<\/a>Mais il y a les exceptions. Si on ne peut les expliquer, on ne peut davantage expliquer le g\u00e9n\u00e9ral. D\u2019ordinaire, on ne remarque pas la difficult\u00e9, parce qu\u2019on ne pense pas le g\u00e9n\u00e9ral avec passion, mais avec une commode superficialit\u00e9. L\u2019exception, au contraire, pense le g\u00e9n\u00e9ral avec l\u2019\u00e9nergie de la passion[1]<\/a>.<\/p>\n \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 La fin de non-recevoir, exception p\u00e9remptoire, paralyse de fa\u00e7on permanente la mise en \u0153uvre d\u2019une r\u00e9clamation autrement disponible. Ce m\u00e9canisme \u00e0 l\u2019effet d\u00e9vastateur semble ainsi permettre de contredire ou d\u2019ignorer le droit codifi\u00e9, d\u00e9mocratiquement adopt\u00e9. L\u2019on pourrait donc croire que son utilisation ferait l\u2019objet d\u2019une grande prudence par la magistrature et d\u2019un examen serr\u00e9 par la doctrine. Pourtant, les fins de non-recevoir, malgr\u00e9 leur popularit\u00e9 croissante, sont peu th\u00e9oris\u00e9es et mal comprises[2]<\/a>. D\u2019o\u00f9 tirent-elles leurs sources? Qui peut les invoquer et contre qui peuvent-elles s\u2019\u00e9lever? \u00c0 quelles conditions? Quels sont leurs effets? M\u00eame les questions les plus simples n\u2019ont pas de r\u00e9ponse claire.<\/p>\n La Cour supr\u00eame a reconnu l\u2019existence de fins de non-recevoir non codifi\u00e9es dans l\u2019arr\u00eat Soucisse <\/em>en 1981[3]<\/a>. La vision des fins de non-recevoir retenue par la Cour, loin de reprendre une doctrine \u00e9tablie ou de constituer l\u2019aboutissement d\u2019une lente \u00e9volution, a jet\u00e9 les bases d\u2019une doctrine fondamentalement renouvel\u00e9e[4]<\/a>\u202f: la fin de non-recevoir comme m\u00e9canisme discr\u00e9tionnaire de mat\u00e9rialisation des principes g\u00e9n\u00e9raux du droit[5]<\/a>.<\/p>\n En droit qu\u00e9b\u00e9cois, les propositions juridiques sont rarement qualifi\u00e9es de th\u00e9ories[6]<\/a>. La fin de non-recevoir, souvent d\u00e9sign\u00e9e comme telle, est une exception notable[7]<\/a>. Pourtant, elle n\u2019a de th\u00e9orie que le nom\u202f: un tour d\u2019horizon ne r\u00e9v\u00e8le aucune r\u00e9elle tentative de syst\u00e9matisation, de formulation et de v\u00e9rification empirique[8]<\/a>. Dans son impr\u00e9cision, le m\u00e9canisme s\u2019ins\u00e8re mal dans la structure du droit civil. Il a tour \u00e0 tour \u00e9t\u00e9 qualifi\u00e9 de \u00ab\u202fr\u00e8gle d\u2019\u00e9quit\u00e9 qui \u00e9carte la r\u00e8gle de droit normalement applicable\u202f\u00bb[9]<\/a>, de \u00ab\u202f\u201cjoker\u201d du droit civil\u202f\u00bb[10]<\/a>, de \u00ab\u00a0\u201cd\u00e9panneur\u201d qui sert \u00e0 venir en aide \u00e0 un justiciable tromp\u00e9\u202f\u00bb, mais utilis\u00e9 \u00ab\u202fen l\u2019absence d\u2019une vraie assise juridique\u00a0\u00bb[11]<\/a>, ou encore de m\u00e9canisme trop souvent d\u00e9tourn\u00e9 de son sens[12]<\/a>. Ces lacunes r\u00e9duisent la pr\u00e9visibilit\u00e9 du droit et ouvrent la porte \u00e0 l\u2019arbitraire[13]<\/a>.<\/p>\n Cet article esquisse des r\u00e9ponses aux questions pos\u00e9es ci-dessus et offre une conceptualisation de la fin de non-recevoir qui d\u00e9masque les influences de notions incompatibles et prend au s\u00e9rieux l\u2019histoire et la logique interne du droit civil. Ses vis\u00e9es th\u00e9oriques sont soutenues par l\u2019\u00e9tude syst\u00e9matique de centaines de sources juridiques qu\u00e9b\u00e9coises, canadiennes, anglaises et fran\u00e7aises. Cette conceptualisation se r\u00e9sume comme suit[14]<\/a>\u00a0: la fin de non-recevoir est une cat\u00e9gorie qui regroupe les exceptions p\u00e9remptoires du fond et qui se divise en fins de non-recevoir dirimantes et discr\u00e9tionnaires. Leurs effets sont similaires, mais leurs sources et les modes et conditions de leur application diff\u00e8rent.<\/p>\n Les fins de non-recevoir dirimantes<\/em> sont des exceptions p\u00e9remptoires pr\u00e9vues par la loi qui ne conf\u00e8rent pas de discr\u00e9tion au tribunal dans leur application \u2014 par exemple, la prescription extinctive, l\u2019autorit\u00e9 de la chose jug\u00e9e ou les immunit\u00e9s l\u00e9gislatives. Les fins de non-recevoir discr\u00e9tionnaires<\/em>, reconnues par l\u2019arr\u00eat Soucisse<\/em>, sont les exceptions p\u00e9remptoires, g\u00e9n\u00e9ralement non codifi\u00e9es, pour l\u2019application desquelles le tribunal dispose d\u2019un large pouvoir discr\u00e9tionnaire. Elles mettent en \u0153uvre les principes g\u00e9n\u00e9raux du droit mat\u00e9riel ou proc\u00e9dural, dans un objectif de coh\u00e9rence du droit. Elles rel\u00e8vent du principe de la bonne foi au sens large, mais la simple mauvaise foi n\u2019est ni une condition n\u00e9cessaire ni une condition suffisante de leur application.<\/p>\n La fin de non-recevoir n\u2019est pas une r\u00e8gle de droit mat\u00e9riel, mais un m\u00e9canisme d\u2019intervention des principes g\u00e9n\u00e9raux, sources de droit, dans la prise de d\u00e9cision judiciaire[15]<\/a>. La fin de non-recevoir ne suspend pas le droit codifi\u00e9 autrement applicable. Elle rend plut\u00f4t explicite le processus de r\u00e9solution d\u2019un conflit entre deux normes juridiques valides, mais contradictoires, lorsque l\u2019une d\u2019elles est une r\u00e8gle, et l\u2019autre, un principe[16]<\/a>. Elle ne conf\u00e8re pas aux juges un pouvoir exorbitant du droit commun. Au contraire, elle reconna\u00eet et encadre l\u2019exercice du pouvoir, inh\u00e9rent \u00e0 la fonction judiciaire, d\u2019arbitrer des conflits de normes afin de trancher des litiges concrets. Par son entremise, le tribunal s\u2019assure que son intervention ne heurte pas la coh\u00e9rence du droit. Th\u00e9oriser la fin de non-recevoir clarifie ce cadre et favorise la transparence et la pr\u00e9visibilit\u00e9 de sa mise en \u0153uvre[17]<\/a>.<\/p>\n La suite de cet article est divis\u00e9e comme suit. La premi\u00e8re section explique l\u2019ambigu\u00eft\u00e9 qui a longtemps entour\u00e9 le concept de fin de non-recevoir et pr\u00e9sente la m\u00e9thodologie suivie pour la dissiper. La deuxi\u00e8me section parcourt le territoire des fins de non-recevoir discr\u00e9tionnaires. Avant tout, elle d\u00e9finit les concepts en jeu. Elle introduit une distinction essentielle\u00a0\u2013\u00a0absente de la doctrine contemporaine\u00a0\u2013\u00a0entre les fins de non-recevoir dirimantes et discr\u00e9tionnaires et elle rend explicite le r\u00f4le de ces derni\u00e8res dans le maintien de la coh\u00e9rence du droit et la mat\u00e9rialisation de ses principes g\u00e9n\u00e9raux. Cette deuxi\u00e8me section d\u00e9crit par la suite les caract\u00e9ristiques communes \u00e0 l\u2019ensemble des fins de non-recevoir discr\u00e9tionnaires, pr\u00e9sente la triple classification qui permet de rationaliser leurs conditions d\u2019ouverture et explore leur domaine d\u2019application. Enfin, cette section explique les limites des fins de non-recevoir, dues aux principes g\u00e9n\u00e9raux qu\u2019elles mettent en \u0153uvre ou \u00e0 leur interaction avec d\u2019autres m\u00e9canismes juridiques. Finalement, la troisi\u00e8me section teste les fronti\u00e8res des fins de non-recevoir discr\u00e9tionnaires en d\u00e9busquant les moyens proc\u00e9duraux qui ne devraient pas \u00eatre consid\u00e9r\u00e9s comme telles. Il s\u2019agit, d\u2019abord, des fausses fins de non-recevoir, qualifi\u00e9es ainsi par impr\u00e9cision de langage, alors que le moyen est autre\u00a0: exception d\u00e9clinatoire ou dilatoire, exception d\u2019inex\u00e9cution, demande en abus de proc\u00e9dures ou autre d\u00e9fense infructueuse. Il s\u2019agit, \u00e9galement, des fins de non-recevoir soulev\u00e9es alors que le moyen n\u2019existe pas en droit\u202f: la renonciation tacite et la simple ill\u00e9galit\u00e9. Ni les fins de non-recevoir qui d\u00e9coulent des principes g\u00e9n\u00e9raux du droit proc\u00e9dural ni celles de droit public qui sont applicables lorsque l\u2019\u00c9tat est impliqu\u00e9 ne font l\u2019objet de cet article.<\/p>\n Qu\u2019est-ce que la fin de non-recevoir et comment a-t-elle fait son apparition dans notre droit? Absente du Code civil du Bas-Canada<\/em>, elle \u00e9tait cependant bien connue dans l\u2019ancien droit fran\u00e7ais[18]<\/a> que les colons apport\u00e8rent en Nouvelle-France[19]<\/a>. En 1981, dans l\u2019arr\u00eat Soucisse<\/em>, la Cour supr\u00eame, sous la plume du juge Beetz, avait reconnu l\u2019existence de fins de non-recevoir non codifi\u00e9es et avait mis le lecteur en garde qu\u2019elles avaient souvent \u00e9t\u00e9 confondues avec l\u2019estoppel du droit anglais. La Cour avait relev\u00e9 le caract\u00e8re diffus et la compr\u00e9hension restreinte du concept, auquel les auteurs associaient de multiples exceptions ayant peu en commun, et ajout\u00e9\u202f:<\/p>\n En fait, il ne semble pas qu\u2019une telle entreprise [de syst\u00e9matisation] ait jamais \u00e9t\u00e9 tent\u00e9e en droit civil ancien ou moderne, par la doctrine ou la jurisprudence, de telle sorte qu\u2019il ne para\u00eet pas exister une th\u00e9orie, articul\u00e9e des fins de non-recevoir comme il existe une th\u00e9orie de l\u2019enrichissement sans cause en droit civil ou une th\u00e9orie de l\u2019estoppel\u00a0<\/em>en droit anglais[20]<\/a>.