2019abord se pencher sur les techniques juridiques contenues dans l\u2019entente qui permettraient de coordonner les ordres juridiques canadien et qu\u00e9b\u00e9cois tout en attribuant au Canada une responsabilit\u00e9 politique vis-\u00e0-vis des autochtones (section A). Il est ensuite n\u00e9cessaire d\u2019expliquer l\u2019ex\u00e9cution de l\u2019entente, notamment par les diff\u00e9rents acteurs administratifs (section B) et judiciaires (section C).<\/p>\n Il faut concevoir des techniques juridiques op\u00e9rant des passerelles entre le droit qu\u00e9b\u00e9cois, le droit canadien et le droit des peuples autochtones \u00e0 partir de leur histoire constitutionnelle commune, tout en gardant une tra\u00e7abilit\u00e9 de la responsabilit\u00e9 politique dans l\u2019\u00e9diction de ce droit.<\/p>\n En effet, la structure internationale permettrait de proc\u00e9der \u00e0 diff\u00e9rents renvois entre l\u2019ordre juridique du Qu\u00e9bec ind\u00e9pendant et le droit canadien des peuples autochtones tel qu\u2019il existerait au moment de l\u2019ind\u00e9pendance et tel qu\u2019il serait modifi\u00e9 par la suite, sans rompre le lien entre le Canada et les peuples autochtones souhaitant y rester rattach\u00e9s (1). Il faut en outre penser aux m\u00e9canismes juridiques assurant l\u2019effectivit\u00e9 du dispositif (2), ainsi qu\u2019\u00e0 l\u2019application dans le temps, au moment de l\u2019entr\u00e9e en vigueur (3) et apr\u00e8s (4).<\/p>\n L\u2019entente intervenue\u00a0\u2014\u00a0qui aurait valeur de trait\u00e9 international entre le Qu\u00e9bec ind\u00e9pendant et le Canada\u00a0\u2014\u00a0devrait pr\u00e9voir le maintien en vigueur au Qu\u00e9bec du bloc constitutionnel autochtone canadien, de la citoyennet\u00e9 canadienne des autochtones et de leur droit de libre circulation, ainsi que de leurs droits fondamentaux et linguistiques aff\u00e9rents aux questions ressortissant au champ mat\u00e9riel de l\u2019entente. Des dispositions viendraient affirmer express\u00e9ment que les comp\u00e9tences et les responsabilit\u00e9s canadiennes perdureraient, tout comme les lois et les r\u00e8glements d\u00e9j\u00e0 \u00e9dict\u00e9s par le Canada dans l\u2019exercice de ses comp\u00e9tences sectorielles relatives aux peuples autochtones. Les termes des dispositions constitutionnelles canadiennes pourraient \u00eatre r\u00e9affirm\u00e9s et l\u2019application continue des principes non \u00e9crits et des r\u00e8gles de common law \u00e9nonc\u00e9e. Ainsi, la continuit\u00e9 canadienne pour les peuples autochtones serait opposable aux autorit\u00e9s canadiennes, aux autorit\u00e9s qu\u00e9b\u00e9coises et aux particuliers autochtones et non autochtones vivant au Qu\u00e9bec.<\/p>\n En dehors de l\u2019affirmation du principe de continuit\u00e9, l\u2019accord devrait plus syst\u00e9matiquement int\u00e9grer l\u2019acquis canadien. C\u2019est alors que les trait\u00e9s europ\u00e9ens EEE et AELE peuvent servir de source d\u2019inspiration. S\u2019agissant des normes f\u00e9d\u00e9rales l\u00e9gislatives et r\u00e9glementaires ant\u00e9rieures \u00e0 l\u2019ind\u00e9pendance, l\u2019ensemble des termes serait mat\u00e9riellement repris dans l\u2019annexe \u00e0 l\u2019entente (\u00e0 condition de se situer dans le domaine du trait\u00e9). Par exemple, les lois f\u00e9d\u00e9rales canadiennes applicables au Qu\u00e9bec et rattach\u00e9es \u00e0 la comp\u00e9tence relative aux autochtones et \u00e0 leurs terres seraient enti\u00e8rement reprises dans l\u2019entente, ce qui les rendrait directement applicables au Qu\u00e9bec. Un \u00ab\u2009toilettage\u2009\u00bb linguistique et formel des textes pourrait toutefois \u00eatre n\u00e9cessaire, par exemple pour que la r\u00e9f\u00e9rence aux provinces du Canada se rapporte au Qu\u00e9bec dans le cadre de l\u2019accord. Une clause transversale d\u2019interpr\u00e9tation de ces termes pourrait aussi remplir ce r\u00f4le pour l\u2019ensemble du trait\u00e9, en pr\u00e9cisant l\u2019\u00e9quivalent de chaque terme dans le cadre de l\u2019entente.<\/p>\n Le principe de continuit\u00e9 permettrait aux autorit\u00e9s canadiennes, m\u00eame apr\u00e8s l\u2019entr\u00e9e en vigueur de l\u2019entente, de modifier, voire d\u2019abroger des lois et des r\u00e8glements relevant du bloc autochtone conform\u00e9ment aux r\u00e8gles canadiennes de hi\u00e9rarchie des normes. Un m\u00e9canisme pour ajouter ou modifier des lois (ou r\u00e8glements) dans les annexes du trait\u00e9 devrait par cons\u00e9quent \u00eatre cr\u00e9\u00e9, \u00e0 la mani\u00e8re de ce qui existe dans l\u2019accord EEE. Dans le cadre de l\u2019EEE, c\u2019est le Comit\u00e9 mixte (organe politique compos\u00e9 de repr\u00e9sentants des parties contractantes) qui \u00ab\u00a0d\u00e9cide des modifications \u00e0 apporter aux annexes [de l\u2019]accord le plus t\u00f4t possible apr\u00e8s l\u2019adoption par la Communaut\u00e9 d\u2019une nouvelle l\u00e9gislation communautaire correspondante, de fa\u00e7on \u00e0 permettre une application simultan\u00e9e de cette derni\u00e8re et des modifications des annexes [de l\u2019]accord\u00a0\u00bb[109]<\/a>. Ce syst\u00e8me semble cependant avoir ses limites. La Commission europ\u00e9enne s\u2019est plainte du retard croissant dans l\u2019application des nouveaux actes de l\u2019Union par les trois \u00c9tats AELE, tandis que le Conseil regrette une \u00ab\u00a0fragmentation du march\u00e9 int\u00e9rieur et [\u2026] une asym\u00e9trie des droits et obligations pour les op\u00e9rateurs \u00e9conomiques\u00a0\u00bb[110]<\/a> en raison de ces d\u00e9lais, des adaptations et des d\u00e9rogations. Ces modalit\u00e9s comportent ainsi de s\u00e9rieux inconv\u00e9nients et, dans le cadre de l\u2019entente discut\u00e9e ici, elles pourraient faire craindre des accrocs aux principes de continuit\u00e9 et d\u2019homog\u00e9n\u00e9it\u00e9 juridiques entre les peuples autochtones du Canada et ceux du Qu\u00e9bec.