<\/p>\n Quarante ans et pr\u00e8s de dix mille d\u00e9cisions plus tard[21]<\/a>, cette \u0153uvre demeure \u00e0 accomplir. Depuis la r\u00e9forme du Code civil<\/em> adopt\u00e9e en 1991, selon l\u2019article 2921 C.c.Q., la prescription est une fin de non-recevoir. Le l\u00e9gislateur de 1991 est avare de pr\u00e9cisions sur cette expression qu\u2019il ne mentionne nulle part ailleurs[22]<\/a>. Des ouvrages g\u00e9n\u00e9raux ont consacr\u00e9 quelques paragraphes \u00e0 son sujet et des articles de p\u00e9riodiques l\u2019ont abord\u00e9, mais aucun n\u2019a pr\u00e9tendu \u00e0 sa syst\u00e9matisation. Le professeur Lluelles et le juge Moore ont approch\u00e9 la question sous l\u2019angle des sanctions du non-respect de l\u2019exigence contractuelle de bonne foi[23]<\/a>. Apr\u00e8s avoir trait\u00e9 de la dimension morale du droit des contrats et de l\u2019\u00e9volution de la bonne foi, ils ont pr\u00e9sent\u00e9 bri\u00e8vement les sources, le champ d\u2019application et les effets de la fin de non-recevoir. Sanction d\u00e9rogatoire d\u2019application exceptionnelle, elle paralyse l\u2019exercice d\u2019un droit d\u2019action[24]<\/a>. \u00ab\u202fInstitution essentiellement jurisprudentielle\u202f\u00bb[25]<\/a>, elle s\u2019inscrit dans une \u00ab\u00a0lente et progressive moralisation du droit des contrats\u00a0\u00bb survenue depuis la deuxi\u00e8me moiti\u00e9 du 20e<\/sup> si\u00e8cle, en rupture avec la rigoureuse priorit\u00e9 auparavant accord\u00e9e \u00e0 l\u2019autonomie de la volont\u00e9[26]<\/a>.<\/p>\n Pour le juge Baudouin et les professeurs Jobin et V\u00e9zina, la fin de non-recevoir est un moyen de d\u00e9fense pr\u00e9torien, commun aux contextes contractuel et extracontractuel, qui d\u00e9passe le droit des obligations et se trouve \u00e0 l\u2019intersection entre droit judiciaire et droit civil[27]<\/a>. Elle y \u00ab\u202fa toute sa place\u202f\u00bb\u202f: la discr\u00e9tion judiciaire qu\u2019elle permet assure une meilleure justice contractuelle et ne cr\u00e9e pas de \u00ab\u202fd\u00e9rapages\u202f\u00bb[28]<\/a>. Pour les professeurs Gardner et Tancelin, cependant, elle est une notion floue qui \u00ab\u202fsert \u00e0 substituer l\u2019\u00e9quit\u00e9 du juge \u00e0 la r\u00e8gle de droit civil\u202f\u00bb et dont les juges font \u00ab\u202fune application de plus en plus large\u202f\u00bb[29]<\/a>. Son non-respect de la scission entre le droit substantif et le droit proc\u00e9dural serait nocif[30]<\/a>. Le professeur Gardner avait par ailleurs d\u00e9j\u00e0 soulign\u00e9 que les fins de non-recevoir devaient jouer un r\u00f4le subsidiaire, derri\u00e8re les solutions codifi\u00e9es, et que leur ambigu\u00eft\u00e9 laissait \u00ab\u202fbeaucoup trop de latitude aux tribunaux\u202f\u00bb et risquait de g\u00e9n\u00e9rer \u00ab\u202fdes nids de proc\u00e8s dont le sort est impr\u00e9visible\u202f\u00bb[31]<\/a>. D\u2019autres auteurs ont \u00e9tudi\u00e9 la fin de non-recevoir, sans intention d\u2019en offrir un traitement exhaustif[32]<\/a>.<\/p>\n Ces travaux se contredisent sur plusieurs points essentiels. En plus des d\u00e9bats entre critiques et d\u00e9fenseurs, les auteurs diff\u00e8rent sur les crit\u00e8res d\u2019application\u202fde la fin de non-recevoir\u00a0: une faute et un avantage indu, mais aucun pr\u00e9judice[33]<\/a>; une simple violation des principes de bonne foi ou d\u2019\u00e9quit\u00e9[34]<\/a>; ou encore, un pr\u00e9judice, mais aucune faute[35]<\/a>.<\/p>\n Pour dissiper la confusion qui entoure le concept, cet article s\u2019appuie sur deux \u00e9tudes syst\u00e9matiques de sources juridiques. La premi\u00e8re, une analyse historique comparative, vise \u00e0 retracer l\u2019\u00e9volution de la fin de non-recevoir \u00e0 l\u2019intersection des traditions anglaise et continentale. Pour ce faire, nous avons d\u2019abord r\u00e9pertori\u00e9 l\u2019ensemble des sources cit\u00e9es par l\u2019arr\u00eat Soucisse<\/em>, qu\u2019il s\u2019agisse de d\u00e9cisions judiciaires ou d\u2019articles de doctrine. Pour chacune des d\u00e9cisions judiciaires, nous avons r\u00e9pertori\u00e9 celles qui traitaient des fins de non-recevoir et avons \u00e9galement r\u00e9pertori\u00e9 l\u2019ensemble des sources cit\u00e9es \u00e0 ce sujet. Nous avons r\u00e9p\u00e9t\u00e9 ce processus de nouveau, pour ainsi recr\u00e9er et analyser un r\u00e9seau de 60 d\u00e9cisions et 23 textes de doctrine couvrant la p\u00e9riode de 1783 \u00e0 1981[36]<\/a>.<\/p>\n La deuxi\u00e8me \u00e9tude, une analyse syst\u00e9matique de la jurisprudence r\u00e9cente, avait pour objet d\u2019\u00e9tablir l\u2019\u00e9tat actuel du droit. Nous avons d\u2019abord cr\u00e9\u00e9 une banque des d\u00e9cisions mentionnant \u00ab\u202ffin de non-recevoir\u202f\u00bb rendues par la Cour supr\u00eame en appel de la Cour d\u2019appel du Qu\u00e9bec entre 1981 et 2019 ou par cette Cour d\u2019appel entre 2005 et 2019. Cette seconde \u00e9tude nous a permis de r\u00e9pertorier 274 d\u00e9cisions. Aux fins de notre recherche, nous en avons retenu 140 qui portaient sur une question de droit priv\u00e9 et o\u00f9 les juges employaient le concept de fin de non-recevoir dans leur analyse juridique[37]<\/a>. Cet article r\u00e9sulte d\u2019une synth\u00e8se de ces deux \u00e9tudes, mais se concentre sur la pr\u00e9sentation des r\u00e9sultats de la deuxi\u00e8me[38]<\/a>.<\/p>\n Les concepts, y compris les r\u00e8gles de droit, n\u2019ont pas une origine unique et ne suivent pas une histoire lin\u00e9aire et continue[39]<\/a>. Des mutations et des fractures dans leur transmission et leur usage expliquent qu\u2019un m\u00eame mot exprime parfois un concept nouveau[40]<\/a>. En outre, les ordres juridiques sont en constante n\u00e9gociation pour d\u00e9terminer \u00e0 quelles conditions accepter les solutions et les influences d\u2019autres ordres[41]<\/a>. Cette circulation produit des m\u00e9canismes hybrides, issus du m\u00e9lange entre le mod\u00e8le import\u00e9 et le contexte importateur[42]<\/a>. Avant l\u2019arr\u00eat Soucisse<\/em>, le droit anglais a souvent influenc\u00e9 l\u2019\u00e9volution de la fin de non-recevoir. L\u2019histoire comparative du droit permet d\u2019identifier ces glissements, subtils, mais perturbateurs, entre le droit civil et la common law[43]<\/a>. Relater cette \u00e9volution du droit \u00e0 travers le temps et l\u2019espace, du droit romain jusqu\u2019\u00e0 nos jours, d\u00e9passe les limites de cet article[44]<\/a>. Celui-ci prend plut\u00f4t l\u2019arr\u00eat Soucisse <\/em>comme point de d\u00e9part et se consacre \u00e0 l\u2019\u00e9tat actuel du droit qu\u00e9b\u00e9cois, que cette histoire nous a permis d\u2019\u00e9lucider.<\/p>\n La plupart des exceptions que le droit qu\u00e9b\u00e9cois d\u2019avant la r\u00e9forme de 1991 ou d\u2019avant la codification de 1866 avait rassembl\u00e9es sous le nom de fin de non-recevoir sont d\u00e9sormais codifi\u00e9es[45]<\/a> ou ont \u00e9t\u00e9 abolies[46]<\/a>. La cat\u00e9gorie elle-m\u00eame n\u2019a pas \u00e9t\u00e9 retenue par le l\u00e9gislateur[47]<\/a>. Aujourd\u2019hui, juges et plaideurs l\u2019emploient pour d\u00e9signer un continuum de concepts. \u00c0 un extr\u00eame, elle est une expression du langage courant et emprunte un sens purement factuel\u00a0: l\u2019on dira, par exemple, que dans une r\u00e9union de travail, une personne a oppos\u00e9 une fin de non-recevoir \u00e0 la suggestion d\u2019un coll\u00e8gue. \u00c0 l\u2019autre extr\u00eame, elle emprunte un sens purement juridique, mais son contenu mat\u00e9riel s\u2019av\u00e8re \u00e0 g\u00e9om\u00e9trie variable.<\/p>\n Pour vaincre la confusion g\u00e9n\u00e9r\u00e9e par ces multiples sens, la fin de non-recevoir peut \u00eatre d\u00e9finie comme regroupant les exceptions p\u00e9remptoires du fond<\/em>. Il s\u2019agit d\u2019exceptions<\/em> puisque par un plaidoyer affirmatif, elles opposent une d\u00e9fense indirecte \u00e0 une cause d\u2019action sans en contredire les \u00e9l\u00e9ments essentiels, par opposition aux d\u00e9fenses directes ou n\u00e9gations, qui s\u2019attaquent au droit lui-m\u00eame qu\u2019une partie fait valoir[48]<\/a>. L\u00e0 o\u00f9 la d\u00e9fense directe fait valoir que \u00ab\u00a0ce comportement n\u2019est pas une faute ou n\u2019a pas caus\u00e9 ces dommages\u00a0\u00bb, la fin de non-recevoir exprime\u00a0: \u00ab\u00a0peu importe, puisque m\u00eame s\u2019il y avait faute, dommages et lien de causalit\u00e9, votre action ne pourrait \u00eatre re\u00e7ue\u00a0\u00bb. Cette distinction a un impact sur le fardeau de preuve des parties. En outre, l\u2019\u00e9chec ou l\u2019abandon d\u2019une fin de non-recevoir ne scelle pas le sort de l\u2019action[49]<\/a>. Cette exception est p\u00e9remptoire<\/em>, par contraste avec dilatoire ou d\u00e9clinatoire, puisqu\u2019elle annonce son effet d\u2019an\u00e9antir un droit d\u2019action[50]<\/a>. Cette exception est du fond<\/em> puisqu\u2019elle touche le droit d\u2019action, c\u2019est-\u00e0-dire le droit de mettre en \u0153uvre un droit subjectif, par opposition \u00e0 la forme des proc\u00e9dures[51]<\/a>.<\/p>\n Pour qu\u2019une fin de non-recevoir existe, une r\u00e8gle de droit doit la cr\u00e9er[52]<\/a>. Ses caract\u00e9ristiques d\u00e9pendent de la r\u00e8gle de droit qui lui donne naissance. Il existe deux types de fins de non-recevoir\u00a0: les dirimantes<\/em> et les discr\u00e9tionnaires<\/em>[53]<\/a>. La fin de non-recevoir dirimante est pr\u00e9vue par la loi et est d\u2019application certaine lorsque ses conditions sont r\u00e9unies[54]<\/a>. La fin de non-recevoir discr\u00e9tionnaire, non codifi\u00e9e et d\u2019application exceptionnelle, s\u2019appuie sur les principes g\u00e9n\u00e9raux du droit et agit comme sanction, rem\u00e8de ou mesure d\u2019\u00e9quit\u00e9 dans un cas particulier. \u00c0 l\u2019image des nullit\u00e9s en mati\u00e8re contractuelle, les fins de non-recevoir peuvent viser la protection de l\u2019int\u00e9r\u00eat des parties ou d\u00e9passer celui-ci et promouvoir l\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral[55]<\/a>.<\/p>\n Les fins de non-recevoir dirimantes ne sont pas n\u00e9cessairement applicables de plein droit. Lorsqu\u2019elles ne sont pas d\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral, la partie qui en b\u00e9n\u00e9ficie peut y renoncer et le tribunal ne peut les soulever d\u2019office. Cependant, elles sont d\u2019application certaine puisque du moment o\u00f9 une partie s\u2019en pr\u00e9vaut, le juge qui conclut que ses crit\u00e8res sont remplis n\u2019a pas la discr\u00e9tion de l\u2019\u00e9carter. En droit priv\u00e9, les fins de non-recevoir dirimantes sont codifi\u00e9es ou pr\u00e9vues par des lois particuli\u00e8res, dont elles suivent les r\u00e8gles sp\u00e9cifiques. Le moyen d\u2019irrecevabilit\u00e9 est leur v\u00e9hicule proc\u00e9dural par excellence, quoiqu\u2019elles puissent aussi \u00eatre invoqu\u00e9es lors du proc\u00e8s[56]<\/a>. Elles incluent, entre autres, la prescription extinctive[57]<\/a>, l\u2019autorit\u00e9 de la chose jug\u00e9e[58]<\/a>, les d\u00e9lais de d\u00e9ch\u00e9ance ou d\u00e9lais pr\u00e9fix[59]<\/a>, certains r\u00e9gimes d\u2019indemnisation \u00e9tatique[60]<\/a> et les immunit\u00e9s l\u00e9gislatives[61]<\/a>.<\/p>\n Les fins de non-recevoir discr\u00e9tionnaires se fondent sur les principes g\u00e9n\u00e9raux du droit. Lorsque l\u2019application stricte du droit codifi\u00e9 g\u00e9n\u00e8re un r\u00e9sultat incompatible avec ces principes, une fin de non-recevoir peut s\u2019\u00e9lever pour corriger la situation. Les principes g\u00e9n\u00e9raux \u00ab\u00a0constituent la base d\u2019un syst\u00e8me de droit et traduisent ses valeurs essentielles\u00a0\u00bb[62]<\/a>. Par la disposition pr\u00e9liminaire du Code civil<\/em>, le l\u00e9gislateur a reconnu leur position \u00ab\u00a0comme facteurs surd\u00e9terminants des normes l\u00e9gislatives\u00a0\u00bb[63]<\/a>. Cruciaux dans l\u2019exercice de la fonction judiciaire[64]<\/a>, ces principes sont \u00e0 la fois le \u00ab\u00a0fondement des r\u00e8gles juridiques qui les appliquent ou y d\u00e9rogent\u00a0\u00bb et, lorsque ces r\u00e8gles sont obscures ou silencieuses, un guide pour les interpr\u00e9ter ou en appliquer de nouvelles[65]<\/a>. Le principe g\u00e9n\u00e9ral est un \u00ab\u00a0id\u00e9al de justice\u00a0\u00bb qui transcende la loi et \u00ab\u00a0qui, atteignant ainsi un degr\u00e9 de g\u00e9n\u00e9ralit\u00e9 plus grand que la loi, lui est sup\u00e9rieur et donc opposable\u00a0\u00bb[66]<\/a>. Cette position privil\u00e9gi\u00e9e des principes permet aux fins de non-recevoir qui les expriment d\u2019assurer la coh\u00e9rence du droit[67]<\/a>.<\/p>\n La bonne foi, \u00e9tudi\u00e9e par une doctrine volumineuse[68]<\/a> et d\u00e9sormais codifi\u00e9e[69]<\/a>, est le plus c\u00e9l\u00e8bre de ces principes. En 1865, les codificateurs avaient ench\u00e2ss\u00e9 l\u2019autonomie de la volont\u00e9 au c\u0153ur du droit des obligations et omis toute mention explicite de la bonne foi[70]<\/a>. La doctrine n\u2019a pas interpr\u00e9t\u00e9 ce silence comme une r\u00e9pudiation. Au contraire, des auteurs ont sugg\u00e9r\u00e9 que les codificateurs avaient omis de mentionner la bonne foi dans le Code civil<\/em> parce qu\u2019elle occupait une position si fondamentale au sein du droit civil qu\u00e9b\u00e9cois que sa mention apparaissait superflue[71]<\/a>. Malgr\u00e9 le r\u00f4le attribu\u00e9 \u00e0 la bonne foi dans la formation et l\u2019ex\u00e9cution des conventions, l\u2019intervention judiciaire dans le domaine contractuel est longtemps demeur\u00e9e minimale. Au 20e<\/sup> si\u00e8cle, toutefois, le l\u00e9gislateur, suivi par la jurisprudence et la doctrine, a entrepris une moralisation nouvelle du droit des contrats[72]<\/a>. Les arr\u00eats Soucisse<\/em>, Houle <\/em>et Bail<\/em> de la Cour supr\u00eame s\u2019inscrivent dans ce courant[73]<\/a>. Le nouveau Code civil<\/em>, adopt\u00e9 en 1991, consacre la centralit\u00e9 de \u00ab\u202fl\u2019\u00e9quit\u00e9, la bonne foi et la r\u00e9pression des abus\u202f\u00bb[74]<\/a> et le retour, amorc\u00e9 lors de la R\u00e9volution tranquille, d\u2019une vision plus \u00e9quilibr\u00e9e de la libert\u00e9 contractuelle relativement \u00e0 la protection des parties vuln\u00e9rables[75]<\/a>. Selon le professeur Lluelles et le juge Moore, cette philosophie, incarn\u00e9e par l\u2019article 1375\u00a0C.c.Q., \u00ab\u202fdevrait se traduire concr\u00e8tement au niveau des sanctions\u202f\u00bb[76]<\/a>. D\u2019ailleurs, cet article est \u00ab\u202fune source autonome de droits et recours\u202f\u00bb et l\u2019un des fondements des fins de non-recevoir[77]<\/a>.<\/p>\n La bonne foi est une norme au rayonnement \u00e9tendu et aux fronti\u00e8res souples. Au sens large, elle peut \u00eatre vue comme la source de la majorit\u00e9 des fins de non-recevoir discr\u00e9tionnaires. Cependant, le principe de la bonne foi ne permet pas de d\u00e9terminer les conditions pr\u00e9cises de leur application. Pour cela, il faut s\u2019attarder aux autres principes qui entrent en jeu. La fin de non-recevoir discr\u00e9tionnaire est un outil triple\u202f: il s\u2019agit d\u2019une sanction, d\u2019un rem\u00e8de et d\u2019une mesure d\u2019\u00e9quit\u00e9. Chacun de ces trois types de fin de non-recevoir met en \u0153uvre des principes diff\u00e9rents et centre la r\u00e9flexion judiciaire sur une portion distincte du sch\u00e9ma factuel d\u2019un dossier[78]<\/a>.<\/p>\n La fin de non-recevoir discr\u00e9tionnaire est un m\u00e9canisme de nature exceptionnelle[79]<\/a>. Au-del\u00e0 de ses conditions d\u2019ouverture, le tribunal doit examiner l\u2019ensemble des faits \u00e0 la lumi\u00e8re de la bonne foi, de l\u2019\u00e9quit\u00e9 et de la justice contractuelle afin de d\u00e9terminer s\u2019il est appropri\u00e9 d\u2019y faire droit[80]<\/a>. L\u2019\u00e9valuation des circonstances et du comportement des parties \u00e0 cet \u00e9gard rel\u00e8ve d\u2019un exercice discr\u00e9tionnaire qui commande la d\u00e9f\u00e9rence en appel[81]<\/a>.<\/p>\n La fin de non-recevoir vise \u00e0 favoriser la coh\u00e9rence du droit en emp\u00eachant que des r\u00e8gles particuli\u00e8res viennent transgresser les valeurs fondamentales de l\u2019ordre juridique. Ce m\u00e9canisme n\u2019a pas pour objectif de miner cette coh\u00e9rence par la cr\u00e9ation de normes inconciliables ou par la multiplication d\u2019exceptions pr\u00e9toriennes qui pourraient avoir comme cons\u00e9quence de priver d\u2019effet certaines portions du droit codifi\u00e9. En 1926, le juge Mignault avait statu\u00e9 qu\u2019une fin de non-recevoir ne peut \u00eatre admise si le droit codifi\u00e9 l\u2019exclut directement ou indirectement[82]<\/a>. Cette exigence de subsidiarit\u00e9, souvent respect\u00e9e[83]<\/a>, pose toutefois des probl\u00e8mes th\u00e9oriques et pratiques. Elle est antinomique, puisque la fin de non-recevoir discr\u00e9tionnaire, par nature, s\u2019oppose \u00e0 un droit d\u2019action que la loi reconna\u00eet et que le syst\u00e8me judiciaire devrait mettre en \u0153uvre. Utilis\u00e9e par les juges pour corriger les manquements du droit codifi\u00e9, la fin de non-recevoir g\u00e9n\u00e8re n\u00e9cessairement des r\u00e9sultats qui divergent des choix du l\u00e9gislateur[84]<\/a>. Toute fin de non-recevoir, vue ainsi, s\u2019inscrit en faux contre la loi.<\/p>\n Ce paradoxe est d\u2019autant plus criant que la fin de non-recevoir discr\u00e9tionnaire se fonde sur des principes g\u00e9n\u00e9raux, normes non \u00e9crites \u00e0 g\u00e9om\u00e9trie variable. Les difficult\u00e9s sont minimis\u00e9es dans les cas extr\u00eames. Lorsque la loi est claire et que le principe invoqu\u00e9 est flou ou de moindre importance, la fin de non-recevoir doit \u00eatre rejet\u00e9e. Lorsque la loi souffre de lacunes ou d\u2019impr\u00e9cisions et que le principe soulev\u00e9 est fondamental, la fin de non-recevoir doit \u00eatre consid\u00e9r\u00e9e. Entre ces deux extr\u00eames, une multitude de d\u00e9cisions contradictoires t\u00e9moignent des circonstances particuli\u00e8res qui poussent les tribunaux \u00e0 mettre en \u0153uvre des fins de non-recevoir que la loi exclut plus ou moins clairement[85]<\/a>.<\/p>\n Pour att\u00e9nuer cette tension entre le droit codifi\u00e9 et les principes g\u00e9n\u00e9raux, il faut prendre au s\u00e9rieux l\u2019objectif de coh\u00e9rence des fins de non-recevoir discr\u00e9tionnaires. Il convient de s\u2019abstenir de mettre en jeu les fins de non-recevoir de prime abord lorsque le l\u00e9gislateur a pr\u00e9vu un m\u00e9canisme pour r\u00e9soudre une situation. Par exemple, c\u2019est la prescription extinctive, et non une fin de non-recevoir, qui sanctionne la tardivet\u00e9 d\u2019une demande[86]<\/a>. C\u2019est l\u2019article 2365 C.c.Q., et non une fin de non-recevoir, qui s\u2019applique au cr\u00e9ancier qui a r\u00e9duit l\u2019efficacit\u00e9 de l\u2019action subrogatoire de la caution[87]<\/a>. Il faut appliquer le droit codifi\u00e9 et examiner le r\u00e9sultat qui en d\u00e9coule. Si ce r\u00e9sultat menace la coh\u00e9rence du droit parce qu\u2019il est inconciliable avec ses principes g\u00e9n\u00e9raux, alors seulement une fin de non-recevoir peut devenir disponible. La fin de non-recevoir n\u2019a pas pour objectif d\u2019exempter le juge ou les plaideurs de consid\u00e9rer le r\u00e9sultat du droit codifi\u00e9, mais plut\u00f4t de pr\u00e9server l\u2019int\u00e9grit\u00e9 de l\u2019ordre juridique lorsque ce r\u00e9sultat la menace. Bref, la fin de non-recevoir doit conserver sa nature exceptionnelle et ne doit pas devenir la source d\u2019un ordre juridique parall\u00e8le fond\u00e9 sur l\u2019\u00e9quit\u00e9[88]<\/a>.