<\/p>\n Les limites mentionn\u00e9es ci-dessus d\u00e9montrent qu\u2019il faudrait sans doute am\u00e9liorer le syst\u00e8me EEE avant de l\u2019adapter au trait\u00e9 canado-qu\u00e9b\u00e9cois. La premi\u00e8re solution serait d\u2019opter pour une transcription automatique de la l\u00e9gislation canadienne dans les annexes de l\u2019entente sans aucune modification textuelle et sans l\u2019intervention d\u2019un comit\u00e9 mixte. Dans cette hypoth\u00e8se, les clauses d\u2019interpr\u00e9tation transversales du trait\u00e9 seraient les seules gardiennes de l\u2019adaptation de la l\u00e9gislation f\u00e9d\u00e9rale canadienne au contexte qu\u00e9b\u00e9cois. Ainsi, les acteurs la mettant en \u0153uvre devraient se fier \u00e0 la logique de l\u2019entente et faire preuve de pragmatisme en cas d\u2019inad\u00e9quation textuelle. Cette solution ne favorise donc pas de mani\u00e8re optimale la s\u00e9curit\u00e9 juridique, et il vaudrait mieux \u00e9viter que des normes qui se seraient \u00ab\u00a0perdues dans la traduction\/translation\u00a0\u00bb ne produisent un contentieux. Par cons\u00e9quent, la seconde solution serait de cr\u00e9er un comit\u00e9 mixte canadien et qu\u00e9b\u00e9cois sur la mise en \u0153uvre de l\u2019entente, tel qu\u2019il existe dans l\u2019EEE[111]<\/a>. Il serait charg\u00e9 de proc\u00e9der aux adaptations, mais serait contraint de le faire dans un certain d\u00e9lai[112]<\/a>. En cas de d\u00e9passement du d\u00e9lai, la l\u00e9gislation serait incorpor\u00e9e dans les annexes en l\u2019\u00e9tat, et l\u2019on reviendrait \u00e0 la premi\u00e8re solution, qui ne serait alors qu\u2019un pis-aller transitoire en attendant que le comit\u00e9 mixte ne fasse les adaptations. Le principe de continuit\u00e9 serait ainsi pleinement garanti. Ce comit\u00e9 mixte devrait en outre obligatoirement comporter des membres autochtones pour assoir sa l\u00e9gitimit\u00e9 aupr\u00e8s des peuples premiers et concr\u00e9tiser le principe de participation de ces derniers aux d\u00e9cisions qui les concernent, en ad\u00e9quation avec les d\u00e9clarations de l\u2019ONU et de l\u2019OEA[113]<\/a>.<\/p>\n Les \u00e9volutions post\u00e9rieures du droit canadien relatif aux peuples autochtones pourraient se concr\u00e9tiser \u00e0 un niveau infral\u00e9gislatif ou l\u00e9gislatif, mais aussi constitutionnel. Si le droit constitutionnel canadien r\u00e9vis\u00e9 modifie substantiellement les droits des autochtones, pourrait-on pr\u00e9voir que la nouvelle disposition constitutionnelle canadienne soit int\u00e9gr\u00e9e \u00e0 l\u2019entente? Ce devrait \u00eatre le cas si l\u2019on adopte une conception rigoureuse du principe de continuit\u00e9 voulant que les autochtones du Qu\u00e9bec continuent, malgr\u00e9 l\u2019ind\u00e9pendance du Qu\u00e9bec, \u00e0 recevoir le m\u00eame traitement que les autres peuples autochtones[114]<\/a>.<\/p>\n S\u2019agissant de la gestion des affaires internationales, l\u2019entente aurait d\u2019abord pour effet de reconduire la responsabilit\u00e9 internationale du Canada eu \u00e9gard aux trait\u00e9s concernant une mati\u00e8re relevant du bloc autochtone[115]<\/a> qu\u2019il aurait ratifi\u00e9s ant\u00e9rieurement \u00e0 l\u2019entente[116]<\/a>. Cette responsabilit\u00e9 s\u2019\u00e9tendrait-elle aux nouvelles ratifications de conventions internationales par le Canada relativement aux peuples autochtones\u2009apr\u00e8s l\u2019ind\u00e9pendance du Qu\u00e9bec? Bien que le Qu\u00e9bec, en tant qu\u2019\u00c9tat souverain, ne serait pas li\u00e9 dans l\u2019ordre juridique international par ces ratifications canadiennes, toute l\u00e9gislation canadienne mettant en \u0153uvre un accord international ratifi\u00e9 par le Canada devrait, si elle rel\u00e8ve du bloc constitutionnel autochtone, \u00eatre incorpor\u00e9e dans les annexes de l\u2019entente et b\u00e9n\u00e9ficier de la sorte aux peuples autochtones du Qu\u00e9bec[117]<\/a>. De cette mani\u00e8re, la continuit\u00e9 canadienne serait s\u00e9curis\u00e9e et les autochtones ne seraient en rien l\u00e9s\u00e9s dans l\u2019hypoth\u00e8se o\u00f9 le Qu\u00e9bec ind\u00e9pendant ne ratifierait pas une convention \u00e0 laquelle le Canada serait devenu partie. On retrouve d\u2019ailleurs la m\u00eame logique dans l\u2019EEE. L\u2019article 80 du trait\u00e9 pr\u00e9voit en outre une coop\u00e9ration avec l\u2019Union europ\u00e9enne sur le volet ext\u00e9rieur\u00a0: des \u00e9changes de vues, des canaux diplomatiques, des consultations qui peuvent ainsi d\u00e9boucher sur le ralliement des \u00c9tats de l\u2019AELE aux d\u00e9clarations politiques ou positions communes des organes de l\u2019UE[118]<\/a>. L\u2019entente pourrait institutionnaliser ce type de coop\u00e9ration au sein d\u2019un comit\u00e9 mixte qui comprendrait des repr\u00e9sentants autochtones.<\/p>\n Par ailleurs, il faudrait imposer au Canada qu\u2019il se conforme au principe du \u00ab\u00a0traitement canadien\u00a0\u00bb pour les peuples autochtones du Qu\u00e9bec, ce qui emp\u00eacherait le constituant, le l\u00e9gislateur et le gouvernement canadiens de discriminer les peuples autochtones du Qu\u00e9bec par rapport aux peuples autochtones du Canada ou de leur accorder un traitement sp\u00e9cial injustifi\u00e9. Cette pr\u00e9caution permettrait de prot\u00e9ger les autochtones tout en assurant au Qu\u00e9bec que le principe de continuit\u00e9 juridique ne puisse (intentionnellement ou non) aboutir \u00e0 une ing\u00e9rence du Canada dans les affaires qu\u00e9b\u00e9coises alors que les peuples premiers du Canada ne sont pas concern\u00e9s. D\u00e8s lors, les autochtones du Qu\u00e9bec pourraient \u00eatre trait\u00e9s par le Canada diff\u00e9remment des autres peuples autochtones, mais ce traitement devrait se justifier par une diff\u00e9rence de situation et ne saurait leur \u00eatre moins favorable ou plus favorable.<\/p>\n Pour s\u2019assurer de l\u2019effectivit\u00e9 de la continuit\u00e9 juridique du droit canadien, les parties pourraient en outre pr\u00e9voir express\u00e9ment l\u2019effet direct de l\u2019entente dans l\u2019ordre juridique qu\u00e9b\u00e9cois et sa primaut\u00e9 sur toutes les autres dispositions nationales. L\u2019entente \u00e9tant un trait\u00e9 international, les deux \u00c9tats seraient bien entendu tenus l\u2019un envers l\u2019autre de respecter les engagements auxquels ils auraient souscrit. Les particuliers (individus ou groupes) pourraient aussi se pr\u00e9valoir des r\u00e8gles de l\u2019entente, sans qu\u2019aucune r\u00e8gle nationale ne soit n\u00e9cessaire pour les pr\u00e9ciser ou les transposer dans l\u2019ordre juridique \u00e9tatique (principe de l\u2019effet direct). En cas de conflit entre une norme nationale et une norme supranationale de l\u2019entente, cette derni\u00e8re devrait pr\u00e9valoir (principe de primaut\u00e9).