<\/p>\n Les conditions d\u2019ouverture[89]<\/a> des fins de non-recevoir discr\u00e9tionnaires d\u00e9pendent des principes g\u00e9n\u00e9raux qui les fondent. D\u2019abord, certains \u00e9l\u00e9ments doivent \u00eatre \u00e9cart\u00e9s de l\u2019analyse. La fin de non-recevoir discr\u00e9tionnaire s\u2019inscrit hors du paradigme de la faute civile. Le simple \u00e9cart avec la norme de conduite d\u2019une personne raisonnable ne cr\u00e9e pas en lui-m\u00eame<\/em> de fin de non-recevoir[90]<\/a>. \u00c0 l\u2019inverse, une fin de non-recevoir peut exister en l\u2019absence de faute[91]<\/a>. Par ailleurs, les tribunaux, confront\u00e9s aux ambigu\u00eft\u00e9s des fins de non-recevoir, ont parfois insist\u00e9 sur le degr\u00e9 de bl\u00e2me ou de mauvaise foi requis[92]<\/a>. Or, si la simple mauvaise foi ne suffit pas, c\u2019est parce que d\u2019autres conditions doivent \u00eatre satisfaites, et non parce qu\u2019un degr\u00e9 plus \u00e9lev\u00e9 de mauvaise foi est n\u00e9cessaire. La gravit\u00e9 des actions en cause est un facteur pertinent que le tribunal doit \u00e9valuer dans l\u2019exercice de son pouvoir discr\u00e9tionnaire, mais elle n\u2019est pas une condition essentielle.<\/p>\n Les fins de non-recevoir discr\u00e9tionnaires peuvent agir comme sanction, rem\u00e8de ou mesure d\u2019\u00e9quit\u00e9. Ces cat\u00e9gories ne sont ni \u00e9tanches, ni mutuellement exclusives. N\u00e9anmoins, la classification des fins de non-recevoir dans ces trois cat\u00e9gories permet de d\u00e9terminer leurs conditions d\u2019ouverture. L\u2019\u00e9tude d\u00e9taill\u00e9e de ces trois types d\u00e9passe la port\u00e9e de cet article, lequel n\u2019en pr\u00e9sente que les grandes lignes. La fin de non-recevoir sanction<\/em> met g\u00e9n\u00e9ralement en \u0153uvre le principe selon lequel nul ne doit profiter de sa propre turpitude. Pour d\u00e9terminer si les faits lui donnent ouverture, l\u2019analyse se concentre sur le comportement r\u00e9pr\u00e9hensible d\u2019une partie. Cette fin de non-recevoir est possible lorsqu\u2019une partie, par l\u2019exercice de son droit d\u2019action, tente de tirer ind\u00fbment profit d\u2019une situation qu\u2019elle a elle-m\u00eame cr\u00e9\u00e9e[93]<\/a>. La fin de non-recevoir rem\u00e8de<\/em> met en \u0153uvre le principe du devoir de coh\u00e9rence. Elle permet de prot\u00e9ger la partie qui l\u2019invoque, point d\u2019ancrage de l\u2019analyse. Elle est disponible en cas de confiance l\u00e9gitime par une partie \u00e0 une autre et de pr\u00e9judice subi par la premi\u00e8re en raison du manque de coh\u00e9rence de la deuxi\u00e8me[94]<\/a>. Enfin, la fin de non-recevoir mesure d\u2019\u00e9quit\u00e9<\/em> tente d\u2019assurer un \u00e9quilibre relationnel. L\u2019analyse de ses conditions d\u2019ouverture est globale, en ce qu\u2019elle s\u2019attarde \u00e0 la situation dans son ensemble, plut\u00f4t qu\u2019\u00e0 l\u2019une ou l\u2019autre des parties. Ce type de fin de non-recevoir est possible lorsqu\u2019un d\u00e9s\u00e9quilibre doit \u00eatre corrig\u00e9. En mati\u00e8re contractuelle, un tel d\u00e9s\u00e9quilibre peut r\u00e9sulter de violations des exigences de la bonne foi par une partie et d\u2019un pr\u00e9judice subi par l\u2019autre partie[95]<\/a>. Ce d\u00e9s\u00e9quilibre peut \u00e9galement survenir en mati\u00e8re extracontractuelle, dans le cas o\u00f9 la victime d\u2019un pr\u00e9judice s\u2019\u00e9tait vu fournir par la personne responsable toutes les informations n\u00e9cessaires \u00e0 son consentement pr\u00e9alable. Ainsi, une victime ayant autoris\u00e9 les actions de l\u2019auteur d\u2019une faute pourra se voir opposer une fin de non-recevoir[96]<\/a>. Il en ira de m\u00eame d\u2019une victime ayant accept\u00e9 les risques apr\u00e8s avoir obtenu des renseignements suffisants d\u2019un fabricant ou d\u2019un vendeur professionnel[97]<\/a>.<\/p>\n La fin de non-recevoir peut \u00eatre invoqu\u00e9e autant en demande qu\u2019en d\u00e9fense, par n\u2019importe quelle partie \u00e0 une instance[98]<\/a>. Elle peut s\u2019opposer \u00e0 un droit d\u2019action en demande principale[99]<\/a>, reconventionnelle[100]<\/a> ou en garantie[101]<\/a> ou \u00e0 une d\u00e9fense sur le fond[102]<\/a>, y compris le droit de reprendre une instance[103]<\/a>. Elle est souvent partielle, faisant obstacle \u00e0 une portion de r\u00e9clamation[104]<\/a> ou au droit de plaider un argument, en premi\u00e8re instance[105]<\/a> ou en appel[106]<\/a>. Elle peut an\u00e9antir\u00a0le droit de faire une demande en cours d\u2019instance[107]<\/a> ou de prendre des mesures d\u2019ex\u00e9cution d\u2019un jugement[108]<\/a>. La fin de non-recevoir peut \u00e9galement paralyser le droit de d\u00e9poser un grief arbitral[109]<\/a>, les droits qui d\u00e9coulent d\u2019un pr\u00e9avis d\u2019exercice de droits hypoth\u00e9caires[110]<\/a> ou l\u2019exercice d\u2019un pouvoir conf\u00e9r\u00e9 par contrat[111]<\/a>. Elle peut aussi emp\u00eacher l\u2019int\u00e9r\u00eat de courir en niant au cr\u00e9ancier son droit d\u2019action pour le recouvrer[112]<\/a>. Une fin de non-recevoir contre une cr\u00e9ance peut \u00eatre invoqu\u00e9e par action directe, pour obtenir la restitution d\u2019un montant, par exemple lorsqu\u2019un cr\u00e9ancier a profit\u00e9 de son r\u00f4le de mandataire ou de gestionnaire pour se payer lui-m\u00eame[113]<\/a>. Cette possibilit\u00e9 la rend particuli\u00e8rement pertinente en mati\u00e8re de contrats intelligents \u00e0 ex\u00e9cution automatis\u00e9e[114]<\/a>.<\/p>\n Une fin de non-recevoir doit \u00eatre oppos\u00e9e par une partie ayant un int\u00e9r\u00eat suffisant pour agir et contre la partie appropri\u00e9e. Par exemple, en mati\u00e8re de r\u00e9gimes de protection, le comportement d\u2019un tuteur ne peut g\u00e9n\u00e9ralement pas faire na\u00eetre des fins de non-recevoir contre la personne prot\u00e9g\u00e9e, apr\u00e8s la fin de l\u2019administration[115]<\/a>. En revanche, en mati\u00e8re de faillite, le syndic qui a obtenu la saisine des biens d\u2019un failli et tente d\u2019exercer une action qui s\u2019y rapporte se trouve dans la m\u00eame position juridique que le failli. Les autres parties au litige pourront opposer au syndic toute fin de non-recevoir disponible contre le failli[116]<\/a>.<\/p>\n Il ne faut pas confondre la fin de non-recevoir avec le moyen d\u2019irrecevabilit\u00e9 de l\u2019article 168 C.p.c.[117]<\/a>. La premi\u00e8re est un plaidoyer sur le fond, alors que le deuxi\u00e8me est un v\u00e9hicule proc\u00e9dural par lequel une partie peut demander le rejet pr\u00e9liminaire d\u2019une proc\u00e9dure. Une fin de non-recevoir discr\u00e9tionnaire, comme toute d\u00e9fense, peut triompher dans le cadre d\u2019un moyen d\u2019irrecevabilit\u00e9, mais seulement si les conditions requises pour un rejet pr\u00e9liminaire sont satisfaites\u00a0: la fin de non-recevoir doit r\u00e9sulter des faits all\u00e9gu\u00e9s en demande et \u00eatre applicable si ceux-ci sont tenus pour av\u00e9r\u00e9s[118]<\/a>. Cela est rare, vu le caract\u00e8re de plaidoyer affirmatif des fins de non-recevoir. De plus, leur nature hautement factuelle rend difficile leur \u00e9valuation pr\u00e9liminaire[119]<\/a>. Les fins de non-recevoir discr\u00e9tionnaires sont donc g\u00e9n\u00e9ralement invoqu\u00e9es lors du proc\u00e8s. Dans ce cas, la pr\u00e9sentation de sa d\u00e9fense directe comme argument subsidiaire n\u2019autorise pas le plaideur \u00e0 adopter une position qui, vue globalement, est incoh\u00e9rente[120]<\/a>.<\/p>\n La fin de non-recevoir discr\u00e9tionnaire est limit\u00e9e avant tout par sa nature d\u2019exception, puisqu\u2019elle ne peut, \u00e0 elle seule, donner naissance \u00e0 une obligation juridique[121]<\/a> ou faire revivre un droit autrement \u00e9teint[122]<\/a>. L\u2019article 1375 C.c.Q. consacre un \u00ab\u202fesprit qui doit guider la conduite des contractants\u202f\u00bb et un \u00ab\u202fdevoir g\u00e9n\u00e9ral de la nature d\u2019une attitude\u202f\u00bb plut\u00f4t qu\u2019une \u00ab\u202fprestation pr\u00e9cise\u202f\u00bb[123]<\/a>. Au-del\u00e0 de ces limites inh\u00e9rentes, la fin de non-recevoir discr\u00e9tionnaire est restreinte par l\u2019imp\u00e9ratif de coh\u00e9rence qu\u2019elle incarne, lequel la force \u00e0 c\u00e9der le pas en cas de non-respect des principes g\u00e9n\u00e9raux qu\u2019elle met en \u0153uvre ou de contradiction avec d\u2019autres m\u00e9canismes juridiques.<\/p>\n Les fins de non-recevoir discr\u00e9tionnaires peuvent \u00eatre rejet\u00e9es, et le sont souvent, lorsque le comportement de la partie qui l\u2019invoque d\u00e9pla\u00eet \u00e0 la cour[124]<\/a>. Elles doivent concr\u00e9tiser les principes g\u00e9n\u00e9raux du droit, et non les d\u00e9fier. Si le tribunal, dans son examen de l\u2019ensemble des circonstances, conclut que d\u2019accueillir la fin de non-recevoir minerait la coh\u00e9rence du droit, il doit refuser d\u2019y faire droit.<\/p>\n D\u2019abord, les fins de non-recevoir s\u2019\u00e9l\u00e8vent contre une partie qui fait na\u00eetre un litige par son comportement r\u00e9pr\u00e9hensible, et non en sa faveur. Une partie ne peut en b\u00e9n\u00e9ficier si elle a provoqu\u00e9 la situation dont elle se plaint[125]<\/a> ou induit l\u2019autre partie en erreur[126]<\/a>. Notamment, une fin de non-recevoir ne peut \u00eatre invoqu\u00e9e entre les participants \u00e0 une initiative commune qui ont contribu\u00e9 consciemment \u00e0 une op\u00e9ration risqu\u00e9e pour faire un profit rapide[127]<\/a>. Ensuite, les fins de non-recevoir prot\u00e8gent la confiance l\u00e9gitime que porte une partie \u00e0 une autre. Elles ne peuvent \u00eatre utilis\u00e9es pour sanctionner une victime ayant entretenu une confiance l\u00e9gitime\u00a0envers une autre partie[128]<\/a>. En outre, la fin de non-recevoir emp\u00eache une partie de se contredire au d\u00e9triment d\u2019autrui; elle ne s\u2019offre pas au plaideur qui doit se contredire pour l\u2019invoquer[129]<\/a>. Enfin, les fins de non-recevoir tendent \u00e0 s\u2019\u00e9lever contre le formalisme, et non \u00e0 le faire triompher[130]<\/a>. Une fin de non-recevoir sera rejet\u00e9e si elle repose sur une interpr\u00e9tation formaliste de la loi ou d\u2019un contrat, alors que les faits ne mettent pas en jeu l\u2019objectif du texte en cause[131]<\/a>. Une irr\u00e9gularit\u00e9 mineure ne peut servir de pr\u00e9texte pour se soustraire \u00e0 ses obligations[132]<\/a>.<\/p>\n Ces obstacles peuvent para\u00eetre semblables \u00e0 ceux que posent la th\u00e9orie des mains propres en droit anglais (clean hands doctrine<\/em>) et les tribunaux ont parfois d\u00e9clar\u00e9, par exemple, que la partie qui tentait d\u2019invoquer une fin de non-recevoir n\u2019avait pas, \u00ab\u00a0en tous points, les mains propres\u00a0\u00bb[133]<\/a>. Ce choix de vocabulaire emporte une certaine confusion, puisque cette th\u00e9orie ne peut directement \u00eatre oppos\u00e9e \u00e0 la partie qui invoque une fin de non-recevoir. La th\u00e9orie des mains propres s\u2019est d\u00e9velopp\u00e9e dans le contexte historique du droit anglais, r\u00e9ticent \u00e0 accorder l\u2019ex\u00e9cution en nature comme rem\u00e8de judiciaire[134]<\/a>. Bien que ces h\u00e9sitations aient influenc\u00e9 les tribunaux qu\u00e9b\u00e9cois, l\u2019ex\u00e9cution en nature est en droit civil le rem\u00e8de par excellence, lorsque les circonstances le permettent[135]<\/a>. La th\u00e9orie des mains propres a toutefois \u00e9t\u00e9 partiellement re\u00e7ue en mati\u00e8re d\u2019injonctions en droit civil[136]<\/a>. Lorsqu\u2019elle est invoqu\u00e9e en cette mati\u00e8re, elle peut \u00eatre vue comme constituant en elle-m\u00eame<\/em> une fin de non-recevoir sanction[137]<\/a>.<\/p>\n \u00c0 l\u2019inverse cependant, la th\u00e9orie des mains propres n\u2019est pas mise en jeu par les obstacles aux fins de non-recevoir. La th\u00e9orie des mains propres est traditionnellement une d\u00e9fense partielle \u00e0 une cause d\u2019action, c\u2019est-\u00e0-dire qu\u2019elle emp\u00eache d\u2019obtenir une conclusion injonctive[138]<\/a>. Or, la fin de non-recevoir n\u2019est pas une cause d\u2019action, mais une exception. Lorsqu\u2019un d\u00e9fendeur invoque une fin de non-recevoir discr\u00e9tionnaire contre une cause d\u2019action, le tribunal doit \u00e9valuer les circonstances pour d\u00e9terminer s\u2019il est appropri\u00e9 de faire \u00e9chec \u00e0 cette cause d\u2019action. Dans ce cadre, le tribunal, consid\u00e9rant l\u2019imp\u00e9ratif de coh\u00e9rence du droit, rejettera g\u00e9n\u00e9ralement la fin de non-recevoir si la partie qui y fait appel a viol\u00e9 les principes qu\u2019elle invoque. L\u00e0 se trouve le principal point commun entre ces obstacles et la th\u00e9orie des mains propres\u202f: tous deux justifient le refus d\u2019un tribunal d\u2019exercer un pouvoir discr\u00e9tionnaire. Outre cela, ils reposent sur la conciliation d\u2019objectifs diff\u00e9rents par l\u2019application de crit\u00e8res distincts et n\u2019ont pas le m\u00eame effet ultime\u202f: alors que la conclusion que le demandeur n\u2019a pas les mains propres entra\u00eene le rejet d\u2019une demande d\u2019ex\u00e9cution forc\u00e9e en nature, la conclusion que la fin de non-recevoir ne soutient pas la coh\u00e9rence du droit permet la poursuite d\u2019une action, sans pr\u00e9juger du r\u00e9sultat.<\/p>\n La mise en \u0153uvre des fins de non-recevoir discr\u00e9tionnaires est limit\u00e9e par les r\u00e8gles qui r\u00e9gissent l\u2019ordre public. Les fins de non-recevoir qui prot\u00e8gent l\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral le font parfois au d\u00e9triment de l\u2019\u00e9quit\u00e9 entre les parties, mais celles qui prot\u00e8gent l\u2019\u00e9quit\u00e9 ne peuvent \u00eatre admises au d\u00e9triment de l\u2019ordre public[139]<\/a>. Aussi, le l\u00e9gislateur est parfois intervenu pour prot\u00e9ger des parties vuln\u00e9rables ou compenser certains d\u00e9s\u00e9quilibres de pouvoir ou d\u2019information, avec le r\u00e9sultat qu\u2019une partie ne peut renoncer \u00e0 l\u2019avance \u00e0 ses droits. Dans un tel contexte, un tribunal n\u2019autorisera pas une fin de non-recevoir discr\u00e9tionnaire qui produirait les effets d\u2019une renonciation[140]<\/a>.<\/p>\n Les fins de non-recevoir discr\u00e9tionnaires doivent aussi \u00eatre concili\u00e9es avec les r\u00e8gles relatives \u00e0 la nullit\u00e9 des contrats. Elles ne peuvent faire obstacle \u00e0 une nullit\u00e9 absolue, laquelle doit \u00eatre prononc\u00e9e dans l\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral[141]<\/a>. Peuvent-elles toutefois \u00eatre oppos\u00e9es \u00e0 une demande d\u2019annulation lorsque le contrat est entach\u00e9 de nullit\u00e9 relative?\u00a0La nullit\u00e9 d\u2019un acte mal conclu peut \u00eatre prononc\u00e9e m\u00eame en l\u2019absence d\u2019un pr\u00e9judice particulier, et le juge, sauf exception pr\u00e9vue par la loi, n\u2019a pas la discr\u00e9tion de choisir une sanction ou de refuser de prononcer la nullit\u00e9 demand\u00e9e[142]<\/a>. En effet, la nullit\u00e9 relative, contrairement au contrat voidable <\/em>du droit anglais, n\u2019est pas facultative[143]<\/a>. Pourtant, c\u2019\u00e9tait l\u00e0, jusqu\u2019\u00e0 l\u2019arr\u00eat Soucisse<\/em>, l\u2019emploi le plus fr\u00e9quent des fins de non-recevoir[144]<\/a>. Pour clarifier cette question, certaines distinctions s\u2019imposent.<\/p>\n Depuis 1994, les questions ayant trait \u00e0 la restitution des prestations ne peuvent \u00eatre \u00e9rig\u00e9es en fins de non-recevoir contre une demande en nullit\u00e9[145]<\/a>. Les articles 1699 \u00e0 1707 C.c.Q. pr\u00e9voient un ensemble de r\u00e8gles qui s\u2019adaptent aux circonstances et ne doivent pas \u00eatre court-circuit\u00e9es[146]<\/a>. Dans les autres cas, il faut en premier lieu appliquer l\u2019article 1420 C.c.Q., afin de d\u00e9terminer si la partie qui soul\u00e8ve une cause de nullit\u00e9 est titulaire d\u2019un droit de critique et, le cas \u00e9ch\u00e9ant, si elle a renonc\u00e9 \u00e0 l\u2019exercer[147]<\/a>. L\u2019absence de droit de critique ou une confirmation tacite font \u00e9chec \u00e0 la demande sans qu\u2019il soit n\u00e9cessaire de faire appel \u00e0 une fin de non-recevoir[148]<\/a>. Ce n\u2019est pas \u00e0 dire qu\u2019une fin de non-recevoir discr\u00e9tionnaire ne peut jamais s\u2019\u00e9lever contre une cause d\u2019action en nullit\u00e9[149]<\/a>. Cependant, sa disponibilit\u00e9 requiert que le r\u00e9sultat du droit codifi\u00e9 entre en contradiction avec un principe g\u00e9n\u00e9ral du droit et que les conditions d\u2019ouverture de l\u2019un des trois types de fins de non-recevoir soient pr\u00e9sentes[150]<\/a>.<\/p>\n Enfin, les fins de non-recevoir doivent s\u2019accorder avec l\u2019op\u00e9ration des r\u00e8gles sur la prescription extinctive. Une fin de non-recevoir peut s\u2019opposer \u00e0 la prescription extinctive, contre laquelle elle agit de fa\u00e7on similaire \u00e0 une suspension[151]<\/a>. Ainsi, lorsqu\u2019une cr\u00e9anci\u00e8re a \u00e9t\u00e9 maintenue dans l\u2019ignorance de ses droits par le d\u00e9biteur, une fin de non-recevoir sanction<\/em> peut emp\u00eacher le d\u00e9biteur d\u2019invoquer la prescription extinctive[152]<\/a>. Toutefois, lorsque la situation s\u2019apparente plut\u00f4t \u00e0 une renonciation \u00e0 la prescription acquise ou au b\u00e9n\u00e9fice du temps \u00e9coul\u00e9, la fin de non-recevoir n\u2019est pas un moyen appropri\u00e9[153]<\/a>. En outre, il est impossible pour un demandeur de faire rena\u00eetre un droit prescrit au moyen d\u2019une fin de non-recevoir \u00e0 la d\u00e9fense, \u00e0 moins que le d\u00e9fendeur ait renonc\u00e9 \u00e0 la prescription acquise[154]<\/a>. Par ailleurs, la prescription extinctive peut faire obstacle \u00e0 une fin de non-recevoir, particuli\u00e8rement \u00e0 celle invoqu\u00e9e par un demandeur[155]<\/a>. Ce sera le cas si le demandeur tente de faire rena\u00eetre un droit prescrit ou si le droit d\u2019invoquer la fin de non-recevoir est lui-m\u00eame prescrit, par exemple en cas de fin de non-recevoir invoqu\u00e9e pour obtenir la restitution d\u2019un montant. Autrement dit, la fin de non-recevoir ne permet pas de contourner les r\u00e8gles de la prescription extinctive.<\/p>\n Les tribunaux ont souvent qualifi\u00e9 de fins de non-recevoir divers moyens qui n\u2019en sont pas[156]<\/a>. La Cour supr\u00eame a soulign\u00e9, d\u00e8s 1990, qu\u2019un tel emploi de l\u2019expression \u00e9tait une impr\u00e9cision de langage susceptible de provoquer des erreurs de droit[157]<\/a>.