<\/p>\n Les parties pourraient s\u2019assurer qu\u2019en sus de sa qualit\u00e9 d\u2019accord international, l\u2019entente ait une assise constitutionnelle tant au Canada qu\u2019au Qu\u00e9bec. Les peuples autochtones du Qu\u00e9bec b\u00e9n\u00e9ficieraient alors d\u2019un double ancrage normatif, constitutionnel et international, et pourraient en cas de besoin user des voies de droit et des recours relatifs \u00e0 cette double assise.<\/p>\n Le Canada s\u2019engagerait \u00e0 ench\u00e2sser l\u2019obligation de respecter l\u2019entente dans sa loi fondamentale et \u00e0 adopter toutes les mesures l\u00e9gislatives requises pour approuver et d\u00e9clarer valide l\u2019entente en droit canadien, ce qu\u2019il pourrait faire en vertu de ses comp\u00e9tences en mati\u00e8re de relations internationales et de relations avec les peuples autochtones. De m\u00eame, l\u2019entente devrait exiger que la constitution qu\u00e9b\u00e9coise non seulement confirme que les droits des peuples autochtones du Qu\u00e9bec sont au moins \u00e9gaux \u00e0 ceux reconnus par la constitution canadienne, mais aussi proc\u00e8de \u00e0 un renvoi explicite \u00e0 l\u2019entente s\u2019agissant des modalit\u00e9s concr\u00e8tes pour garantir une continuit\u00e9 avec le Canada pour les peuples autochtones qui le souhaitent[119]<\/a>. De plus, l\u2019entente \u00e9noncerait l\u2019obligation pour le Qu\u00e9bec de pr\u00e9voir dans sa loi fondamentale que les autorit\u00e9s qu\u00e9b\u00e9coises ne puissent modifier ou d\u00e9noncer le trait\u00e9, ou consentir \u00e0 sa modification ou \u00e0 sa d\u00e9nonciation par le Canada qu\u2019avec l\u2019accord des peuples autochtones concern\u00e9s. L\u2019entente exigerait en outre que les dispositions constitutionnelles qu\u00e9b\u00e9coises renvoyant \u00e0 l\u2019entente et \u00e0 l\u2019obligation d\u2019obtenir le consentement des autochtones ne puissent elles-m\u00eames \u00eatre modifi\u00e9es ou abrog\u00e9es sans le consentement desdits peuples autochtones.<\/p>\n Ces arrangements constitutionnels \u00e9quivaudraient \u00e0 une forme de co-souverainet\u00e9, \u00e9tant donn\u00e9 qu\u2019ils reconna\u00eetraient aux peuples autochtones un v\u00e9ritable r\u00f4le constituant, en plus d\u2019un pouvoir r\u00e9el dans la d\u00e9finition des relations internationales entre le Qu\u00e9bec et le Canada pour toutes les questions relevant du trait\u00e9.<\/p>\n Pour des raisons \u00e9videntes de s\u00e9curit\u00e9 juridique, il serait n\u00e9cessaire de conclure cette entente en amont de la souverainet\u00e9 effective du Qu\u00e9bec afin que le r\u00e9gime juridique des autochtones du Qu\u00e9bec soit pr\u00e9vu sans aucune possibilit\u00e9 de rupture ou de d\u00e9calage temporel.<\/p>\n Il faudrait que le texte ait une valeur juridique contraignante et pr\u00e9voie une date sp\u00e9cifique d\u2019entr\u00e9e en vigueur. Or, pour qu\u2019il n\u2019y ait aucune rupture pour les autochtones concern\u00e9s, et pour \u00e9viter de s\u2019interroger lors d\u2019\u00e9ventuels contentieux sur le r\u00e9gime juridique applicable aux autochtones entre l\u2019accession du Qu\u00e9bec \u00e0 la souverainet\u00e9 et l\u2019entr\u00e9e en vigueur de l\u2019entente, il vaudrait mieux que les deux \u00e9v\u00e9nements soient concomitants. Autrement dit, l\u2019entente sur la continuit\u00e9 canadienne doit pr\u00e9voir d\u2019entrer en vigueur le m\u00eame jour que l\u2019ind\u00e9pendance du Qu\u00e9bec.<\/p>\n La partition de la Tch\u00e9coslovaquie offre ici un pr\u00e9c\u00e9dent pertinent[120]<\/a>. En effet, celle-ci s\u2019est faite de mani\u00e8re consentie et concert\u00e9e, et avait \u00e9t\u00e9 pr\u00e9c\u00e9d\u00e9e d\u2019accords bilat\u00e9raux de coop\u00e9ration sign\u00e9s par les deux parties avant la date pr\u00e9vue de l\u2019accession \u00e0 la souverainet\u00e9 de la R\u00e9publique tch\u00e8que et de la R\u00e9publique slovaque (notamment un accord \u00e9tablissant une union douani\u00e8re entre les deux pays[121]<\/a>). Un auteur a ainsi remarqu\u00e9 qu\u2019il aurait fallu, en th\u00e9orie, attendre l\u2019apparition de chacune des deux R\u00e9publiques comme sujets de droit international pour conclure ces accords, mais qu\u2019en pratique leur report aurait cr\u00e9\u00e9 d\u2019immenses difficult\u00e9s[122]<\/a>.<\/p>\n Il est difficile d\u2019imaginer quel obstacle d\u00e9terminant emp\u00eacherait une reconnaissance du Qu\u00e9bec au moment consenti par les parties, ou comment cela pourrait porter atteinte par ricochet \u00e0 la validit\u00e9 de l\u2019entente pr\u00e9conis\u00e9e. Il para\u00eet peu probable que du point de vue du droit international, la validit\u00e9 de l\u2019instrument soit contest\u00e9e et qu\u2019il ne puisse s\u2019appliquer au jour\u00a0un de l\u2019ind\u00e9pendance du Qu\u00e9bec. Cependant, il est toujours possible de s\u2019en assurer en ins\u00e9rant dans l\u2019entente certaines dispositions pour \u00e9viter toute ambigu\u00eft\u00e9. Premi\u00e8rement, une clause explicative pourrait pr\u00e9ciser que les parties veulent faire de cet accord un trait\u00e9 de droit international en vigueur d\u00e8s le premier jour de l\u2019ind\u00e9pendance du Qu\u00e9bec. Deuxi\u00e8mement, une clause pourrait organiser une ratification de l\u2019entente par le Qu\u00e9bec \u00e0 la date de son ind\u00e9pendance. Troisi\u00e8mement, si l\u2019entente \u00e9tait ult\u00e9rieurement officialis\u00e9e par les deux \u00c9tats, une clause expresse de r\u00e9troactivit\u00e9 \u00e0 la date de l\u2019ind\u00e9pendance du Qu\u00e9bec pourrait \u00eatre pr\u00e9vue[123]<\/a>.<\/p>\n Enfin, l\u2019entente devrait stipuler qu\u2019elle n\u2019entre en vigueur\u00a0\u2014\u00a0et donc que le Qu\u00e9bec n\u2019acc\u00e8de \u00e0 l\u2019ind\u00e9pendance\u00a0\u2014\u00a0que lorsque le Canada aura adopt\u00e9 toutes les mesures pour la rendre valide et opposable en droit canadien au moment de l\u2019ind\u00e9pendance, et que la constitution qu\u00e9b\u00e9coise contenant toutes les garanties exig\u00e9es par le trait\u00e9 en faveur des autochtones aura \u00e9t\u00e9 adopt\u00e9e\u00a0\u2014\u00a0\u00e9tant entendu que la date de sa promulgation serait la m\u00eame que celle de l\u2019ind\u00e9pendance du Qu\u00e9bec.<\/p>\n Le trait\u00e9 devrait en outre \u00eatre de dur\u00e9e illimit\u00e9e. De plus, les parties contractantes devraient s\u2019engager \u00e0 obtenir l\u2019accord des peuples autochtones concern\u00e9s avant de modifier le trait\u00e9 d\u2019une mani\u00e8re portant atteinte \u00e0 leurs droits, de le d\u00e9noncer ou de consentir \u00e0 sa d\u00e9nonciation par l\u2019autre partie \u00e9tatique[124]<\/a>. Les peuples autochtones seraient d\u00e8s lors partie prenante aux d\u00e9cisions concernant l\u2019\u00e9volution du trait\u00e9, ce qui leur donnerait un statut fonctionnellement \u00e9quivalent \u00e0 celui des parties contractantes \u00e9tatiques.<\/p>\n De mani\u00e8re g\u00e9n\u00e9rale, les n\u00e9gociations de trait\u00e9s avec les peuples autochtones permettant de solder les revendications fonci\u00e8res et de mettre en place l\u2019autonomie gouvernementale autochtone ne seraient pas stopp\u00e9es par l\u2019entente. Elles auraient vocation \u00e0 \u00eatre poursuivies, quel que soit leur contenu. La conclusion de nouveaux trait\u00e9s et de compromis propres \u00e0 satisfaire tel ou tel peuple autochtone pourrait d\u2019ailleurs rendre inutile, de leur point de vue, la pr\u00e9servation de leur lien avec le Canada. L\u2019accord pourrait ainsi pr\u00e9voir un \u00ab\u00a0droit de retrait\u00a0\u00bb de chacun des peuples autochtones concern\u00e9s, selon leur mode de d\u00e9cision propre. Un peuple autochtone pourrait donc sortir d\u00e9finitivement de l\u2019entente pour passer \u00e0 une relation bilat\u00e9rale avec le Qu\u00e9bec.<\/a><\/p>\n La responsabilit\u00e9 politique \u00e0 l\u2019\u00e9gard des peuples autochtones demeurerait mat\u00e9riellement canadienne (et non pas supranationale) pour ce qui est des affaires relevant du Canada. C\u2019est pourquoi il faut d\u00e9terminer la nature de la participation du Qu\u00e9bec et des peuples autochtones qui y vivent dans les d\u00e9cisions politiques canadiennes (1). En outre, une nouvelle r\u00e9partition administrative et financi\u00e8re propre \u00e0 assurer l\u2019application de l\u2019entente serait indispensable (2).<\/p>\n Un Qu\u00e9bec ind\u00e9pendant ne saurait continuer \u00e0 pourvoir comme avant des repr\u00e9sentants \u00e0 la Chambre des communes canadienne, ni au sein de l\u2019ex\u00e9cutif f\u00e9d\u00e9ral. De m\u00eame, il n\u2019y aurait plus de s\u00e9nateurs du Qu\u00e9bec. Les d\u00e9cisions politiques canadiennes relevant du domaine de l\u2019entente produiraient donc leurs effets dans un Qu\u00e9bec ind\u00e9pendant qui n\u2019aurait pas eu son mot \u00e0 dire au sein des institutions qui les prendraient. Il faudrait alors r\u00e9fl\u00e9chir \u00e0 des modalit\u00e9s tendant \u00e0 compenser cette perte d\u2019influence du Qu\u00e9bec. On ne saurait, en effet, minimiser l\u2019importance du sacrifice d\u00e9mocratique auquel le Qu\u00e9bec devrait consentir pour mettre en \u0153uvre la continuit\u00e9 canadienne au profit des peuples autochtones.<\/p>\n Le Canada devrait \u00eatre tenu de respecter un m\u00e9canisme pr\u00e9alable d\u2019information et de consultation des autorit\u00e9s qu\u00e9b\u00e9coises comp\u00e9tentes. Si l\u2019on s\u2019inspire \u00e0 nouveau de la structure EEE\/AELE, on observe que le trait\u00e9 pr\u00e9voit un droit de consultation et d\u2019information de bonne foi. Ainsi, la Commission europ\u00e9enne doit informellement solliciter l\u2019avis d\u2019experts des \u00c9tats de l\u2019AELE, informer les \u00c9tats AELE de ses propositions, et \u00e9changer \u00e9ventuellement \u00e0 ce sujet au sein du comit\u00e9 mixte EEE \u00e0 la demande d\u2019une partie[125]<\/a>. Ces experts AELE sont ensuite associ\u00e9s aux travaux des comit\u00e9s qui assistent la Commission europ\u00e9enne[126]<\/a>. On pourrait, sur ce mod\u00e8le, pr\u00e9voir que le comit\u00e9 mixte tripartite serve de forum de discussion pour les projets ou propositions de lois ou de r\u00e8glements canadiens relevant du domaine du trait\u00e9. Ce comit\u00e9 serait compos\u00e9 des ministres aux affaires autochtones de chacun des deux \u00c9tats ainsi que de leurs repr\u00e9sentants, si bien que le l\u00e9gislateur canadien pourrait tenir compte des particularit\u00e9s qu\u00e9b\u00e9coises dans l\u2019\u00e9laboration des normes En revanche, \u00e9tant donn\u00e9 que le domaine de l\u2019entente ne porterait pas uniquement sur une mati\u00e8re sp\u00e9cifique, mais viserait des sujets de droit particuliers, les peuples autochtones, il faudrait que ces derniers puissent participer aux processus d\u00e9cisionnels les concernant. Il appara\u00eet indispensable que des repr\u00e9sentants autochtones si\u00e8gent au sein du comit\u00e9 mixte, soient consult\u00e9s et participent \u00e0 l\u2019\u00e9laboration des lois et r\u00e8glements canadiens, \u00e0 l\u2019instar des repr\u00e9sentants du Qu\u00e9bec.<\/p>\n Pour que le Canada puisse poursuivre ses politiques f\u00e9d\u00e9rales \u00e0 l\u2019\u00e9gard des peuples autochtones du Qu\u00e9bec, il lui faudrait mobiliser un certain budget \u00e0 m\u00eame de financer ses diff\u00e9rents programmes. Celui-ci devrait \u00eatre \u00e9tabli dans l\u2019entente. En outre, une fois le bloc autochtone\u2009canadien reconduit par l\u2019interm\u00e9diaire de l\u2019entente internationale, celle-ci devrait assurer que ce droit soit effectivement appliqu\u00e9 par les pouvoirs ex\u00e9cutifs et administratifs comp\u00e9tents.<\/p>\n La mise en \u0153uvre p\u00e9cuniaire de l\u2019entente serait sans doute un des points cl\u00e9s sur lesquels les n\u00e9gociateurs de l\u2019entente devraient trouver un compromis. Le Canada \u00e9tant d\u00e9pourvu de tout pouvoir de taxation dans un Qu\u00e9bec souverain, il para\u00eet plausible qu\u2019il demande au Qu\u00e9bec de contribuer aux d\u00e9penses budg\u00e9taires qu\u2019il engagerait pour les autochtones du Qu\u00e9bec. La formule de la compensation financi\u00e8re exacte du Qu\u00e9bec pour les programmes canadiens devrait ainsi \u00eatre pr\u00e9cis\u00e9e dans l\u2019entente, comme cela est d\u2019ailleurs le cas dans les accords EEE\/AELE en Europe[128]<\/a>.