<\/p>\n D\u2019abord, l\u2019incomp\u00e9tence mat\u00e9rielle ou territoriale d\u2019un tribunal constitue une exception d\u00e9clinatoire qui se soul\u00e8ve par moyen d\u00e9clinatoire[158]<\/a>. C\u2019est le cas, notamment, lorsqu\u2019un litige rel\u00e8ve de la comp\u00e9tence d\u2019un arbitre de griefs en vertu d\u2019une convention collective[159]<\/a> ou d\u2019un arbitre conventionnel en vertu d\u2019une clause compromissoire parfaite[160]<\/a>. Il arrive que les plaideurs contestent la comp\u00e9tence d\u2019un tribunal par moyen d\u2019irrece-vabilit\u00e9[161]<\/a>. N\u00e9anmoins, quelle que soit la proc\u00e9dure suivie, l\u2019exception qui attaque la comp\u00e9tence du tribunal choisi est de nature d\u00e9clinatoire. Contrairement \u00e0 l\u2019exception p\u00e9remptoire, le jugement qui l\u2019accueille n\u2019an\u00e9antit pas le droit d\u2019action, m\u00eame lorsqu\u2019il conclut au rejet de l\u2019action. L\u2019emploi de l\u2019expression fin de non-recevoir pour d\u00e9signer cette exception[162]<\/a> devrait \u00eatre proscrit. Lorsqu\u2019une exception d\u00e9clinatoire s\u2019applique, le tribunal choisi n\u2019est pas comp\u00e9tent pour d\u00e9cider si une fin de non-recevoir discr\u00e9tionnaire doit s\u2019\u00e9lever.<\/p>\n Ensuite, les moyens qui ne sont susceptibles que de retarder l\u2019instance, et non de d\u00e9truire le droit d\u2019action, constituent des exceptions dilatoires, et non p\u00e9remptoires. Par exemple, le d\u00e9faut d\u2019offres r\u00e9elles ou de consignation ne constitue pas une fin de non-recevoir d\u2019une action en passation de titre, puisqu\u2019une ordonnance peut \u00eatre prononc\u00e9e pour suspendre le transfert de propri\u00e9t\u00e9 en attendant la consignation du prix de vente[163]<\/a>.<\/p>\n Enfin, l\u2019exception d\u2019inex\u00e9cution, applicable en pr\u00e9sence d\u2019obligations corr\u00e9latives, suspend temporairement l\u2019exigibilit\u00e9 des obligations d\u2019une partie dans l\u2019attente que l\u2019autre s\u2019ex\u00e9cute et a pour but de provoquer cette ex\u00e9cution[164]<\/a>. Au contraire, la fin de non-recevoir paralyse de mani\u00e8re permanente le droit d\u2019action, en raison d\u2019actions ou d\u2019omissions qui ont d\u00e9j\u00e0 eu lieu et qui ont cr\u00e9\u00e9 un \u00e9tat de fait qui ne peut \u00eatre effac\u00e9. Les tribunaux et les plaideurs ont parfois confondu ces m\u00e9canismes dont les conditions et les effets diff\u00e8rent[165]<\/a>. Au contraire de l\u2019exception d\u2019inex\u00e9cution, la fin de non-recevoir a un caract\u00e8re permanent et ne requiert pas la pr\u00e9sence d\u2019obligations corr\u00e9latives.<\/p>\n La sanction d\u2019une proc\u00e9dure pour abus n\u2019est pas une fin de non-recevoir[166]<\/a>. Il ne faut pas confondre l\u2019abus de confiance ou de droit, qui a lieu avant l\u2019institution des proc\u00e9dures, et l\u2019abus de proc\u00e9dure qui prend naissance dans le cadre d\u2019une action en justice[167]<\/a>. Une fin de non-recevoir attaque le droit d\u2019action, et non le choix, la forme ou le nombre de proc\u00e9dures employ\u00e9es pour le faire valoir. De plus, la fin de non-recevoir est un plaidoyer affirmatif. Elle s\u2019appuie sur des faits diff\u00e9rents de ceux invoqu\u00e9s par la demande, et non sur la contestation de ses \u00e9l\u00e9ments essentiels au motif qu\u2019ils sont frivoles ou abusifs. En outre, une demande pour abus donne ouverture \u00e0 une gamme de sanctions, alors qu\u2019une fin de non-recevoir n\u2019en entra\u00eene qu\u2019une seule\u00a0: le rejet de l\u2019action. Un abus de droit peut, apr\u00e8s l\u2019institution de proc\u00e9dures judiciaires, devenir un abus d\u2019ester en justice[168]<\/a> que le tribunal peut sanctionner \u00e0 la fois par l\u2019attribution de dommages pour abus de proc\u00e9dure et par une fin de non-recevoir contre le droit d\u2019action[169]<\/a>. M\u00eame dans ce cas, il importe de les distinguer afin de pr\u00e9ciser contre quel droit la fin de non-recevoir s\u2019\u00e9l\u00e8ve et quel abus est vis\u00e9 dans la demande en vertu des articles 51 et suivants C.p.c. Cette d\u00e9marcation peut servir \u00e0 d\u00e9terminer la portion des honoraires d\u2019avocat qui devra \u00eatre rembours\u00e9e, le cas \u00e9ch\u00e9ant.<\/p>\n Lorsqu\u2019ils sont d\u2019avis qu\u2019un argument ne suffit pas \u00e0 faire \u00e9chouer une action, les juges \u00e9crivent parfois que celui-ci ne constitue pas une fin de non-recevoir. Ces arguments portent la plupart du temps sur les conditions de fond de l\u2019action intent\u00e9e[170]<\/a>. Dans plusieurs cas, cette formulation refl\u00e8te probablement le choix de mots des plaideurs. \u00c9crire qu\u2019un tel argument \u00ab\u00a0ne constitue pas une fin de non-recevoir\u00a0\u00bb n\u2019est pas inexact, mais cela porte \u00e0 confusion. Le tribunal n\u2019indique pas au lecteur si l\u2019absence de fin de non-recevoir s\u2019explique par sa d\u00e9cision de ne pas l\u2019accorder ou par le fait que le m\u00e9canisme est inapplicable. \u00c0 la diff\u00e9rence de l\u2019usage d\u2019un autre moyen incorrectement qualifi\u00e9, cet usage n\u00e9gatif (qu\u2019un argument donn\u00e9 ne <\/em>constitue pas <\/em>une fin de non-recevoir) n\u2019affecte g\u00e9n\u00e9ralement pas les conclusions du tribunal. N\u00e9anmoins, cet usage devrait \u00eatre d\u00e9courag\u00e9 du fait de l\u2019ambigu\u00eft\u00e9 qu\u2019il cr\u00e9e.<\/p>\n Une personne est libre de renoncer \u00e0 ses droits, dans les limites pr\u00e9vues par la loi ou l\u2019ordre public[171]<\/a>. Elle peut notamment confirmer un contrat, ratifier un acte pos\u00e9 par autrui, acquiescer \u00e0 une d\u00e9cision rendue ou faire remise totale ou partielle d\u2019une obligation[172]<\/a>. La simple application des dispositions du Code civil<\/em> suffit \u00e0 d\u00e9terminer les droits des parties dans de tels contextes. Pourtant, les tribunaux utilisent parfois \u00e0 tort la notion de fin de non-recevoir, alors qu\u2019ils appliquent en r\u00e9alit\u00e9 \u2014 ou devraient appliquer \u2014 une combinaison des r\u00e8gles relatives \u00e0 la renonciation \u00e0 un droit, \u00e0 l\u2019expression tacite d\u2019une volont\u00e9 et aux pr\u00e9somptions de fait comme moyen de preuve. Cet usage erron\u00e9 en mati\u00e8re de renonciation tacite semble d\u00e9couler de l\u2019emploi fr\u00e9quent, avant l\u2019arr\u00eat Soucisse<\/em>, des notions anglaises de laches <\/em>(d\u00e9lai pr\u00e9judiciable)[173]<\/a> et de diff\u00e9rents types de waiver <\/em>(renonciation)[174]<\/a>, souvent trait\u00e9es comme des fins de non-recevoir. Or, ces notions sont, en droit civil, inutiles et incoh\u00e9rentes[175]<\/a>.<\/p>\n Devant une situation pour laquelle le l\u00e9gislateur a pr\u00e9vu des r\u00e8gles pr\u00e9cises, il convient d\u2019appliquer ces r\u00e8gles. Il n\u2019est alors pas appropri\u00e9 pour le plaideur ou le juge de faire appel \u00e0 une fin de non-recevoir discr\u00e9tionnaire, \u00e0 moins que l\u2019application de ces r\u00e8gles aux faits en cause ne cr\u00e9e une contradiction avec les principes g\u00e9n\u00e9raux du droit. Plus encore, dans bien des cas, notamment celui de la confirmation d\u2019un contrat vici\u00e9, un tel usage constitue une erreur de droit. En droit anglais, une partie peut, dans certaines circonstances, perdre son droit d\u2019action en annulation par simple \u00e9coulement du temps, m\u00eame en l\u2019absence de prescription pr\u00e9vue par la loi ou de confiance pr\u00e9judiciable de la partie adverse[176]<\/a>. Or, en droit qu\u00e9b\u00e9cois, \u00ab\u202f[la confirmation] ne se pr\u00e9sume pas\u202f\u00bb[177]<\/a> et le silence ou l\u2019\u00e9coulement du temps ne suffisent jamais \u00e0 l\u2019\u00e9tablir[178]<\/a>. Le l\u00e9gislateur, lors de la r\u00e9forme du Code civil<\/em>, a express\u00e9ment pr\u00e9vu l\u2019exigence d\u2019un caract\u00e8re certain et \u00e9vident pour que la volont\u00e9 de confirmer produise ses effets[179]<\/a>. Ce changement contrecarrait un courant jurisprudentiel selon lequel ne pas demander la nullit\u00e9 dans un d\u00e9lai raisonnable emportait confirmation tacite[180]<\/a>. Le professeur Lluelles et le juge Moore ont bien soulign\u00e9 les difficult\u00e9s provoqu\u00e9es par cette pratique judiciaire[181]<\/a>, \u00e0 laquelle le l\u00e9gislateur a mis fin.<\/p>\n Pour qu\u2019il y ait confirmation d\u2019un contrat vici\u00e9, le cocontractant doit conna\u00eetre le vice et avoir renonc\u00e9 \u00e0 l\u2019invoquer de mani\u00e8re certaine et \u00e9vidente[182]<\/a>. Ces \u00e9l\u00e9ments peuvent \u00eatre \u00e9tablis par tous les moyens ordinaires de preuve, y compris par pr\u00e9somption de fait. En cas de volont\u00e9 exprim\u00e9e tacitement, la preuve est souvent indirecte, mais elle doit exister[183]<\/a> et une fin de non-recevoir discr\u00e9tionnaire ne peut la remplacer[184]<\/a>. Par exemple, en cas de fausse d\u00e9claration du risque, la conduite d\u2019un assureur peut \u00e9quivaloir \u00e0 une confirmation tacite du contrat d\u2019assurance[185]<\/a>. C\u2019est le cas lorsque l\u2019assureur, sachant qu\u2019une police est annulable, continue d\u2019ex\u00e9cuter ses obligations ou d\u2019exercer ses droits, notamment en assumant la d\u00e9fense de son assur\u00e9[186]<\/a>. Malgr\u00e9 l\u2019emploi de cette expression par certains juges[187]<\/a>, il ne s\u2019agit pas d\u2019une fin de non-recevoir, mais simplement d\u2019une confirmation tacite prouv\u00e9e par pr\u00e9somption de fait.<\/p>\n Les m\u00eames principes s\u2019appliquent dans la plupart des situations de renonciation \u00e0 un droit[188]<\/a>, y compris le droit de critiquer l\u2019acte d\u2019autrui, le droit de s\u2019opposer \u00e0 un jugement et la prescription acquise ou le b\u00e9n\u00e9fice du temps \u00e9coul\u00e9. Expresse ou tacite, la renonciation est une question de fait qui d\u00e9pend de l\u2019intention de renoncer, laquelle doit \u00eatre prouv\u00e9e[189]<\/a>. Or, dans ces trois domaines, les tribunaux invoquent parfois le concept de fin de non-recevoir.