<\/p>\n En outre, le budget de fonctionnement de la modeste structure supranationale (puisque d\u00e9pourvue de comp\u00e9tences l\u00e9gislatives) devrait aussi \u00eatre pr\u00e9vu dans l\u2019entente pour s\u2019assurer de sa p\u00e9rennit\u00e9 financi\u00e8re\u00a0\u2014\u00a0notamment en ce qui concerne les \u00e9ventuels fonctionnaires internationaux contribuant \u00e0 la mise en \u0153uvre de l\u2019entente. Le budget \u00e0 pr\u00e9voir d\u00e9pendrait alors en grande partie du type d\u2019administration pr\u00e9vue par l\u2019entente.<\/p>\n Pour \u00eatre effective, l\u2019entente devrait \u00eatre r\u00e9percut\u00e9e au quotidien aupr\u00e8s des peuples autochtones concern\u00e9s et de la population en g\u00e9n\u00e9ral. Elle serait en effet con\u00e7ue pour que les normes d\u2019origine canadienne soient opposables aux autorit\u00e9s d\u2019ex\u00e9cution sur le terrain[129]<\/a>. La question est d\u00e8s lors organique\u00a0: quels seraient les organes et le personnel responsables de cette administration? Plusieurs hypoth\u00e8ses sont envisageables. L\u2019administration charg\u00e9e de la mise en \u0153uvre pourrait se rattacher organiquement au Canada (au gouvernement f\u00e9d\u00e9ral), aux peuples autochtones, ou encore au Qu\u00e9bec. Elle pourrait \u00e9galement \u00eatre partag\u00e9e entre ces acteurs.<\/p>\n L\u2019approche a priori<\/em> la plus \u00e9vidente part de l\u2019id\u00e9e que, si la continuit\u00e9 juridique \u00e9tait instaur\u00e9e, devrait aussi suivre une \u00ab\u00a0continuit\u00e9 administrative\u00a0\u00bb. Ceci aurait pour cons\u00e9quence que les fonctionnaires f\u00e9d\u00e9raux canadiens conserveraient leur r\u00f4le d\u2019interlocuteurs aupr\u00e8s des autochtones. Cette solution a en outre l\u2019avantage d\u2019\u00eatre particuli\u00e8rement claire sur le plan de la responsabilit\u00e9 politique, puisque le gouvernement canadien rendrait ainsi directement compte de ses actions aupr\u00e8s des peuples autochtones du Qu\u00e9bec. Pour qu\u2019une telle continuit\u00e9 administrative soit assur\u00e9e, il faudrait pr\u00e9voir que le statut des institutions, des agents, des infrastructures et des \u00e9tablissements ou bureaux soit r\u00e9gl\u00e9 enti\u00e8rement par le Canada et soit soumis au droit f\u00e9d\u00e9ral. Ce simple renvoi \u00e0 l\u2019administration canadienne marquerait toutefois une concession de taille de la part du Qu\u00e9bec quant \u00e0 la ma\u00eetrise effective de son territoire et, partant, de l\u2019exercice de sa souverainet\u00e9. Cette concession serait d\u2019autant plus grande si le Canada demandait une compensation financi\u00e8re au Qu\u00e9bec sans que ce dernier n\u2019ait de contr\u00f4le sur la mise en \u0153uvre de l\u2019entente et du droit qui en d\u00e9coule. Dans cette hypoth\u00e8se, on consid\u00e9rerait, un peu \u00e0 l\u2019instar d\u2019un auteur, qu\u2019il existerait des sortes de consulats sur les territoires autochtones concern\u00e9s pour repr\u00e9senter l\u2019administration publique du Canada au Qu\u00e9bec dans le domaine autochtone vis\u00e9 par le trait\u00e9[130]<\/a>.<\/p>\n Il est aussi envisageable que les peuples autochtones soient eux-m\u00eames les administrateurs des politiques canadiennes. Ainsi, pour optimaliser l\u2019autonomie autochtone au Qu\u00e9bec, le Canada pourrait organiser un r\u00e9gime de transfert de ses responsabilit\u00e9s r\u00e9glementaires et administratives aux peuples autochtones qui acceptent ces responsabilit\u00e9s[131]<\/a>. Ces attributions viendraient s\u2019ajouter aux comp\u00e9tences l\u00e9gislatives et administratives propres qu\u2019ils auraient en vertu de la constitution, de trait\u00e9s, de droits ancestraux ou de lois canadiennes, ainsi que de lois qu\u00e9b\u00e9coises dans la mesure o\u00f9 celles-ci sont conformes \u00e0 l\u2019entente. Un tel dispositif contribuerait fortement au d\u00e9veloppement d\u2019une gouvernance en accord avec les r\u00e9alit\u00e9s et les besoins des autochtones. En effet, ces derniers mettraient en place et prendraient en charge des services dont ils d\u00e9termineraient eux-m\u00eames les priorit\u00e9s.<\/p>\n On peut \u00e9galement envisager que le Qu\u00e9bec soit d\u00e9sign\u00e9 par le Canada pour assurer, au moins en partie, la mise en \u0153uvre des politiques autochtones d\u00e9cid\u00e9es au niveau f\u00e9d\u00e9ral canadien. Cette approche serait calqu\u00e9e sur la d\u00e9l\u00e9gation oblique qui est conforme \u00e0 la culture constitutionnelle connue des acteurs. En continuit\u00e9 par rapport au droit constitutionnel canadien tel qu\u2019il existe aujourd\u2019hui, l\u2019utilisation de cette technique dans le cadre de l\u2019accord transnational ne semblerait pas poser a priori<\/em> de difficult\u00e9s particuli\u00e8res aux juristes et administrateurs canadiens, qu\u00e9b\u00e9cois et autochtones. De fait, le principe d\u2019administration indirecte est bien connu dans les structures supranationales comme l\u2019Union europ\u00e9enne (mais \u00e9galement l\u2019EEE). Ainsi, dans l\u2019Union europ\u00e9enne, en dehors de quelques exceptions, la mise en \u0153uvre des normes europ\u00e9ennes passe par des organes initialement \u00e9tatiques, mais qui sont aussi au service de l\u2019Union. Certes, cette \u00ab\u00a0incapacit\u00e9 administrative\u00a0\u00bb[132]<\/a> a parfois \u00e9t\u00e9 consid\u00e9r\u00e9e comme \u00e9tant une faiblesse de l\u2019Union europ\u00e9enne, mais cette solution est plus respectueuse de la souverainet\u00e9 des \u00c9tats.<\/p>\n Il se pourrait toutefois que les autochtones consid\u00e8rent cette technique d\u2019ex\u00e9cution comme une concession qui les \u00e9loignerait trop de l\u2019objectif de continuit\u00e9. Une solution de compromis consisterait alors non pas \u00e0 \u00e9carter toute d\u00e9l\u00e9gation au Qu\u00e9bec, mais \u00e0 impliquer les peuples autochtones dans le processus. En cas de d\u00e9l\u00e9gations obliques en faveur du Qu\u00e9bec, le consentement pr\u00e9alable des peuples autochtones int\u00e9ress\u00e9s devrait \u00eatre pr\u00e9vu.<\/p>\n Ainsi, le trait\u00e9 transnational pourrait instaurer un principe de mise en \u0153uvre par des autorit\u00e9s canadiennes tout en leur donnant explicitement la possibilit\u00e9 de recourir \u00e0 des m\u00e9canismes permettant une administration autochtone, qu\u00e9b\u00e9coise ou mixte des normes canadiennes au Qu\u00e9bec. La responsabilit\u00e9 politique du Canada envers les peuples autochtones serait ainsi enti\u00e8rement conserv\u00e9e. L\u2019entente pourrait, si besoin, d\u00e9limiter des domaines ou des mati\u00e8res pour lesquels ces m\u00e9canismes seraient admis. Quoi qu\u2019il en soit, une priorit\u00e9 accord\u00e9e aux peuples autochtones dans l\u2019administration des d\u00e9cisions les concernant par le biais de transferts de responsabilit\u00e9s offre des avantages. Une telle priorit\u00e9 (pouvant \u00eatre encadr\u00e9e mat\u00e9riellement dans l\u2019entente) irait non seulement dans le sens d\u2019une plus grande autonomie revendiqu\u00e9e par les peuples autochtones, mais elle \u00e9viterait aussi au Qu\u00e9bec de voir des agents canadiens mettre en \u0153uvre sur son territoire des normes \u00e9dict\u00e9es \u00e0 Ottawa.<\/p>\n Il faudrait cependant que les organes charg\u00e9s de l\u2019administration des normes canadiennes agissent conform\u00e9ment aux normes de base, tant celles de l\u2019entente elle-m\u00eame que celles issues du bloc constitutionnel autochtone qui y sont transpos\u00e9es. Un dispositif contentieux et juridictionnel efficace et l\u00e9gitime devrait remplir cette fonction.<\/p>\n Concevoir un syst\u00e8me juridictionnel est indispensable au bon fonctionnement de la continuit\u00e9 canadienne pour les autochtones et m\u00e9rite une attention particuli\u00e8re \u00e9tant donn\u00e9 l\u2019importance du contentieux judiciaire dans le r\u00e8glement des \u00ab\u00a0questions autochtones\u00a0\u00bb.<\/p>\n Pour assurer la persistance de l\u2019acquis canadien et le maintien d\u2019une homog\u00e9n\u00e9it\u00e9 juridique entre les peuples autochtones du Qu\u00e9bec et ceux du Canada, une clause d\u2019interpr\u00e9tation conforme devrait \u00eatre ins\u00e9r\u00e9e dans le trait\u00e9. Une telle clause garantirait aux autochtones du Qu\u00e9bec que le tribunal comp\u00e9tent pour conna\u00eetre de tout conflit relatif \u00e0 la continuit\u00e9 canadienne et au bloc autochtone canadien le trancherait en utilisant la jurisprudence par ailleurs applicable au Canada sur le sujet.<\/p>\n Ainsi, si l\u2019on s\u2019inspire \u00e0 nouveau de l\u2019accord EEE, on rel\u00e8ve qu\u2019il comprend une clause d\u2019interpr\u00e9tation conforme \u00e0 la jurisprudence pertinente de la Cour de justice europ\u00e9enne ant\u00e9rieure \u00e0 la signature, et que \u00ab\u00a0l\u2019interpr\u00e9tation des dispositions post\u00e9rieures \u00e0 la signature doit se faire en tenant compte des principes \u00e9tablis par la jurisprudence de l\u2019Union europ\u00e9enne post\u00e9rieure \u00e0 la signature\u00a0\u00bb[133]<\/a>. S\u2019il existe une nuance dans l\u2019obligation d\u2019homog\u00e9n\u00e9it\u00e9 juridique avec la jurisprudence de r\u00e9f\u00e9rence, selon qu\u2019il s\u2019agisse de normes ant\u00e9rieures ou post\u00e9rieures \u00e0 l\u2019accord international, la pratique contentieuse a toutefois montr\u00e9 qu\u2019une telle distinction ne produisait pas d\u2019effet concret dans l\u2019interpr\u00e9tation pr\u00e9torienne. Ce faisant, dans le syst\u00e8me EEE, les juges appliquent indiff\u00e9remment la jurisprudence de la Cour de justice europ\u00e9enne ant\u00e9rieure ou post\u00e9rieure \u00e0 l\u2019accord, et l\u2019homog\u00e9n\u00e9it\u00e9 juridique se trouve effectivement maintenue[134]<\/a>. De m\u00eame, l\u2019entente sur la continuit\u00e9 canadienne devrait pr\u00e9voir une interpr\u00e9tation conforme \u00e0 la jurisprudence \u00e9tablie au moment du litige. Cela permettrait que l\u2019acquis autochtone canadien perdure au Qu\u00e9bec dans la lign\u00e9e des jurisprudences ant\u00e9rieures et post\u00e9rieures \u00e0 l\u2019entente des juridictions f\u00e9d\u00e9rales canadiennes et de la Cour supr\u00eame du Canada.<\/p>\n D\u00e8s lors, les questions \u00e0 r\u00e9soudre sont de savoir, premi\u00e8rement, quelles seraient les juridictions charg\u00e9es de trancher les litiges relatifs \u00e0 l\u2019entente et au droit qu\u2019elle reproduirait, et, deuxi\u00e8mement, selon quelles modalit\u00e9s de saisine\u00a0\u2014\u00a0notamment, lorsque des requ\u00e9rants entendent contester ou se pr\u00e9valoir d\u2019une norme canadienne pr\u00e9vue dans l\u2019accord supranational en mati\u00e8re autochtone.<\/p>\n En g\u00e9n\u00e9ral, les \u00c9tats d\u00e9finissent unilat\u00e9ralement leurs crit\u00e8res de comp\u00e9tence judiciaire, parmi lesquels la territorialit\u00e9 reste pr\u00e9pond\u00e9rante (m\u00eame si les clauses contractuelles attributives de juridiction ou encore la nationalit\u00e9 d\u2019une des parties peuvent intervenir)[135]<\/a>. Mais certaines conventions internationales ont aussi pour objet de r\u00e9gler les conflits de juridictions dans certaines mati\u00e8res, en particulier dans le cadre de l\u2019Union europ\u00e9enne ou avec les pays qui y sont associ\u00e9s[136]<\/a>. On pourrait donc parfaitement envisager que l\u2019entente entre le Qu\u00e9bec et le Canada organise la comp\u00e9tence judiciaire dans le domaine du bloc autochtone qu\u2019elle r\u00e9git.<\/p>\n Un appareil juridictionnel pourrait d\u00e8s lors \u00eatre mis en place de mani\u00e8re \u00e0 \u00e9quilibrer les int\u00e9r\u00eats qu\u00e9b\u00e9cois, canadiens et autochtones.