<\/p>\n D\u2019abord, la conduite d\u2019une partie repr\u00e9sent\u00e9e peut constituer une ratification tacite des actions du repr\u00e9sentant, selon les circonstances et l\u2019\u00e9quilibre informationnel entre les parties. Dans des d\u00e9cisions en mati\u00e8re de courtage sur valeurs mobili\u00e8res, des juges ont invoqu\u00e9 \u00e0 ce sujet la notion de fin de non-recevoir \u00e0 l\u2019encontre du client qui n\u2019avait pas, d\u00e8s la d\u00e9couverte de la faute, liquid\u00e9 ou rachet\u00e9 les titres en cause[190]<\/a>. Ensuite, pour se pourvoir en r\u00e9tractation d\u2019un jugement, un tiers doit respecter les crit\u00e8res pr\u00e9vus par l\u2019article 349 C.p.c.[191]<\/a>. Le pourvoi doit \u00eatre rejet\u00e9 si la connaissance des proc\u00e9dures par le tiers \u00e9tait suffisante pour en inf\u00e9rer sa connaissance du jugement et qu\u2019un d\u00e9lai de six mois s\u2019est \u00e9coul\u00e9. Le pourvoi doit \u00e9galement \u00eatre rejet\u00e9 si la preuve \u00e9tablit une intention claire de renoncer \u00e0 son droit \u00e0 la r\u00e9tractation[192]<\/a>. Pourtant, les tribunaux ont parfois employ\u00e9 la notion de fin de non-recevoir pour d\u00e9cider des droits du tiers[193]<\/a>. De m\u00eame, l\u2019acquiescement tacite \u00e0 une d\u00e9cision judiciaire ou arbitrale, lequel devrait \u00eatre trait\u00e9 selon la logique de la renonciation, est parfois appr\u00e9hend\u00e9 selon celle de la fin de non-recevoir[194]<\/a>. <\/a>Enfin, la possibilit\u00e9 de renoncer \u00e0 la prescription acquise ou au b\u00e9n\u00e9fice du temps \u00e9coul\u00e9 est encadr\u00e9e par les articles 2883 \u00e0 2888 C.c.Q. Or, il arrive qu\u2019au lieu d\u2019appliquer ces r\u00e8gles, le tribunal se demande si une fin de non-recevoir discr\u00e9tionnaire peut s\u2019\u00e9lever contre le moyen fond\u00e9 sur la prescription[195]<\/a>.<\/p>\n Dans tous ces cas, faire appel \u00e0 une fin de non-recevoir est susceptible de mener au rejet indu de droits d\u2019action l\u00e9gitimes. Le simple passage du temps, en l\u2019absence de preuve de l\u2019intention de renoncer, ne devrait pas priver une partie de ses droits. En outre, dans les deux premiers cas, la simple n\u00e9gligence ne peut fonder une fin de non-recevoir, et dans le dernier, une fin de non-recevoir ne peut faire revivre un droit qui est \u00e9teint. Cela dit, dans ces cas comme dans celui de la confirmation, une fin de non-recevoir pourra s\u2019\u00e9lever pourvu que ses conditions d\u2019ouverture soient satisfaites[196]<\/a>.<\/p>\n La question de l\u2019ill\u00e9galit\u00e9 illustre bien les tensions provoqu\u00e9es par la rencontre entre l\u2019inex\u00e9cution d\u2019une obligation stricte du droit codifi\u00e9, d\u2019une part, et la violation d\u2019un devoir g\u00e9n\u00e9ral de bonne conduite, d\u2019autre part. Le d\u00e9fi du juriste confront\u00e9 \u00e0 ces tensions varie selon le contexte dans lequel l\u2019ill\u00e9galit\u00e9 se manifeste. En mati\u00e8re contractuelle, le juriste doit d\u00e9cider du sort des droits d\u2019action li\u00e9s \u00e0 des contrats conclus en violation de la loi. En mati\u00e8re de responsabilit\u00e9 civile, il doit d\u00e9terminer si un pr\u00e9judice li\u00e9 \u00e0 la commission d\u2019un acte ill\u00e9gal peut \u00eatre indemnis\u00e9. Enfin, en mati\u00e8re de dommages-int\u00e9r\u00eats, il doit comprendre comment traiter les pertes p\u00e9cuniaires ou non p\u00e9cuniaires teint\u00e9es par l\u2019ill\u00e9galit\u00e9.<\/p>\n De fa\u00e7on g\u00e9n\u00e9rale, il n\u2019existe pas en droit qu\u00e9b\u00e9cois de doctrine de l\u2019ill\u00e9galit\u00e9, comme on la retrouve en droit anglais. Les juristes qu\u00e9b\u00e9cois ne sont ordinairement pas confront\u00e9s aux \u00e9cueils rencontr\u00e9s en common law dans ce domaine[197]<\/a>. L\u2019analyse de l\u2019ill\u00e9galit\u00e9 se fond dans les r\u00e8gles d\u2019application g\u00e9n\u00e9rale du droit civil, lesquelles suffisent \u00e0 r\u00e9soudre la question[198]<\/a>. Ainsi, l\u2019ill\u00e9galit\u00e9 des agissements d\u2019une victime ne devrait pas donner ouverture \u00e0 une fin de non-recevoir discr\u00e9tionnaire \u00e0 l\u2019encontre de son action en justice, \u00e0 moins que cela ne soit n\u00e9cessaire pour pr\u00e9server la coh\u00e9rence du droit et que ses conditions d\u2019ouverture soient pr\u00e9sentes. Ce serait le cas, par exemple, si une victime tentait de tirer profit de sa conduite ill\u00e9gale.<\/p>\n Le contrat dont l\u2019objet ou la cause est en violation de la loi ou contraire \u00e0 l\u2019ordre public est frapp\u00e9 de nullit\u00e9, laquelle est absolue si l\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral est en jeu[199]<\/a>. Sous l\u2019ancien code, en cas de nullit\u00e9 pour motif illicite d\u00e9terminant, les tribunaux opposaient souvent une fin de non-recevoir sanction \u00e0 la restitution des prestations, selon l\u2019adage nemo auditur<\/em> suam<\/em> propriam turpitudinem allegans <\/em>(nul ne peut invoquer sa propre turpitude)[200]<\/a>. En 1991, le l\u00e9gislateur a adopt\u00e9 des dispositions sur la restitution des prestations. Selon l\u2019article 1699 C.c.Q., la restitution a lieu dans tous les cas; cependant, le tribunal peut la refuser ou la modifier, de fa\u00e7on exceptionnelle, lorsqu\u2019elle accorderait un avantage indu \u00e0 une partie. Le ministre de la Justice a pr\u00e9cis\u00e9 dans ses commentaires son intention de mettre de c\u00f4t\u00e9 l\u2019adage romain, lequel risquait d\u2019ajouter \u00ab\u00a0une seconde immoralit\u00e9 \u00e0 la premi\u00e8re, en provoquant l\u2019enrichissement indu de l\u2019une des parties\u00a0\u00bb[201]<\/a>. Bien que quelques jugements aient continu\u00e9 d\u2019invoquer cet adage pour refuser la restitution, une jurisprudence majoritaire rejette d\u00e9sormais son application et demande, afin d\u2019exercer le pouvoir conf\u00e9r\u00e9 par l\u2019article 1699 C.c.Q., la preuve d\u2019un avantage indu au-del\u00e0 de la seule violation de l\u2019ordre public[202]<\/a>. Ce faisant, la r\u00e8gle accomplit \u00e0 la fois un objectif de politique publique\u00a0\u2014\u00a0priver les contrats illicites de tout effet\u00a0\u2014 et une certaine justice entre les parties[203]<\/a>. Ce r\u00e9sultat est atteint sans qu\u2019il soit n\u00e9cessaire de faire appel \u00e0 une fin de non-recevoir discr\u00e9tionnaire.<\/p>\n De m\u00eame, le droit civil de la responsabilit\u00e9 ne contient pas de r\u00e8gles sp\u00e9cifiques sur l\u2019ill\u00e9galit\u00e9. Ses r\u00e8gles g\u00e9n\u00e9rales sont applicables[204]<\/a>. L\u2019ap-pr\u00e9hension de l\u2019ill\u00e9galit\u00e9 de la conduite d\u2019une victime est, ici encore, plus simple qu\u2019en droit anglais et m\u00e8ne \u00e0 une indemnisation plus g\u00e9n\u00e9reuse[205]<\/a>. D\u2019une part, l\u2019acceptation des risques de sa conduite ill\u00e9gale par une victime n\u2019exon\u00e8re g\u00e9n\u00e9ralement pas l\u2019auteur de la faute, sauf dans les cas exceptionnels o\u00f9 la volont\u00e9 libre et \u00e9clair\u00e9e de la victime est suffisante pour qu\u2019une fin de non-recevoir s\u2019\u00e9l\u00e8ve\u00a0\u2014\u00a0ce qui constitue un crit\u00e8re exigeant[206]<\/a>. D\u2019autre part, si l\u2019ill\u00e9galit\u00e9 est pr\u00e9sent\u00e9e comme une faute contributive de la victime, elle peut entra\u00eener un partage de responsabilit\u00e9, \u00e0 condition de constituer une faute civile causale[207]<\/a>.<\/p>\n Le plus souvent, les tribunaux ne remettent pas en doute la lic\u00e9it\u00e9 des actions d\u2019une victime. Ils ont ainsi indemnis\u00e9 partiellement un jeune adolescent br\u00fbl\u00e9 apr\u00e8s s\u2019\u00eatre rendu dans un bois\u00e9 pour y allumer un feu[208]<\/a>, de m\u00eame qu\u2019une personne qui s\u2019\u00e9tait bless\u00e9e en tentant de monter \u00e0 bord d\u2019un train en marche[209]<\/a>, sans aborder la l\u00e9galit\u00e9 de leur conduite. De m\u00eame, l\u2019action d\u2019un demandeur ayant accept\u00e9 de se battre pour r\u00e9gler un diff\u00e9rend[210]<\/a> et celle d\u2019adolescents ayant particip\u00e9 \u00e0 la fabrication d\u2019une bombe artisanale[211]<\/a> ont \u00e9t\u00e9 rejet\u00e9es sans discussion de l\u2019ill\u00e9galit\u00e9 de leurs gestes. Ainsi, l\u2019application des r\u00e8gles g\u00e9n\u00e9rales de la responsabilit\u00e9 civile, simples et uniformes, permettent une grande pr\u00e9visibilit\u00e9 du droit. Cependant, depuis l\u2019arr\u00eat Soucisse<\/em>, quelques d\u00e9cisions s\u2019\u00e9loignent de ce cadre \u00e9prouv\u00e9 et font appel \u00e0 la notion de fin de non-recevoir discr\u00e9tionnaire en cas de simple ill\u00e9galit\u00e9 des actions de la victime d\u2019un pr\u00e9judice[212]<\/a>. Elles citent parfois m\u00eame \u00e0 leur soutien des d\u00e9cisions de common law[213]<\/a>.<\/p>\n Il est question d\u2019ill\u00e9galit\u00e9 li\u00e9e aux dommages lorsqu\u2019un demandeur tente de d\u00e9placer le fardeau d\u2019une sanction impos\u00e9e par la loi, par exemple la perte de revenus ou les frais li\u00e9s \u00e0 un s\u00e9jour en prison, ou de se faire compenser pour la perte de profits ou revenus ill\u00e9gaux, par exemple tir\u00e9s de la vente de substances illicites[214]<\/a>. Selon les r\u00e8gles g\u00e9n\u00e9rales de la responsabilit\u00e9 civile, les dommages doivent constituer une suite directe et imm\u00e9diate de la faute et ils doivent avoir un caract\u00e8re l\u00e9gitime[215]<\/a>. Qu\u2019il s\u2019agisse de l\u2019un ou l\u2019autre des deux types d\u2019ill\u00e9galit\u00e9 li\u00e9e aux dommages, le tribunal pourra conclure que le pr\u00e9judice est ill\u00e9gitime et ne peut \u00eatre r\u00e9par\u00e9[216]<\/a>.<\/p>\n En bref, gr\u00e2ce \u00e0 la structure d\u2019ensemble du droit civil et \u00e0 la clart\u00e9 de ses objectifs l\u00e9gislatifs, les fronti\u00e8res entre le droit criminel et le droit des obligations sont g\u00e9n\u00e9ralement nettes[217]<\/a>. L\u2019application \u00e0 des situations sp\u00e9cifiques des principes et des r\u00e8gles qui rel\u00e8vent de l\u2019un ou de l\u2019autre est sans surprise. En appliquant simplement ses principes g\u00e9n\u00e9raux aux situations d\u2019ill\u00e9galit\u00e9, le droit priv\u00e9 qu\u00e9b\u00e9cois priorise ses objectifs de r\u00e9paration et de justice contractuelle et laisse le droit criminel se charger de la dissuasion et de la punition des actes illicites. Cet \u00e9quilibre risque toutefois d\u2019\u00eatre \u00e9branl\u00e9 par la multiplication de fins de non-recevoir discr\u00e9tionnaires, au-del\u00e0 de celles n\u00e9cessaires au maintien de la coh\u00e9rence de ses r\u00e8gles sp\u00e9cifiques avec ses valeurs fondamentales.<\/p>\n Les tribunaux ont-ils, dans un \u00c9tat de droit, la discr\u00e9tion de fermer leurs portes \u00e0 un justiciable et de lui refuser leur secours pour mettre en \u0153uvre les droits que lui reconna\u00eet la loi[218]<\/a>? Interrog\u00e9s directement, les juges qu\u00e9b\u00e9cois se d\u00e9clarent li\u00e9s par le droit en vigueur[219]<\/a>. Les motifs de leurs d\u00e9cisions r\u00e9v\u00e8lent pourtant une histoire parall\u00e8le, difficile \u00e0 concilier avec cette r\u00e9ponse d\u00e9finitive\u202f: celle de la fin de non-recevoir. Lorsqu\u2019une partie l\u2019invoque et qu\u2019un juge la retient, elle paralyse de fa\u00e7on totale et permanente la mise en \u0153uvre d\u2019une r\u00e9clamation. Sous sa gouverne, le tribunal met les r\u00e8gles qu\u2019impose le droit \u00e0 l\u2019\u00e9preuve des r\u00e9sultats que tol\u00e8re la justice et lorsque les r\u00e8gles faillissent, il s\u2019autorise \u00e0 les ignorer au nom de l\u2019\u00e9quit\u00e9[220]<\/a>.<\/p>\n Quarante ans apr\u00e8s l\u2019arr\u00eat Soucisse<\/em>, les tribunaux font appel \u00e0 des fins de non-recevoir discr\u00e9tionnaires de fa\u00e7on quotidienne, dans une vaste gamme de dossiers litigieux. L\u2019\u00e9tude syst\u00e9matique des d\u00e9cisions d\u2019appel r\u00e9v\u00e8le toutefois des applications souvent confuses ou contradictoires, et parfois probl\u00e9matiques. Les architectes du droit sont constamment \u00e0 la recherche \u00ab\u00a0du bon degr\u00e9 de g\u00e9n\u00e9ralit\u00e9\u00a0\u00bb, afin \u00ab\u00a0de justifier et de pr\u00e9voir la solution particuli\u00e8re, sans \u00e9liminer toute adaptation concr\u00e8te\u00a0\u00bb[221]<\/a>. Ainsi, \u00ab\u00a0l\u2019appel de la th\u00e9orie est principalement l\u2019appel du g\u00e9n\u00e9ral dont le juriste attend plus d\u2019\u00e9galit\u00e9, plus de pr\u00e9visibilit\u00e9, dont il esp\u00e8re plus de clart\u00e9 sur le particulier\u00a0\u00bb[222]<\/a>. C\u2019est dans cet esprit que cet article s\u2019est efforc\u00e9 d\u2019identifier les diff\u00e9rentes fins de non-recevoir qui peuvent s\u2019\u00e9lever et de cartographier leur territoire et leurs fronti\u00e8res.<\/p>\n Ces exceptions discr\u00e9tionnaires devraient demeurer exceptionnelles. Il faut se garder de les invoquer comme panac\u00e9e \u00e0 toute difficult\u00e9 du droit codifi\u00e9. Autrement, elles sont susceptibles de devenir l\u2019instrument d\u2019une extension indue de l\u2019\u00e9quit\u00e9 des juges au d\u00e9triment de la loi en vigueur, au gr\u00e9 des singularit\u00e9s de chaque dossier. Il faut tracer leurs fronti\u00e8res et \u00e9viter qu\u2019elles n\u2019envahissent divers territoires qui ne devraient pas \u00eatre les leurs. Il faut correctement identifier les fins de non-recevoir dirimantes, emp\u00eachements absolus cr\u00e9\u00e9s par la loi, et les fausses fins de non-recevoir, qualifi\u00e9es ainsi par impr\u00e9cision de langage. Il faut, en outre, d\u00e9busquer les fins de non-recevoir soulev\u00e9es dans des cas qui devraient les exclure. Ces m\u00e9prises, souvent caus\u00e9es par l\u2019importation inappropri\u00e9e de concepts d\u2019origine anglaise, comme en mati\u00e8re de renonciation tacite ou de simple ill\u00e9galit\u00e9, court-circuitent l\u2019application normale du droit civil et m\u00e8nent \u00e0 des r\u00e9sultats erron\u00e9s.<\/p>\n Les fins de non-recevoir sont porteuses d\u2019un h\u00e9ritage mixte, riche, mais contradictoire, dont t\u00e9moignent les difficult\u00e9s de leur int\u00e9gration au sein du droit civil. Des concepts de droit anglais, waiver<\/em>, laches<\/em>, estoppel et autres, se sont immisc\u00e9s dans leur histoire, jusqu\u2019\u00e0 s\u2019y confondre et en dispara\u00eetre, non sans y laisser leurs traces. L\u2019existence de droits subjectifs et l\u2019acc\u00e8s aux tribunaux pour les faire valoir se trouvent au c\u0153ur d\u2019une profonde distinction historique entre les conceptions continentale et anglo-saxonne du droit. Le droit civil ne conna\u00eet pas la dichotomie entre rights <\/em>et remedies <\/em>des droits de tradition anglaise[223]<\/a>. Le principe selon lequel les portes des tribunaux sont ouvertes aux citoyens, qui peuvent y obtenir la sanction des droits accord\u00e9e par la loi, est inscrit dans l\u2019identit\u00e9 des droits de tradition continentale[224]<\/a>. La proc\u00e9dure est la servante, et non la ma\u00eetresse, du droit et l\u2019existence d\u2019un droit subjectif emporte normalement l\u2019existence d\u2019un droit d\u2019action pour le faire valoir[225]<\/a>.<\/p>\n Pourtant, strictement d\u00e9finie, correctement employ\u00e9e et restreinte par un imp\u00e9ratif de coh\u00e9rence, la fin de non-recevoir discr\u00e9tionnaire parvient \u00e0 d\u00e9passer les paradoxes qui ont min\u00e9 son histoire. Les droits subjectifs ne sont pas absolus\u202f: le droit contr\u00f4le les modes et conditions de leur exercice[226]<\/a>. L\u2019ordre juridique a besoin d\u2019un m\u00e9canisme qui emp\u00eache un droit subjectif particulier de s\u2019exercer aux d\u00e9pens de la structure ou des valeurs fondamentales du droit objectif. Dans ce paradigme, la fin de non-recevoir n\u2019est pas un obstacle indu \u00e0 la r\u00e9alisation du droit codifi\u00e9 ou une incursion dans le droit d\u2019une moralit\u00e9 arbitraire ou changeante, d\u00e9nu\u00e9e de l\u00e9gitimit\u00e9 d\u00e9mocratique. Elle est plut\u00f4t un appel aux principes g\u00e9n\u00e9raux qui fondent et infusent le droit, et une possibilit\u00e9 de leur donner voix pour contrer un r\u00e9sultat qui les trahit. Cependant, une grande prudence est de mise. La fin de non-recevoir op\u00e8re au point critique entre l\u2019\u00e9quit\u00e9 et l\u2019arbitraire. Elle est le pont entre une justice des r\u00e8gles, aveugle, rigide et pr\u00e9visible, et une justice des r\u00e9sultats, discr\u00e9tionnaire, souple et instable. Th\u00e9oriser la fin de non-recevoir est donc essentiel pour surmonter les dilemmes du choc entre principes g\u00e9n\u00e9raux et droit codifi\u00e9 et \u00e9viter que l\u2019arbitraire n\u2019\u00e9tende son emprise au c\u0153ur de l\u2019appareil judiciaire.<\/p>\n \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 <\/u><\/p>\n [1]<\/a> \u00a0\u00a0\u00a0 S\u00f8ren Kierkegaard, La Reprise<\/em>, traduit par Nelly Viallaneix, Paris, Flammarion, 1993 aux pp\u00a091\u201392.<\/p>\n [2]<\/a> \u00a0\u00a0\u00a0 Voir la section I, ci-dessous.<\/p>\n [3]<\/a> \u00a0\u00a0\u00a0 Banque Nationale c Soucisse<\/em>, [1981] 2 RCS 339, 43 NR 283 [<\/a><\/a>I.\u00a0 Cartographier les fins de non-recevoir<\/h1>\n
<\/a><\/a>II. Le territoire des fins de non-recevoir discr\u00e9tionnaires<\/h1>\n
<\/a>A.\u00a0 D\u00e9finitions et fonctions<\/h2>\n
<\/a>1.\u00a0\u00a0\u00a0 Exceptions p\u00e9remptoires du fond<\/h3>\n
<\/a>2.\u00a0\u00a0\u00a0 Imp\u00e9ratif de coh\u00e9rence du droit<\/h3>\n
<\/a><\/a>B.\u00a0 Caract\u00e9ristiques<\/h2>\n
<\/a>1.\u00a0\u00a0\u00a0 Nature exceptionnelle<\/h3>\n
<\/a>2.\u00a0\u00a0\u00a0 Conditions d\u2019ouverture<\/h3>\n
<\/a>3.\u00a0\u00a0\u00a0 Domaine d\u2019application<\/h3>\n
<\/a><\/a>C.\u00a0 Limites<\/h2>\n
<\/a>1.\u00a0\u00a0\u00a0 Coh\u00e9rence interne \u00e0 l\u2019\u00e9gard des principes mis en \u0153uvre<\/h3>\n
<\/a>2.\u00a0\u00a0\u00a0 Coh\u00e9rence externe \u00e0 l\u2019\u00e9gard d\u2019autres m\u00e9canismes du droit civil<\/h3>\n
<\/a>III. \u00a0Les fronti\u00e8res des fins de non-recevoir discr\u00e9tionnaires<\/h1>\n
<\/a><\/a>A.\u00a0 Impr\u00e9cisions de langage<\/h2>\n
<\/a>1.\u00a0\u00a0\u00a0 Exceptions d\u00e9clinatoires, dilatoires ou d\u2019inex\u00e9cution<\/h3>\n
<\/a>2.\u00a0\u00a0\u00a0 Abus de proc\u00e9dure<\/h3>\n
<\/a><\/a>3.\u00a0\u00a0\u00a0 D\u00e9fenses infructueuses<\/h3>\n
<\/a>B.\u00a0 Renonciations tacites<\/h2>\n
<\/a>1.\u00a0\u00a0\u00a0 Confirmation<\/h3>\n
<\/a>2.\u00a0\u00a0\u00a0 Ratification, acquiescement et autres renonciations<\/h3>\n
<\/a>C.\u00a0 Simple ill\u00e9galit\u00e9<\/h2>\n
<\/a>1.\u00a0\u00a0\u00a0 Ill\u00e9galit\u00e9 li\u00e9e au contrat<\/h3>\n
<\/a><\/a>2.\u00a0\u00a0\u00a0 Ill\u00e9galit\u00e9 li\u00e9e \u00e0 la conduite d\u2019une partie<\/h3>\n
<\/a>3.\u00a0\u00a0\u00a0 Ill\u00e9galit\u00e9 li\u00e9e aux dommages r\u00e9clam\u00e9s<\/h3>\n
<\/a><\/a>Conclusion<\/h1>\n