<\/p>\n L\u2019option d\u2019attribuer l\u2019ensemble du contentieux de l\u2019entente uniquement aux juridictions qu\u00e9b\u00e9coises ne para\u00eet pas \u00eatre la plus apte \u00e0 assurer la continuit\u00e9, bien qu\u2019une telle option serait \u00e0 la fois simple et respectueuse de la souverainet\u00e9 du Qu\u00e9bec. Une approche de nature \u00e0 maximiser la logique de continuit\u00e9 institutionnelle et proc\u00e9durale pourrait consister \u00e0 s\u2019inspirer fortement du statu quo judiciaire. Le r\u00e9gime actuel autorise tout int\u00e9ress\u00e9 \u00e0 saisir un tribunal qu\u00e9b\u00e9cois[137]<\/a> lorsque le litige met en cause une loi ou une action gouvernementale qu\u00e9b\u00e9coise[138]<\/a>. Apr\u00e8s avoir \u00e9puis\u00e9 ses recours au sein de la hi\u00e9rarchie judiciaire qu\u00e9b\u00e9coise, le justiciable peut solliciter la permission d\u2019\u00eatre entendu par la Cour supr\u00eame du Canada. Lorsque c\u2019est une action f\u00e9d\u00e9rale qui est au c\u0153ur d\u2019un diff\u00e9rend, la Cour f\u00e9d\u00e9rale est parfois la seule \u00e0 pouvoir en conna\u00eetre en premi\u00e8re instance et en appel[139]<\/a>, \u00e9tant entendu que la Cour supr\u00eame du Canada peut, \u00e0 la demande d\u2019une partie, accepter de se saisir de l\u2019affaire. Tant le tribunal qu\u00e9b\u00e9cois que la Cour f\u00e9d\u00e9rale peuvent trancher de mani\u00e8re incidente (ou \u00e0 titre principal dans le cas des cours sup\u00e9rieures provinciales) les questions constitutionnelles telles que celles se rapportant au partage f\u00e9d\u00e9ratif des comp\u00e9tences, aux droits ancestraux et issus de trait\u00e9s des peuples autochtones, et \u00e0 la Charte canadienne<\/em>[140]<\/a>.<\/p>\n Ainsi, l\u2019entente pourrait s\u2019attacher \u00e0 perp\u00e9tuer autant que possible, sans n\u00e9cessairement la reconduire parfaitement, cette dualit\u00e9 juridictionnelle surplomb\u00e9e par une juridiction supr\u00eame qui assurerait, \u00e0 la faveur d\u2019un m\u00e9canisme de filtrage des dossiers, une interpr\u00e9tation et une mise en \u0153uvre int\u00e9gr\u00e9es du bloc constitutionnel autochtone canadien au Qu\u00e9bec. Appliquant le principe de confiance mutuelle en mati\u00e8re judiciaire, le Canada et le Qu\u00e9bec accepteraient par trait\u00e9 de reconna\u00eetre la comp\u00e9tence et l\u2019autorit\u00e9 des tribunaux de l\u2019autre selon que le litige soit qu\u00e9b\u00e9cois ou canadien. \u00c0 la demande de toute partie int\u00e9ress\u00e9e, les juridictions qu\u00e9b\u00e9coises et canadiennes pourraient trancher\u00a0\u2014\u00a0dans leur domaine respectif d\u2019attribution et dans le respect de la clause d\u2019interpr\u00e9tation conforme\u00a0\u2014\u00a0toute question concernant les normes et les modalit\u00e9s de la continuit\u00e9 canadienne, y compris celles se rapportant \u00e0 la d\u00e9limitation du bloc constitutionnel autochtone, et donc \u00e0 la port\u00e9e de l\u2019application du droit mat\u00e9riellement canadien au Qu\u00e9bec.<\/p>\n L\u2019entente devrait enfin pr\u00e9voir que les juridictions comp\u00e9tentes auraient au moins les m\u00eames pouvoirs de r\u00e9paration et de redressement que ce qui existe en droit canadien.<\/p>\n Il n\u2019appara\u00eetrait pas conforme au fait que l\u2019entente entre le Canada et le Qu\u00e9bec soit une entente entre \u00c9tats souverains de confier \u00e0 la Cour supr\u00eame du Canada, au sein de laquelle ne si\u00e8gerait aucun juge qu\u00e9b\u00e9cois, le r\u00f4le formel d\u2019arbitre ultime des litiges relatifs \u00e0 cette entente. Il devrait plut\u00f4t \u00eatre loisible aux justiciables ayant franchi les \u00e9chelons de l\u2019ordre judiciaire concern\u00e9, \u00e0 l\u2019exclusion de celui de la Cour supr\u00eame canadienne[141]<\/a>, d\u2019interjeter appel d\u2019un jugement qu\u00e9b\u00e9cois ou canadien devant une juridiction supr\u00eame mixte qui, sur permission, accepterait de trancher le litige. Cette cour pourrait \u00eatre, d\u2019un point de vue organique, int\u00e9gr\u00e9e fonctionnellement \u00e0 la Cour supr\u00eame du Canada. Elle agirait \u00e0 titre de juridiction supranationale ad hoc et serait compos\u00e9e de juges canadiens et qu\u00e9b\u00e9cois dans une proportion comparable \u00e0 celle de la Cour supr\u00eame du Canada actuelle (si l\u2019on veut \u00eatre ici aussi dans la stricte continuit\u00e9) ou bien de mani\u00e8re paritaire (si l\u2019on entend favoriser l\u2019optique supranationale attentive au principe d\u2019\u00e9galit\u00e9 entre \u00c9tats)[142]<\/a>.<\/p>\n Il faudrait en outre saisir l\u2019occasion d\u2019innover en incorporant une composante autochtone dans cette juridiction, par exemple en exigeant la pr\u00e9sence d\u2019un juge autochtone, en rendant obligatoires pour tous les juges de poss\u00e9der des comp\u00e9tences sp\u00e9cifiques en droit autochtone et en donnant un pouvoir de nomination aux collectivit\u00e9s autochtones.<\/p>\n Cette juridiction mixte devrait, selon la clause d\u2019interpr\u00e9tation conforme, suivre la jurisprudence de la Cour supr\u00eame du Canada relative \u00e0 toute question se rapportant au droit mat\u00e9riellement canadien rendu applicable au Qu\u00e9bec par l\u2019entente internationale. Ceci \u00e9tant, on pourrait craindre que cette juridiction ad hoc confront\u00e9e \u00e0 des probl\u00e8mes non r\u00e9solus par la jurisprudence canadienne ne fasse preuve d\u2019une trop grande audace. Un lien organique avec la Cour supr\u00eame du Canada (par exemple, si la juridiction mixte comprenait obligatoirement parmi ses membres le juge en chef de la Cour supr\u00eame du Canada et d\u2019autres juges d\u00e9sign\u00e9s par ce dernier) pourrait r\u00e9duire le risque d\u2019asym\u00e9trie jurisprudentielle entre les deux juridictions. \u00c0 titre de comparaison, et alors m\u00eame qu\u2019il n\u2019y a pas ce lien organique entre les cours, le \u00ab\u00a0dialogue\u00a0\u00bb entre la Cour AELE et la Cour de justice de l\u2019UE fonctionne plut\u00f4t bien[143]<\/a>.<\/p>\n En outre, pour prot\u00e9ger de mani\u00e8re plus \u00e9tanche l\u2019autonomie du droit canadien et garantir la continuit\u00e9, il serait possible de pr\u00e9voir une facult\u00e9 de saisine de la Cour supr\u00eame du Canada pour avis simple, de mani\u00e8re \u00e0 ce que la juridiction supranationale s\u2019assure que l\u2019interpr\u00e9tation est conforme au droit canadien, sans pour autant cr\u00e9er un rapport hi\u00e9rarchique[144]<\/a>.<\/p>\n Comme dans le cadre contentieux classique du droit international, cette juridiction pourrait ainsi \u00eatre ouverte aux \u00c9tats parties pour contr\u00f4ler le respect de chacun de leurs engagements.<\/p>\n Le paysage juridique qui r\u00e9sulterait de l\u2019entente discut\u00e9e dans cet article diff\u00e9rerait de celui imagin\u00e9 par les tenants d\u2019une conception puriste ou traditionnelle de l\u2019ind\u00e9pendance du Qu\u00e9bec. En effet, par le d\u00e9tour d\u2019un trait\u00e9 international sign\u00e9 entre \u00c9tats \u00e9gaux, le bloc constitutionnel autochtone canadien continuerait de s\u2019appliquer sur le territoire qu\u00e9b\u00e9cois, autorisant d\u00e8s lors le Canada \u00e0 voter des lois et \u00e0 mettre en place des politiques applicables aux peuples autochtones du Qu\u00e9bec ayant opt\u00e9 pour ce r\u00e9gime. Le Canada, dont les obligations fiduciaires seraient reconduites, resterait redevable aux autochtones concern\u00e9s du respect de l\u2019honneur de la Couronne, des trait\u00e9s, des droits ancestraux et de tout autre droit reconnu aux autochtones par la constitution et la loi canadiennes ainsi que la common law. L\u2019administration canadienne pourrait agir sur le territoire qu\u00e9b\u00e9cois et des tribunaux canadiens pourraient toujours entendre des affaires relatives \u00e0 la continuit\u00e9 canadienne. De surcro\u00eet, le Qu\u00e9bec n\u2019aurait pas de repr\u00e9sentation politique directe au sein des institutions politiques canadiennes adoptant les lois et prenant les d\u00e9cisions relevant de l\u2019entente.<\/p>\n Ces compromis seraient d\u2019une ampleur telle qu\u2019un \u00c9tat souverain ne pourrait y consentir que pour la sauvegarde d\u2019int\u00e9r\u00eats de la plus haute importance. Or, il s\u2019agirait pour le Qu\u00e9bec de prendre acte d\u2019une d\u00e9cision historique de peuples premiers, et ainsi prendre son ind\u00e9pendance dans le respect de leur libre choix. Le Qu\u00e9bec r\u00e9pudierait ainsi l\u2019approche h\u00e9rit\u00e9e de l\u2019ordre colonial britannique qui consiste pour les gouvernements \u00e0 n\u00e9gocier entre eux des cadres constitutionnels affectant directement les droits des peuples autochtones sans qu\u2019ils soient partie prenante. Temp\u00e9r\u00e9e dans son exercice, l\u2019ind\u00e9pendance du Qu\u00e9bec serait fortifi\u00e9e dans sa l\u00e9gitimit\u00e9.<\/p>\n La mise en place de la continuit\u00e9 canadienne serait d\u2019embl\u00e9e en butte \u00e0 des obstacles politiques. L\u2019\u00e9cueil le plus important pourrait \u00eatre l\u2019art d\u00e9licat de faire accepter par tous les acteurs du processus de r\u00e9vision constitutionnelle un \u00e9ventuel accord de s\u00e9cession dont l\u2019entente de continuit\u00e9 canadienne ferait partie. La doctrine \u00e9voque la difficult\u00e9 de proc\u00e9der \u00e0 des modifications constitutionnelles majeures au Canada en g\u00e9n\u00e9ral[145]<\/a>, et dans le contexte de la s\u00e9cession du Qu\u00e9bec en particulier[146]<\/a>.<\/p>\n Le risque d\u2019une impasse existe, mais les proph\u00e9ties d\u2019\u00e9chec assur\u00e9 surestiment peut-\u00eatre la capacit\u00e9 juridique des protagonistes d\u2019agir arbitrairement, et sous-estiment certainement les ressources du droit en pr\u00e9sence d\u2019une situation justifiant de d\u00e9passer des blocages pr\u00e9judiciables aux int\u00e9r\u00eats l\u00e9gitimes des parties prenantes \u00e0 une entente n\u00e9goci\u00e9e de bonne foi et conforme aux principes structurels d\u00e9gag\u00e9s par la Cour supr\u00eame[147]<\/a>.<\/p>\n \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 <\/u><\/p>\n [1]<\/a> \u00a0\u00a0\u00a0 Voir Renvoi relatif \u00e0 la s\u00e9cession du Qu\u00e9bec<\/em>, [1998] 2 RCS\u00a0217 aux para\u00a088, 92, 161 DLR (4e<\/sup>)\u00a0385 [Renvoi relatif \u00e0 la s\u00e9cession<\/em>].<\/p>\n [2]<\/a> \u00a0\u00a0\u00a0 Voir ibid<\/em> au para\u00a0139.<\/p>\nI. \u00a0 Une hypoth\u00e8se\u00a0: permettre une continuit\u00e9 juridique canadienne pour les peuples autochtones du Qu\u00e9bec<\/h1>\n
A. Le contenu du choix autochtone de la continuit\u00e9 canadienne dans un Qu\u00e9bec ind\u00e9pendant<\/h2>\n
<\/a><\/a>1. \u00a0\u00a0 La reconduction des normes constitutionnelles canadiennes et des responsabilit\u00e9s du Canada<\/h3>\n
<\/a><\/a>2. \u00a0\u00a0 Les comp\u00e9tences et les responsabilit\u00e9s du Qu\u00e9bec ind\u00e9pendant<\/h3>\n
3. \u00a0\u00a0 Le territoire du Qu\u00e9bec<\/h3>\n
<\/a>B. La n\u00e9cessit\u00e9 d\u2019innover par une entente supranationale avec les autochtones<\/h2>\n
1. \u00a0\u00a0 La pleine participation des peuples autochtones<\/h3>\n
2. \u00a0\u00a0 Les exp\u00e9riences supranationales comme source d\u2019inspiration<\/h3>\n
<\/a>II. Une proposition\u00a0: mettre en \u0153uvre la continuit\u00e9 canadienne par des proc\u00e9d\u00e9s internationaux<\/h1>\n
<\/a>A.\u00a0 Les dispositifs de coordination des ordres juridiques<\/h2>\n
<\/a>1. \u00a0\u00a0 La cons\u00e9cration de l\u2019acquis canadien en mati\u00e8re autochtone<\/h3>\n
2. \u00a0\u00a0 La primaut\u00e9, l\u2019application directe et\u00a0l\u2019ancrage constitutionnel<\/h3>\n
3. \u00a0\u00a0 Un dispositif transitoire \u00e9tanche<\/h3>\n
4. \u00a0\u00a0 La modification, la d\u00e9nonciation et le retrait<\/h3>\n
B. Les am\u00e9nagements politiques, financiers et administratifs<\/h2>\n
1. \u00a0\u00a0 Les compensations dans la participation aux prises de d\u00e9cision<\/h3>\n
\ncanadiennes vis-\u00e0-vis des autochtones. Il faudrait en outre pr\u00e9voir en amont un droit d\u2019information du minist\u00e8re comp\u00e9tent au Qu\u00e9bec d\u00e8s qu\u2019un projet ou une proposition dans le domaine du trait\u00e9 serait \u00e9labor\u00e9. Ces informations et consultations des autorit\u00e9s qu\u00e9b\u00e9coises comp\u00e9tentes (et de leurs experts) ne sauraient \u00eatre compl\u00e9t\u00e9es par une autre forme de participation\u00a0: le Qu\u00e9bec n\u2019aurait ni droit de veto, ni droit de peser dans le vote des lois dans une f\u00e9d\u00e9ration qu\u2019il a choisi de quitter[127]<\/a>.<\/p>\n<\/a>2. \u00a0\u00a0 La mise en \u0153uvre financi\u00e8re et administrative de la continuit\u00e9 canadienne<\/h3>\n
<\/a>C. La mise en \u0153uvre judiciaire de l\u2019entente<\/h2>\n
1. \u00a0\u00a0 N\u00e9cessit\u00e9 d\u2019une clause d\u2019interpr\u00e9tation conforme<\/h3>\n
<\/a>2. \u00a0\u00a0 Assurer une continuit\u00e9 juridictionnelle avec le Canada<\/h3>\n
3. \u00a0\u00a0 Perp\u00e9tuer la dualit\u00e9 juridictionnelle actuelle<\/h3>\n
4. \u00a0\u00a0 Une \u00ab\u00a0cour supr\u00eame\u00a0\u00bb mixte pour assurer l\u2019interpr\u00e9tation uniforme de l\u2019entente<\/h3>\n
Conclusion<\/h1>\n